Sentencia Militar 24/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Militar, Rec. 20/2025 de 26 de junio del 2025

PRIMERO.-1. Es objeto del presente recurso de casación, interpuesto por la representación procesal del Sargento del Ejército de Tierra D. Heraclio, la sentencia núm. 01/25 dictada el 4 de febrero de 2025 por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en el sumario núm. 41/11/23, por la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable de un delito de extralimitación en el ejercicio del mando, en su modalidad del uso ilícito de las armas, de los previstos y penados en el artículo 65.1 del Código Penal Militar, en concurso ideal con un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal, a la pena de un año y seis meses de prisión por el primero de los delitos, y de tres meses de prisión por el delito de lesiones, con las accesorias legales de suspensión militar de empleo y cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, así como al abono de 4.862 euros en concepto de responsabilidad civil, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado; sentencia cuya relación de hechos probados y fallo han sido transcritos en los anteriores antecedentes de hecho.

2. El recurso se articula en cinco motivos. Los dos primeros, formulados al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el Artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en el primero, y a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías en el segundo. En el tercer motivo, se queja el recurrente, al cobijo del artículo 849. 2º de la LECrim, de error en la valoración de la prueba, mientras que en los motivos cuarto y quinto denuncia infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 21.5 y 21.4 del Código Penal, respectivamente.

Procederemos al análisis de los referidos motivos siguiendo el mismo orden con el que han sido formulados.

SEGUNDO.-1. Considera la parte recurrente en el primer motivo del recurso «que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ya que la testifical practicada -en cuanto a la declaración del testigo Soldado Adolfo, único testigo presencial de los hechos- no cumpliría los requisitos jurisprudenciales al respecto y el resto de pruebas practicadas se limitan a detallar cuestiones relacionadas con los hechos posteriormente ocurridos ya que no presenciaron los hechos objeto de la Sentencia recurrida» [sic].

La representación procesal del recurrente apoya su tesis en su propia valoración de la prueba, de la que deduce que la única prueba de cargo es el testimonio del Soldado Adolfo, víctima del disparo, pero que dicha prueba es insuficiente por ausencia de credibilidad del testigo al haber variado su versión de los hechos entre lo que declaró en fase sumarial y en el acto de la vista oral, sin que existan pruebas periféricas que corroboren este último testimonio. Según manifiesta, «el cambio de versión del Soldado en relación a la forma en la que se produce el segundo disparo que impactó cerca de su rostro, hace pensar a esta parte en la existencia de resentimiento, venganza o intentar obtener un beneficio económico al conseguir una indemnización que de otra forma no percibiría de no haber condena penal».

Expresa su versión de los hechos del siguiente modo: «En ningún momento se ha negado que mi mandante quizá estaba más cerca de lo que debía de la posición del binomio -era de noche, en la más completa oscuridad, sin iluminación alguna, con lo que era difícil establecer distancias concretas-, pero el hecho de su cercanía física al Soldado en el momento de efectuar los disparos no acredita que éste tuviera una intención de lesionarle ni determina por qué descarta las manifestaciones realizadas por mi mandante desde el inicio -incluso en el Expediente disciplinario- sobre que el segundo disparo se efectuó mientras caía al perder la estabilidad y que esta fue la causa por la que en lugar de que la pólvora saliera hacia el cielo -como el primer disparo- acabó dirigiéndose desafortunadamente hacia abajo impactando cerca del ojo del Soldado».

Considera que «había elementos probatorios suficientes para valorar el disparo como accidental que no se han tenido en cuenta por el Tribunal», a cuyo efecto aduce «que en primer lugar no se veía nada porque era de noche con lo que era complicado apuntar y acertar a un blanco y en segundo lugar el propio Soldado Adolfo reconoce que el Sargento no fue consciente de que el segundo disparo hubiera causado alguna lesión, con lo que obviamente si su intención era lesionar, sabría desde el primer momento que su disparo había impactado en la cara del Soldado».

En definitiva, a juicio de la representación procesal del Sargento recurrente, no concurrió dolo en la acción de este último y, por tanto, no puede haber delito, debiendo prevalecer el principio de presunción de inocencia.

2. La Excma. Fiscalía Togada propone la desestimación del motivo por estimar que el derecho a la presunción de inocencia del recurrente no ha sido vulnerado.

En el marco de la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre el contenido y alcance del derecho a la presunción de inocencia -profusamente citada- señala el Ministerio Fiscal que el Tribunal de instancia dictó sentencia tras la realización en el acto de la vista de todas las diligencias de prueba propuesta por las partes y admitidas por la Sala, las cuales enumera y analiza, poniendo de manifiesto que, en contra de lo que afirma la parte recurrente: no es la declaración de la víctima la única prueba de cargo, sino que existen otras pruebas incriminatorias cuya valoración ha tenido en cuenta la Sala; de la declaración prestada en Diligencias Previas 41/17/23 no se obtiene en modo alguno que el testigo víctima diera a entender que el hecho se produjera de manera accidental, sino que el condenado efectuó el segundo disparo «...creyendo que estaba dormido...» (min 04:05. de su declaración); la resolución disciplinaria que obra en el sumario (f.14 y 15), se adoptó habiéndose practicado como prueba la sola declaración del ahora condenado (pero no del ofendido) y llega a la conclusión de que el hecho es accidental sin motivación alguna; resulta esencial la declaración de la Teniente Modesta en la vista oral, relativa a las propias órdenes impartidas acerca del uso de las armas (2:47:40 a 2:47:48), el modo en cómo el condenado transmitió los hechos y su causación (min. 2:46:44 y ss.), y la intencionalidad de la acción, que era la de despertar al Soldado Adolfo, sin esperar que éste se girara cuando efectuó el segundo disparo (min. 2:51:00 y ss).

Concluye el Ministerio Fiscal que «[e]l Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba suficiente, válidamente obtenida (no ha rechazado medio alguno de los propuestos por las partes), y regularmente practicada (con la insustituible inmediación), para enervar la presunción de inocencia del Sargento D. Heraclio, quedando perfectamente razonado y claramente expuesto el modo en que ha llegado a la convicción, respecto a la condena del recurrente, de que los hechos ocurrieron en la forma que aparecen relatados en la declaración de hechos probados, sin que en modo alguno los razonamientos contenidos en los fundamentos de la convicción de la sentencia condenatoria puedan estimarse faltos de respaldo probatorio, inverosímiles o ajenos a las reglas de la lógica y máximas de experiencia».

3. Por similares razones, apoyadas también en abundantes citas de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, la Ilma. Abogacía del Estado solicita la desestimación del motivo primero del recurso.

Advierte «que el motivo de recurso trasluce, en realidad, una revaloración de la prueba practicada, fundamentalmente asentada en una interpretación subjetiva o de parte sobre lo que habría querido decir el Soldado Adolfo cuando se le tomó declaración en instrucción y las consecuencias que dicha interpretación deberían producir frente a la valoración de la declaración prestada por el mismo en el acto del juicio; lo que, al margen de resultar inadmisible en sede casacional, pues no censura el recurrente irracionalidad o arbitrariedad alguna, sino que tan solo discrepa de la valoración probatoria, nos obliga -para desvirtuar el motivo- a verificar tanto la validez y suficiencia de la prueba practicada como la racionalidad de la valoración alcanzada por la Sentencia impugnada para acreditar que, en efecto, el Sargento Heraclio efectuó ilícitamente dos disparos; el segundo de los cuales apuntó al Soldado Adolfo a una distancia inferior a 5 metros».

A través del contraste de la sentencia impugnada con la prueba practicada y los alegatos del recurrente, la Ilma. Abogacía del Estado realiza una serie de consideraciones que podemos resumir en las siguientes: la declaración del lesionado no ha sido la única prueba de que ha dispuesto el Tribunal de enjuiciamiento para llegar a la convicción de los hechos que declara probados en la sentencia ahora recurrida, sino que la valoración probatoria que alcanza la Sala resulta tanto de la declaración prestada en juicio por el Soldado Adolfo, como de las prestadas por la Teniente Modesta, el ex Soldado D. Aureliano, D. Leonardo, D. Demetrio y Dª Lourdes; no se aprecia en la sentencia de instancia una ausencia de los criterios que el Tribunal Supremo ha venido requiriendo para otorgar veracidad a las declaraciones de las víctimas de un delito, es decir, una declaración con credibilidad subjetiva, con credibilidad objetiva, y con persistencia en la incriminación; la credibilidad del testimonio corresponde valorarla, en tanto que prueba personal, al órgano del enjuiciamiento y, por consiguiente, es materia que excede del ámbito del recurso de casación; los móviles espurios que alega el recurrente para negar la credibilidad subjetiva del Soldado Adolfo ni se justifican suficientemente en el escrito de recurso ni, desde luego, puede admitirse que «intentar obtener un beneficio económico o indemnización» sea una intención espuria, vengativa o inamistosa; el testimonio del Soldado Adolfo es objetivamente verosímil, sin contradicciones, y resulta apoyado por corroboraciones periféricas; las alegaciones del recurrente constituyen manifestaciones subjetivas que, si bien pueden enmarcarse en su legítimo interés para ofrecer a la Sala un relato exculpatorio, parten de meras generalidades o vaguedades.

TERCERO.-1. Como venimos recordando en recientes sentencias núms. 19/2024 de 18 de abril, 23/2024, de 29 de mayo, 46/2024, de 7 de noviembre, y 7/2025, de 13 de marzo, es doctrina reiterada de esta Sala, acogiendo doctrina del Tribunal Constitucional, en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la revisión en casación de su posible vulneración, que «la presunción de inocencia se quebranta, únicamente, cuando se produce un verdadero vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria o cuando la existente no pueda tenerse por válida y legítima, o, por último, cuando la prueba se hubiera valorado al margen de criterios lógicos y razonables. Es función del Tribunal de casación comprobar tales extremos, pero una vez verificado que la condena no recayó en situación de vacío probatorio, lo que está en la base del derecho a la presunción de inocencia, sino que se fundó en verdadera prueba de cargo o incriminatoria suficiente, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, no cabe sustituir el criterio objetivo y razonable del Tribunal sentenciador, que lo es también de los hechos, por otro subjetivo de parte interesada sobre cómo los mismos pudieron ocurrir, porque no se trata tanto de comparar alternativas hipotéticas como de contrastar la razonabilidad de lo declarado por el Tribunal de instancia -entre las más recientes, SSTS, 5ª, núms. 9/2019, de 7 de febrero, 79/2019, de 19 de junio, 44/2020, de 11 de junio, 80/2020, de 17 de noviembre, 69/2021, de 14 de julio, 82/2021, de 27 de septiembre, 43/2022, de 19 de mayo, 57/2022, de 20 de junio, 68/2022, de 13 de julio, 38/2023, de 11 de mayo y 95/2023, de 20 de diciembre-».

2. De acuerdo con la anterior doctrina, lo que hemos de controlar en el juicio de revisión que nos corresponde es si el Tribunal de instancia ha contado con prueba válida suficientemente incriminatoria y si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de la experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir el relato fáctico, subsumible en el delito por el que se condena al hoy recurrente.

Para ello hemos de partir de los fundamentos de la convicción de la sentencia impugnada en el que se explicitan las pruebas con las que ha contado el Tribunal de instancia para fijar los hechos que declara probados, fundamentos que resulta oportuno transcribir a los efectos de contrastarlos con la argumentación del recurrente en lo que se refiere a su alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia:

«La Sala ha formado su convicción a partir de la práctica de la prueba que se ha llevado a cabo en presencia del Tribunal. Es esta prueba, conforme al artículo 322 de la Ley Procesal Militar, la que debe de llevar a la Sala al convencimiento de los hechos que se declaran probados. La valoración que las partes han hecho de la misma, tal y como lo han manifestado en sus informes, ha sido controvertida, manteniendo versiones opuestas. Es por ello por lo que la Sala procede a explicitar los razonamientos conforme a los que ha procedido a considerar hechos probados los resultados que arrojó aquella prueba en el acto de la vista oral.

Los hechos consignados en el apartado PRIMERO "HECHOS PROBADOS" son absolutamente indiscutidos y admitidos y reconocidos por todas las partes. No existe duda de que el acusado es un militar profesional, Sargento del Ejército de Tierra y así se deduce de su documentación militar obrante en autos (folios 97 a 105), como tampoco la hay (admitiendo tales hechos todas las partes y el propio acusado), que durante la noche del 8 de julio de 2021, en el marco de unas maniobras denominadas "Alfa", correspondientes al ciclo de Instrucción II/20, de cinco días de duración, en el Destacamento de Puertocuaces de O Grove (Pontevedra), realizadas por parte del Regimiento de Infantería "Isabel la Católica" nº 29 entre el 5 y el 9 de julio de 2021, el Sargento Heraclio se encontraba al mando del pelotón de la línea de vigilancia, que dividió el mismo en binomios, estando constituido uno por el Soldado D. Adolfo y el ex Soldado D. Aureliano, así como de la forma en que debía desarrollarse dicha vigilancia y de que acababa de iniciarse siendo el primer turno.

Así mismo la convicción de la Sala sobre que el ejercicio se realizaba con munición de fogueo, se reconoce por todas las partes concretando el ahora Cabo D. Hermenegildo que el uso de la misma no debe realizarse apuntando a la persona y la Teniente Dª Modesta lo confirma añadiendo que nunca debe realizarse a una distancia corta inferior a 5 metros.

Los hechos consignados en el apartado SEGUNDO de "HECHOS PROBADOS", la Sala llega a la convicción de que el sargento tuvo que acudir al puesto donde se encontraba el binomio formado por el Soldado D. Adolfo y el ex Soldado D. Aureliano porque no contestaban a la comunicación de radio al estar dormidos, reconociendo ambos que la misma funcionaba correctamente, con la única precisión realizada por el entonces Soldado D. Aureliano, de que la radio estaba apagada, pero no pudiendo obviar que el encargado de la misma en ese momento era su compañero, el Soldado Adolfo, y que sin embargo, el propio Soldado Sabino sí manifiesta que escuchó un solo disparo, cuando realmente se realizaron dos (así lo confirma la Teniente Dª Modesta), el primero al aire que sorprendió al Soldado Adolfo, girándose, y un segundo disparo en el que el Sargento encañona con el fusil a aproximadamente 50 cm de su cara, apunta al ojo y dispara otra vez con munición de fogueo recibiendo el impacto de la pólvora de un segundo disparo en el ojo izquierdo del Soldado.

Así y sin perjuicio de que la propia víctima declara que en el segundo disparo le dio con la pólvora en el ojo, estando a 50 cm de su posición, estaba cerca, y que el testigo Cabo 1º D. Conrado declara que el Soldado Adolfo presentaba restos de pólvora en el ojo, necesariamente a una distancia de menos de 6 metros seguro, también de la práctica de la prueba pericial la Sala llega a la citada convicción, en la medida que no sólo el Doctor D. Leonardo, especialista en oftalmología, declara que el Soldado D. Adolfo al que examinó al llegar derivado de otro centro, tenía varios cuerpos extraños de algo que le saltó muy cerca del ojo (ya que sólo estaban prácticamente presentes en uno), compatible con los hechos descritos, debiendo proceder a su extracción, sino también el Doctor D. Demetrio que confirma la presencia de esos cuerpos extraños y añade la existencia de quemaduras en los párpados, que puede deberse a una explosión por disparo de un arma de fogueo. La Doctora Lourdes declara que en el ojo izquierdo había muchos perdigones (mínimo 40) y quemaduras, y un perdigón en el derecho.

Por otra parte, se confirman de las declaraciones efectuadas tanto por el Soldado D. Adolfo y el ex Soldado D. Aureliano, los referidos gritos del Sargento de "putos inútiles" y la acción del Sargento de acompañar al Soldado Adolfo tan pronto le pone en conocimiento de la incidencia en el ojo, a una garita en la que había luz para examinarle y se percató de las heridas sufridas por el mismo, de manera que conduce al Soldado al Servicio Sanitario que cubría el ejercicio, siendo evacuado inmediatamente al hospital Quirón Salud de Pontevedra.

Finalmente, los hechos consignados en el apartado TERCERO de los "HECHOS PROBADOS" son absolutamente indiscutidos y admitidos y reconocidos por todas las partes de la documental obrante en actuaciones y la pericial ratificando la misma».

Los anteriores razonamientos aparecen complementados por los contenidos en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada, en cuanto se refieren expresamente el elemento subjetivo del delito y contestan a la tesis mantenida en la instancia por la defensa del Sargento acusado sobre el carácter accidental del disparo, similar a la sostenida en el presente motivo de casación por su representación procesal:

«[...] estando el acusado al mando del pelotón de la línea de vigilancia, efectuó un disparo al aire con el fusil con munición de fogueo en señal de advertencia al observar que el binomio formado por D. Adolfo y el ex Soldado D. Aureliano se encontraban dormidos. Acto seguido el Sargento encañonó al Soldado D. Adolfo y efectuó un segundo disparo, a apenas 50 cm del ojo del Soldado, produciendo las lesiones que constan en actuaciones y en los hechos probados a las que nos referiremos con posterioridad, todo ello incumpliendo el modo en el que se debía emplear el uso del arma (nunca a una distancia inferior a 5 metros y apuntando a la persona), con independencia de que la munición fuera de fogueo, siendo el Sargento consciente en todo momento del uso ilícito del arma, sin que realice además un ejercicio razonable y ponderado del mando militar, uso responsable a través del que han de articularse las relaciones entre los militares, equilibradas dentro del mutuo respeto que se deben superiores e inferiores en el empleo militar.

La Defensa alega que "el primer disparo es al aire y el segundo disparo fue accidental como consecuencia de su posición inestable que resbala y el cañón del arma por una acción instintiva el brazo baja y el cañón se acerca peligrosamente pero no intencionadamente a la posición en la que se encontraba el Soldado provocando las lesiones...", pero como se ha expuesto en el fundamento de la convicción, el Tribunal tiene el pleno convencimiento de que los hechos tuvieron lugar tal y como se relatan en los hechos probados y no como sostiene la Defensa».

Los razonamientos contenidos en los fundamentos de la convicción y en el Fundamento de Derecho que acabamos de transcribir ponen de manifiesto tanto la abundante, precisa y sólida prueba -válidamente obtenida y legalmente practicada en el acto de la vista- con la que ha contado el Tribunal de instancia para determinar los hechos que declara probados como su correcta valoración, con argumentos puramente racionales, lógicos y ajustados a la ley. Cumplen, a juicio de la Sala, el canon de constitucionalidad señalado por el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 340/2006, de 11 de diciembre, citada por el recurrente, en cuanto que exteriorizan las pruebas relevantes tomadas en consideración por el Tribunal de instancia y la existencia de una conexión fundada entre las pruebas y la declaración de hechos probados; conexión que es aplicada de forma razonada, conforme a las reglas de la lógica, ciencia y experiencia, de modo que es posible realizar un juicio externo sobre las que llevan al juzgador a considerar alcanzada la convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

El Tribunal de instancia advierte al comienzo de los fundamentos de la convicción de la existencia de controversia entre la parte defensora y la acusadora respecto de la valoración de la prueba y explica las razones que le llevan desde las numerosas pruebas practicada en la vista oral -con las garantías de la inmediación, publicidad, oralidad y contradicción- a los hechos que declara probados y a su convicción sobre la culpabilidad del acusado. Y es que, en efecto, el relato fáctico de la sentencia de instancia resulta respaldado no sólo por el testimonio del Soldado Adolfo, víctima de los delitos de extralimitación en el ejercicio del mando y de lesiones, sino también por las declaraciones de la Teniente Dª. Modesta, el Cabo 1º D. Conrado, el Cabo D. Hermenegildo, el ex Soldado D. Aureliano, así como de los doctores D. Leonardo, D. Demetrio y Dª. Lourdes, respecto de las partes del relato de las que, cada uno de ellos, tuvo conocimiento.

Vincula principalmente la parte recurrente su queja de vulneración del derecho a la presunción de inocencia con la particularidad de que el Tribunal de instancia no haya asumido la versión ofrecida por el Sargento acusado, versión según la cual el disparo que causó las lesiones en el ojo izquierdo del Soldado Adolfo fue accidental.

Sin embargo, no podemos aceptar esa queja porque, como en otras ocasiones ya hemos dicho -por todas, en SSTS, 5ª, núms. 57/2022, de 20 de junio, 38/2023, de 11 de mayo, y 19/2024, de 18 de abril-, ni el derecho a la presunción de inocencia conlleva que el Tribunal de enjuiciamiento deba asumir la versión de los hechos ofrecida por el acusado ni se lesiona cuando, existiendo prueba válida de cargo y de descargo atribuye mayor veracidad a la primera que a la segunda, siempre que, como hace en la sentencia recurrida, dicho Tribunal exprese razonada y razonablemente el fundamento que le lleva a tal decisión. El contenido del derecho a la presunción de inocencia, a cuyo amparo se formula el motivo, no incluye un pretendido derecho del acusado, hoy recurrente, a que se otorgue mayor credibilidad a la prueba de descargo sobre la de cargo, como tampoco un supuesto derecho a que prevalezca su parcial valoración de la prueba sobre la valoración imparcial del Tribunal de enjuiciamiento. Como recuerda la STS, 2ª, núm. 849/2013 de 12 de noviembre, «el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente».

Ciertamente, como también pone de relieve nuestra sentencia núm. 22/2021, de 15 de marzo, «[s]egún tiene declarado el Tribunal Constitucional, el deber de ponderación del material probatorio se extiende a la prueba de descargo ( STC 148/2009, de 15 de junio, por todas), de manera que, decimos en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2014 "la convicción inculpatoria del Tribunal proclama la autoría y la responsabilidad del encartado más allá de cualquier duda razonable, descartándose con la valoración de la totalidad del cuadro probatorio la concurrencia de alternativas potencialmente exculpatorias a partir de otras pruebas asimismo válidas"», representando la ponderación de la prueba de descargo «un presupuesto sine qua nonpara la racionalidad del desarrollo valorativo porque, ciertamente, la valoración crítica debe referirse a toda la prueba obrante en las actuaciones de acuerdo con las normas del proceso y, sobre todo, del principio de contradicción».

En el caso examinado la teoría del disparo accidental en ningún modo ha sido acreditada por el hoy recurrente, más allá de su propia manifestación, que, de manera lógica y racional, fue descartada por el Tribunal de instancia a la vista de la abundante prueba de cargo que la contradecía. La propia índole de las lesiones padecidas por el Soldado Adolfo -«traumatismo en ojo izquierdo edema de párpados, quemaduras en piel y restos de cuerpos extraños (probablemente pólvora)», «hiperemia. 01 abundantes perdigones pequeños de pólvora en conjuntiva, córnea y piel periorbitaria. Quemadura palpebral y periorbitaria izquierda»- pone de manifiesto tanto la escasa distancia que mediaba entre el referido Soldado y el Sargento acusado cuando éste efectuó el segundo disparo, como la concreta dirección a la que apuntaba el arma que empuñaba, pese a la prohibición de que, aunque el ejercicio se realizaba con munición de fogueo, no podía hacerse uso del arma apuntando a las personas ni a una distancia corta inferior de 5 metros. Como asimismo ha quedado acreditado que fue el Sargento el que, al no conseguir enlazar por radio, se dirigió durante la ejecución del ejercicio, sobre las 02.15 horas, desde su posición hasta el puesto que ocupaban los soldados Adolfo y Aureliano y que profirió a gritos, en varias ocasiones, la expresión «putos inútiles».

La parte recurrente alega en el presente motivo la ausencia de dolo, pero de los expresados datos -relatados en los hechos probados y plenamente acreditados-, infiere el Tribunal de instancia -y también nosotros-, con toda lógica y razón, la concurrencia de dolo en la acción del Sargento acusado al efectuar los dos disparos, tanto el realizado al aire como el efectuado en dirección al ojo izquierdo del Soldado Adolfo, a tan corta distancia que le quemó la piel periorbitaria y le produjo incrustaciones de abundantes pequeños perdigones de pólvora en dicho ojo.

Alega la parte recurrente en apoyo de su tesis sobre la ausencia de dolo que «era de noche, en la más completa oscuridad, sin iluminación alguna, con lo que era difícil establecer distancias concretas», pero lo cierto es que, aunque fuera de noche, el acusado no tuvo ningún problema en desplazarse desde su posición hasta el puesto que ocupaban los referidos soldados, lo que indica que era posible la visión.

Tampoco puede aceptar la Sala el alegato del actor que pone en duda la veracidad del testimonio del Soldado Adolfo, sobre la base de la supuesta «existencia de resentimiento, venganza o intentar obtener un beneficio económico al conseguir una indemnización que de otra forma no percibiría de no haber condena penal», pues además de ser una mera conjetura ausente de la más mínima base probatoria, resulta que no es cierto que la vía penal fuera la elegida por el mencionado soldado -el cual ni siquiera ha ejercitado acción alguna en las presentes actuaciones- y tampoco que la condena penal sea necesaria para que el soldado lesionado obtuviera una indemnización, pues, como sin duda conoce la representación procesal del recurrente, en nuestro Ordenamiento Jurídico rige el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración pública, de naturaleza objetiva bajo el principio de indemnidad o reparación integral del daño, que tiene como base constitucional el artículo 106.2 de la Constitución española -Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos-y su desarrollo legal en los artículos 32 a 37 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en sus aspectos sustantivos, y a lo largo de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en los aspectos procedimentales.

Los anteriores razonamientos unidos a los expresados por la Excma. Fiscalía Togada y la Ilma. Abogacía del Estado, que en lo esencial compartimos, nos conducen a la desestimación del motivo primero del recurso.

CUARTO.-1. Denuncia el recurrente en el segundo motivo de su recurso vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso penal con todas las garantías, «concretado en la nulidad de actuaciones solicitada por esta parte con motivo de la presentación de las conclusiones provisionales del Abogado del Estado fuera de plazo ( Artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el Artículo 24 de la Constitución Española y el Artículo 275 de la Ley Orgánica 2/1989 de 13 de abril, Procesal Militar)».

Señala en el extracto del motivo que «el Abogado del Estado se personó ante el Tribunal Militar Territorial en calidad de Responsable Civil subsidiario y en esa condición (en último lugar, después de las conclusiones provisionales de esta defensa) se le dio traslado para formalizar el trámite de conclusiones provisionales -una vez precluido el trámite de conclusiones provisionales de la acusación y tras formalizar el escrito de conclusiones la defensa -, por tanto fuera de plazo» y alega, con base en los principios de seguridad jurídica y certeza, que los plazos en el procedimiento penal «son improrrogables y no pueden interpretarse con "flexibilidad" ( Art 202 de la LECrim) », por lo que «la presentación del escrito de conclusiones del Sr. Abogado del Estado fuera del plazo establecido al efecto, amén de provocar indefensión a esta parte -ya que formalizó sus conclusiones provisionales después de planteadas las de la defensa-, vulnera un principio constitucional tan importante como el de seguridad jurídica ( Artículo 9.3 de la Constitución)», y «además el principio de buena fe procesal».

2. La Excma. Fiscalía Togada comienza su oposición a este segundo motivo del recurso con la observación de que «la alegación de vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva o a un proceso penal con todas las garantías no se desarrollan en modo alguno, sino que lo que realmente se demanda es una indefensión», sin que el recurrente señale cuáles son los concretos extremos que le provocan tal indefensión ni en qué aspecto se ha vulnerado tal principio de seguridad jurídica, cuestiones que determinarían «la desestimación cuando no inadmisión del motivo por su falta de contenido».

Señala el Ministerio Fiscal que lo planteado nuevamente por el recurrente ha recibido respuesta ya en dos ocasiones, de forma que la defensa del acusado «tuvo conocimiento de dicho escrito de conclusiones del Abogado del Estado, del que se le dio traslado, por dos días, por providencia de 21 de junio de 2024, «en garantía de los derechos que precisamente alega la Letrada y no conculcación de los mismos», al efecto de evacuar nuevas conclusiones provisionales y formuló alegaciones que se respondieron en Auto de admisión de Prueba, del TMT4º, de 4 de julio de 2024 (recurrido en súplica e inadmitido por Auto de 24 de julio de 2024)». Y la defensa del acusado demandó de nuevo la nulidad en la vista oral y su pretensión fue respondida en la sentencia que ahora se recurre, cuyo contenido es suscrito en su integridad por la Fiscalía Togada.

Considera que el recurrente ha tenido la oportunidad de comparecer en el procedimiento, defender sus intereses, practicar toda la prueba que en su momento propuso y ha obtenido sentencia que da respuesta totalmente motivada a esta concreta pretensión, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238.3 de la LOPJ y la jurisprudencia que lo interpreta, difícilmente se puede hablar de indefensión. A juicio del Ministerio Fiscal, «lo que el recurrente pretende con su solicitud de nulidad, sobre la base de una interpretación rigorista -cuya consecuencia sería la exclusión del responsable civil subsidiario de este proceso-, es aplicar la preclusión a un trámite cuyo incumplimiento temporal sólo constituye una mera irregularidad procesal».

Con apoyo en cita de la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo núm. 863/2023, de 22 de noviembre, concluye la Excma. Fiscalía Togada que «la presentación extemporánea de las conclusiones provisionales, constituye un defecto formal y no grave, que no determina la nulidad de la calificación realizada fuera de plazo y que no debe impedir, por aplicación del principio pro actione,por el propio ius ad procedatury el consecuente derecho de defensa -que también asiste al defensor de la Administración-, el acceso al plenario y la evacuación de las conclusiones definitivas que, como señala el TMT4º, son el trámite en el que se fija la acusación sobre la que resolverá la sentencia».

3. La Ilma. Abogacía del Estado se opone igualmente a la estimación del segundo motivo del recurso por considerarlo carente de todo fundamento.

Alega que «habiéndose admitido la personación de una acusación, es reiteradísima la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda que señala que la presentación del escrito de acusación fuera de plazo es una mera irregularidad que ni implica indefensión material, ni vulneración de ningún derecho fundamental para la defensa, ni tiene que producir el efecto de tener por desistida a la acusación, dando lugar a una sentencia absolutoria, y ello porque el plazo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es un plazo preclusivo (por todas, SSTS 150/2024, 1000/2016, de 17 de enero o 901/2012, de 4 de marzo)», con la conclusión de que, por pura coherencia y de acuerdo con la Disposición Adicional 3 de la Ley Procesal Militar, tampoco tienen la consideración de plazos preclusivos los previstos en los artículos 241 o 275 de la Ley Procesal Militar, de modo que «la extemporaneidad de la Abogacía del Estado en ventilar los citados trámites en modo alguno produce la consecuencia de su expulsión del proceso; menos aún la nulidad de las actuaciones o la vulneración de algún derecho fundamental».

QUINTO.-1. Reiteradamente hemos dicho, recogiendo doctrina del Tribunal Constitucional que «forman parte del contenido básico del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva común a ambas partes procesales los derechos de acceso a la jurisdicción, a obtener una resolución fundada en Derecho y a que esa resolución sea motivada, esto es, que la misma contenga una explicación suficiente para llegar a la decisión que adopte. En palabras del Tribunal Constitucional - STC 308/2006- "el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE, comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso que, no obstante, puede ser también de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; 198/2000, de 24 de julio, FJ 2; 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4, entre otras). También ha dicho este Tribunal que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 CE no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, SSTC 151/2001, de 2 de julio, FJ 5; y 162/2001, de 5 de julio, FJ 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, SSTC 107/1994, de 11 de abril, FJ 2; y 139/2000, de 29 de mayo, FJ 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( STC 50/1982, de 15 de julio, FJ 3)"» ( STS, 5ª, núms. 91/2022, de 19 de octubre, 8/2024, de 22 de febrero, 32/2024, de 18 de julio, y 48/2024, de 28 de noviembre, entre las más recientes)».

Por lo que respecta al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, es doctrina del Tribunal Constitucional contenida en su sentencia 146/2007, de 18 de junio, que su finalidad es «la de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan generar a alguna de ellas la indefensión prohibida por el art. 24.1 CE».

Forman parte del derecho al proceso con todas las garantías, una vez excluidos aquellos otros derechos que tienen un reconocimiento expreso en el propio artículo 24 de la Constitución, el derecho a la igualdad de armas procesales, el derecho a la imparcialidad judicial y el derecho a la celeridad procesal.

2. La queja del hoy recurrente fue objeto de atención y decisión por el Tribunal de instancia, pues fue también planteada por la defensa del acusado en la fase intermedia del sumario del que trae causa el presente recurso. En concreto, dice la sentencia impugnada en el apartado Segundo de Conclusiones de las Partes:

«Reitera la nulidad alegada por la Defensa en su escrito de fecha 25 de junio de 2024 obrante en actuaciones, en relación al trámite dado a la Abogacía del Estado para formular su escrito de conclusiones provisionales y lo realiza asumiendo la posición de acusación. Como se resolvió en el auto de este mismo tribunal de fecha 4 de julio de 2024, en línea con la sentencia del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, convenir que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, este Tribunal ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril; 95/1995, de 19 de junio; 302/200 [sic], de 11 de septiembre). Esta exigencia de convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

En el marco del momento procesal en el que nos encontramos es importante señalar, de conformidad con el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo 436/2022 de 11 de febrero, que "a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas no provisionales, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC 87/2001, de 2 de abril). Lo que determina los márgenes de la controversia son las conclusiones definitivas ( SSTS 651/2009, de 9 de junio; 777/2009, de 24 de junio; 1143/2011, de 28 de octubre; 448/2012, de 30 de mayo; STS 214/2018, de 8 de mayo o 704/2018, de 15 de enero de 2019)".

El citado Tribunal continúa en la misma Sentencia señalando que "Las conclusiones provisionales ( artículo 650 LECRIM ) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

Doctrina consolidada de esta sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia".

La fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido lo preceptuado en el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el marco del procedimiento ordinario o en el artículo 788.4 de la LECRIM para el abreviado y como se señala en la misma sentencia "haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 12/1981, de 10 de abril; 20/1987, de 19 de febrero; 91/1989, de 16 de mayo; 284/2001, de 28 de febrero)". Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo ( SSTS de 7 de septiembre de 1989; 1273/1991, de 9 de junio; 2.222/1992, de 30 de junio; 2389/1992, 11 de noviembre; 1/98 de 12 de enero; y STC 33/2003 de 13 de febrero).

Añade el mismo tribunal que, "El artículo 732 LECRIM en el procedimiento ordinario y el 788 LECRIM en el abreviado arbitran la posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado arrojado por la prueba practicada en el juicio. Es esta definitiva calificación donde queda fijado el ámbito del debate y sobre la que se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo. Por ello la ley ofrece la posibilidad de suspender el enjuiciamiento para tomar conocimiento de una modificación de las conclusiones definitivas que suponga una alteración del objeto del proceso ( artículo 788.4 LECRIM de aplicación supletoria al procedimiento ordinario), en el entendido de que queda vedada a la acusación una modificación que supongan alteración sustancial del objeto dentro del proceso precisamente por la adhesión al derecho de defensa", pero precisamente en un momento posterior al actual. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (entre otras STS 684/2013, de 3 de septiembre)".

Es cierto que de conformidad con las SSTC 9/1982, de 10 de marzo o la 228/2002, de 9 de diciembre (entre otras) precisaron que las modificaciones del escrito de calificación provisional al fijarse la definitiva que imponga una calificación más grave, no lesiona el derecho a no ser condenado sin conocer la acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho. Sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación, pero evidentemente celebrado ya el juicio. Precisamente por ello, y efectuado traslado a la Abogacía del Estado ante la responsabilidad civil subsidiaria solicitada por la Fiscalía Jurídico Militar y en aras a su mismo derecho de Defensa, se le dio traslado de actuaciones nuevamente, y recibido el mismo de acusación allanándose a la responsabilidad civil del Ministerio Fiscal, se le dio traslado a la Defensa a los efectos de poder formular nuevo escrito de defensa o de modificación del anterior, en garantía de los derechos que precisamente alega la Letrada y no conculcación de los mismos.

Finalmente, a resultas de lo alegado nuevamente por la Letrada Defensora en Vista Oral, que la Abogacía del Estado, precisamente en ejercicio de su defensa de la Administración y ante los hechos objeto del procedimiento y la subsidiaria solicitada por el Ministerio Fiscal con posterioridad, decide mantenerse como acusación (no se puede obviar que ya constaba en la instrucción del procedimiento en la misma posición pero efectuado emplazamiento no se personó, y en garantía de su posición se le dio traslado para la emisión de informe), informando a mayor abundamiento en similares términos al Ministerio Fiscal coincidiendo en la misma calificación».

Los expresados razonamientos nos llevan a descartar ab initioque se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del hoy recurrente por el Tribunal de instancia, toda vez que dan contestación razonada y fundada en Derecho a su queja por la admisión del escrito de conclusiones provisionales de la Abogacía del Estado fuera del plazo legalmente establecido, sin que esta Sala aprecie en dichos razonamientos arbitrariedad, ausencia de racionalidad o error que, por su evidencia y contenido, sean manifiestos y graves.

En el caso examinado resulta palmario que ninguna indefensión material se le ha causado al hoy recurrente como consecuencia de la presentación de las conclusiones provisionales del Abogado del Estado fuera de plazo. En primer lugar, porque, como pone de manifiesto la sentencia impugnada, la calificación penal de los hechos por parte de la Abogacía del Estado coincidió, plenamente, con la que ya antes había efectuado la Fiscalía Jurídico Militar, conocida por el defensor del acusado al tiempo de formular sus propias conclusiones provisionales, y, en segundo lugar, porque, para mayor garantía de su derecho de defensa, se le dio traslado de las conclusiones provisionales de la Abogacía del Estado a los efectos de poder formular nuevo escrito de defensa o de modificar el anterior.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo segundo del recurso de casación.

SEXTO.-1. El motivo tercero del recurso lo formula la parte recurrente al amparo del artículo 849.2 de la LECrim por considerar «que existe error en la valoración de la prueba basado en documentos». Designa «como particulares los documentos obrantes a los folios 19 y 52 de los Autos».

Alega que los citados documentos, no valorados por el Tribunal de instancia, «contienen la tramitación del expediente disciplinario incoado contra el Sargento Roberto con motivo de los hechos objeto de enjuiciamiento», expediente en el que «se tomó declaración al Soldado Adolfo y se concluyó que el disparo había sido accidental imponiéndose una sanción al Sargento Roberto como consecuencia de no haber tomado las debidas precauciones en el uso de arma».

A juicio de la parte recurrente el valor probatorio del expediente disciplinario «es pleno» y contradice la versión de los hechos relatada por el Soldado Adolfo durante su declaración en la vista oral.

2. Con base en la doctrina de esta Sala sobre el error en la valoración de la prueba regulado en el artículo 849.2º de la LECrim, la Fiscalía Togada propone la desestimación del motivo tercero del recurso por considerar que «no se cumplen los requisitos que jurisprudencialmente se exigen en este tipo de pretensiones casacionales».

Señala específicamente el Ministerio Fiscal que la resolución sancionadora del expediente disciplinario «adolece del requisito esencial de la literosuficiencia»; no contiene datos fácticos contrarios a los reflejados en los hechos probados de la sentencia de instancia, y «entra en contradicción con las declaraciones del ofendido (tanto en Diligencias Previas como en el acto del Plenario), al que, dicho sea de paso, no se le recibió declaración en el seno del expediente disciplinario, y con la de la Teniente Modesta, en lo atinente a la voluntariedad y conocimiento de la acción».

3. La Abogacía del Estado también se opone a la estimación del motivo tercero del recurso con apoyo en la jurisprudencia, que cita, de las Salas Segunda y Quinta de este Tribunal Supremo.

Argumenta que ni se designan los particulares del documento que demuestren la equivocación del Tribunal de instancia ni los folios 19 y 52 merecen el calificativo de documentos literosuficientes, de modo que lo que en realidad pretende la parte recurrente «es una nueva revaloración de la prueba, ignorando u olvidando que la prosperabilidad del motivo por error factino permite la más mínima contradicción entre el documento literosuficiente y otros elementos de prueba; contradicción que precisamente el recurrente en su argumentación reconoce que se produce»; sin dejar de mencionar la contradictoria técnica casacional en la que incurre éste al invocar, en un mismo recurso, un primer motivo casacional por vulneración de la presunción de inocencia -que comporta la ausencia de prueba de cargo-, y otro por error de hecho en la apreciación de la existente, pues son alegaciones que mutuamente se excluyen.

SÉPTIMO.-1. Dispone el artículo 849.2º de la LECrim, a cuyo amparo formula la parte recurrente el motivo tercero de su recurso de casación: "Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: [...] 2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Según consolidada y reiterada doctrina de las Salas 2ª y 5ª de este Tribunal Supremo -SSTS, 2ª, núms. 436/2023, de 7 de junio; 442/2023 y 464/2023, de 14 de junio; y 5ª, núms. 119/2022, de 30 de diciembre; 48/2023, de 24 de mayo; 55/2023, de 15 de junio; 66/2023, de 12 de julio, 95/2023, de 20 de diciembre, 26/2024, de 10 de junio, y 46/2024, de 7 de noviembre, entre las más recientes-, los principios rectores y los requisitos de concurrencia necesaria para que pueda prosperar el motivo contemplado en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueden sintetizarse en los siguientes:

- Su ámbito de aplicación se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, es decir, el error a que atiende este motivo de casación afecta a aspectos o extremos de naturaleza fáctica y no a los pronunciamientos de orden jurídico, que son la materia propia del motivo que por error iurisse contempla en el apartado 1º del precepto procesal de que se trata.

- Su finalidad es la de modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados por pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, siendo preciso para que pueda prosperar el motivo que el error afecte a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

- La viabilidad del motivo de casación sustentado en el error facti,se encuentra supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1º) Que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra.

2º) Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

3º) Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

4º) Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, en consecuencia, el fallo de la sentencia.

Por ello, resulta exigible que el recurrente exprese tanto cuál es el error contenido en el relato fáctico de la sentencia impugnada -y la adición, supresión o modificación que propone para su corrección-, como los particulares de la prueba auténticamente documental de los que se deduce dicho error. A tal efecto, carecen de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia.

Dicha doctrina es recogida y resumida también en sentencias de este Tribunal Supremo núms. 800/2021, de 20 de octubre, de su Sala Segunda, y 100/2021, de 17 de noviembre, y 21/2022, de 3 de marzo, de esta Sala, en las que se determina que el expresado artículo 849.2º LECrim sólo permite «corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que, además, han de resultar de un documento que conlleve una alteración en el hecho probado, que, por lo tanto, ha de ser relevante para alterar el pronunciamiento final del juicio, y siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo para desbordar éste [...]».

2. El examen del motivo tercero del recurso a la luz de la regulación contenida en el artículo 849.2º -a cuyo amparo se formula- y la doctrina legal que lo interpreta, conduce ineludiblemente a su desestimación. Y ello por las dos siguientes principales razones:

2.1. El recurrente se limita a citar «los folios 19 y 52 de los autos» -entendemos que dichos folios corresponden al sumario 41/11/23- ninguno de los cuales puede considerarse literosuficiente, es decir, que tenga poder demostrativo directo para evidenciar un dato fáctico contrario al reflejado por el Tribunal de instancia en los hechos que declara probados o bien un hecho no incluido en ellos.

El folio 19 contiene un simple «Parte de Accidente», rendido por el Capitán del Ejército de Tierra D. Eloy en el que se refleja, conforme a un modelo preestablecido en el ámbito de las Fuerzas Armadas y a partir de la información disponible en los primeros momentos -entre la que no consta la declaración de la víctima-, el suceso extraordinario o anormal acaecido, sin que la denominación de accidente prejuzgue la calificación jurídico penal del hecho, pues el concepto «accidente» utilizado en el parte es el de su primera acepción según el diccionario de la lengua española editado por la Real Academia Española, esto es, «suceso eventual que altera el orden regular de las cosas». Pero es que, además, del «relato de lo ocurrido» que se refleja en dicho parte tampoco cabe deducir que se tratara de un suceso fortuito ni contradicción sustancial con el relato fáctico de la sentencia, por cuanto expresa que «[...] el Sargento D. Heraclio se acercó al puesto del soldado, con el fin de verificar que se estaba cumpliendo con la consigna que cada pozo tenía en el ejercicio. El Sargento, pensando que el soldado se encontraba dormido en su puesto, efectuó un disparo que sorprendió al soldado y este instintivamente se giró y en dicho movimiento, al mirar hacia arriba recibió un impacto de fogueo en el ojo izquierdo. Una vez recibido el impacto en el ojo, el Sargento acompañó inmediatamente al afectado al servicio sanitario que cubría el ejercicio en el Destacamento Militar de Puerto Cuaces, siendo evacuado al hospital Quirón salud de Pontevedra para su valoración y exploración».

En cuanto al folio 52, tampoco afecta a los hechos que declara probados la sentencia de instancia, pues únicamente contiene una providencia de la Sra. Juez Togado instructora, seguida de la diligencia de cumplimiento, en la que dispone «Interésese del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses-Subdirección Territorial de Vigo, que el Soldado D. Adolfo sea reconocido por médico forense y se le practique reconocimiento médico con objeto de valorar las lesiones sufridas y secuelas resultantes del accidente sufrido durante unas maniobras, consistente en el impacto recibido por disparo de un arma de fogueo en el ojo izquierdo». Nuevamente se utiliza la palabra accidente en la acepción antes señalada, sin que la Sra. Juez Togado pretenda con la citada expresión incluida en la diligencia fijar hechos probados ni determinar responsabilidades penales, sino, simplemente, recabar -de forma neutral- un informe médico pericial sobre las lesiones y secuelas sufridas por el Soldado Adolfo.

2.2. Con independencia de que ninguno de los documentos señalados por la parte recurrente demuestra -ni tiene capacidad para demostrar- que haya existido error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia, son las pruebas practicadas en su presencia, esto es, en la vista oral con la certeza que proporcionan los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, las que han llevado a dicho Tribunal -tras su valoración conjunta, racional y lógica- a su convicción sobre los hechos que declara probados, tal y como determina el artículo 322 de la Ley Orgánica Procesal Militar y hemos explicado en nuestro anterior Fundamento de Derecho Tercero.

Por las anteriores razones, procede la desestimación del motivo tercero del recurso.

OCTAVO.-1. Al cobijo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia el recurrente en el motivo cuarto de su recurso de casación infracción de ley penal sustantiva «por indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal».

Considera su representación procesal que «la atenuante debe aplicarse como muy cualificada en tanto que la conducta de reparación de mi mandante comprendió la inmediata asistencia médica al Soldado Adolfo (acompañándole a los servicios sanitarios y despertando personalmente a los compañeros encargados de dicha asistencia para que pudieran atender cuanto antes al Soldado) y la consignación de la fianza por mi mandante desde la cuantificación de la misma (se pagó toda la cantidad por parte de mi mandante), por no hablar de las disculpas que en todo momento trasladó mi mandante al lesionado con motivo del desafortunado accidente que le ocasionó las lesiones».

Cita en apoyo de su pretensión las sentencias del Tribunal Supremo (sin especificar la Sala que las dictó) núms. 50/2008, de 29 de enero, 868/2009, de 20 de julio, y 957/2010, de 2 de noviembre.

2. El Ministerio Fiscal muestra su oposición a la estimación del presente motivo por basarse éste en la particular interpretación de los hechos por la parte recurrente.

Recuerda que «el condenado incumplió flagrantemente el artículo 42 de las Reales Ordenanzas, que le exige «...máxima atención en todo lo concerniente al manejo de las armas, especialmente en la aplicación de las normas de seguridad, consciente de su gran importancia» y que la ayuda prestada por el Sargento Heraclio al Soldado Adolfo, que tan loablemente se expone por la Defensa, era su obligación por la posición de Mando que ostentaba en el ejercicio y porque su deber era ayudar a su subordinado, tal y como previenen los artículos 55, 57 y 77 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y 246 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra».

Argumenta, finalmente, que la consignación del importe efectuado por el recurrente se efectuó en concepto de fianza exigida en el auto de procesamiento para asegurar las responsabilidades civiles, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 de la Ley Orgánica Procesal Militar y nunca a modo de solutiosino de caución, supuesto que la jurisprudencia que cita de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo -sentencia de 6 de octubre de 2021 y sentencias que en ella se reseñan- no considera actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse.

3. La Abogacía del Estado también propone la desestimación del motivo.

Advierte que, conforme a la jurisprudencia que cita - SSTS, 5ª, 78/2017, de 14 de julio, y 114/2017, de 21 de noviembre-, el cauce casacional elegido implica la aceptación y respeto a la integridad de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación, supresión o adición a dicho relato fáctico. Y manifiesta que, conforme a los hechos declarados probados, se adhiere a la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia, la cual debe ser respetada en esta sede casacional, pues no constando probada la versión del recurrente no es posible llevar a cabo, como el mismo pretende, una revaloración de esta cuestión.

Con cita de la STS, 2ª, núm. 753/2017, de 23 de noviembre, en la que se declara que «la diferencia entre la atenuante básica y la muy cualificada radica en la intensidad en la conducta que sirve de base y justifica la mitigación de la pena», de forma que «la circunstancia muy cualificada exige que esa conducta adquiera una dimensión singular e inusual», considera la Abogacía del Estado que no es lo que ocurre en autos, «pues no puede racionalmente estimarse que por el hecho de auxiliar a alguien a quien se ha ocasionado una lesión, se haya producido ese "algo más", singular e inusual, tendente a la reparación», toda vez que «la ayuda al lesionado, -ya por arrepentimiento, ya por cualquier otra circunstancia- constituye un valor ético-social propio de un recto comportamiento cooperativo entre seres humanos, que ni es singular, ni inusual».

Por lo que se refiere a la prestación de fianza, cita jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo -STS 661/2020, de 3 de diciembre- de contenido similar a la reseñada por el Ministerio Fiscal.

NOVENO.-1. En el análisis del presente motivo, la Sala no va a entrar en la procedencia o improcedencia de la aplicación de la atenuante de reparación del daño contemplada en el artículo 21.5ª del Código Penal y apreciada en la sentencia de instancia, puesto que su aplicación como atenuante simple no ha sido impugnada por las partes acusadoras. Ceñiremos por ello nuestro examen a la cuestión de si la expresada atenuante debería haber sido aplicada con la condición de muy cualificada, que es en definitiva lo que pretende la parte recurrente.

2. Según se expresa en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia impugnada, la razón para apreciar la atenuante simple se basa en el auxilio prestado por el Sargento acusado al Soldado Adolfo, tras comunicarle éste la incidencia en el ojo, de modo que el acusado «procedió inmediatamente a examinarle y una vez se percató de las heridas sufridas por el mismo, le acompañó al Servicio Sanitario que cubría el ejercicio, siendo evacuado inmediatamente al hospital Quirón Salud de Pontevedra». Sin embargo, el Tribunal de enjuiciamiento no aprecia la expresada atenuante con el carácter de muy cualificada, porque rechaza la otra circunstancia que alegaba el defensor del acusado para atribuirle tal carácter, consistente en haber consignado su defendido la indemnización que se había fijado por el Ministerio Fiscal. El razonamiento del Tribunal es el siguiente:

«[...] a diferencia de lo alegado, consta en actuaciones que por Auto nº 73/23, de fecha 15 de septiembre, la Juez Togado instructora acordó exigir al procesado la prestación de fianza en la cantidad prevista en el fundamento de derecho séptimo (4.215,94 euros) al objeto de asegurar las posibles responsabilidades civiles, otorgándole al efecto el plazo procedente y con expresa advertencia de que en el caso de no ser constituida tal fianza se procedería al embargo de sus bienes, y fue en cumplimiento de dicha obligación, y no por las razones alegadas, por las que consta consignada en la cuenta de este Tribunal dicha cantidad conforme a la pieza de responsabilidad civil».

3. Sobre la base de que cuando el motivo se formula y articula al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, como ocurre en el que ahora tratamos, resulta obligado respetar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, con estricta observancia de lo que consta en el correspondiente relato, sin añadir o suprimir nada que no aparezca en dicha narración, máxime cuando el recurrente no ha planteado previamente ninguno que tenga por objeto incorporar al relato histórico de la sentencia la base fáctica necesaria para la estimación de la atenuante de reparación del daño, compartimos el razonamiento de la sentencia de instancia, y también las reflexiones expuestas por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, para considerar que la fianza constituida por el acusado en garantía de las posibles responsabilidades civiles derivadas de su eventual condena no puede integrar la atenuante de reparación del daño contemplada en el artículo 21.5ª del Código Penal, ni, por tanto, contribuir a su calificación como muy cualificada.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la atenuante de reparación del daño, a su vez coincidente con la doctrina legal emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ampliamente citada por la Fiscalía Togada y la Abogacía del Estado, resalta la naturaleza objetiva de la atenuante en aras a conseguir dentro de lo posible la reparación del daño causado a la víctima por el hecho ilícito delictivo, exigiendo tres condiciones para su reconocimiento: una en sentido cronológico legalmente establecido, para que la acción reparadora tenga lugar en cualquier momento del procedimiento anterior a la celebración del juicio oral; otra que atiende a la espontaneidad o voluntariedad de la actuación, de manera que la reparación resulte incondicionada y no venga precedida de requerimiento para su prestación, y la tercera referida a la suficiencia o significancia de la reparación ( Sentencias núms. 54/2018, de 20 de junio, 34/2019, de 14 de marzo, y 2/2023, de 18 de enero, entre otras).

Y asimismo hemos declarado de forma concluyente que para que pueda apreciarse la concurrencia de la referida atenuante de reparación del daño ( artículo 21.5ª del Código Penal) es necesario e imprescindible que concurra la voluntariedad con que actúe el acusado ( SSTS, 5ª, núms. 54/2018 de 20 de junio y 23/2020, de 3 de marzo, entre otras). Más concretamente, en nuestras sentencias núms. 47/2021, de 18 de mayo, 59/2022, de 4 de julio, y 100/2023, de 29 de diciembre, hemos señalado que no configura dicha atenuante «la realización de un depósito como consecuencia de ser requerido para prestar fianza».

En cuanto al auxilio prestado por el acusado al soldado Adolfo cuando se percató de las lesiones que sufría, consistente en acompañarle al Servicio Sanitario que cubría el ejercicio y disponer que fuera evacuado inmediatamente al Hospital Quirón Salud de Pontevedra, sin perjuicio de ser una buena acción, no supone ninguna actuación extraordinaria que permita aplicar la referida circunstancia atenuante en el grado de muy cualificada, pues, como pone de relieve la Abogacía del Estado, el referido auxilio por parte de quien ha ocasionado la lesión no permite racionalmente apreciar ese plus o «algo más», singular e inusual, exigido para la elevar el grado de la atenuante a muy cualificada, máxime si se tiene en cuenta que el no haber prestado dicho auxilio podría constituir, a su vez, otro delito y que, como advierte el Ministerio Fiscal, el Sargento acusado, en la función de mando del pelotón que ostentaba en el ejercicio, tenía el deber jurídico de auxiliar a su subordinado, tal y como se desprende, entre otros, de los artículos: 27.3 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas; 10, 40, 55 y 57 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por el Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, y 246 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, aprobadas por el Real Decreto 2945/1983, de 9 de noviembre.

El motivo cuarto del recurso, en consecuencia, no puede prosperar.

DÉCIMO.-1. El quinto y último motivo del recurso aparece formulado por «Infracción de precepto legal ( Artículo 849.1 de la LECrim) por indebida aplicación del Artículo 21.4 del Código Penal», aunque, a tenor del extracto y desarrollo del motivo, lo que realmente denuncia es la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante contemplada en el citado artículo del Código Penal.

Argumenta la representación procesal del recurrente, que «no sólo mi mandante comunicó la incidencia desde el principio a los sanitarios que atendieron al Soldado Adolfo y a la Teniente Modesta de forma inmediata (una vez se aseguró de que el Soldado recibía asistencia médica) sino que dicha comunicación originó el parte que derivó en el expediente disciplinario que finalizó en sanción asumida por mi mandante desde el primer momento».

A su juicio, con los hechos probados contenidos en la Sentencia, quedarían acreditados los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la aplicación de la referida atenuante, esto es, el requisito objetivo (confesión veraz del reo ante las autoridades) y el temporal (en los tiempos acotados en la norma, antes de que conozca que el procedimiento se dirija contra él).

2. En su oposición al motivo objeto ahora de estudio, el Ministerio Fiscal señala que de los hechos probados se obtiene que el condenado, lejos de cumplimentar los requisitos exigidos por la jurisprudencia, ofreció una simple información que en nada contribuyó a la restauración del orden jurídico vulnerado, pues la información suministrada a la Teniente Modesta quedó limitada a comunicarle ser autor de los disparos que había escuchado y que su finalidad era despertar al Soldado porque estaba dormido, sin precisarle el modo en el que había efectuado dichos disparos.

3. La Abogacía del Estado también se opone a la estimación del último motivo del recurso.

Con base en nuestra sentencia núm. 20/2024, de 24 de abril, considera que el requisito jurisprudencial de veracidad en lo sustancial, sin propósito exculpatorio, no puede apreciarse en la comunicación que mantuvo la noche de autos el hoy recurrente con la Teniente Modesta; «requisito necesario para poder siquiera plantearse la concurrencia de los demás que justifican la aplicación de la atenuante», compartiendo, en definitiva, el razonamiento de la sentencia impugnada para rechazar la referida atenuante de confesión.

UNDÉCIMO.-1. La doctrina de este Tribunal Supremo sobre la circunstancia atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4ª del Código Penal aparece recopilada en nuestra sentencia núm. 20/2024, de 24 de abril -citada por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado-, en los términos siguientes:

«En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP, en la sentencia de 30 de noviembre de 2010 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se establece que: "Como dijimos en la STS de 11 de mayo de 2010, en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP, la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 6/2010 de 27.1, 1238/2009 de 11.12, 25/2008 de 29.1, 544/2007 de 21.6, 1071/2006 de 9.11, con cita de las de 2.4.2003, 7.6.2002, 19.10.2000, 15.3.2000, 3.10.98 ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante,sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguracioneso falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97, 31.1.2001). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5)", y que: "En las atenuantes "ex post facto"el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantesy que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento".

Y, en este mismo sentido, en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2020, se pone de manifiesto que en la sentencia 84/2020, de 27 de febrero se resume la doctrina de la Sala, estableciendo al respecto que: "1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal (CP) exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio; STS 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS 590/2004, de 6 de mayo, entre otras", y que " Con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que " esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21. 4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre " y que:" Con carácter general, ha de señalarse que la atenuante analógica de confesión solo podrá ser aplicada excepcionalmente como muy cualificada en los casos en los que la colaboración con la Justicia que supone la confesión de los hechos, a pesar de producirse después de que el procedimiento se dirija contra el culpable, tenga un significado muy especialmente relevante"» [la letra en negrita es nuestra].

2. La sentencia impugnada expresa, en su Fundamento de Derecho Cuarto, la razón por la que el Tribunal de enjuiciamiento no aprecia la circunstancia atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal, pese a haber sido alegada por el defensor del acusado, en los términos que siguen:

«[...] no se aprecia por un lado, la circunstancia atenuante del artículo 21.4ª del CP, solicitada subsidiariamente por la Defensa, por haber procedido el acusado antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, alegando que su cliente inmediatamente comunica lo ocurrido a la Teniente Modesta, cuando sin embargo, de la propia declaración de la Teniente resulta probado que el Sargento le comunicó que efectuó disparos sin precisarle el modo en que lo hizo, y que intentó despertar al Soldado porque estaba dormido [...]».

3. A la luz de la jurisprudencia antes expuesta y partiendo del pleno respeto a los hechos que la sentencia de instancia declara probados, como exige el artículo 849.1º de la LECrim -Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones[...], dice el precepto- esta Sala considera suficientemente justificada la no aplicación por el Tribunal de instancia de la referida atenuante de confesión, pues la información que proporcionó el Sargento hoy recurrente a la Teniente no fue completamente veraz, de modo que supusiera un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el Código Penal Militar, toda vez que no fue más allá del reconocimiento de la autoría de los disparos con munición de fogueo y de su intención de despertar al soldado, omitiendo datos esenciales para la investigación como eran la distancia y dirección en la que efectuó el segundo disparo respecto del cuerpo del soldado. De hecho, hasta en esta misma sede de casación ha seguido manteniendo que el segundo disparo y las lesiones producidas en el ojo del soldado fueron accidentales, mediante un relato tendente a eludir su responsabilidad y que resulta no ajustado a la realidad según la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de enjuiciamiento.

Por lo demás, la comunicación de la incidencia al servicio sanitario de la unidad, que también aduce el recurrente para el reconocimiento de la atenuante de confesión, ya fue tomada en consideración por el Tribunal de instancia para apreciar la atenuante de reparación del daño, sin que quepa valorar la misma actuación para conseguir la segunda atenuante pretendida.

En consecuencia, procede la desestimación del quinto y último motivo y, con ella la del recurso de casación en su totalidad.

DUODÉCIMO.-Como ya ha quedado expuesto, en el Fundamento de Derecho Cuarto, párrafo primero, de la sentencia de instancia se afirma que «concurre y es de apreciar la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal [...]». Sin embargo, y aunque se tiene en cuenta dicha atenuante en el Fundamento de Derecho Quinto al motivar e individualizar la pena, lo cierto es que por error material en el Fallo de la sentencia no se refleja su apreciación.

Por otro lado, consta en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia que «a raíz de tales hechos el Sargento Heraclio fue sancionado con un arresto de cinco días por una falta leve consistente en incumplimiento de prevención de riesgos, protección de salud y del medio ambiente en el ámbito de las Fuerzas Armadas, prevista en el apartado 25, del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre».

Con independencia de que, a tenor de lo dispuesto al comienzo del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, una determinada infracción no puede ser falta leve cuando, como ocurre en el presente caso, es constitutiva de delito, por lo que no debió ser sancionada como infracción disciplinaria, es lo cierto que tanto el artículo 14 del Código Penal Militar como el artículo 349.c) de la Ley Orgánica Procesal Militar prevén, con el fin de evitar los efectos de la doble sanción por unos mismos hechos, que el tiempo sufrido de arresto disciplinario sea de abono para el cumplimiento de la condena, prevención que, aunque el artículo 85.5ª de la misma ley procesal militar obliga a consignar en el fallo de la sentencia, no se ha hecho en la sentencia de instancia.

Dejamos constancia de uno y otro extremo, a los efectos de que sea completado el fallo de la sentencia impugnada mediante la oportuna rectificación de errores materiales.

DECIMOTERCERO.-Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio.

PRIMERO.-1. Es objeto del presente recurso de casación, interpuesto por la representación procesal del Sargento del Ejército de Tierra D. Heraclio, la sentencia núm. 01/25 dictada el 4 de febrero de 2025 por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en el sumario núm. 41/11/23, por la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable de un delito de extralimitación en el ejercicio del mando, en su modalidad del uso ilícito de las armas, de los previstos y penados en el artículo 65.1 del Código Penal Militar, en concurso ideal con un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal, a la pena de un año y seis meses de prisión por el primero de los delitos, y de tres meses de prisión por el delito de lesiones, con las accesorias legales de suspensión militar de empleo y cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, así como al abono de 4.862 euros en concepto de responsabilidad civil, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado; sentencia cuya relación de hechos probados y fallo han sido transcritos en los anteriores antecedentes de hecho.

2. El recurso se articula en cinco motivos. Los dos primeros, formulados al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el Artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en el primero, y a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías en el segundo. En el tercer motivo, se queja el recurrente, al cobijo del artículo 849. 2º de la LECrim, de error en la valoración de la prueba, mientras que en los motivos cuarto y quinto denuncia infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 21.5 y 21.4 del Código Penal, respectivamente.

Procederemos al análisis de los referidos motivos siguiendo el mismo orden con el que han sido formulados.

SEGUNDO.-1. Considera la parte recurrente en el primer motivo del recurso «que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ya que la testifical practicada -en cuanto a la declaración del testigo Soldado Adolfo, único testigo presencial de los hechos- no cumpliría los requisitos jurisprudenciales al respecto y el resto de pruebas practicadas se limitan a detallar cuestiones relacionadas con los hechos posteriormente ocurridos ya que no presenciaron los hechos objeto de la Sentencia recurrida» [sic].

La representación procesal del recurrente apoya su tesis en su propia valoración de la prueba, de la que deduce que la única prueba de cargo es el testimonio del Soldado Adolfo, víctima del disparo, pero que dicha prueba es insuficiente por ausencia de credibilidad del testigo al haber variado su versión de los hechos entre lo que declaró en fase sumarial y en el acto de la vista oral, sin que existan pruebas periféricas que corroboren este último testimonio. Según manifiesta, «el cambio de versión del Soldado en relación a la forma en la que se produce el segundo disparo que impactó cerca de su rostro, hace pensar a esta parte en la existencia de resentimiento, venganza o intentar obtener un beneficio económico al conseguir una indemnización que de otra forma no percibiría de no haber condena penal».

Expresa su versión de los hechos del siguiente modo: «En ningún momento se ha negado que mi mandante quizá estaba más cerca de lo que debía de la posición del binomio -era de noche, en la más completa oscuridad, sin iluminación alguna, con lo que era difícil establecer distancias concretas-, pero el hecho de su cercanía física al Soldado en el momento de efectuar los disparos no acredita que éste tuviera una intención de lesionarle ni determina por qué descarta las manifestaciones realizadas por mi mandante desde el inicio -incluso en el Expediente disciplinario- sobre que el segundo disparo se efectuó mientras caía al perder la estabilidad y que esta fue la causa por la que en lugar de que la pólvora saliera hacia el cielo -como el primer disparo- acabó dirigiéndose desafortunadamente hacia abajo impactando cerca del ojo del Soldado».

Considera que «había elementos probatorios suficientes para valorar el disparo como accidental que no se han tenido en cuenta por el Tribunal», a cuyo efecto aduce «que en primer lugar no se veía nada porque era de noche con lo que era complicado apuntar y acertar a un blanco y en segundo lugar el propio Soldado Adolfo reconoce que el Sargento no fue consciente de que el segundo disparo hubiera causado alguna lesión, con lo que obviamente si su intención era lesionar, sabría desde el primer momento que su disparo había impactado en la cara del Soldado».

En definitiva, a juicio de la representación procesal del Sargento recurrente, no concurrió dolo en la acción de este último y, por tanto, no puede haber delito, debiendo prevalecer el principio de presunción de inocencia.

2. La Excma. Fiscalía Togada propone la desestimación del motivo por estimar que el derecho a la presunción de inocencia del recurrente no ha sido vulnerado.

En el marco de la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre el contenido y alcance del derecho a la presunción de inocencia -profusamente citada- señala el Ministerio Fiscal que el Tribunal de instancia dictó sentencia tras la realización en el acto de la vista de todas las diligencias de prueba propuesta por las partes y admitidas por la Sala, las cuales enumera y analiza, poniendo de manifiesto que, en contra de lo que afirma la parte recurrente: no es la declaración de la víctima la única prueba de cargo, sino que existen otras pruebas incriminatorias cuya valoración ha tenido en cuenta la Sala; de la declaración prestada en Diligencias Previas 41/17/23 no se obtiene en modo alguno que el testigo víctima diera a entender que el hecho se produjera de manera accidental, sino que el condenado efectuó el segundo disparo «...creyendo que estaba dormido...» (min 04:05. de su declaración); la resolución disciplinaria que obra en el sumario (f.14 y 15), se adoptó habiéndose practicado como prueba la sola declaración del ahora condenado (pero no del ofendido) y llega a la conclusión de que el hecho es accidental sin motivación alguna; resulta esencial la declaración de la Teniente Modesta en la vista oral, relativa a las propias órdenes impartidas acerca del uso de las armas (2:47:40 a 2:47:48), el modo en cómo el condenado transmitió los hechos y su causación (min. 2:46:44 y ss.), y la intencionalidad de la acción, que era la de despertar al Soldado Adolfo, sin esperar que éste se girara cuando efectuó el segundo disparo (min. 2:51:00 y ss).

Concluye el Ministerio Fiscal que «[e]l Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba suficiente, válidamente obtenida (no ha rechazado medio alguno de los propuestos por las partes), y regularmente practicada (con la insustituible inmediación), para enervar la presunción de inocencia del Sargento D. Heraclio, quedando perfectamente razonado y claramente expuesto el modo en que ha llegado a la convicción, respecto a la condena del recurrente, de que los hechos ocurrieron en la forma que aparecen relatados en la declaración de hechos probados, sin que en modo alguno los razonamientos contenidos en los fundamentos de la convicción de la sentencia condenatoria puedan estimarse faltos de respaldo probatorio, inverosímiles o ajenos a las reglas de la lógica y máximas de experiencia».

3. Por similares razones, apoyadas también en abundantes citas de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, la Ilma. Abogacía del Estado solicita la desestimación del motivo primero del recurso.

Advierte «que el motivo de recurso trasluce, en realidad, una revaloración de la prueba practicada, fundamentalmente asentada en una interpretación subjetiva o de parte sobre lo que habría querido decir el Soldado Adolfo cuando se le tomó declaración en instrucción y las consecuencias que dicha interpretación deberían producir frente a la valoración de la declaración prestada por el mismo en el acto del juicio; lo que, al margen de resultar inadmisible en sede casacional, pues no censura el recurrente irracionalidad o arbitrariedad alguna, sino que tan solo discrepa de la valoración probatoria, nos obliga -para desvirtuar el motivo- a verificar tanto la validez y suficiencia de la prueba practicada como la racionalidad de la valoración alcanzada por la Sentencia impugnada para acreditar que, en efecto, el Sargento Heraclio efectuó ilícitamente dos disparos; el segundo de los cuales apuntó al Soldado Adolfo a una distancia inferior a 5 metros».

A través del contraste de la sentencia impugnada con la prueba practicada y los alegatos del recurrente, la Ilma. Abogacía del Estado realiza una serie de consideraciones que podemos resumir en las siguientes: la declaración del lesionado no ha sido la única prueba de que ha dispuesto el Tribunal de enjuiciamiento para llegar a la convicción de los hechos que declara probados en la sentencia ahora recurrida, sino que la valoración probatoria que alcanza la Sala resulta tanto de la declaración prestada en juicio por el Soldado Adolfo, como de las prestadas por la Teniente Modesta, el ex Soldado D. Aureliano, D. Leonardo, D. Demetrio y Dª Lourdes; no se aprecia en la sentencia de instancia una ausencia de los criterios que el Tribunal Supremo ha venido requiriendo para otorgar veracidad a las declaraciones de las víctimas de un delito, es decir, una declaración con credibilidad subjetiva, con credibilidad objetiva, y con persistencia en la incriminación; la credibilidad del testimonio corresponde valorarla, en tanto que prueba personal, al órgano del enjuiciamiento y, por consiguiente, es materia que excede del ámbito del recurso de casación; los móviles espurios que alega el recurrente para negar la credibilidad subjetiva del Soldado Adolfo ni se justifican suficientemente en el escrito de recurso ni, desde luego, puede admitirse que «intentar obtener un beneficio económico o indemnización» sea una intención espuria, vengativa o inamistosa; el testimonio del Soldado Adolfo es objetivamente verosímil, sin contradicciones, y resulta apoyado por corroboraciones periféricas; las alegaciones del recurrente constituyen manifestaciones subjetivas que, si bien pueden enmarcarse en su legítimo interés para ofrecer a la Sala un relato exculpatorio, parten de meras generalidades o vaguedades.

TERCERO.-1. Como venimos recordando en recientes sentencias núms. 19/2024 de 18 de abril, 23/2024, de 29 de mayo, 46/2024, de 7 de noviembre, y 7/2025, de 13 de marzo, es doctrina reiterada de esta Sala, acogiendo doctrina del Tribunal Constitucional, en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la revisión en casación de su posible vulneración, que «la presunción de inocencia se quebranta, únicamente, cuando se produce un verdadero vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria o cuando la existente no pueda tenerse por válida y legítima, o, por último, cuando la prueba se hubiera valorado al margen de criterios lógicos y razonables. Es función del Tribunal de casación comprobar tales extremos, pero una vez verificado que la condena no recayó en situación de vacío probatorio, lo que está en la base del derecho a la presunción de inocencia, sino que se fundó en verdadera prueba de cargo o incriminatoria suficiente, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, no cabe sustituir el criterio objetivo y razonable del Tribunal sentenciador, que lo es también de los hechos, por otro subjetivo de parte interesada sobre cómo los mismos pudieron ocurrir, porque no se trata tanto de comparar alternativas hipotéticas como de contrastar la razonabilidad de lo declarado por el Tribunal de instancia -entre las más recientes, SSTS, 5ª, núms. 9/2019, de 7 de febrero, 79/2019, de 19 de junio, 44/2020, de 11 de junio, 80/2020, de 17 de noviembre, 69/2021, de 14 de julio, 82/2021, de 27 de septiembre, 43/2022, de 19 de mayo, 57/2022, de 20 de junio, 68/2022, de 13 de julio, 38/2023, de 11 de mayo y 95/2023, de 20 de diciembre-».

2. De acuerdo con la anterior doctrina, lo que hemos de controlar en el juicio de revisión que nos corresponde es si el Tribunal de instancia ha contado con prueba válida suficientemente incriminatoria y si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de la experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir el relato fáctico, subsumible en el delito por el que se condena al hoy recurrente.

Para ello hemos de partir de los fundamentos de la convicción de la sentencia impugnada en el que se explicitan las pruebas con las que ha contado el Tribunal de instancia para fijar los hechos que declara probados, fundamentos que resulta oportuno transcribir a los efectos de contrastarlos con la argumentación del recurrente en lo que se refiere a su alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia:

«La Sala ha formado su convicción a partir de la práctica de la prueba que se ha llevado a cabo en presencia del Tribunal. Es esta prueba, conforme al artículo 322 de la Ley Procesal Militar, la que debe de llevar a la Sala al convencimiento de los hechos que se declaran probados. La valoración que las partes han hecho de la misma, tal y como lo han manifestado en sus informes, ha sido controvertida, manteniendo versiones opuestas. Es por ello por lo que la Sala procede a explicitar los razonamientos conforme a los que ha procedido a considerar hechos probados los resultados que arrojó aquella prueba en el acto de la vista oral.

Los hechos consignados en el apartado PRIMERO "HECHOS PROBADOS" son absolutamente indiscutidos y admitidos y reconocidos por todas las partes. No existe duda de que el acusado es un militar profesional, Sargento del Ejército de Tierra y así se deduce de su documentación militar obrante en autos (folios 97 a 105), como tampoco la hay (admitiendo tales hechos todas las partes y el propio acusado), que durante la noche del 8 de julio de 2021, en el marco de unas maniobras denominadas "Alfa", correspondientes al ciclo de Instrucción II/20, de cinco días de duración, en el Destacamento de Puertocuaces de O Grove (Pontevedra), realizadas por parte del Regimiento de Infantería "Isabel la Católica" nº 29 entre el 5 y el 9 de julio de 2021, el Sargento Heraclio se encontraba al mando del pelotón de la línea de vigilancia, que dividió el mismo en binomios, estando constituido uno por el Soldado D. Adolfo y el ex Soldado D. Aureliano, así como de la forma en que debía desarrollarse dicha vigilancia y de que acababa de iniciarse siendo el primer turno.

Así mismo la convicción de la Sala sobre que el ejercicio se realizaba con munición de fogueo, se reconoce por todas las partes concretando el ahora Cabo D. Hermenegildo que el uso de la misma no debe realizarse apuntando a la persona y la Teniente Dª Modesta lo confirma añadiendo que nunca debe realizarse a una distancia corta inferior a 5 metros.

Los hechos consignados en el apartado SEGUNDO de "HECHOS PROBADOS", la Sala llega a la convicción de que el sargento tuvo que acudir al puesto donde se encontraba el binomio formado por el Soldado D. Adolfo y el ex Soldado D. Aureliano porque no contestaban a la comunicación de radio al estar dormidos, reconociendo ambos que la misma funcionaba correctamente, con la única precisión realizada por el entonces Soldado D. Aureliano, de que la radio estaba apagada, pero no pudiendo obviar que el encargado de la misma en ese momento era su compañero, el Soldado Adolfo, y que sin embargo, el propio Soldado Sabino sí manifiesta que escuchó un solo disparo, cuando realmente se realizaron dos (así lo confirma la Teniente Dª Modesta), el primero al aire que sorprendió al Soldado Adolfo, girándose, y un segundo disparo en el que el Sargento encañona con el fusil a aproximadamente 50 cm de su cara, apunta al ojo y dispara otra vez con munición de fogueo recibiendo el impacto de la pólvora de un segundo disparo en el ojo izquierdo del Soldado.

Así y sin perjuicio de que la propia víctima declara que en el segundo disparo le dio con la pólvora en el ojo, estando a 50 cm de su posición, estaba cerca, y que el testigo Cabo 1º D. Conrado declara que el Soldado Adolfo presentaba restos de pólvora en el ojo, necesariamente a una distancia de menos de 6 metros seguro, también de la práctica de la prueba pericial la Sala llega a la citada convicción, en la medida que no sólo el Doctor D. Leonardo, especialista en oftalmología, declara que el Soldado D. Adolfo al que examinó al llegar derivado de otro centro, tenía varios cuerpos extraños de algo que le saltó muy cerca del ojo (ya que sólo estaban prácticamente presentes en uno), compatible con los hechos descritos, debiendo proceder a su extracción, sino también el Doctor D. Demetrio que confirma la presencia de esos cuerpos extraños y añade la existencia de quemaduras en los párpados, que puede deberse a una explosión por disparo de un arma de fogueo. La Doctora Lourdes declara que en el ojo izquierdo había muchos perdigones (mínimo 40) y quemaduras, y un perdigón en el derecho.

Por otra parte, se confirman de las declaraciones efectuadas tanto por el Soldado D. Adolfo y el ex Soldado D. Aureliano, los referidos gritos del Sargento de "putos inútiles" y la acción del Sargento de acompañar al Soldado Adolfo tan pronto le pone en conocimiento de la incidencia en el ojo, a una garita en la que había luz para examinarle y se percató de las heridas sufridas por el mismo, de manera que conduce al Soldado al Servicio Sanitario que cubría el ejercicio, siendo evacuado inmediatamente al hospital Quirón Salud de Pontevedra.

Finalmente, los hechos consignados en el apartado TERCERO de los "HECHOS PROBADOS" son absolutamente indiscutidos y admitidos y reconocidos por todas las partes de la documental obrante en actuaciones y la pericial ratificando la misma».

Los anteriores razonamientos aparecen complementados por los contenidos en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada, en cuanto se refieren expresamente el elemento subjetivo del delito y contestan a la tesis mantenida en la instancia por la defensa del Sargento acusado sobre el carácter accidental del disparo, similar a la sostenida en el presente motivo de casación por su representación procesal:

«[...] estando el acusado al mando del pelotón de la línea de vigilancia, efectuó un disparo al aire con el fusil con munición de fogueo en señal de advertencia al observar que el binomio formado por D. Adolfo y el ex Soldado D. Aureliano se encontraban dormidos. Acto seguido el Sargento encañonó al Soldado D. Adolfo y efectuó un segundo disparo, a apenas 50 cm del ojo del Soldado, produciendo las lesiones que constan en actuaciones y en los hechos probados a las que nos referiremos con posterioridad, todo ello incumpliendo el modo en el que se debía emplear el uso del arma (nunca a una distancia inferior a 5 metros y apuntando a la persona), con independencia de que la munición fuera de fogueo, siendo el Sargento consciente en todo momento del uso ilícito del arma, sin que realice además un ejercicio razonable y ponderado del mando militar, uso responsable a través del que han de articularse las relaciones entre los militares, equilibradas dentro del mutuo respeto que se deben superiores e inferiores en el empleo militar.

La Defensa alega que "el primer disparo es al aire y el segundo disparo fue accidental como consecuencia de su posición inestable que resbala y el cañón del arma por una acción instintiva el brazo baja y el cañón se acerca peligrosamente pero no intencionadamente a la posición en la que se encontraba el Soldado provocando las lesiones...", pero como se ha expuesto en el fundamento de la convicción, el Tribunal tiene el pleno convencimiento de que los hechos tuvieron lugar tal y como se relatan en los hechos probados y no como sostiene la Defensa».

Los razonamientos contenidos en los fundamentos de la convicción y en el Fundamento de Derecho que acabamos de transcribir ponen de manifiesto tanto la abundante, precisa y sólida prueba -válidamente obtenida y legalmente practicada en el acto de la vista- con la que ha contado el Tribunal de instancia para determinar los hechos que declara probados como su correcta valoración, con argumentos puramente racionales, lógicos y ajustados a la ley. Cumplen, a juicio de la Sala, el canon de constitucionalidad señalado por el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 340/2006, de 11 de diciembre, citada por el recurrente, en cuanto que exteriorizan las pruebas relevantes tomadas en consideración por el Tribunal de instancia y la existencia de una conexión fundada entre las pruebas y la declaración de hechos probados; conexión que es aplicada de forma razonada, conforme a las reglas de la lógica, ciencia y experiencia, de modo que es posible realizar un juicio externo sobre las que llevan al juzgador a considerar alcanzada la convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

El Tribunal de instancia advierte al comienzo de los fundamentos de la convicción de la existencia de controversia entre la parte defensora y la acusadora respecto de la valoración de la prueba y explica las razones que le llevan desde las numerosas pruebas practicada en la vista oral -con las garantías de la inmediación, publicidad, oralidad y contradicción- a los hechos que declara probados y a su convicción sobre la culpabilidad del acusado. Y es que, en efecto, el relato fáctico de la sentencia de instancia resulta respaldado no sólo por el testimonio del Soldado Adolfo, víctima de los delitos de extralimitación en el ejercicio del mando y de lesiones, sino también por las declaraciones de la Teniente Dª. Modesta, el Cabo 1º D. Conrado, el Cabo D. Hermenegildo, el ex Soldado D. Aureliano, así como de los doctores D. Leonardo, D. Demetrio y Dª. Lourdes, respecto de las partes del relato de las que, cada uno de ellos, tuvo conocimiento.

Vincula principalmente la parte recurrente su queja de vulneración del derecho a la presunción de inocencia con la particularidad de que el Tribunal de instancia no haya asumido la versión ofrecida por el Sargento acusado, versión según la cual el disparo que causó las lesiones en el ojo izquierdo del Soldado Adolfo fue accidental.

Sin embargo, no podemos aceptar esa queja porque, como en otras ocasiones ya hemos dicho -por todas, en SSTS, 5ª, núms. 57/2022, de 20 de junio, 38/2023, de 11 de mayo, y 19/2024, de 18 de abril-, ni el derecho a la presunción de inocencia conlleva que el Tribunal de enjuiciamiento deba asumir la versión de los hechos ofrecida por el acusado ni se lesiona cuando, existiendo prueba válida de cargo y de descargo atribuye mayor veracidad a la primera que a la segunda, siempre que, como hace en la sentencia recurrida, dicho Tribunal exprese razonada y razonablemente el fundamento que le lleva a tal decisión. El contenido del derecho a la presunción de inocencia, a cuyo amparo se formula el motivo, no incluye un pretendido derecho del acusado, hoy recurrente, a que se otorgue mayor credibilidad a la prueba de descargo sobre la de cargo, como tampoco un supuesto derecho a que prevalezca su parcial valoración de la prueba sobre la valoración imparcial del Tribunal de enjuiciamiento. Como recuerda la STS, 2ª, núm. 849/2013 de 12 de noviembre, «el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente».

Ciertamente, como también pone de relieve nuestra sentencia núm. 22/2021, de 15 de marzo, «[s]egún tiene declarado el Tribunal Constitucional, el deber de ponderación del material probatorio se extiende a la prueba de descargo ( STC 148/2009, de 15 de junio, por todas), de manera que, decimos en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2014 "la convicción inculpatoria del Tribunal proclama la autoría y la responsabilidad del encartado más allá de cualquier duda razonable, descartándose con la valoración de la totalidad del cuadro probatorio la concurrencia de alternativas potencialmente exculpatorias a partir de otras pruebas asimismo válidas"», representando la ponderación de la prueba de descargo «un presupuesto sine qua nonpara la racionalidad del desarrollo valorativo porque, ciertamente, la valoración crítica debe referirse a toda la prueba obrante en las actuaciones de acuerdo con las normas del proceso y, sobre todo, del principio de contradicción».

En el caso examinado la teoría del disparo accidental en ningún modo ha sido acreditada por el hoy recurrente, más allá de su propia manifestación, que, de manera lógica y racional, fue descartada por el Tribunal de instancia a la vista de la abundante prueba de cargo que la contradecía. La propia índole de las lesiones padecidas por el Soldado Adolfo -«traumatismo en ojo izquierdo edema de párpados, quemaduras en piel y restos de cuerpos extraños (probablemente pólvora)», «hiperemia. 01 abundantes perdigones pequeños de pólvora en conjuntiva, córnea y piel periorbitaria. Quemadura palpebral y periorbitaria izquierda»- pone de manifiesto tanto la escasa distancia que mediaba entre el referido Soldado y el Sargento acusado cuando éste efectuó el segundo disparo, como la concreta dirección a la que apuntaba el arma que empuñaba, pese a la prohibición de que, aunque el ejercicio se realizaba con munición de fogueo, no podía hacerse uso del arma apuntando a las personas ni a una distancia corta inferior de 5 metros. Como asimismo ha quedado acreditado que fue el Sargento el que, al no conseguir enlazar por radio, se dirigió durante la ejecución del ejercicio, sobre las 02.15 horas, desde su posición hasta el puesto que ocupaban los soldados Adolfo y Aureliano y que profirió a gritos, en varias ocasiones, la expresión «putos inútiles».

La parte recurrente alega en el presente motivo la ausencia de dolo, pero de los expresados datos -relatados en los hechos probados y plenamente acreditados-, infiere el Tribunal de instancia -y también nosotros-, con toda lógica y razón, la concurrencia de dolo en la acción del Sargento acusado al efectuar los dos disparos, tanto el realizado al aire como el efectuado en dirección al ojo izquierdo del Soldado Adolfo, a tan corta distancia que le quemó la piel periorbitaria y le produjo incrustaciones de abundantes pequeños perdigones de pólvora en dicho ojo.

Alega la parte recurrente en apoyo de su tesis sobre la ausencia de dolo que «era de noche, en la más completa oscuridad, sin iluminación alguna, con lo que era difícil establecer distancias concretas», pero lo cierto es que, aunque fuera de noche, el acusado no tuvo ningún problema en desplazarse desde su posición hasta el puesto que ocupaban los referidos soldados, lo que indica que era posible la visión.

Tampoco puede aceptar la Sala el alegato del actor que pone en duda la veracidad del testimonio del Soldado Adolfo, sobre la base de la supuesta «existencia de resentimiento, venganza o intentar obtener un beneficio económico al conseguir una indemnización que de otra forma no percibiría de no haber condena penal», pues además de ser una mera conjetura ausente de la más mínima base probatoria, resulta que no es cierto que la vía penal fuera la elegida por el mencionado soldado -el cual ni siquiera ha ejercitado acción alguna en las presentes actuaciones- y tampoco que la condena penal sea necesaria para que el soldado lesionado obtuviera una indemnización, pues, como sin duda conoce la representación procesal del recurrente, en nuestro Ordenamiento Jurídico rige el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración pública, de naturaleza objetiva bajo el principio de indemnidad o reparación integral del daño, que tiene como base constitucional el artículo 106.2 de la Constitución española -Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos-y su desarrollo legal en los artículos 32 a 37 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en sus aspectos sustantivos, y a lo largo de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en los aspectos procedimentales.

Los anteriores razonamientos unidos a los expresados por la Excma. Fiscalía Togada y la Ilma. Abogacía del Estado, que en lo esencial compartimos, nos conducen a la desestimación del motivo primero del recurso.

CUARTO.-1. Denuncia el recurrente en el segundo motivo de su recurso vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso penal con todas las garantías, «concretado en la nulidad de actuaciones solicitada por esta parte con motivo de la presentación de las conclusiones provisionales del Abogado del Estado fuera de plazo ( Artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el Artículo 24 de la Constitución Española y el Artículo 275 de la Ley Orgánica 2/1989 de 13 de abril, Procesal Militar)».

Señala en el extracto del motivo que «el Abogado del Estado se personó ante el Tribunal Militar Territorial en calidad de Responsable Civil subsidiario y en esa condición (en último lugar, después de las conclusiones provisionales de esta defensa) se le dio traslado para formalizar el trámite de conclusiones provisionales -una vez precluido el trámite de conclusiones provisionales de la acusación y tras formalizar el escrito de conclusiones la defensa -, por tanto fuera de plazo» y alega, con base en los principios de seguridad jurídica y certeza, que los plazos en el procedimiento penal «son improrrogables y no pueden interpretarse con "flexibilidad" ( Art 202 de la LECrim) », por lo que «la presentación del escrito de conclusiones del Sr. Abogado del Estado fuera del plazo establecido al efecto, amén de provocar indefensión a esta parte -ya que formalizó sus conclusiones provisionales después de planteadas las de la defensa-, vulnera un principio constitucional tan importante como el de seguridad jurídica ( Artículo 9.3 de la Constitución)», y «además el principio de buena fe procesal».

2. La Excma. Fiscalía Togada comienza su oposición a este segundo motivo del recurso con la observación de que «la alegación de vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva o a un proceso penal con todas las garantías no se desarrollan en modo alguno, sino que lo que realmente se demanda es una indefensión», sin que el recurrente señale cuáles son los concretos extremos que le provocan tal indefensión ni en qué aspecto se ha vulnerado tal principio de seguridad jurídica, cuestiones que determinarían «la desestimación cuando no inadmisión del motivo por su falta de contenido».

Señala el Ministerio Fiscal que lo planteado nuevamente por el recurrente ha recibido respuesta ya en dos ocasiones, de forma que la defensa del acusado «tuvo conocimiento de dicho escrito de conclusiones del Abogado del Estado, del que se le dio traslado, por dos días, por providencia de 21 de junio de 2024, «en garantía de los derechos que precisamente alega la Letrada y no conculcación de los mismos», al efecto de evacuar nuevas conclusiones provisionales y formuló alegaciones que se respondieron en Auto de admisión de Prueba, del TMT4º, de 4 de julio de 2024 (recurrido en súplica e inadmitido por Auto de 24 de julio de 2024)». Y la defensa del acusado demandó de nuevo la nulidad en la vista oral y su pretensión fue respondida en la sentencia que ahora se recurre, cuyo contenido es suscrito en su integridad por la Fiscalía Togada.

Considera que el recurrente ha tenido la oportunidad de comparecer en el procedimiento, defender sus intereses, practicar toda la prueba que en su momento propuso y ha obtenido sentencia que da respuesta totalmente motivada a esta concreta pretensión, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238.3 de la LOPJ y la jurisprudencia que lo interpreta, difícilmente se puede hablar de indefensión. A juicio del Ministerio Fiscal, «lo que el recurrente pretende con su solicitud de nulidad, sobre la base de una interpretación rigorista -cuya consecuencia sería la exclusión del responsable civil subsidiario de este proceso-, es aplicar la preclusión a un trámite cuyo incumplimiento temporal sólo constituye una mera irregularidad procesal».

Con apoyo en cita de la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo núm. 863/2023, de 22 de noviembre, concluye la Excma. Fiscalía Togada que «la presentación extemporánea de las conclusiones provisionales, constituye un defecto formal y no grave, que no determina la nulidad de la calificación realizada fuera de plazo y que no debe impedir, por aplicación del principio pro actione,por el propio ius ad procedatury el consecuente derecho de defensa -que también asiste al defensor de la Administración-, el acceso al plenario y la evacuación de las conclusiones definitivas que, como señala el TMT4º, son el trámite en el que se fija la acusación sobre la que resolverá la sentencia».

3. La Ilma. Abogacía del Estado se opone igualmente a la estimación del segundo motivo del recurso por considerarlo carente de todo fundamento.

Alega que «habiéndose admitido la personación de una acusación, es reiteradísima la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda que señala que la presentación del escrito de acusación fuera de plazo es una mera irregularidad que ni implica indefensión material, ni vulneración de ningún derecho fundamental para la defensa, ni tiene que producir el efecto de tener por desistida a la acusación, dando lugar a una sentencia absolutoria, y ello porque el plazo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es un plazo preclusivo (por todas, SSTS 150/2024, 1000/2016, de 17 de enero o 901/2012, de 4 de marzo)», con la conclusión de que, por pura coherencia y de acuerdo con la Disposición Adicional 3 de la Ley Procesal Militar, tampoco tienen la consideración de plazos preclusivos los previstos en los artículos 241 o 275 de la Ley Procesal Militar, de modo que «la extemporaneidad de la Abogacía del Estado en ventilar los citados trámites en modo alguno produce la consecuencia de su expulsión del proceso; menos aún la nulidad de las actuaciones o la vulneración de algún derecho fundamental».

QUINTO.-1. Reiteradamente hemos dicho, recogiendo doctrina del Tribunal Constitucional que «forman parte del contenido básico del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva común a ambas partes procesales los derechos de acceso a la jurisdicción, a obtener una resolución fundada en Derecho y a que esa resolución sea motivada, esto es, que la misma contenga una explicación suficiente para llegar a la decisión que adopte. En palabras del Tribunal Constitucional - STC 308/2006- "el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE, comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso que, no obstante, puede ser también de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; 198/2000, de 24 de julio, FJ 2; 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4, entre otras). También ha dicho este Tribunal que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 CE no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, SSTC 151/2001, de 2 de julio, FJ 5; y 162/2001, de 5 de julio, FJ 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, SSTC 107/1994, de 11 de abril, FJ 2; y 139/2000, de 29 de mayo, FJ 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( STC 50/1982, de 15 de julio, FJ 3)"» ( STS, 5ª, núms. 91/2022, de 19 de octubre, 8/2024, de 22 de febrero, 32/2024, de 18 de julio, y 48/2024, de 28 de noviembre, entre las más recientes)».

Por lo que respecta al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, es doctrina del Tribunal Constitucional contenida en su sentencia 146/2007, de 18 de junio, que su finalidad es «la de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan generar a alguna de ellas la indefensión prohibida por el art. 24.1 CE».

Forman parte del derecho al proceso con todas las garantías, una vez excluidos aquellos otros derechos que tienen un reconocimiento expreso en el propio artículo 24 de la Constitución, el derecho a la igualdad de armas procesales, el derecho a la imparcialidad judicial y el derecho a la celeridad procesal.

2. La queja del hoy recurrente fue objeto de atención y decisión por el Tribunal de instancia, pues fue también planteada por la defensa del acusado en la fase intermedia del sumario del que trae causa el presente recurso. En concreto, dice la sentencia impugnada en el apartado Segundo de Conclusiones de las Partes:

«Reitera la nulidad alegada por la Defensa en su escrito de fecha 25 de junio de 2024 obrante en actuaciones, en relación al trámite dado a la Abogacía del Estado para formular su escrito de conclusiones provisionales y lo realiza asumiendo la posición de acusación. Como se resolvió en el auto de este mismo tribunal de fecha 4 de julio de 2024, en línea con la sentencia del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, convenir que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, este Tribunal ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril; 95/1995, de 19 de junio; 302/200 [sic], de 11 de septiembre). Esta exigencia de convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

En el marco del momento procesal en el que nos encontramos es importante señalar, de conformidad con el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo 436/2022 de 11 de febrero, que "a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas no provisionales, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC 87/2001, de 2 de abril). Lo que determina los márgenes de la controversia son las conclusiones definitivas ( SSTS 651/2009, de 9 de junio; 777/2009, de 24 de junio; 1143/2011, de 28 de octubre; 448/2012, de 30 de mayo; STS 214/2018, de 8 de mayo o 704/2018, de 15 de enero de 2019)".

El citado Tribunal continúa en la misma Sentencia señalando que "Las conclusiones provisionales ( artículo 650 LECRIM ) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

Doctrina consolidada de esta sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia".

La fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido lo preceptuado en el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el marco del procedimiento ordinario o en el artículo 788.4 de la LECRIM para el abreviado y como se señala en la misma sentencia "haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 12/1981, de 10 de abril; 20/1987, de 19 de febrero; 91/1989, de 16 de mayo; 284/2001, de 28 de febrero)". Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo ( SSTS de 7 de septiembre de 1989; 1273/1991, de 9 de junio; 2.222/1992, de 30 de junio; 2389/1992, 11 de noviembre; 1/98 de 12 de enero; y STC 33/2003 de 13 de febrero).

Añade el mismo tribunal que, "El artículo 732 LECRIM en el procedimiento ordinario y el 788 LECRIM en el abreviado arbitran la posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado arrojado por la prueba practicada en el juicio. Es esta definitiva calificación donde queda fijado el ámbito del debate y sobre la que se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo. Por ello la ley ofrece la posibilidad de suspender el enjuiciamiento para tomar conocimiento de una modificación de las conclusiones definitivas que suponga una alteración del objeto del proceso ( artículo 788.4 LECRIM de aplicación supletoria al procedimiento ordinario), en el entendido de que queda vedada a la acusación una modificación que supongan alteración sustancial del objeto dentro del proceso precisamente por la adhesión al derecho de defensa", pero precisamente en un momento posterior al actual. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (entre otras STS 684/2013, de 3 de septiembre)".

Es cierto que de conformidad con las SSTC 9/1982, de 10 de marzo o la 228/2002, de 9 de diciembre (entre otras) precisaron que las modificaciones del escrito de calificación provisional al fijarse la definitiva que imponga una calificación más grave, no lesiona el derecho a no ser condenado sin conocer la acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho. Sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación, pero evidentemente celebrado ya el juicio. Precisamente por ello, y efectuado traslado a la Abogacía del Estado ante la responsabilidad civil subsidiaria solicitada por la Fiscalía Jurídico Militar y en aras a su mismo derecho de Defensa, se le dio traslado de actuaciones nuevamente, y recibido el mismo de acusación allanándose a la responsabilidad civil del Ministerio Fiscal, se le dio traslado a la Defensa a los efectos de poder formular nuevo escrito de defensa o de modificación del anterior, en garantía de los derechos que precisamente alega la Letrada y no conculcación de los mismos.

Finalmente, a resultas de lo alegado nuevamente por la Letrada Defensora en Vista Oral, que la Abogacía del Estado, precisamente en ejercicio de su defensa de la Administración y ante los hechos objeto del procedimiento y la subsidiaria solicitada por el Ministerio Fiscal con posterioridad, decide mantenerse como acusación (no se puede obviar que ya constaba en la instrucción del procedimiento en la misma posición pero efectuado emplazamiento no se personó, y en garantía de su posición se le dio traslado para la emisión de informe), informando a mayor abundamiento en similares términos al Ministerio Fiscal coincidiendo en la misma calificación».

Los expresados razonamientos nos llevan a descartar ab initioque se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del hoy recurrente por el Tribunal de instancia, toda vez que dan contestación razonada y fundada en Derecho a su queja por la admisión del escrito de conclusiones provisionales de la Abogacía del Estado fuera del plazo legalmente establecido, sin que esta Sala aprecie en dichos razonamientos arbitrariedad, ausencia de racionalidad o error que, por su evidencia y contenido, sean manifiestos y graves.

En el caso examinado resulta palmario que ninguna indefensión material se le ha causado al hoy recurrente como consecuencia de la presentación de las conclusiones provisionales del Abogado del Estado fuera de plazo. En primer lugar, porque, como pone de manifiesto la sentencia impugnada, la calificación penal de los hechos por parte de la Abogacía del Estado coincidió, plenamente, con la que ya antes había efectuado la Fiscalía Jurídico Militar, conocida por el defensor del acusado al tiempo de formular sus propias conclusiones provisionales, y, en segundo lugar, porque, para mayor garantía de su derecho de defensa, se le dio traslado de las conclusiones provisionales de la Abogacía del Estado a los efectos de poder formular nuevo escrito de defensa o de modificar el anterior.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo segundo del recurso de casación.

SEXTO.-1. El motivo tercero del recurso lo formula la parte recurrente al amparo del artículo 849.2 de la LECrim por considerar «que existe error en la valoración de la prueba basado en documentos». Designa «como particulares los documentos obrantes a los folios 19 y 52 de los Autos».

Alega que los citados documentos, no valorados por el Tribunal de instancia, «contienen la tramitación del expediente disciplinario incoado contra el Sargento Roberto con motivo de los hechos objeto de enjuiciamiento», expediente en el que «se tomó declaración al Soldado Adolfo y se concluyó que el disparo había sido accidental imponiéndose una sanción al Sargento Roberto como consecuencia de no haber tomado las debidas precauciones en el uso de arma».

A juicio de la parte recurrente el valor probatorio del expediente disciplinario «es pleno» y contradice la versión de los hechos relatada por el Soldado Adolfo durante su declaración en la vista oral.

2. Con base en la doctrina de esta Sala sobre el error en la valoración de la prueba regulado en el artículo 849.2º de la LECrim, la Fiscalía Togada propone la desestimación del motivo tercero del recurso por considerar que «no se cumplen los requisitos que jurisprudencialmente se exigen en este tipo de pretensiones casacionales».

Señala específicamente el Ministerio Fiscal que la resolución sancionadora del expediente disciplinario «adolece del requisito esencial de la literosuficiencia»; no contiene datos fácticos contrarios a los reflejados en los hechos probados de la sentencia de instancia, y «entra en contradicción con las declaraciones del ofendido (tanto en Diligencias Previas como en el acto del Plenario), al que, dicho sea de paso, no se le recibió declaración en el seno del expediente disciplinario, y con la de la Teniente Modesta, en lo atinente a la voluntariedad y conocimiento de la acción».

3. La Abogacía del Estado también se opone a la estimación del motivo tercero del recurso con apoyo en la jurisprudencia, que cita, de las Salas Segunda y Quinta de este Tribunal Supremo.

Argumenta que ni se designan los particulares del documento que demuestren la equivocación del Tribunal de instancia ni los folios 19 y 52 merecen el calificativo de documentos literosuficientes, de modo que lo que en realidad pretende la parte recurrente «es una nueva revaloración de la prueba, ignorando u olvidando que la prosperabilidad del motivo por error factino permite la más mínima contradicción entre el documento literosuficiente y otros elementos de prueba; contradicción que precisamente el recurrente en su argumentación reconoce que se produce»; sin dejar de mencionar la contradictoria técnica casacional en la que incurre éste al invocar, en un mismo recurso, un primer motivo casacional por vulneración de la presunción de inocencia -que comporta la ausencia de prueba de cargo-, y otro por error de hecho en la apreciación de la existente, pues son alegaciones que mutuamente se excluyen.

SÉPTIMO.-1. Dispone el artículo 849.2º de la LECrim, a cuyo amparo formula la parte recurrente el motivo tercero de su recurso de casación: "Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: [...] 2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Según consolidada y reiterada doctrina de las Salas 2ª y 5ª de este Tribunal Supremo -SSTS, 2ª, núms. 436/2023, de 7 de junio; 442/2023 y 464/2023, de 14 de junio; y 5ª, núms. 119/2022, de 30 de diciembre; 48/2023, de 24 de mayo; 55/2023, de 15 de junio; 66/2023, de 12 de julio, 95/2023, de 20 de diciembre, 26/2024, de 10 de junio, y 46/2024, de 7 de noviembre, entre las más recientes-, los principios rectores y los requisitos de concurrencia necesaria para que pueda prosperar el motivo contemplado en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueden sintetizarse en los siguientes:

- Su ámbito de aplicación se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, es decir, el error a que atiende este motivo de casación afecta a aspectos o extremos de naturaleza fáctica y no a los pronunciamientos de orden jurídico, que son la materia propia del motivo que por error iurisse contempla en el apartado 1º del precepto procesal de que se trata.

- Su finalidad es la de modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados por pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, siendo preciso para que pueda prosperar el motivo que el error afecte a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

- La viabilidad del motivo de casación sustentado en el error facti,se encuentra supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1º) Que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra.

2º) Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

3º) Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

4º) Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, en consecuencia, el fallo de la sentencia.

Por ello, resulta exigible que el recurrente exprese tanto cuál es el error contenido en el relato fáctico de la sentencia impugnada -y la adición, supresión o modificación que propone para su corrección-, como los particulares de la prueba auténticamente documental de los que se deduce dicho error. A tal efecto, carecen de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia.

Dicha doctrina es recogida y resumida también en sentencias de este Tribunal Supremo núms. 800/2021, de 20 de octubre, de su Sala Segunda, y 100/2021, de 17 de noviembre, y 21/2022, de 3 de marzo, de esta Sala, en las que se determina que el expresado artículo 849.2º LECrim sólo permite «corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que, además, han de resultar de un documento que conlleve una alteración en el hecho probado, que, por lo tanto, ha de ser relevante para alterar el pronunciamiento final del juicio, y siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo para desbordar éste [...]».

2. El examen del motivo tercero del recurso a la luz de la regulación contenida en el artículo 849.2º -a cuyo amparo se formula- y la doctrina legal que lo interpreta, conduce ineludiblemente a su desestimación. Y ello por las dos siguientes principales razones:

2.1. El recurrente se limita a citar «los folios 19 y 52 de los autos» -entendemos que dichos folios corresponden al sumario 41/11/23- ninguno de los cuales puede considerarse literosuficiente, es decir, que tenga poder demostrativo directo para evidenciar un dato fáctico contrario al reflejado por el Tribunal de instancia en los hechos que declara probados o bien un hecho no incluido en ellos.

El folio 19 contiene un simple «Parte de Accidente», rendido por el Capitán del Ejército de Tierra D. Eloy en el que se refleja, conforme a un modelo preestablecido en el ámbito de las Fuerzas Armadas y a partir de la información disponible en los primeros momentos -entre la que no consta la declaración de la víctima-, el suceso extraordinario o anormal acaecido, sin que la denominación de accidente prejuzgue la calificación jurídico penal del hecho, pues el concepto «accidente» utilizado en el parte es el de su primera acepción según el diccionario de la lengua española editado por la Real Academia Española, esto es, «suceso eventual que altera el orden regular de las cosas». Pero es que, además, del «relato de lo ocurrido» que se refleja en dicho parte tampoco cabe deducir que se tratara de un suceso fortuito ni contradicción sustancial con el relato fáctico de la sentencia, por cuanto expresa que «[...] el Sargento D. Heraclio se acercó al puesto del soldado, con el fin de verificar que se estaba cumpliendo con la consigna que cada pozo tenía en el ejercicio. El Sargento, pensando que el soldado se encontraba dormido en su puesto, efectuó un disparo que sorprendió al soldado y este instintivamente se giró y en dicho movimiento, al mirar hacia arriba recibió un impacto de fogueo en el ojo izquierdo. Una vez recibido el impacto en el ojo, el Sargento acompañó inmediatamente al afectado al servicio sanitario que cubría el ejercicio en el Destacamento Militar de Puerto Cuaces, siendo evacuado al hospital Quirón salud de Pontevedra para su valoración y exploración».

En cuanto al folio 52, tampoco afecta a los hechos que declara probados la sentencia de instancia, pues únicamente contiene una providencia de la Sra. Juez Togado instructora, seguida de la diligencia de cumplimiento, en la que dispone «Interésese del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses-Subdirección Territorial de Vigo, que el Soldado D. Adolfo sea reconocido por médico forense y se le practique reconocimiento médico con objeto de valorar las lesiones sufridas y secuelas resultantes del accidente sufrido durante unas maniobras, consistente en el impacto recibido por disparo de un arma de fogueo en el ojo izquierdo». Nuevamente se utiliza la palabra accidente en la acepción antes señalada, sin que la Sra. Juez Togado pretenda con la citada expresión incluida en la diligencia fijar hechos probados ni determinar responsabilidades penales, sino, simplemente, recabar -de forma neutral- un informe médico pericial sobre las lesiones y secuelas sufridas por el Soldado Adolfo.

2.2. Con independencia de que ninguno de los documentos señalados por la parte recurrente demuestra -ni tiene capacidad para demostrar- que haya existido error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia, son las pruebas practicadas en su presencia, esto es, en la vista oral con la certeza que proporcionan los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, las que han llevado a dicho Tribunal -tras su valoración conjunta, racional y lógica- a su convicción sobre los hechos que declara probados, tal y como determina el artículo 322 de la Ley Orgánica Procesal Militar y hemos explicado en nuestro anterior Fundamento de Derecho Tercero.

Por las anteriores razones, procede la desestimación del motivo tercero del recurso.

OCTAVO.-1. Al cobijo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia el recurrente en el motivo cuarto de su recurso de casación infracción de ley penal sustantiva «por indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal».

Considera su representación procesal que «la atenuante debe aplicarse como muy cualificada en tanto que la conducta de reparación de mi mandante comprendió la inmediata asistencia médica al Soldado Adolfo (acompañándole a los servicios sanitarios y despertando personalmente a los compañeros encargados de dicha asistencia para que pudieran atender cuanto antes al Soldado) y la consignación de la fianza por mi mandante desde la cuantificación de la misma (se pagó toda la cantidad por parte de mi mandante), por no hablar de las disculpas que en todo momento trasladó mi mandante al lesionado con motivo del desafortunado accidente que le ocasionó las lesiones».

Cita en apoyo de su pretensión las sentencias del Tribunal Supremo (sin especificar la Sala que las dictó) núms. 50/2008, de 29 de enero, 868/2009, de 20 de julio, y 957/2010, de 2 de noviembre.

2. El Ministerio Fiscal muestra su oposición a la estimación del presente motivo por basarse éste en la particular interpretación de los hechos por la parte recurrente.

Recuerda que «el condenado incumplió flagrantemente el artículo 42 de las Reales Ordenanzas, que le exige «...máxima atención en todo lo concerniente al manejo de las armas, especialmente en la aplicación de las normas de seguridad, consciente de su gran importancia» y que la ayuda prestada por el Sargento Heraclio al Soldado Adolfo, que tan loablemente se expone por la Defensa, era su obligación por la posición de Mando que ostentaba en el ejercicio y porque su deber era ayudar a su subordinado, tal y como previenen los artículos 55, 57 y 77 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y 246 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra».

Argumenta, finalmente, que la consignación del importe efectuado por el recurrente se efectuó en concepto de fianza exigida en el auto de procesamiento para asegurar las responsabilidades civiles, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 de la Ley Orgánica Procesal Militar y nunca a modo de solutiosino de caución, supuesto que la jurisprudencia que cita de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo -sentencia de 6 de octubre de 2021 y sentencias que en ella se reseñan- no considera actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse.

3. La Abogacía del Estado también propone la desestimación del motivo.

Advierte que, conforme a la jurisprudencia que cita - SSTS, 5ª, 78/2017, de 14 de julio, y 114/2017, de 21 de noviembre-, el cauce casacional elegido implica la aceptación y respeto a la integridad de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación, supresión o adición a dicho relato fáctico. Y manifiesta que, conforme a los hechos declarados probados, se adhiere a la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia, la cual debe ser respetada en esta sede casacional, pues no constando probada la versión del recurrente no es posible llevar a cabo, como el mismo pretende, una revaloración de esta cuestión.

Con cita de la STS, 2ª, núm. 753/2017, de 23 de noviembre, en la que se declara que «la diferencia entre la atenuante básica y la muy cualificada radica en la intensidad en la conducta que sirve de base y justifica la mitigación de la pena», de forma que «la circunstancia muy cualificada exige que esa conducta adquiera una dimensión singular e inusual», considera la Abogacía del Estado que no es lo que ocurre en autos, «pues no puede racionalmente estimarse que por el hecho de auxiliar a alguien a quien se ha ocasionado una lesión, se haya producido ese "algo más", singular e inusual, tendente a la reparación», toda vez que «la ayuda al lesionado, -ya por arrepentimiento, ya por cualquier otra circunstancia- constituye un valor ético-social propio de un recto comportamiento cooperativo entre seres humanos, que ni es singular, ni inusual».

Por lo que se refiere a la prestación de fianza, cita jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo -STS 661/2020, de 3 de diciembre- de contenido similar a la reseñada por el Ministerio Fiscal.

NOVENO.-1. En el análisis del presente motivo, la Sala no va a entrar en la procedencia o improcedencia de la aplicación de la atenuante de reparación del daño contemplada en el artículo 21.5ª del Código Penal y apreciada en la sentencia de instancia, puesto que su aplicación como atenuante simple no ha sido impugnada por las partes acusadoras. Ceñiremos por ello nuestro examen a la cuestión de si la expresada atenuante debería haber sido aplicada con la condición de muy cualificada, que es en definitiva lo que pretende la parte recurrente.

2. Según se expresa en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia impugnada, la razón para apreciar la atenuante simple se basa en el auxilio prestado por el Sargento acusado al Soldado Adolfo, tras comunicarle éste la incidencia en el ojo, de modo que el acusado «procedió inmediatamente a examinarle y una vez se percató de las heridas sufridas por el mismo, le acompañó al Servicio Sanitario que cubría el ejercicio, siendo evacuado inmediatamente al hospital Quirón Salud de Pontevedra». Sin embargo, el Tribunal de enjuiciamiento no aprecia la expresada atenuante con el carácter de muy cualificada, porque rechaza la otra circunstancia que alegaba el defensor del acusado para atribuirle tal carácter, consistente en haber consignado su defendido la indemnización que se había fijado por el Ministerio Fiscal. El razonamiento del Tribunal es el siguiente:

«[...] a diferencia de lo alegado, consta en actuaciones que por Auto nº 73/23, de fecha 15 de septiembre, la Juez Togado instructora acordó exigir al procesado la prestación de fianza en la cantidad prevista en el fundamento de derecho séptimo (4.215,94 euros) al objeto de asegurar las posibles responsabilidades civiles, otorgándole al efecto el plazo procedente y con expresa advertencia de que en el caso de no ser constituida tal fianza se procedería al embargo de sus bienes, y fue en cumplimiento de dicha obligación, y no por las razones alegadas, por las que consta consignada en la cuenta de este Tribunal dicha cantidad conforme a la pieza de responsabilidad civil».

3. Sobre la base de que cuando el motivo se formula y articula al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, como ocurre en el que ahora tratamos, resulta obligado respetar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, con estricta observancia de lo que consta en el correspondiente relato, sin añadir o suprimir nada que no aparezca en dicha narración, máxime cuando el recurrente no ha planteado previamente ninguno que tenga por objeto incorporar al relato histórico de la sentencia la base fáctica necesaria para la estimación de la atenuante de reparación del daño, compartimos el razonamiento de la sentencia de instancia, y también las reflexiones expuestas por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, para considerar que la fianza constituida por el acusado en garantía de las posibles responsabilidades civiles derivadas de su eventual condena no puede integrar la atenuante de reparación del daño contemplada en el artículo 21.5ª del Código Penal, ni, por tanto, contribuir a su calificación como muy cualificada.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la atenuante de reparación del daño, a su vez coincidente con la doctrina legal emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ampliamente citada por la Fiscalía Togada y la Abogacía del Estado, resalta la naturaleza objetiva de la atenuante en aras a conseguir dentro de lo posible la reparación del daño causado a la víctima por el hecho ilícito delictivo, exigiendo tres condiciones para su reconocimiento: una en sentido cronológico legalmente establecido, para que la acción reparadora tenga lugar en cualquier momento del procedimiento anterior a la celebración del juicio oral; otra que atiende a la espontaneidad o voluntariedad de la actuación, de manera que la reparación resulte incondicionada y no venga precedida de requerimiento para su prestación, y la tercera referida a la suficiencia o significancia de la reparación ( Sentencias núms. 54/2018, de 20 de junio, 34/2019, de 14 de marzo, y 2/2023, de 18 de enero, entre otras).

Y asimismo hemos declarado de forma concluyente que para que pueda apreciarse la concurrencia de la referida atenuante de reparación del daño ( artículo 21.5ª del Código Penal) es necesario e imprescindible que concurra la voluntariedad con que actúe el acusado ( SSTS, 5ª, núms. 54/2018 de 20 de junio y 23/2020, de 3 de marzo, entre otras). Más concretamente, en nuestras sentencias núms. 47/2021, de 18 de mayo, 59/2022, de 4 de julio, y 100/2023, de 29 de diciembre, hemos señalado que no configura dicha atenuante «la realización de un depósito como consecuencia de ser requerido para prestar fianza».

En cuanto al auxilio prestado por el acusado al soldado Adolfo cuando se percató de las lesiones que sufría, consistente en acompañarle al Servicio Sanitario que cubría el ejercicio y disponer que fuera evacuado inmediatamente al Hospital Quirón Salud de Pontevedra, sin perjuicio de ser una buena acción, no supone ninguna actuación extraordinaria que permita aplicar la referida circunstancia atenuante en el grado de muy cualificada, pues, como pone de relieve la Abogacía del Estado, el referido auxilio por parte de quien ha ocasionado la lesión no permite racionalmente apreciar ese plus o «algo más», singular e inusual, exigido para la elevar el grado de la atenuante a muy cualificada, máxime si se tiene en cuenta que el no haber prestado dicho auxilio podría constituir, a su vez, otro delito y que, como advierte el Ministerio Fiscal, el Sargento acusado, en la función de mando del pelotón que ostentaba en el ejercicio, tenía el deber jurídico de auxiliar a su subordinado, tal y como se desprende, entre otros, de los artículos: 27.3 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas; 10, 40, 55 y 57 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por el Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, y 246 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, aprobadas por el Real Decreto 2945/1983, de 9 de noviembre.

El motivo cuarto del recurso, en consecuencia, no puede prosperar.

DÉCIMO.-1. El quinto y último motivo del recurso aparece formulado por «Infracción de precepto legal ( Artículo 849.1 de la LECrim) por indebida aplicación del Artículo 21.4 del Código Penal», aunque, a tenor del extracto y desarrollo del motivo, lo que realmente denuncia es la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante contemplada en el citado artículo del Código Penal.

Argumenta la representación procesal del recurrente, que «no sólo mi mandante comunicó la incidencia desde el principio a los sanitarios que atendieron al Soldado Adolfo y a la Teniente Modesta de forma inmediata (una vez se aseguró de que el Soldado recibía asistencia médica) sino que dicha comunicación originó el parte que derivó en el expediente disciplinario que finalizó en sanción asumida por mi mandante desde el primer momento».

A su juicio, con los hechos probados contenidos en la Sentencia, quedarían acreditados los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la aplicación de la referida atenuante, esto es, el requisito objetivo (confesión veraz del reo ante las autoridades) y el temporal (en los tiempos acotados en la norma, antes de que conozca que el procedimiento se dirija contra él).

2. En su oposición al motivo objeto ahora de estudio, el Ministerio Fiscal señala que de los hechos probados se obtiene que el condenado, lejos de cumplimentar los requisitos exigidos por la jurisprudencia, ofreció una simple información que en nada contribuyó a la restauración del orden jurídico vulnerado, pues la información suministrada a la Teniente Modesta quedó limitada a comunicarle ser autor de los disparos que había escuchado y que su finalidad era despertar al Soldado porque estaba dormido, sin precisarle el modo en el que había efectuado dichos disparos.

3. La Abogacía del Estado también se opone a la estimación del último motivo del recurso.

Con base en nuestra sentencia núm. 20/2024, de 24 de abril, considera que el requisito jurisprudencial de veracidad en lo sustancial, sin propósito exculpatorio, no puede apreciarse en la comunicación que mantuvo la noche de autos el hoy recurrente con la Teniente Modesta; «requisito necesario para poder siquiera plantearse la concurrencia de los demás que justifican la aplicación de la atenuante», compartiendo, en definitiva, el razonamiento de la sentencia impugnada para rechazar la referida atenuante de confesión.

UNDÉCIMO.-1. La doctrina de este Tribunal Supremo sobre la circunstancia atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4ª del Código Penal aparece recopilada en nuestra sentencia núm. 20/2024, de 24 de abril -citada por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado-, en los términos siguientes:

«En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP, en la sentencia de 30 de noviembre de 2010 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se establece que: "Como dijimos en la STS de 11 de mayo de 2010, en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP, la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 6/2010 de 27.1, 1238/2009 de 11.12, 25/2008 de 29.1, 544/2007 de 21.6, 1071/2006 de 9.11, con cita de las de 2.4.2003, 7.6.2002, 19.10.2000, 15.3.2000, 3.10.98 ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante,sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguracioneso falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97, 31.1.2001). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5)", y que: "En las atenuantes "ex post facto"el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantesy que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento".

Y, en este mismo sentido, en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2020, se pone de manifiesto que en la sentencia 84/2020, de 27 de febrero se resume la doctrina de la Sala, estableciendo al respecto que: "1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal (CP) exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio; STS 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS 590/2004, de 6 de mayo, entre otras", y que " Con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que " esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21. 4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre " y que:" Con carácter general, ha de señalarse que la atenuante analógica de confesión solo podrá ser aplicada excepcionalmente como muy cualificada en los casos en los que la colaboración con la Justicia que supone la confesión de los hechos, a pesar de producirse después de que el procedimiento se dirija contra el culpable, tenga un significado muy especialmente relevante"» [la letra en negrita es nuestra].

2. La sentencia impugnada expresa, en su Fundamento de Derecho Cuarto, la razón por la que el Tribunal de enjuiciamiento no aprecia la circunstancia atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal, pese a haber sido alegada por el defensor del acusado, en los términos que siguen:

«[...] no se aprecia por un lado, la circunstancia atenuante del artículo 21.4ª del CP, solicitada subsidiariamente por la Defensa, por haber procedido el acusado antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, alegando que su cliente inmediatamente comunica lo ocurrido a la Teniente Modesta, cuando sin embargo, de la propia declaración de la Teniente resulta probado que el Sargento le comunicó que efectuó disparos sin precisarle el modo en que lo hizo, y que intentó despertar al Soldado porque estaba dormido [...]».

3. A la luz de la jurisprudencia antes expuesta y partiendo del pleno respeto a los hechos que la sentencia de instancia declara probados, como exige el artículo 849.1º de la LECrim -Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones[...], dice el precepto- esta Sala considera suficientemente justificada la no aplicación por el Tribunal de instancia de la referida atenuante de confesión, pues la información que proporcionó el Sargento hoy recurrente a la Teniente no fue completamente veraz, de modo que supusiera un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el Código Penal Militar, toda vez que no fue más allá del reconocimiento de la autoría de los disparos con munición de fogueo y de su intención de despertar al soldado, omitiendo datos esenciales para la investigación como eran la distancia y dirección en la que efectuó el segundo disparo respecto del cuerpo del soldado. De hecho, hasta en esta misma sede de casación ha seguido manteniendo que el segundo disparo y las lesiones producidas en el ojo del soldado fueron accidentales, mediante un relato tendente a eludir su responsabilidad y que resulta no ajustado a la realidad según la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de enjuiciamiento.

Por lo demás, la comunicación de la incidencia al servicio sanitario de la unidad, que también aduce el recurrente para el reconocimiento de la atenuante de confesión, ya fue tomada en consideración por el Tribunal de instancia para apreciar la atenuante de reparación del daño, sin que quepa valorar la misma actuación para conseguir la segunda atenuante pretendida.

En consecuencia, procede la desestimación del quinto y último motivo y, con ella la del recurso de casación en su totalidad.

DUODÉCIMO.-Como ya ha quedado expuesto, en el Fundamento de Derecho Cuarto, párrafo primero, de la sentencia de instancia se afirma que «concurre y es de apreciar la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal [...]». Sin embargo, y aunque se tiene en cuenta dicha atenuante en el Fundamento de Derecho Quinto al motivar e individualizar la pena, lo cierto es que por error material en el Fallo de la sentencia no se refleja su apreciación.

Por otro lado, consta en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia que «a raíz de tales hechos el Sargento Heraclio fue sancionado con un arresto de cinco días por una falta leve consistente en incumplimiento de prevención de riesgos, protección de salud y del medio ambiente en el ámbito de las Fuerzas Armadas, prevista en el apartado 25, del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre».

Con independencia de que, a tenor de lo dispuesto al comienzo del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, una determinada infracción no puede ser falta leve cuando, como ocurre en el presente caso, es constitutiva de delito, por lo que no debió ser sancionada como infracción disciplinaria, es lo cierto que tanto el artículo 14 del Código Penal Militar como el artículo 349.c) de la Ley Orgánica Procesal Militar prevén, con el fin de evitar los efectos de la doble sanción por unos mismos hechos, que el tiempo sufrido de arresto disciplinario sea de abono para el cumplimiento de la condena, prevención que, aunque el artículo 85.5ª de la misma ley procesal militar obliga a consignar en el fallo de la sentencia, no se ha hecho en la sentencia de instancia.

Dejamos constancia de uno y otro extremo, a los efectos de que sea completado el fallo de la sentencia impugnada mediante la oportuna rectificación de errores materiales.

DECIMOTERCERO.-Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio.

PRIMERO.-1. Es objeto del presente recurso de casación, interpuesto por la representación procesal del Sargento del Ejército de Tierra D. Heraclio, la sentencia núm. 01/25 dictada el 4 de febrero de 2025 por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en el sumario núm. 41/11/23, por la que se condenó al hoy recurrente como autor responsable de un delito de extralimitación en el ejercicio del mando, en su modalidad del uso ilícito de las armas, de los previstos y penados en el artículo 65.1 del Código Penal Militar, en concurso ideal con un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal, a la pena de un año y seis meses de prisión por el primero de los delitos, y de tres meses de prisión por el delito de lesiones, con las accesorias legales de suspensión militar de empleo y cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, así como al abono de 4.862 euros en concepto de responsabilidad civil, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Estado; sentencia cuya relación de hechos probados y fallo han sido transcritos en los anteriores antecedentes de hecho.

2. El recurso se articula en cinco motivos. Los dos primeros, formulados al amparo de los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el Artículo 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en el primero, y a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías en el segundo. En el tercer motivo, se queja el recurrente, al cobijo del artículo 849. 2º de la LECrim, de error en la valoración de la prueba, mientras que en los motivos cuarto y quinto denuncia infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 21.5 y 21.4 del Código Penal, respectivamente.

Procederemos al análisis de los referidos motivos siguiendo el mismo orden con el que han sido formulados.

SEGUNDO.-1. Considera la parte recurrente en el primer motivo del recurso «que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ya que la testifical practicada -en cuanto a la declaración del testigo Soldado Adolfo, único testigo presencial de los hechos- no cumpliría los requisitos jurisprudenciales al respecto y el resto de pruebas practicadas se limitan a detallar cuestiones relacionadas con los hechos posteriormente ocurridos ya que no presenciaron los hechos objeto de la Sentencia recurrida» [sic].

La representación procesal del recurrente apoya su tesis en su propia valoración de la prueba, de la que deduce que la única prueba de cargo es el testimonio del Soldado Adolfo, víctima del disparo, pero que dicha prueba es insuficiente por ausencia de credibilidad del testigo al haber variado su versión de los hechos entre lo que declaró en fase sumarial y en el acto de la vista oral, sin que existan pruebas periféricas que corroboren este último testimonio. Según manifiesta, «el cambio de versión del Soldado en relación a la forma en la que se produce el segundo disparo que impactó cerca de su rostro, hace pensar a esta parte en la existencia de resentimiento, venganza o intentar obtener un beneficio económico al conseguir una indemnización que de otra forma no percibiría de no haber condena penal».

Expresa su versión de los hechos del siguiente modo: «En ningún momento se ha negado que mi mandante quizá estaba más cerca de lo que debía de la posición del binomio -era de noche, en la más completa oscuridad, sin iluminación alguna, con lo que era difícil establecer distancias concretas-, pero el hecho de su cercanía física al Soldado en el momento de efectuar los disparos no acredita que éste tuviera una intención de lesionarle ni determina por qué descarta las manifestaciones realizadas por mi mandante desde el inicio -incluso en el Expediente disciplinario- sobre que el segundo disparo se efectuó mientras caía al perder la estabilidad y que esta fue la causa por la que en lugar de que la pólvora saliera hacia el cielo -como el primer disparo- acabó dirigiéndose desafortunadamente hacia abajo impactando cerca del ojo del Soldado».

Considera que «había elementos probatorios suficientes para valorar el disparo como accidental que no se han tenido en cuenta por el Tribunal», a cuyo efecto aduce «que en primer lugar no se veía nada porque era de noche con lo que era complicado apuntar y acertar a un blanco y en segundo lugar el propio Soldado Adolfo reconoce que el Sargento no fue consciente de que el segundo disparo hubiera causado alguna lesión, con lo que obviamente si su intención era lesionar, sabría desde el primer momento que su disparo había impactado en la cara del Soldado».

En definitiva, a juicio de la representación procesal del Sargento recurrente, no concurrió dolo en la acción de este último y, por tanto, no puede haber delito, debiendo prevalecer el principio de presunción de inocencia.

2. La Excma. Fiscalía Togada propone la desestimación del motivo por estimar que el derecho a la presunción de inocencia del recurrente no ha sido vulnerado.

En el marco de la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre el contenido y alcance del derecho a la presunción de inocencia -profusamente citada- señala el Ministerio Fiscal que el Tribunal de instancia dictó sentencia tras la realización en el acto de la vista de todas las diligencias de prueba propuesta por las partes y admitidas por la Sala, las cuales enumera y analiza, poniendo de manifiesto que, en contra de lo que afirma la parte recurrente: no es la declaración de la víctima la única prueba de cargo, sino que existen otras pruebas incriminatorias cuya valoración ha tenido en cuenta la Sala; de la declaración prestada en Diligencias Previas 41/17/23 no se obtiene en modo alguno que el testigo víctima diera a entender que el hecho se produjera de manera accidental, sino que el condenado efectuó el segundo disparo «...creyendo que estaba dormido...» (min 04:05. de su declaración); la resolución disciplinaria que obra en el sumario (f.14 y 15), se adoptó habiéndose practicado como prueba la sola declaración del ahora condenado (pero no del ofendido) y llega a la conclusión de que el hecho es accidental sin motivación alguna; resulta esencial la declaración de la Teniente Modesta en la vista oral, relativa a las propias órdenes impartidas acerca del uso de las armas (2:47:40 a 2:47:48), el modo en cómo el condenado transmitió los hechos y su causación (min. 2:46:44 y ss.), y la intencionalidad de la acción, que era la de despertar al Soldado Adolfo, sin esperar que éste se girara cuando efectuó el segundo disparo (min. 2:51:00 y ss).

Concluye el Ministerio Fiscal que «[e]l Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba suficiente, válidamente obtenida (no ha rechazado medio alguno de los propuestos por las partes), y regularmente practicada (con la insustituible inmediación), para enervar la presunción de inocencia del Sargento D. Heraclio, quedando perfectamente razonado y claramente expuesto el modo en que ha llegado a la convicción, respecto a la condena del recurrente, de que los hechos ocurrieron en la forma que aparecen relatados en la declaración de hechos probados, sin que en modo alguno los razonamientos contenidos en los fundamentos de la convicción de la sentencia condenatoria puedan estimarse faltos de respaldo probatorio, inverosímiles o ajenos a las reglas de la lógica y máximas de experiencia».

3. Por similares razones, apoyadas también en abundantes citas de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, la Ilma. Abogacía del Estado solicita la desestimación del motivo primero del recurso.

Advierte «que el motivo de recurso trasluce, en realidad, una revaloración de la prueba practicada, fundamentalmente asentada en una interpretación subjetiva o de parte sobre lo que habría querido decir el Soldado Adolfo cuando se le tomó declaración en instrucción y las consecuencias que dicha interpretación deberían producir frente a la valoración de la declaración prestada por el mismo en el acto del juicio; lo que, al margen de resultar inadmisible en sede casacional, pues no censura el recurrente irracionalidad o arbitrariedad alguna, sino que tan solo discrepa de la valoración probatoria, nos obliga -para desvirtuar el motivo- a verificar tanto la validez y suficiencia de la prueba practicada como la racionalidad de la valoración alcanzada por la Sentencia impugnada para acreditar que, en efecto, el Sargento Heraclio efectuó ilícitamente dos disparos; el segundo de los cuales apuntó al Soldado Adolfo a una distancia inferior a 5 metros».

A través del contraste de la sentencia impugnada con la prueba practicada y los alegatos del recurrente, la Ilma. Abogacía del Estado realiza una serie de consideraciones que podemos resumir en las siguientes: la declaración del lesionado no ha sido la única prueba de que ha dispuesto el Tribunal de enjuiciamiento para llegar a la convicción de los hechos que declara probados en la sentencia ahora recurrida, sino que la valoración probatoria que alcanza la Sala resulta tanto de la declaración prestada en juicio por el Soldado Adolfo, como de las prestadas por la Teniente Modesta, el ex Soldado D. Aureliano, D. Leonardo, D. Demetrio y Dª Lourdes; no se aprecia en la sentencia de instancia una ausencia de los criterios que el Tribunal Supremo ha venido requiriendo para otorgar veracidad a las declaraciones de las víctimas de un delito, es decir, una declaración con credibilidad subjetiva, con credibilidad objetiva, y con persistencia en la incriminación; la credibilidad del testimonio corresponde valorarla, en tanto que prueba personal, al órgano del enjuiciamiento y, por consiguiente, es materia que excede del ámbito del recurso de casación; los móviles espurios que alega el recurrente para negar la credibilidad subjetiva del Soldado Adolfo ni se justifican suficientemente en el escrito de recurso ni, desde luego, puede admitirse que «intentar obtener un beneficio económico o indemnización» sea una intención espuria, vengativa o inamistosa; el testimonio del Soldado Adolfo es objetivamente verosímil, sin contradicciones, y resulta apoyado por corroboraciones periféricas; las alegaciones del recurrente constituyen manifestaciones subjetivas que, si bien pueden enmarcarse en su legítimo interés para ofrecer a la Sala un relato exculpatorio, parten de meras generalidades o vaguedades.

TERCERO.-1. Como venimos recordando en recientes sentencias núms. 19/2024 de 18 de abril, 23/2024, de 29 de mayo, 46/2024, de 7 de noviembre, y 7/2025, de 13 de marzo, es doctrina reiterada de esta Sala, acogiendo doctrina del Tribunal Constitucional, en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la revisión en casación de su posible vulneración, que «la presunción de inocencia se quebranta, únicamente, cuando se produce un verdadero vacío probatorio por ausencia de prueba incriminatoria o cuando la existente no pueda tenerse por válida y legítima, o, por último, cuando la prueba se hubiera valorado al margen de criterios lógicos y razonables. Es función del Tribunal de casación comprobar tales extremos, pero una vez verificado que la condena no recayó en situación de vacío probatorio, lo que está en la base del derecho a la presunción de inocencia, sino que se fundó en verdadera prueba de cargo o incriminatoria suficiente, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, no cabe sustituir el criterio objetivo y razonable del Tribunal sentenciador, que lo es también de los hechos, por otro subjetivo de parte interesada sobre cómo los mismos pudieron ocurrir, porque no se trata tanto de comparar alternativas hipotéticas como de contrastar la razonabilidad de lo declarado por el Tribunal de instancia -entre las más recientes, SSTS, 5ª, núms. 9/2019, de 7 de febrero, 79/2019, de 19 de junio, 44/2020, de 11 de junio, 80/2020, de 17 de noviembre, 69/2021, de 14 de julio, 82/2021, de 27 de septiembre, 43/2022, de 19 de mayo, 57/2022, de 20 de junio, 68/2022, de 13 de julio, 38/2023, de 11 de mayo y 95/2023, de 20 de diciembre-».

2. De acuerdo con la anterior doctrina, lo que hemos de controlar en el juicio de revisión que nos corresponde es si el Tribunal de instancia ha contado con prueba válida suficientemente incriminatoria y si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de la experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir el relato fáctico, subsumible en el delito por el que se condena al hoy recurrente.

Para ello hemos de partir de los fundamentos de la convicción de la sentencia impugnada en el que se explicitan las pruebas con las que ha contado el Tribunal de instancia para fijar los hechos que declara probados, fundamentos que resulta oportuno transcribir a los efectos de contrastarlos con la argumentación del recurrente en lo que se refiere a su alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia:

«La Sala ha formado su convicción a partir de la práctica de la prueba que se ha llevado a cabo en presencia del Tribunal. Es esta prueba, conforme al artículo 322 de la Ley Procesal Militar, la que debe de llevar a la Sala al convencimiento de los hechos que se declaran probados. La valoración que las partes han hecho de la misma, tal y como lo han manifestado en sus informes, ha sido controvertida, manteniendo versiones opuestas. Es por ello por lo que la Sala procede a explicitar los razonamientos conforme a los que ha procedido a considerar hechos probados los resultados que arrojó aquella prueba en el acto de la vista oral.

Los hechos consignados en el apartado PRIMERO "HECHOS PROBADOS" son absolutamente indiscutidos y admitidos y reconocidos por todas las partes. No existe duda de que el acusado es un militar profesional, Sargento del Ejército de Tierra y así se deduce de su documentación militar obrante en autos (folios 97 a 105), como tampoco la hay (admitiendo tales hechos todas las partes y el propio acusado), que durante la noche del 8 de julio de 2021, en el marco de unas maniobras denominadas "Alfa", correspondientes al ciclo de Instrucción II/20, de cinco días de duración, en el Destacamento de Puertocuaces de O Grove (Pontevedra), realizadas por parte del Regimiento de Infantería "Isabel la Católica" nº 29 entre el 5 y el 9 de julio de 2021, el Sargento Heraclio se encontraba al mando del pelotón de la línea de vigilancia, que dividió el mismo en binomios, estando constituido uno por el Soldado D. Adolfo y el ex Soldado D. Aureliano, así como de la forma en que debía desarrollarse dicha vigilancia y de que acababa de iniciarse siendo el primer turno.

Así mismo la convicción de la Sala sobre que el ejercicio se realizaba con munición de fogueo, se reconoce por todas las partes concretando el ahora Cabo D. Hermenegildo que el uso de la misma no debe realizarse apuntando a la persona y la Teniente Dª Modesta lo confirma añadiendo que nunca debe realizarse a una distancia corta inferior a 5 metros.

Los hechos consignados en el apartado SEGUNDO de "HECHOS PROBADOS", la Sala llega a la convicción de que el sargento tuvo que acudir al puesto donde se encontraba el binomio formado por el Soldado D. Adolfo y el ex Soldado D. Aureliano porque no contestaban a la comunicación de radio al estar dormidos, reconociendo ambos que la misma funcionaba correctamente, con la única precisión realizada por el entonces Soldado D. Aureliano, de que la radio estaba apagada, pero no pudiendo obviar que el encargado de la misma en ese momento era su compañero, el Soldado Adolfo, y que sin embargo, el propio Soldado Sabino sí manifiesta que escuchó un solo disparo, cuando realmente se realizaron dos (así lo confirma la Teniente Dª Modesta), el primero al aire que sorprendió al Soldado Adolfo, girándose, y un segundo disparo en el que el Sargento encañona con el fusil a aproximadamente 50 cm de su cara, apunta al ojo y dispara otra vez con munición de fogueo recibiendo el impacto de la pólvora de un segundo disparo en el ojo izquierdo del Soldado.

Así y sin perjuicio de que la propia víctima declara que en el segundo disparo le dio con la pólvora en el ojo, estando a 50 cm de su posición, estaba cerca, y que el testigo Cabo 1º D. Conrado declara que el Soldado Adolfo presentaba restos de pólvora en el ojo, necesariamente a una distancia de menos de 6 metros seguro, también de la práctica de la prueba pericial la Sala llega a la citada convicción, en la medida que no sólo el Doctor D. Leonardo, especialista en oftalmología, declara que el Soldado D. Adolfo al que examinó al llegar derivado de otro centro, tenía varios cuerpos extraños de algo que le saltó muy cerca del ojo (ya que sólo estaban prácticamente presentes en uno), compatible con los hechos descritos, debiendo proceder a su extracción, sino también el Doctor D. Demetrio que confirma la presencia de esos cuerpos extraños y añade la existencia de quemaduras en los párpados, que puede deberse a una explosión por disparo de un arma de fogueo. La Doctora Lourdes declara que en el ojo izquierdo había muchos perdigones (mínimo 40) y quemaduras, y un perdigón en el derecho.

Por otra parte, se confirman de las declaraciones efectuadas tanto por el Soldado D. Adolfo y el ex Soldado D. Aureliano, los referidos gritos del Sargento de "putos inútiles" y la acción del Sargento de acompañar al Soldado Adolfo tan pronto le pone en conocimiento de la incidencia en el ojo, a una garita en la que había luz para examinarle y se percató de las heridas sufridas por el mismo, de manera que conduce al Soldado al Servicio Sanitario que cubría el ejercicio, siendo evacuado inmediatamente al hospital Quirón Salud de Pontevedra.

Finalmente, los hechos consignados en el apartado TERCERO de los "HECHOS PROBADOS" son absolutamente indiscutidos y admitidos y reconocidos por todas las partes de la documental obrante en actuaciones y la pericial ratificando la misma».

Los anteriores razonamientos aparecen complementados por los contenidos en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia impugnada, en cuanto se refieren expresamente el elemento subjetivo del delito y contestan a la tesis mantenida en la instancia por la defensa del Sargento acusado sobre el carácter accidental del disparo, similar a la sostenida en el presente motivo de casación por su representación procesal:

«[...] estando el acusado al mando del pelotón de la línea de vigilancia, efectuó un disparo al aire con el fusil con munición de fogueo en señal de advertencia al observar que el binomio formado por D. Adolfo y el ex Soldado D. Aureliano se encontraban dormidos. Acto seguido el Sargento encañonó al Soldado D. Adolfo y efectuó un segundo disparo, a apenas 50 cm del ojo del Soldado, produciendo las lesiones que constan en actuaciones y en los hechos probados a las que nos referiremos con posterioridad, todo ello incumpliendo el modo en el que se debía emplear el uso del arma (nunca a una distancia inferior a 5 metros y apuntando a la persona), con independencia de que la munición fuera de fogueo, siendo el Sargento consciente en todo momento del uso ilícito del arma, sin que realice además un ejercicio razonable y ponderado del mando militar, uso responsable a través del que han de articularse las relaciones entre los militares, equilibradas dentro del mutuo respeto que se deben superiores e inferiores en el empleo militar.

La Defensa alega que "el primer disparo es al aire y el segundo disparo fue accidental como consecuencia de su posición inestable que resbala y el cañón del arma por una acción instintiva el brazo baja y el cañón se acerca peligrosamente pero no intencionadamente a la posición en la que se encontraba el Soldado provocando las lesiones...", pero como se ha expuesto en el fundamento de la convicción, el Tribunal tiene el pleno convencimiento de que los hechos tuvieron lugar tal y como se relatan en los hechos probados y no como sostiene la Defensa».

Los razonamientos contenidos en los fundamentos de la convicción y en el Fundamento de Derecho que acabamos de transcribir ponen de manifiesto tanto la abundante, precisa y sólida prueba -válidamente obtenida y legalmente practicada en el acto de la vista- con la que ha contado el Tribunal de instancia para determinar los hechos que declara probados como su correcta valoración, con argumentos puramente racionales, lógicos y ajustados a la ley. Cumplen, a juicio de la Sala, el canon de constitucionalidad señalado por el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 340/2006, de 11 de diciembre, citada por el recurrente, en cuanto que exteriorizan las pruebas relevantes tomadas en consideración por el Tribunal de instancia y la existencia de una conexión fundada entre las pruebas y la declaración de hechos probados; conexión que es aplicada de forma razonada, conforme a las reglas de la lógica, ciencia y experiencia, de modo que es posible realizar un juicio externo sobre las que llevan al juzgador a considerar alcanzada la convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

El Tribunal de instancia advierte al comienzo de los fundamentos de la convicción de la existencia de controversia entre la parte defensora y la acusadora respecto de la valoración de la prueba y explica las razones que le llevan desde las numerosas pruebas practicada en la vista oral -con las garantías de la inmediación, publicidad, oralidad y contradicción- a los hechos que declara probados y a su convicción sobre la culpabilidad del acusado. Y es que, en efecto, el relato fáctico de la sentencia de instancia resulta respaldado no sólo por el testimonio del Soldado Adolfo, víctima de los delitos de extralimitación en el ejercicio del mando y de lesiones, sino también por las declaraciones de la Teniente Dª. Modesta, el Cabo 1º D. Conrado, el Cabo D. Hermenegildo, el ex Soldado D. Aureliano, así como de los doctores D. Leonardo, D. Demetrio y Dª. Lourdes, respecto de las partes del relato de las que, cada uno de ellos, tuvo conocimiento.

Vincula principalmente la parte recurrente su queja de vulneración del derecho a la presunción de inocencia con la particularidad de que el Tribunal de instancia no haya asumido la versión ofrecida por el Sargento acusado, versión según la cual el disparo que causó las lesiones en el ojo izquierdo del Soldado Adolfo fue accidental.

Sin embargo, no podemos aceptar esa queja porque, como en otras ocasiones ya hemos dicho -por todas, en SSTS, 5ª, núms. 57/2022, de 20 de junio, 38/2023, de 11 de mayo, y 19/2024, de 18 de abril-, ni el derecho a la presunción de inocencia conlleva que el Tribunal de enjuiciamiento deba asumir la versión de los hechos ofrecida por el acusado ni se lesiona cuando, existiendo prueba válida de cargo y de descargo atribuye mayor veracidad a la primera que a la segunda, siempre que, como hace en la sentencia recurrida, dicho Tribunal exprese razonada y razonablemente el fundamento que le lleva a tal decisión. El contenido del derecho a la presunción de inocencia, a cuyo amparo se formula el motivo, no incluye un pretendido derecho del acusado, hoy recurrente, a que se otorgue mayor credibilidad a la prueba de descargo sobre la de cargo, como tampoco un supuesto derecho a que prevalezca su parcial valoración de la prueba sobre la valoración imparcial del Tribunal de enjuiciamiento. Como recuerda la STS, 2ª, núm. 849/2013 de 12 de noviembre, «el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente».

Ciertamente, como también pone de relieve nuestra sentencia núm. 22/2021, de 15 de marzo, «[s]egún tiene declarado el Tribunal Constitucional, el deber de ponderación del material probatorio se extiende a la prueba de descargo ( STC 148/2009, de 15 de junio, por todas), de manera que, decimos en nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2014 "la convicción inculpatoria del Tribunal proclama la autoría y la responsabilidad del encartado más allá de cualquier duda razonable, descartándose con la valoración de la totalidad del cuadro probatorio la concurrencia de alternativas potencialmente exculpatorias a partir de otras pruebas asimismo válidas"», representando la ponderación de la prueba de descargo «un presupuesto sine qua nonpara la racionalidad del desarrollo valorativo porque, ciertamente, la valoración crítica debe referirse a toda la prueba obrante en las actuaciones de acuerdo con las normas del proceso y, sobre todo, del principio de contradicción».

En el caso examinado la teoría del disparo accidental en ningún modo ha sido acreditada por el hoy recurrente, más allá de su propia manifestación, que, de manera lógica y racional, fue descartada por el Tribunal de instancia a la vista de la abundante prueba de cargo que la contradecía. La propia índole de las lesiones padecidas por el Soldado Adolfo -«traumatismo en ojo izquierdo edema de párpados, quemaduras en piel y restos de cuerpos extraños (probablemente pólvora)», «hiperemia. 01 abundantes perdigones pequeños de pólvora en conjuntiva, córnea y piel periorbitaria. Quemadura palpebral y periorbitaria izquierda»- pone de manifiesto tanto la escasa distancia que mediaba entre el referido Soldado y el Sargento acusado cuando éste efectuó el segundo disparo, como la concreta dirección a la que apuntaba el arma que empuñaba, pese a la prohibición de que, aunque el ejercicio se realizaba con munición de fogueo, no podía hacerse uso del arma apuntando a las personas ni a una distancia corta inferior de 5 metros. Como asimismo ha quedado acreditado que fue el Sargento el que, al no conseguir enlazar por radio, se dirigió durante la ejecución del ejercicio, sobre las 02.15 horas, desde su posición hasta el puesto que ocupaban los soldados Adolfo y Aureliano y que profirió a gritos, en varias ocasiones, la expresión «putos inútiles».

La parte recurrente alega en el presente motivo la ausencia de dolo, pero de los expresados datos -relatados en los hechos probados y plenamente acreditados-, infiere el Tribunal de instancia -y también nosotros-, con toda lógica y razón, la concurrencia de dolo en la acción del Sargento acusado al efectuar los dos disparos, tanto el realizado al aire como el efectuado en dirección al ojo izquierdo del Soldado Adolfo, a tan corta distancia que le quemó la piel periorbitaria y le produjo incrustaciones de abundantes pequeños perdigones de pólvora en dicho ojo.

Alega la parte recurrente en apoyo de su tesis sobre la ausencia de dolo que «era de noche, en la más completa oscuridad, sin iluminación alguna, con lo que era difícil establecer distancias concretas», pero lo cierto es que, aunque fuera de noche, el acusado no tuvo ningún problema en desplazarse desde su posición hasta el puesto que ocupaban los referidos soldados, lo que indica que era posible la visión.

Tampoco puede aceptar la Sala el alegato del actor que pone en duda la veracidad del testimonio del Soldado Adolfo, sobre la base de la supuesta «existencia de resentimiento, venganza o intentar obtener un beneficio económico al conseguir una indemnización que de otra forma no percibiría de no haber condena penal», pues además de ser una mera conjetura ausente de la más mínima base probatoria, resulta que no es cierto que la vía penal fuera la elegida por el mencionado soldado -el cual ni siquiera ha ejercitado acción alguna en las presentes actuaciones- y tampoco que la condena penal sea necesaria para que el soldado lesionado obtuviera una indemnización, pues, como sin duda conoce la representación procesal del recurrente, en nuestro Ordenamiento Jurídico rige el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración pública, de naturaleza objetiva bajo el principio de indemnidad o reparación integral del daño, que tiene como base constitucional el artículo 106.2 de la Constitución española -Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos-y su desarrollo legal en los artículos 32 a 37 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en sus aspectos sustantivos, y a lo largo de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en los aspectos procedimentales.

Los anteriores razonamientos unidos a los expresados por la Excma. Fiscalía Togada y la Ilma. Abogacía del Estado, que en lo esencial compartimos, nos conducen a la desestimación del motivo primero del recurso.

CUARTO.-1. Denuncia el recurrente en el segundo motivo de su recurso vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso penal con todas las garantías, «concretado en la nulidad de actuaciones solicitada por esta parte con motivo de la presentación de las conclusiones provisionales del Abogado del Estado fuera de plazo ( Artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el Artículo 24 de la Constitución Española y el Artículo 275 de la Ley Orgánica 2/1989 de 13 de abril, Procesal Militar)».

Señala en el extracto del motivo que «el Abogado del Estado se personó ante el Tribunal Militar Territorial en calidad de Responsable Civil subsidiario y en esa condición (en último lugar, después de las conclusiones provisionales de esta defensa) se le dio traslado para formalizar el trámite de conclusiones provisionales -una vez precluido el trámite de conclusiones provisionales de la acusación y tras formalizar el escrito de conclusiones la defensa -, por tanto fuera de plazo» y alega, con base en los principios de seguridad jurídica y certeza, que los plazos en el procedimiento penal «son improrrogables y no pueden interpretarse con "flexibilidad" ( Art 202 de la LECrim) », por lo que «la presentación del escrito de conclusiones del Sr. Abogado del Estado fuera del plazo establecido al efecto, amén de provocar indefensión a esta parte -ya que formalizó sus conclusiones provisionales después de planteadas las de la defensa-, vulnera un principio constitucional tan importante como el de seguridad jurídica ( Artículo 9.3 de la Constitución)», y «además el principio de buena fe procesal».

2. La Excma. Fiscalía Togada comienza su oposición a este segundo motivo del recurso con la observación de que «la alegación de vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva o a un proceso penal con todas las garantías no se desarrollan en modo alguno, sino que lo que realmente se demanda es una indefensión», sin que el recurrente señale cuáles son los concretos extremos que le provocan tal indefensión ni en qué aspecto se ha vulnerado tal principio de seguridad jurídica, cuestiones que determinarían «la desestimación cuando no inadmisión del motivo por su falta de contenido».

Señala el Ministerio Fiscal que lo planteado nuevamente por el recurrente ha recibido respuesta ya en dos ocasiones, de forma que la defensa del acusado «tuvo conocimiento de dicho escrito de conclusiones del Abogado del Estado, del que se le dio traslado, por dos días, por providencia de 21 de junio de 2024, «en garantía de los derechos que precisamente alega la Letrada y no conculcación de los mismos», al efecto de evacuar nuevas conclusiones provisionales y formuló alegaciones que se respondieron en Auto de admisión de Prueba, del TMT4º, de 4 de julio de 2024 (recurrido en súplica e inadmitido por Auto de 24 de julio de 2024)». Y la defensa del acusado demandó de nuevo la nulidad en la vista oral y su pretensión fue respondida en la sentencia que ahora se recurre, cuyo contenido es suscrito en su integridad por la Fiscalía Togada.

Considera que el recurrente ha tenido la oportunidad de comparecer en el procedimiento, defender sus intereses, practicar toda la prueba que en su momento propuso y ha obtenido sentencia que da respuesta totalmente motivada a esta concreta pretensión, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238.3 de la LOPJ y la jurisprudencia que lo interpreta, difícilmente se puede hablar de indefensión. A juicio del Ministerio Fiscal, «lo que el recurrente pretende con su solicitud de nulidad, sobre la base de una interpretación rigorista -cuya consecuencia sería la exclusión del responsable civil subsidiario de este proceso-, es aplicar la preclusión a un trámite cuyo incumplimiento temporal sólo constituye una mera irregularidad procesal».

Con apoyo en cita de la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo núm. 863/2023, de 22 de noviembre, concluye la Excma. Fiscalía Togada que «la presentación extemporánea de las conclusiones provisionales, constituye un defecto formal y no grave, que no determina la nulidad de la calificación realizada fuera de plazo y que no debe impedir, por aplicación del principio pro actione,por el propio ius ad procedatury el consecuente derecho de defensa -que también asiste al defensor de la Administración-, el acceso al plenario y la evacuación de las conclusiones definitivas que, como señala el TMT4º, son el trámite en el que se fija la acusación sobre la que resolverá la sentencia».

3. La Ilma. Abogacía del Estado se opone igualmente a la estimación del segundo motivo del recurso por considerarlo carente de todo fundamento.

Alega que «habiéndose admitido la personación de una acusación, es reiteradísima la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda que señala que la presentación del escrito de acusación fuera de plazo es una mera irregularidad que ni implica indefensión material, ni vulneración de ningún derecho fundamental para la defensa, ni tiene que producir el efecto de tener por desistida a la acusación, dando lugar a una sentencia absolutoria, y ello porque el plazo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es un plazo preclusivo (por todas, SSTS 150/2024, 1000/2016, de 17 de enero o 901/2012, de 4 de marzo)», con la conclusión de que, por pura coherencia y de acuerdo con la Disposición Adicional 3 de la Ley Procesal Militar, tampoco tienen la consideración de plazos preclusivos los previstos en los artículos 241 o 275 de la Ley Procesal Militar, de modo que «la extemporaneidad de la Abogacía del Estado en ventilar los citados trámites en modo alguno produce la consecuencia de su expulsión del proceso; menos aún la nulidad de las actuaciones o la vulneración de algún derecho fundamental».

QUINTO.-1. Reiteradamente hemos dicho, recogiendo doctrina del Tribunal Constitucional que «forman parte del contenido básico del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva común a ambas partes procesales los derechos de acceso a la jurisdicción, a obtener una resolución fundada en Derecho y a que esa resolución sea motivada, esto es, que la misma contenga una explicación suficiente para llegar a la decisión que adopte. En palabras del Tribunal Constitucional - STC 308/2006- "el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE, comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso que, no obstante, puede ser también de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; 198/2000, de 24 de julio, FJ 2; 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4, entre otras). También ha dicho este Tribunal que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 CE no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, SSTC 151/2001, de 2 de julio, FJ 5; y 162/2001, de 5 de julio, FJ 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, SSTC 107/1994, de 11 de abril, FJ 2; y 139/2000, de 29 de mayo, FJ 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( STC 50/1982, de 15 de julio, FJ 3)"» ( STS, 5ª, núms. 91/2022, de 19 de octubre, 8/2024, de 22 de febrero, 32/2024, de 18 de julio, y 48/2024, de 28 de noviembre, entre las más recientes)».

Por lo que respecta al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, es doctrina del Tribunal Constitucional contenida en su sentencia 146/2007, de 18 de junio, que su finalidad es «la de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan generar a alguna de ellas la indefensión prohibida por el art. 24.1 CE».

Forman parte del derecho al proceso con todas las garantías, una vez excluidos aquellos otros derechos que tienen un reconocimiento expreso en el propio artículo 24 de la Constitución, el derecho a la igualdad de armas procesales, el derecho a la imparcialidad judicial y el derecho a la celeridad procesal.

2. La queja del hoy recurrente fue objeto de atención y decisión por el Tribunal de instancia, pues fue también planteada por la defensa del acusado en la fase intermedia del sumario del que trae causa el presente recurso. En concreto, dice la sentencia impugnada en el apartado Segundo de Conclusiones de las Partes:

«Reitera la nulidad alegada por la Defensa en su escrito de fecha 25 de junio de 2024 obrante en actuaciones, en relación al trámite dado a la Abogacía del Estado para formular su escrito de conclusiones provisionales y lo realiza asumiendo la posición de acusación. Como se resolvió en el auto de este mismo tribunal de fecha 4 de julio de 2024, en línea con la sentencia del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, convenir que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, este Tribunal ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril; 95/1995, de 19 de junio; 302/200 [sic], de 11 de septiembre). Esta exigencia de convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

En el marco del momento procesal en el que nos encontramos es importante señalar, de conformidad con el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo 436/2022 de 11 de febrero, que "a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas no provisionales, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC 87/2001, de 2 de abril). Lo que determina los márgenes de la controversia son las conclusiones definitivas ( SSTS 651/2009, de 9 de junio; 777/2009, de 24 de junio; 1143/2011, de 28 de octubre; 448/2012, de 30 de mayo; STS 214/2018, de 8 de mayo o 704/2018, de 15 de enero de 2019)".

El citado Tribunal continúa en la misma Sentencia señalando que "Las conclusiones provisionales ( artículo 650 LECRIM ) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

Doctrina consolidada de esta sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia".

La fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido lo preceptuado en el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el marco del procedimiento ordinario o en el artículo 788.4 de la LECRIM para el abreviado y como se señala en la misma sentencia "haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 12/1981, de 10 de abril; 20/1987, de 19 de febrero; 91/1989, de 16 de mayo; 284/2001, de 28 de febrero)". Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo ( SSTS de 7 de septiembre de 1989; 1273/1991, de 9 de junio; 2.222/1992, de 30 de junio; 2389/1992, 11 de noviembre; 1/98 de 12 de enero; y STC 33/2003 de 13 de febrero).

Añade el mismo tribunal que, "El artículo 732 LECRIM en el procedimiento ordinario y el 788 LECRIM en el abreviado arbitran la posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado arrojado por la prueba practicada en el juicio. Es esta definitiva calificación donde queda fijado el ámbito del debate y sobre la que se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo. Por ello la ley ofrece la posibilidad de suspender el enjuiciamiento para tomar conocimiento de una modificación de las conclusiones definitivas que suponga una alteración del objeto del proceso ( artículo 788.4 LECRIM de aplicación supletoria al procedimiento ordinario), en el entendido de que queda vedada a la acusación una modificación que supongan alteración sustancial del objeto dentro del proceso precisamente por la adhesión al derecho de defensa", pero precisamente en un momento posterior al actual. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (entre otras STS 684/2013, de 3 de septiembre)".

Es cierto que de conformidad con las SSTC 9/1982, de 10 de marzo o la 228/2002, de 9 de diciembre (entre otras) precisaron que las modificaciones del escrito de calificación provisional al fijarse la definitiva que imponga una calificación más grave, no lesiona el derecho a no ser condenado sin conocer la acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho. Sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación, pero evidentemente celebrado ya el juicio. Precisamente por ello, y efectuado traslado a la Abogacía del Estado ante la responsabilidad civil subsidiaria solicitada por la Fiscalía Jurídico Militar y en aras a su mismo derecho de Defensa, se le dio traslado de actuaciones nuevamente, y recibido el mismo de acusación allanándose a la responsabilidad civil del Ministerio Fiscal, se le dio traslado a la Defensa a los efectos de poder formular nuevo escrito de defensa o de modificación del anterior, en garantía de los derechos que precisamente alega la Letrada y no conculcación de los mismos.

Finalmente, a resultas de lo alegado nuevamente por la Letrada Defensora en Vista Oral, que la Abogacía del Estado, precisamente en ejercicio de su defensa de la Administración y ante los hechos objeto del procedimiento y la subsidiaria solicitada por el Ministerio Fiscal con posterioridad, decide mantenerse como acusación (no se puede obviar que ya constaba en la instrucción del procedimiento en la misma posición pero efectuado emplazamiento no se personó, y en garantía de su posición se le dio traslado para la emisión de informe), informando a mayor abundamiento en similares términos al Ministerio Fiscal coincidiendo en la misma calificación».

Los expresados razonamientos nos llevan a descartar ab initioque se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del hoy recurrente por el Tribunal de instancia, toda vez que dan contestación razonada y fundada en Derecho a su queja por la admisión del escrito de conclusiones provisionales de la Abogacía del Estado fuera del plazo legalmente establecido, sin que esta Sala aprecie en dichos razonamientos arbitrariedad, ausencia de racionalidad o error que, por su evidencia y contenido, sean manifiestos y graves.

En el caso examinado resulta palmario que ninguna indefensión material se le ha causado al hoy recurrente como consecuencia de la presentación de las conclusiones provisionales del Abogado del Estado fuera de plazo. En primer lugar, porque, como pone de manifiesto la sentencia impugnada, la calificación penal de los hechos por parte de la Abogacía del Estado coincidió, plenamente, con la que ya antes había efectuado la Fiscalía Jurídico Militar, conocida por el defensor del acusado al tiempo de formular sus propias conclusiones provisionales, y, en segundo lugar, porque, para mayor garantía de su derecho de defensa, se le dio traslado de las conclusiones provisionales de la Abogacía del Estado a los efectos de poder formular nuevo escrito de defensa o de modificar el anterior.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo segundo del recurso de casación.

SEXTO.-1. El motivo tercero del recurso lo formula la parte recurrente al amparo del artículo 849.2 de la LECrim por considerar «que existe error en la valoración de la prueba basado en documentos». Designa «como particulares los documentos obrantes a los folios 19 y 52 de los Autos».

Alega que los citados documentos, no valorados por el Tribunal de instancia, «contienen la tramitación del expediente disciplinario incoado contra el Sargento Roberto con motivo de los hechos objeto de enjuiciamiento», expediente en el que «se tomó declaración al Soldado Adolfo y se concluyó que el disparo había sido accidental imponiéndose una sanción al Sargento Roberto como consecuencia de no haber tomado las debidas precauciones en el uso de arma».

A juicio de la parte recurrente el valor probatorio del expediente disciplinario «es pleno» y contradice la versión de los hechos relatada por el Soldado Adolfo durante su declaración en la vista oral.

2. Con base en la doctrina de esta Sala sobre el error en la valoración de la prueba regulado en el artículo 849.2º de la LECrim, la Fiscalía Togada propone la desestimación del motivo tercero del recurso por considerar que «no se cumplen los requisitos que jurisprudencialmente se exigen en este tipo de pretensiones casacionales».

Señala específicamente el Ministerio Fiscal que la resolución sancionadora del expediente disciplinario «adolece del requisito esencial de la literosuficiencia»; no contiene datos fácticos contrarios a los reflejados en los hechos probados de la sentencia de instancia, y «entra en contradicción con las declaraciones del ofendido (tanto en Diligencias Previas como en el acto del Plenario), al que, dicho sea de paso, no se le recibió declaración en el seno del expediente disciplinario, y con la de la Teniente Modesta, en lo atinente a la voluntariedad y conocimiento de la acción».

3. La Abogacía del Estado también se opone a la estimación del motivo tercero del recurso con apoyo en la jurisprudencia, que cita, de las Salas Segunda y Quinta de este Tribunal Supremo.

Argumenta que ni se designan los particulares del documento que demuestren la equivocación del Tribunal de instancia ni los folios 19 y 52 merecen el calificativo de documentos literosuficientes, de modo que lo que en realidad pretende la parte recurrente «es una nueva revaloración de la prueba, ignorando u olvidando que la prosperabilidad del motivo por error factino permite la más mínima contradicción entre el documento literosuficiente y otros elementos de prueba; contradicción que precisamente el recurrente en su argumentación reconoce que se produce»; sin dejar de mencionar la contradictoria técnica casacional en la que incurre éste al invocar, en un mismo recurso, un primer motivo casacional por vulneración de la presunción de inocencia -que comporta la ausencia de prueba de cargo-, y otro por error de hecho en la apreciación de la existente, pues son alegaciones que mutuamente se excluyen.

SÉPTIMO.-1. Dispone el artículo 849.2º de la LECrim, a cuyo amparo formula la parte recurrente el motivo tercero de su recurso de casación: "Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: [...] 2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Según consolidada y reiterada doctrina de las Salas 2ª y 5ª de este Tribunal Supremo -SSTS, 2ª, núms. 436/2023, de 7 de junio; 442/2023 y 464/2023, de 14 de junio; y 5ª, núms. 119/2022, de 30 de diciembre; 48/2023, de 24 de mayo; 55/2023, de 15 de junio; 66/2023, de 12 de julio, 95/2023, de 20 de diciembre, 26/2024, de 10 de junio, y 46/2024, de 7 de noviembre, entre las más recientes-, los principios rectores y los requisitos de concurrencia necesaria para que pueda prosperar el motivo contemplado en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueden sintetizarse en los siguientes:

- Su ámbito de aplicación se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, es decir, el error a que atiende este motivo de casación afecta a aspectos o extremos de naturaleza fáctica y no a los pronunciamientos de orden jurídico, que son la materia propia del motivo que por error iurisse contempla en el apartado 1º del precepto procesal de que se trata.

- Su finalidad es la de modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados por pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, siendo preciso para que pueda prosperar el motivo que el error afecte a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

- La viabilidad del motivo de casación sustentado en el error facti,se encuentra supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1º) Que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra.

2º) Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

3º) Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

4º) Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, en consecuencia, el fallo de la sentencia.

Por ello, resulta exigible que el recurrente exprese tanto cuál es el error contenido en el relato fáctico de la sentencia impugnada -y la adición, supresión o modificación que propone para su corrección-, como los particulares de la prueba auténticamente documental de los que se deduce dicho error. A tal efecto, carecen de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia.

Dicha doctrina es recogida y resumida también en sentencias de este Tribunal Supremo núms. 800/2021, de 20 de octubre, de su Sala Segunda, y 100/2021, de 17 de noviembre, y 21/2022, de 3 de marzo, de esta Sala, en las que se determina que el expresado artículo 849.2º LECrim sólo permite «corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que, además, han de resultar de un documento que conlleve una alteración en el hecho probado, que, por lo tanto, ha de ser relevante para alterar el pronunciamiento final del juicio, y siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo para desbordar éste [...]».

2. El examen del motivo tercero del recurso a la luz de la regulación contenida en el artículo 849.2º -a cuyo amparo se formula- y la doctrina legal que lo interpreta, conduce ineludiblemente a su desestimación. Y ello por las dos siguientes principales razones:

2.1. El recurrente se limita a citar «los folios 19 y 52 de los autos» -entendemos que dichos folios corresponden al sumario 41/11/23- ninguno de los cuales puede considerarse literosuficiente, es decir, que tenga poder demostrativo directo para evidenciar un dato fáctico contrario al reflejado por el Tribunal de instancia en los hechos que declara probados o bien un hecho no incluido en ellos.

El folio 19 contiene un simple «Parte de Accidente», rendido por el Capitán del Ejército de Tierra D. Eloy en el que se refleja, conforme a un modelo preestablecido en el ámbito de las Fuerzas Armadas y a partir de la información disponible en los primeros momentos -entre la que no consta la declaración de la víctima-, el suceso extraordinario o anormal acaecido, sin que la denominación de accidente prejuzgue la calificación jurídico penal del hecho, pues el concepto «accidente» utilizado en el parte es el de su primera acepción según el diccionario de la lengua española editado por la Real Academia Española, esto es, «suceso eventual que altera el orden regular de las cosas». Pero es que, además, del «relato de lo ocurrido» que se refleja en dicho parte tampoco cabe deducir que se tratara de un suceso fortuito ni contradicción sustancial con el relato fáctico de la sentencia, por cuanto expresa que «[...] el Sargento D. Heraclio se acercó al puesto del soldado, con el fin de verificar que se estaba cumpliendo con la consigna que cada pozo tenía en el ejercicio. El Sargento, pensando que el soldado se encontraba dormido en su puesto, efectuó un disparo que sorprendió al soldado y este instintivamente se giró y en dicho movimiento, al mirar hacia arriba recibió un impacto de fogueo en el ojo izquierdo. Una vez recibido el impacto en el ojo, el Sargento acompañó inmediatamente al afectado al servicio sanitario que cubría el ejercicio en el Destacamento Militar de Puerto Cuaces, siendo evacuado al hospital Quirón salud de Pontevedra para su valoración y exploración».

En cuanto al folio 52, tampoco afecta a los hechos que declara probados la sentencia de instancia, pues únicamente contiene una providencia de la Sra. Juez Togado instructora, seguida de la diligencia de cumplimiento, en la que dispone «Interésese del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses-Subdirección Territorial de Vigo, que el Soldado D. Adolfo sea reconocido por médico forense y se le practique reconocimiento médico con objeto de valorar las lesiones sufridas y secuelas resultantes del accidente sufrido durante unas maniobras, consistente en el impacto recibido por disparo de un arma de fogueo en el ojo izquierdo». Nuevamente se utiliza la palabra accidente en la acepción antes señalada, sin que la Sra. Juez Togado pretenda con la citada expresión incluida en la diligencia fijar hechos probados ni determinar responsabilidades penales, sino, simplemente, recabar -de forma neutral- un informe médico pericial sobre las lesiones y secuelas sufridas por el Soldado Adolfo.

2.2. Con independencia de que ninguno de los documentos señalados por la parte recurrente demuestra -ni tiene capacidad para demostrar- que haya existido error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia, son las pruebas practicadas en su presencia, esto es, en la vista oral con la certeza que proporcionan los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, las que han llevado a dicho Tribunal -tras su valoración conjunta, racional y lógica- a su convicción sobre los hechos que declara probados, tal y como determina el artículo 322 de la Ley Orgánica Procesal Militar y hemos explicado en nuestro anterior Fundamento de Derecho Tercero.

Por las anteriores razones, procede la desestimación del motivo tercero del recurso.

OCTAVO.-1. Al cobijo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia el recurrente en el motivo cuarto de su recurso de casación infracción de ley penal sustantiva «por indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal».

Considera su representación procesal que «la atenuante debe aplicarse como muy cualificada en tanto que la conducta de reparación de mi mandante comprendió la inmediata asistencia médica al Soldado Adolfo (acompañándole a los servicios sanitarios y despertando personalmente a los compañeros encargados de dicha asistencia para que pudieran atender cuanto antes al Soldado) y la consignación de la fianza por mi mandante desde la cuantificación de la misma (se pagó toda la cantidad por parte de mi mandante), por no hablar de las disculpas que en todo momento trasladó mi mandante al lesionado con motivo del desafortunado accidente que le ocasionó las lesiones».

Cita en apoyo de su pretensión las sentencias del Tribunal Supremo (sin especificar la Sala que las dictó) núms. 50/2008, de 29 de enero, 868/2009, de 20 de julio, y 957/2010, de 2 de noviembre.

2. El Ministerio Fiscal muestra su oposición a la estimación del presente motivo por basarse éste en la particular interpretación de los hechos por la parte recurrente.

Recuerda que «el condenado incumplió flagrantemente el artículo 42 de las Reales Ordenanzas, que le exige «...máxima atención en todo lo concerniente al manejo de las armas, especialmente en la aplicación de las normas de seguridad, consciente de su gran importancia» y que la ayuda prestada por el Sargento Heraclio al Soldado Adolfo, que tan loablemente se expone por la Defensa, era su obligación por la posición de Mando que ostentaba en el ejercicio y porque su deber era ayudar a su subordinado, tal y como previenen los artículos 55, 57 y 77 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y 246 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra».

Argumenta, finalmente, que la consignación del importe efectuado por el recurrente se efectuó en concepto de fianza exigida en el auto de procesamiento para asegurar las responsabilidades civiles, conforme a lo dispuesto en los artículos 190 y 191 de la Ley Orgánica Procesal Militar y nunca a modo de solutiosino de caución, supuesto que la jurisprudencia que cita de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo -sentencia de 6 de octubre de 2021 y sentencias que en ella se reseñan- no considera actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse.

3. La Abogacía del Estado también propone la desestimación del motivo.

Advierte que, conforme a la jurisprudencia que cita - SSTS, 5ª, 78/2017, de 14 de julio, y 114/2017, de 21 de noviembre-, el cauce casacional elegido implica la aceptación y respeto a la integridad de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación, supresión o adición a dicho relato fáctico. Y manifiesta que, conforme a los hechos declarados probados, se adhiere a la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia, la cual debe ser respetada en esta sede casacional, pues no constando probada la versión del recurrente no es posible llevar a cabo, como el mismo pretende, una revaloración de esta cuestión.

Con cita de la STS, 2ª, núm. 753/2017, de 23 de noviembre, en la que se declara que «la diferencia entre la atenuante básica y la muy cualificada radica en la intensidad en la conducta que sirve de base y justifica la mitigación de la pena», de forma que «la circunstancia muy cualificada exige que esa conducta adquiera una dimensión singular e inusual», considera la Abogacía del Estado que no es lo que ocurre en autos, «pues no puede racionalmente estimarse que por el hecho de auxiliar a alguien a quien se ha ocasionado una lesión, se haya producido ese "algo más", singular e inusual, tendente a la reparación», toda vez que «la ayuda al lesionado, -ya por arrepentimiento, ya por cualquier otra circunstancia- constituye un valor ético-social propio de un recto comportamiento cooperativo entre seres humanos, que ni es singular, ni inusual».

Por lo que se refiere a la prestación de fianza, cita jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo -STS 661/2020, de 3 de diciembre- de contenido similar a la reseñada por el Ministerio Fiscal.

NOVENO.-1. En el análisis del presente motivo, la Sala no va a entrar en la procedencia o improcedencia de la aplicación de la atenuante de reparación del daño contemplada en el artículo 21.5ª del Código Penal y apreciada en la sentencia de instancia, puesto que su aplicación como atenuante simple no ha sido impugnada por las partes acusadoras. Ceñiremos por ello nuestro examen a la cuestión de si la expresada atenuante debería haber sido aplicada con la condición de muy cualificada, que es en definitiva lo que pretende la parte recurrente.

2. Según se expresa en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia impugnada, la razón para apreciar la atenuante simple se basa en el auxilio prestado por el Sargento acusado al Soldado Adolfo, tras comunicarle éste la incidencia en el ojo, de modo que el acusado «procedió inmediatamente a examinarle y una vez se percató de las heridas sufridas por el mismo, le acompañó al Servicio Sanitario que cubría el ejercicio, siendo evacuado inmediatamente al hospital Quirón Salud de Pontevedra». Sin embargo, el Tribunal de enjuiciamiento no aprecia la expresada atenuante con el carácter de muy cualificada, porque rechaza la otra circunstancia que alegaba el defensor del acusado para atribuirle tal carácter, consistente en haber consignado su defendido la indemnización que se había fijado por el Ministerio Fiscal. El razonamiento del Tribunal es el siguiente:

«[...] a diferencia de lo alegado, consta en actuaciones que por Auto nº 73/23, de fecha 15 de septiembre, la Juez Togado instructora acordó exigir al procesado la prestación de fianza en la cantidad prevista en el fundamento de derecho séptimo (4.215,94 euros) al objeto de asegurar las posibles responsabilidades civiles, otorgándole al efecto el plazo procedente y con expresa advertencia de que en el caso de no ser constituida tal fianza se procedería al embargo de sus bienes, y fue en cumplimiento de dicha obligación, y no por las razones alegadas, por las que consta consignada en la cuenta de este Tribunal dicha cantidad conforme a la pieza de responsabilidad civil».

3. Sobre la base de que cuando el motivo se formula y articula al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, como ocurre en el que ahora tratamos, resulta obligado respetar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, con estricta observancia de lo que consta en el correspondiente relato, sin añadir o suprimir nada que no aparezca en dicha narración, máxime cuando el recurrente no ha planteado previamente ninguno que tenga por objeto incorporar al relato histórico de la sentencia la base fáctica necesaria para la estimación de la atenuante de reparación del daño, compartimos el razonamiento de la sentencia de instancia, y también las reflexiones expuestas por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado, para considerar que la fianza constituida por el acusado en garantía de las posibles responsabilidades civiles derivadas de su eventual condena no puede integrar la atenuante de reparación del daño contemplada en el artículo 21.5ª del Código Penal, ni, por tanto, contribuir a su calificación como muy cualificada.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la atenuante de reparación del daño, a su vez coincidente con la doctrina legal emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ampliamente citada por la Fiscalía Togada y la Abogacía del Estado, resalta la naturaleza objetiva de la atenuante en aras a conseguir dentro de lo posible la reparación del daño causado a la víctima por el hecho ilícito delictivo, exigiendo tres condiciones para su reconocimiento: una en sentido cronológico legalmente establecido, para que la acción reparadora tenga lugar en cualquier momento del procedimiento anterior a la celebración del juicio oral; otra que atiende a la espontaneidad o voluntariedad de la actuación, de manera que la reparación resulte incondicionada y no venga precedida de requerimiento para su prestación, y la tercera referida a la suficiencia o significancia de la reparación ( Sentencias núms. 54/2018, de 20 de junio, 34/2019, de 14 de marzo, y 2/2023, de 18 de enero, entre otras).

Y asimismo hemos declarado de forma concluyente que para que pueda apreciarse la concurrencia de la referida atenuante de reparación del daño ( artículo 21.5ª del Código Penal) es necesario e imprescindible que concurra la voluntariedad con que actúe el acusado ( SSTS, 5ª, núms. 54/2018 de 20 de junio y 23/2020, de 3 de marzo, entre otras). Más concretamente, en nuestras sentencias núms. 47/2021, de 18 de mayo, 59/2022, de 4 de julio, y 100/2023, de 29 de diciembre, hemos señalado que no configura dicha atenuante «la realización de un depósito como consecuencia de ser requerido para prestar fianza».

En cuanto al auxilio prestado por el acusado al soldado Adolfo cuando se percató de las lesiones que sufría, consistente en acompañarle al Servicio Sanitario que cubría el ejercicio y disponer que fuera evacuado inmediatamente al Hospital Quirón Salud de Pontevedra, sin perjuicio de ser una buena acción, no supone ninguna actuación extraordinaria que permita aplicar la referida circunstancia atenuante en el grado de muy cualificada, pues, como pone de relieve la Abogacía del Estado, el referido auxilio por parte de quien ha ocasionado la lesión no permite racionalmente apreciar ese plus o «algo más», singular e inusual, exigido para la elevar el grado de la atenuante a muy cualificada, máxime si se tiene en cuenta que el no haber prestado dicho auxilio podría constituir, a su vez, otro delito y que, como advierte el Ministerio Fiscal, el Sargento acusado, en la función de mando del pelotón que ostentaba en el ejercicio, tenía el deber jurídico de auxiliar a su subordinado, tal y como se desprende, entre otros, de los artículos: 27.3 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas; 10, 40, 55 y 57 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por el Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, y 246 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, aprobadas por el Real Decreto 2945/1983, de 9 de noviembre.

El motivo cuarto del recurso, en consecuencia, no puede prosperar.

DÉCIMO.-1. El quinto y último motivo del recurso aparece formulado por «Infracción de precepto legal ( Artículo 849.1 de la LECrim) por indebida aplicación del Artículo 21.4 del Código Penal», aunque, a tenor del extracto y desarrollo del motivo, lo que realmente denuncia es la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante contemplada en el citado artículo del Código Penal.

Argumenta la representación procesal del recurrente, que «no sólo mi mandante comunicó la incidencia desde el principio a los sanitarios que atendieron al Soldado Adolfo y a la Teniente Modesta de forma inmediata (una vez se aseguró de que el Soldado recibía asistencia médica) sino que dicha comunicación originó el parte que derivó en el expediente disciplinario que finalizó en sanción asumida por mi mandante desde el primer momento».

A su juicio, con los hechos probados contenidos en la Sentencia, quedarían acreditados los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la aplicación de la referida atenuante, esto es, el requisito objetivo (confesión veraz del reo ante las autoridades) y el temporal (en los tiempos acotados en la norma, antes de que conozca que el procedimiento se dirija contra él).

2. En su oposición al motivo objeto ahora de estudio, el Ministerio Fiscal señala que de los hechos probados se obtiene que el condenado, lejos de cumplimentar los requisitos exigidos por la jurisprudencia, ofreció una simple información que en nada contribuyó a la restauración del orden jurídico vulnerado, pues la información suministrada a la Teniente Modesta quedó limitada a comunicarle ser autor de los disparos que había escuchado y que su finalidad era despertar al Soldado porque estaba dormido, sin precisarle el modo en el que había efectuado dichos disparos.

3. La Abogacía del Estado también se opone a la estimación del último motivo del recurso.

Con base en nuestra sentencia núm. 20/2024, de 24 de abril, considera que el requisito jurisprudencial de veracidad en lo sustancial, sin propósito exculpatorio, no puede apreciarse en la comunicación que mantuvo la noche de autos el hoy recurrente con la Teniente Modesta; «requisito necesario para poder siquiera plantearse la concurrencia de los demás que justifican la aplicación de la atenuante», compartiendo, en definitiva, el razonamiento de la sentencia impugnada para rechazar la referida atenuante de confesión.

UNDÉCIMO.-1. La doctrina de este Tribunal Supremo sobre la circunstancia atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4ª del Código Penal aparece recopilada en nuestra sentencia núm. 20/2024, de 24 de abril -citada por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado-, en los términos siguientes:

«En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP, en la sentencia de 30 de noviembre de 2010 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se establece que: "Como dijimos en la STS de 11 de mayo de 2010, en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP, la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 6/2010 de 27.1, 1238/2009 de 11.12, 25/2008 de 29.1, 544/2007 de 21.6, 1071/2006 de 9.11, con cita de las de 2.4.2003, 7.6.2002, 19.10.2000, 15.3.2000, 3.10.98 ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante,sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguracioneso falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97, 31.1.2001). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5)", y que: "En las atenuantes "ex post facto"el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SSTS. 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantesy que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS. 888/2006 de 20.9), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento".

Y, en este mismo sentido, en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2020, se pone de manifiesto que en la sentencia 84/2020, de 27 de febrero se resume la doctrina de la Sala, estableciendo al respecto que: "1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal (CP) exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias.Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio; STS 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS 590/2004, de 6 de mayo, entre otras", y que " Con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que " esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21. 4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre " y que:" Con carácter general, ha de señalarse que la atenuante analógica de confesión solo podrá ser aplicada excepcionalmente como muy cualificada en los casos en los que la colaboración con la Justicia que supone la confesión de los hechos, a pesar de producirse después de que el procedimiento se dirija contra el culpable, tenga un significado muy especialmente relevante"» [la letra en negrita es nuestra].

2. La sentencia impugnada expresa, en su Fundamento de Derecho Cuarto, la razón por la que el Tribunal de enjuiciamiento no aprecia la circunstancia atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal, pese a haber sido alegada por el defensor del acusado, en los términos que siguen:

«[...] no se aprecia por un lado, la circunstancia atenuante del artículo 21.4ª del CP, solicitada subsidiariamente por la Defensa, por haber procedido el acusado antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, alegando que su cliente inmediatamente comunica lo ocurrido a la Teniente Modesta, cuando sin embargo, de la propia declaración de la Teniente resulta probado que el Sargento le comunicó que efectuó disparos sin precisarle el modo en que lo hizo, y que intentó despertar al Soldado porque estaba dormido [...]».

3. A la luz de la jurisprudencia antes expuesta y partiendo del pleno respeto a los hechos que la sentencia de instancia declara probados, como exige el artículo 849.1º de la LECrim -Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones[...], dice el precepto- esta Sala considera suficientemente justificada la no aplicación por el Tribunal de instancia de la referida atenuante de confesión, pues la información que proporcionó el Sargento hoy recurrente a la Teniente no fue completamente veraz, de modo que supusiera un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el Código Penal Militar, toda vez que no fue más allá del reconocimiento de la autoría de los disparos con munición de fogueo y de su intención de despertar al soldado, omitiendo datos esenciales para la investigación como eran la distancia y dirección en la que efectuó el segundo disparo respecto del cuerpo del soldado. De hecho, hasta en esta misma sede de casación ha seguido manteniendo que el segundo disparo y las lesiones producidas en el ojo del soldado fueron accidentales, mediante un relato tendente a eludir su responsabilidad y que resulta no ajustado a la realidad según la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de enjuiciamiento.

Por lo demás, la comunicación de la incidencia al servicio sanitario de la unidad, que también aduce el recurrente para el reconocimiento de la atenuante de confesión, ya fue tomada en consideración por el Tribunal de instancia para apreciar la atenuante de reparación del daño, sin que quepa valorar la misma actuación para conseguir la segunda atenuante pretendida.

En consecuencia, procede la desestimación del quinto y último motivo y, con ella la del recurso de casación en su totalidad.

DUODÉCIMO.-Como ya ha quedado expuesto, en el Fundamento de Derecho Cuarto, párrafo primero, de la sentencia de instancia se afirma que «concurre y es de apreciar la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal [...]». Sin embargo, y aunque se tiene en cuenta dicha atenuante en el Fundamento de Derecho Quinto al motivar e individualizar la pena, lo cierto es que por error material en el Fallo de la sentencia no se refleja su apreciación.

Por otro lado, consta en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia que «a raíz de tales hechos el Sargento Heraclio fue sancionado con un arresto de cinco días por una falta leve consistente en incumplimiento de prevención de riesgos, protección de salud y del medio ambiente en el ámbito de las Fuerzas Armadas, prevista en el apartado 25, del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre».

Con independencia de que, a tenor de lo dispuesto al comienzo del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, una determinada infracción no puede ser falta leve cuando, como ocurre en el presente caso, es constitutiva de delito, por lo que no debió ser sancionada como infracción disciplinaria, es lo cierto que tanto el artículo 14 del Código Penal Militar como el artículo 349.c) de la Ley Orgánica Procesal Militar prevén, con el fin de evitar los efectos de la doble sanción por unos mismos hechos, que el tiempo sufrido de arresto disciplinario sea de abono para el cumplimiento de la condena, prevención que, aunque el artículo 85.5ª de la misma ley procesal militar obliga a consignar en el fallo de la sentencia, no se ha hecho en la sentencia de instancia.

Dejamos constancia de uno y otro extremo, a los efectos de que sea completado el fallo de la sentencia impugnada mediante la oportuna rectificación de errores materiales.

DECIMOTERCERO.-Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la justicia militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio.