Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 1/2013 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil trece.

Visto el presente recurso de Casación 201-1-2013 que ante esta Sala pende, interpuesto por los Guardias Civiles don Norberto y don Carlos María , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Nieto Bolaño, contra la sentencia dictada por Tribunal Militar Central con fecha 18 de septiembre de 2012 en el recurso Contencioso Disciplinario Militar CD 74/11 al que se acumuló 75/11, por el que se desestimaba el recurso interpuesto por los hoy recurrentes, imponiéndoles la sanción de cinco días de privación de haberes con suspensión de funciones a cada uno, como autores responsables de una falta grave consistente en 'la superación al inicio o durante la prestación del servicio de una tasa de alcohol en sangre superior a 0'3 gramos por litro de alcohol en aire espirado superior a 0'15 miligramos por litro' prevista en el apartado 27 del art. 8 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Comparece ante esta Sala en calidad de recurrido el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia y han concurrido a dictar sentencia los Magistrados al margen relacionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez quién previa deliberación y votación expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de diciembre de 2010 el Excmo. Sr. General Jefe de la Cuarta Zona de Andalucía, acordó la terminación del expediente disciplinario nº NUM000 , seguido a los Guardias Civiles don Norberto y don Carlos María , imponiéndoles la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones con los efectos previsto en el artículo 16 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil , como autores de una falta grave consistente en 'la superación al inicio o durante la prestación del servicio de una tasa de alcohol en sangre superior a 0'3 gramos por litro de alcohol en aire espirado superior a 0'15 miligramos por litro', prevista en el apartado 27 del art. 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , disciplinaria de la Guardia Civil.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución sancionadora los Guardias Civiles Carlos María y Norberto interpusieron recurso de Alzada ante el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, que lo desestimó en todas sus partes y pretensiones con fecha 9 de marzo de 2011.

TERCERO.- Con fecha 11 de noviembre de 2011 los Guardias Civiles expedientados interponen recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario, solicitando en la demanda correspondiente la estimación del recurso interpuesto declarando nulos y sin efectos los acuerdos recurridos por ser contrarios a derecho, así como dejar sin efecto la anotación efectuada en la documentación personal de los demandantes, asimismo solicitaba el recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO.- El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2012 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"Los Guardias Civiles D. Norberto y Carlos María , el día 29 de mayo de 2010, tenían nombrado servicio de Seguridad Ciudadana en horario de 14:00 a 22:00 horas según papeleta número NUM001 . Que entre las 20:15 y las 22:00 horas del reseñado día, el vehículo oficial Renault Megane ....-Y , con el cual prestaban dicho servicio, permaneció mal estacionado -subido con dos de las ruedas laterales sobre la acera en la C/ Julián Besteiro.

La referida pareja en ese intervalo de tiempo tenía de 20:30 a 21:00 horas, asignado el cometido específico de vigilancia genérica del casco urbano de la localidad de La Zubía. Que transcurrido -una hora y cuarenta y cinco minutos- sin variar el vehículo referido su posición, y la ausencia de novedad por parte de la citada patrulla, sobre incidencia en el servicio que justificara la prolongada continuidad en el mencionado lugar, originó que por el Teniente comandante de Puesto D. Isidoro -Oficial que había detectado en principio el mal estacionamiento del vehículo- se realizasen gestiones para la averiguación de las causas de tal incidencia.

A las 22:00 horas del citado día, se observa como al ambos componentes suben al vehículo oficial, siendo conducido por el Guardia Carlos María , cuando por parte del Subteniente Jefe del Área de Prevención de la Delincuencia D. Rubén , es interceptado, estando, el Suboficial mencionado realizando tareas de inspección de la reseñada patrulla -petición de papeletas y novedades acerca del servicio-, instante en que apareció el Teniente Isidoro , que compartiendo la apreciación del Subteniente Rubén , respecto al fuerte olor a bebidas alcohólicas que desprendían el aliento de los encartados.

En base a lo anterior y estado en dependencia oficiales del Puesto Principal de La Zubía, por parte del Teniente Isidoro , se optó por solicitar la presencia del Equipo de Atestados del Subsector de Tráfico, momento que se informó a los Guardias Civiles Norberto y Carlos María que iban a ser sometidos a una prueba de detección alcohólica. Personado en el acuartelamiento de Zubía, el Equipo de Atestados del Subsector de Tráfico de Granada, efectuaron las pruebas de alcoholemia a los encartados, dando el Guardia Civil Norberto , un resultado d 0'22 mgr/l primera y 0'25 mgr/l segunda -efectuada ésta transcurridos 19 minutos- y el Guardia Civil Carlos María dió 0'21 mgr/l en la primera y 0'20 miligramos en la segunda - efectuada la misma transcurridos 25 minutos-."

QUINTO.- La referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 74/11, al que se acumuló el 75/11, interpuesto por los Guardias Civiles DON Norberto y D. Carlos María , contra la Resolución del Excmo. Sr. Director de la Policía y de la Guardia Civil, de 9 de diciembre de 2011, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General Jefe de la IV Zona de la Guardia Civil, de 10 de diciembre de 2010, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de cinco días de privación de haberes con suspensión de funciones a cada uno, como autores responsables de una falta consistente en 'la superación al inicio o durante la prestación del servicio de una tasa de alcohol en sangre superior a 0'3 gramos por litro de alcohol en aire espirado a 0'15 miligramos litro' prevista en el apartado 27 del art. 8 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho."

SEXTO.- Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal de los Guardias Civiles Norberto y Carlos María , según escrito de fecha 24 de octubre de 2012, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, el cual se tuvo por preparado mediante Auto de 22 de noviembre de 2012 del Tribunal sentenciador, que acordó al propio tiempo remitir los autos a esta Sala y emplazar a las partes para su comparecencia ante la misma en el plazo improrrogable de quince días a fin de hacer valer sus derechos.

SÉPTIMO.- Personada ante esta Sala la Procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, en la representación indicada, mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal Supremo con fecha 22 de enero de 2012, interpuso el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero: Conforme con el artículo 88.1.c) de la LJCA . Porque la sentencia objeto del presente recurso incurrió en infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, por la presunta arbitrariedad en la interpretación de las pruebas testificales efectuadas en la fase probatoria, y demás pruebas documentales del sumario para resolver las cuestiones objeto del debate.

Segundo: Conforme al artículo 88.1.d) de la LJCA . Porque la sentencia incurrió en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate.

OCTAVO.- Admitido y concluso el presente recurso, por providencia de 4 de febrero de 2013 no habiendo solicitado las partes celebración de vista ni considerándolo necesario la Sala, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 de febrero de 2013 a las 10:30 horas de su mañana.

Con fecha 8 de febrero de 2013, se personó ante la Sala el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, haciéndole saber mediante diligencia de ordenación de 11 de febrero de 2013 que el presente recurso de casación se encuentra señalado para la fecha y hora indicadas.

Por providencia de 20 de febrero de 2013, dado el interés de la materia, se convocó el Pleno Jurisdiccional de la Sala para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, señalándose a tal efecto el día 12 de marzo de 2013, a las 12:00 horas, continuándose su deliberación hasta el día 20 de marzo siguiente, con el resultado que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia que ahora se impugna, dictada por el Tribunal Militar Central el 18 de septiembre de 2012 , desestimó el recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario interpuesto por los recurrentes contra la Resolución del Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil de fecha 9 de diciembre de 2011, confirmatoria de la dictada por el Excmo. Sr. General jefe de la IV Zona de la Guardia Civil, de fecha 10 de diciembre de 2010, por la que se les impuso la sanción de cinco días de privación de haberes con suspensión de funciones, como autores responsables de la falta grave consistente en 'la superación al inicio o durante la prestación del servicio, de una tasa de alcohol en sangre superior a 0,3 gramos por litro o de alcohol en aire espirado superior a 0,15 miligramos por litro' prevista en el apartado 27 del artículo 8 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

2. Frente a dicha sentencia los recurrentes formulan recurso de casación articulando dos motivos:

1º.- Al amparo del artículo 88.1. c) de la LJCA , por entender que la sentencia que recurre incurrió en infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, por la presunta arbitrariedad en la interpretación de las pruebas testificales efectuadas en la fase probatoria, y demás pruebas documentales del sumario (sic) para resolver las cuestiones objeto del debate.

2º.- A tenor del artículo 88.1. d) del mismo texto legal porque, a su juicio, la sentencia incurrió en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate:

- Por vulneración al principio de legalidad del art. 25.1 CE en su vertiente de falta de tipicidad.

- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- 1 .Conforme a la técnica casacional, se analizará en primer lugar el segundo submotivo, incluido en el segundo de los motivos casacionales la denuncia de los recurrentes de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24. 2º de la Constitución .

2. Se afirma en el recurso que 'la falta o minimun (sic) probatorio, de que los recurrentes han cometido el tipo disciplinario que se les imputa, es manifiesta, pues la sentencia recurrida, sólo se ha basado en el parte disciplinario y en unas pruebas nulas de pleno derecho y desvirtuadas por los testigos y profesionales de la Agrupación de Tráfico (folios nº 122, 123, 124 y 125 del Expediente), al haber sido aplicadas erróneamente, dejando por tanto intacto, el Derecho Fundamental de presunción de inocencia de los encartados'.

No se niega que los recurrentes tenían nombrado servicio de Seguridad Ciudadana en horario de 14:00 a 22:00 horas, según papeleta número NUM001 .

3. El derecho fundamental a la presunción de inocencia comporta la realidad de una presunción interina de no culpabilidad, que sólo se desvirtúa ante la constancia de prueba de cargo: a) constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; b) practicada en condiciones de regularidad procedimental y c) racionalmente valorada, con lo que su vulneración sólo puede venir determinada por la inexistencia de la expresada prueba inculpatoria, por la ilicitud de su obtención o bien porque en su valoración el Tribunal sentenciador haya procedido conforme a criterios no razonables, ilógicos, absurdos o arbitrarios.

Como ha precisado el Tribunal Constitucional, la actividad probatoria que exige el artículo 24.2 de la Constitución para respetar la presunción de inocencia, ha de ponerse en relación, desde luego, con el delito por el que ha sido condenado, siendo necesaria tal actividad probatoria respecto a los elementos específico que configuran el delito, (por todas STC 111/1999 de 14 de junio ; 188/2002, de 14 de octubre ; 68/2004, 19 de abril ).

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, aquella actividad probatoria habrá de anudarse, precisamente, al tipo disciplinario por el que los recurrentes han sido sancionados, en concreto, el recogido en el artículo 8.27 del la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , que sanciona como falta grave 'la superación, al inicio o durante la prestación del servicio, de una tasa de alcohol en sangre superior a 0,3 gramos por litro o de alcohol en aire espirado superior a 0,15 miligramos por litro'.

Este tipo disciplinario, a diferencia de otros similares recogidos en la misma ley (y de otros ilícitos de orden penal), se consuma y agota con el exceso de alcohol en sangre o bien en aire espirado, datos objetivos de carácter técnico obtenidos conforme a lo que la Ley dispone, por lo que habrán de constatarse necesariamente por medios técnicos, únicos capaces de determinar el puro dato bioquímico del porcentaje que la norma disciplinaria exige, sin que, de otro lado, el nº 27 del artículo 8 LORDGC , imponga atender a otras circunstancias adicionales.

4. Consecuentemente, el principio general por el cual la autoridad sancionadora podrá probar el supuesto de hecho integrador de la falta por cualquier medio de prueba admisible en derecho, por la propia naturaleza de la infracción queda limitado necesariamente, por imperativo de la propia Ley, al uso de aquellos instrumentos o medios mecánicos totalmente objetivos que resulten ser aptos para precisar las cantidades de alcohol, sea en sangre, sea en aire espirado que el tipo requiere.

El Tribunal Constitucional viene sosteniendo ( STC 100/85 ; 145/1987 ; 222/1991; 14/06/1999 ) que "las garantías que rodean a los controles de alcoholemia en el momento de su práctica van dirigidas a garantizar la contradicción y a que no exista indefensión por parte del sometido a los mismos, todo ello con vistas a que eventualmente dichos controles puedan operar en su día como pruebas preconstituidas si son debidamente ratificadas en el juicio oral", porque el control de alcoholemia constituye una pericia técnica de resultado incierto ( STC 161/1997 , 234/1997 , entre otras) y al que puede atribuirse carácter de prueba pericial latu sensu( STC 89/1988 , 173/1997) en la que concurre la especial circunstancia de la imposibilidad de su repetición posterior ( STC 100/1985 ) y si bien no cabe su reproducción puede llegar a producir los efectos de una prueba preconstituida y por ello, esta supeditada a la observancia de determinadas exigencias (por todas STS 24/1992 ), de un lado, a que se haya practicado con las necesarias garantías formales al objeto de preservar el derecho de defensa -lo que conlleva la posibilidad de un segundo examen alcoholométrico y, en su caso, la práctica médica de un análisis de sangre- y por otra, a su incorporación al proceso de manera que sea susceptible de someterse a contradicción en el juicio oral, o por lo menos, que el test haya sido ratificado a presencia judicial durante el curso del procedimiento.

Esta doctrina se recoge igualmente en la Sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 27 de junio de 2006 , en un recurso en interés de ley, Fundamento de Derecho Quinto, punto 4º (doctrina jurisprudencial) donde dice "Aunque establecida para el ámbito penal, debe dejarse constancia de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en relación con la práctica e impugnación de las mencionadas pruebas de alcoholemia, citándose a tal efecto la STC 188/2002, de 14 de octubre y las que en la misma se mencionan".

De igual modo, la doctrina del Tribunal Constitucional se viene aplicando, por la jurisprudencia menor, con las necesarias adaptaciones, a los expedientes sancionadores instruidos al amparo de la ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

5. El Texto articulado de la Ley de Tráfico y Seguridad Vial ( Real Decreto Legislativo 339/1990) en el párrafo 2º de su artículo 12.2 , lleva a cabo una remisión a la correspondiente norma reglamentaria, señalando al efecto que 'dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico'.

Tal desarrollo reglamentario, se produjo con la publicación del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, concretamente, en sus artículos 22.1 (párrafo 1 º) y 23. El primero de ellos , art. 22.1 reitera que 'las pruebas para la detección de la posible intoxicación por alcohol consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros oficialmente autorizados que determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica y se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico'. Y en el siguiente artículo 23, práctica de la prueba, se detalla el procedimiento a seguir: 1. Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 , aun sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente. 2. De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos. 3. Igualmente, le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados. 4. En el caso de que el interesado decida la realización de dichos análisis, el agente de la autoridad adoptará las medidas más adecuadas para su traslado al centro sanitario más próximo al lugar de los hechos. Si el personal facultativo del centro apreciara que las pruebas solicitadas por el interesado son las adecuadas, adoptará las medidas tendentes a cumplir lo dispuesto en el artículo 26. El importe de dichos análisis deberá ser previamente depositado por el interesado y con él se atenderá al pago cuando el resultado de la prueba de contraste sea positivo; será a cargo de los órganos periféricos del organismo autónomo Jefatura Central de Tráfico o de las autoridades municipales o autonómicas competentes cuando sea negativo, devolviéndose el depósito en este último caso. Por su parte, el artículo 24 impone un especial celo a los agentes de la Autoridad en las diligencias que han de formalizar si el resultado de la segunda prueba practicada por el agente, o el de los análisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujese un vehículo de motor presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de la autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá: a) Describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar los datos necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de detección empleados, cuyas características genéricas también detallará. b) Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o análisis practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado. c) Conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al juzgado correspondiente a los efectos que procedan".

6. La Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil describe el diseño inequívoco de la infracción en su artículo 8.27 y establece las posibles sanciones que pueden imponerse en el artículo 11.2 . Sin embargo, no describe el modo en que han de realizarse las pruebas ni hace referencia alguna a un ulterior desarrollo reglamentario sobre el procedimiento a seguir en esta particular infracción, en la que resulta necesario el uso de medios técnicos o mecánicos para acreditar el supuesto de hecho, 'la superación, al inicio o durante la prestación del servicio, de una tasa de alcohol en sangre superior a 0,3 gramos por litro o de alcohol en aire espirado superior a 0,15 miligramos por litro' que el tipo disciplinario exige.

Otro tanto puede predicarse de la falta muy grave contenida en el art. 7.24 de la LORDGC que dice: " La negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemiao detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares, legítimamente ordenada por la autoridad competente, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio".

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin embargo, en su artículo 796 (de las actuaciones de la policía judicial), redactado por el artículo segundo de la Ley 38/2002, de 24 de octubre , de reforma parcial de la LECrim., sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado, previene, (actuaciones de la Policía Judicial) que: " 7ª. La práctica de los controles de alcoholemia se ajustará a lo establecido en la legislación de seguridad vial. No obstante, cuando se practicare un análisis de sangre u otro análogo, se requerirá al personal sanitario que lo realice para que remita el resultado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y, en todo caso, antes del día y hora de la citación a que se refieren las reglas anteriores".

Así pues, la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha concretado que la práctica de los controles de alcoholemia habrán de ajustarse a lo establecido en la legislación de seguridad vial, normativa acorde con las exigencias establecidas por la doctrina del Tribunal Constitucional, y ello con independencia de la infracción investigada y del bien jurídico tutelado por la norma infringida porque las exigencias del Tribunal Constitucional se contraen de un lado, a sentar la garantía de certeza exigible a dichas pruebas y, de otro, ofrecer al administrado o justiciable el ejercicio real del derecho constitucional a defenderse.

7. La Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre previene que en todo lo no previsto en la presente Ley será de aplicación supletoria la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, y la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, que a su vez, ésta última, en su disposición adicional primera establece que la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sus disposiciones complementarias, serán aplicables a los procedimientos penales militares, que se regirán por dichas normas en cuanto no se regule y no se oponga a la presente Ley.

No cabe duda que la disposición adicional primera de la Ley Procesal Militar se refiere a los procedimientos penales militares. Pero interpretar una norma de derecho es esclarecer su sentido por la incidencia que tiene en la realidad jurídica y por ello, obviamente, en la ulterior resolución judicial. Esta interpretación no ha de realizarse atendiendo esencialmente a su sentido literal, sino al espíritu de la misma ajustado a los valores constitucionales, sin menoscabo del principio de jerarquía normativa ni del sistema legal de fuentes, porque las leyes sancionadoras no pueden contener cláusulas deslegalizadoras en favor de un reglamento ni este, obviamente, puede crear infracciones. Sin embargo, el reglamento puede contener aspectos procedimentales que complementen o desarrollen aquellas, especialmente, si potencian o refuerzan las garantías constitucionales.

Como principio general, toda norma con rango legal ha de auto integrarse dentro de sus propios preceptos ante eventuales vacíos o deficiencias técnicas antes de acudir a la supletoriedad. Y es lo cierto que la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, no contiene precepto alguno relativo a la práctica de las pruebas de alcoholemia, como tampoco lo hace la Ley 30/92 ni la Ley Procesal Militar. Lo mismo puede predicarse de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, a tenor de su artículo 4 , donde se dispone que serán de aplicación a todos ellos los preceptos de la misma. Y ello es así, precisamente, por la singularidad extravagante, -procesalmente hablando-, de la práctica de dicha prueba que se realiza con anterioridad al inicio del correspondiente procedimiento y es de imposible repetición. Resulta necesario por ello hallar en el conjunto del ordenamiento jurídico una norma procedimental que regule su práctica, y ésta no es otra, como se ha visto, que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la cual concreta expresamente que su práctica se realizará conforme a la legislación de seguridad vial-, cuyo Reglamento, el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, acota márgenes de discrecionalidad y ofrece las necesarias garantías para salvaguardar la presunción de inocencia y el derecho de defensa.

Y ello lleva a la Sala a concluir que la práctica de las pruebas de alcoholemia y analítica en sangre recogidas en el Reglamento de Circulación, Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, son de aplicación a la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por complementar y robustecer el procedimiento disciplinario en ella establecido que tiene una naturaleza cuasipenal ( STS, 3ª 13.01.94, Rec. 404/90 ). De esta manera se descarta cualquier atisbo de discrecionalidad y se garantiza la presunción de inocencia así como el real y efectivo ejercicio del derecho de defensa. En definitiva, como tuvo ocasión de decir esta Sala en Sentencia de 22 de mayo de 1996 , en relación a la aplicación al proceso penal militar de unas nuevas normas de la LECrim., "en estos casos no sería descaminado sostener la tesis de la fuerza expansiva de unos preceptos que, habiendo nacido fuera del ordenamiento procesal castrense, tienen su mas clara significación en el reforzamiento de la defensa de un derecho fundamental del justiciable".

TERCERO.- 1. Se trata ahora de determinar, vistos los términos del recurso, si el Tribunal de instancia ha infringido, el derecho a la presunción de inocencia. Consecuentemente, ha de examinarse, en primer lugar, su hipotética vulneración, pues, únicamente, solo si se considerase probado lo declarado así por el Tribunal Militar Central, cabría plantearse si los tales hechos son o no subsumibles en el tipo disciplinario aplicado.

La presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 CE , que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida y realizada con todas las garantías, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito, (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ) rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador.

2. De conformidad con las funciones que a esta Sala le corresponden en el ámbito de la presunción de inocencia hemos de constatar: a) si ha existido un mínimo de actividad probatoria de cargo; y b) en caso afirmativo, si el proceso intelectual seguido por el Tribunal 'a quo' en orden a la valoración de la prueba ha sido o no racional.

En el presente caso, el Tribunal de instancia fundamenta su convicción además del parte disciplinario suscrito por el Teniente, Comandante del Puesto principal de La Zubia, en sus dos declaraciones (folios 4 a 6, 35 y 118 a 119), en las siguientes:

a).- Resultados de la prueba de impregnación alcohólica que fueron los siguientes: 1º) Guardia Civil don Norberto a las 22Ž51 h=0,22 mgr/l y a las 23,09 h=0,25 mgr/l. 2º) Guardia Civil don Carlos María a las 22,55 h=0,21 mgr/l y a las 23,19 h=0,20 mgr/l.

Asimismo hace constar que el día 29 de mayo de 2010, sobre las 20:15 h, observa un vehículo Oficial subido a una acera frente a una Residencia de ancianos, a las 21:00 h, el Oficial vuelve a ver el vehículo en la misma posición, por lo que, pensando que podría tratarse de alguna incidencia, se puso en contacto con la base para saber si a la patrulla de ese vehículo había ocurrido alguna incidencia, siendo la respuesta negativa por parte del Subteniente Rubén que es el informante. Sobre las 22:00 horas se observa que la patrulla se sube al vehículo que era conducido por el Guardia don Carlos María , siendo interceptada por el Subteniente don Rubén que se había trasladado al lugar donde se encontraba el vehículo oficial, tras pedir el Suboficial explicaciones de las razones por las que había estado tanto tiempo parado, y no recibir explicación alguna, apareció el Oficial quien, ante los signos de consumo de alguna bebida alcohólica por parte de la pareja, interesó del equipo de atestados del Subsector de Tráfico la realización de una prueba de impregnación alcohólica con los resultados antes reseñados.

b).- Los resultados de la prueba de impregnación alcohólica realizada a los Guardias antes citados, debidamente firmadas por cada uno (folios 7 y 9).

c).- Certificado del etilómetro utilizado para la realización de la prueba con verificación periódica en vigor desde el 11/01/2010 hasta el 10/01/2011; Certificado de aprobación del modelo y Certificado de verificación primitiva (folios 24 a 27).

d).- Informe de sintomatología de ambos Guardias, realizado por el Oficial (folios 8 y 10), demostrativa de signos externos de halitosis

e).- Papeleta de servicio desde las 14:00 h, a las 22:00 h, del día 29 de mayo de 2010 (folios 116 a 117).

f).- Declaración del Subteniente don Rubén (folios 120 y 121), quien manifiesta que al interceptar a la pareja, despedían fuerte olor a alcohol y que el Teniente les preguntó si estaban conformes con la prueba del etilómetro y dijeron que si.

g).- Declaración de los dos Guardias sancionados, totalmente coincidentes, quienes manifiestan que les interceptó el Suboficial cuando volvían a la base (folios 37, 38, 39 y 40).

h).- Declaración del Cabo don Pedro Enrique , que realiza la prueba del etilómetro, quien tras ratificarse en la misma, manifiesta que ofreció al Teniente redactar el informe de sintomatología, no accediendo el Oficial (folios 122 y 123) y, por último del informe del Capitán Jefe del Subsector de Tráfico de Granada (folios 74 a 77), acreditativo de la existencia de alcohol en ambos Guardias, si bien no se puede determinar el momento de la ingesta.

3. Por lo que hace referencia al parte, que según hemos dicho de manera reiterada en esta Sala (por todas S. de 19 de julio de 2011 ), no tiene otro valor que el de mera denuncia, constituyendo un principio de prueba de unos hechos, que en caso de ser cuestionada o negada su existencia, precisará de una comprobación de su contenido para que tenga una total eficacia probatoria, lo que nos lleva al modo en que se desarrollaron las pruebas de alcoholemia porque la censura que se hace a su práctica se centra, esencialmente, en que los Guardias Civiles hoy recurrentes, no fueron informados del derecho que tenían a una prueba de contraste concretada en la práctica médica de una analítica.

La Sentencia de instancia recoge en su declaración de hechos probados que " En base a lo anterior y estado (sic) en dependencia oficiales del Puesto Principal de La Zubía, por parte del Teniente Isidoro , se optó por solicitar la presencia del Equipo de Atestados del Subsector de Tráfico, momento que se informó a los Guardias Civiles Norberto y Carlos María que iban a ser sometidos a una prueba de detección alcohólica. Personado en el acuartelamiento de Zubía, el Equipo de Atestados del Subsector de Tráfico de Granada, efectuaron las pruebas de alcoholemia a los encartados, dando el Guardia Civil Norberto , un resultado d 0'22 mgr/l primera y 0'25 mgr/l segunda -efectuada ésta transcurridos 19 minutos- y el Guardia Civil Carlos María dio 0'21 mgr/l en la primera y 0'20 miligramos en la segunda -efectuada la misma transcurridos 25 minutos -".

Previamente, en su antecedente de hecho segundo, la sentencia transcribe el contenido literal del parte cursado por Sr. Teniente Comandante del Puesto Principal de La Zubía que, en lo que ahora interesa, reza del siguiente modo: " Seguidamente y tras realizar las preceptivas pruebas(el subrayado es nuestro) de detección de impregnación alcohólica en sangre, con alcoholímetro digital en aire espirado, marca Drager, Modelo Alcotest 7110-E, con certificado calibración válido hasta 11-01- 2011, adjudicado al Equipo de Atestados del Subsector, las mismas arrojaron el siguiente resultado:

Guardia Civil D. Norberto :

Primera Prueba realizada a las 22:51 horas arrojó un resultado de 0,22 mgr/l.

Segunda Prueba realizada a las 23:09 horas arrojó un resultado de 0,25 mgr/l.

Guardia Civil D. Carlos María :

Primera Prueba realizada a las 22:55 horas arrojó un resultado de 0,21 mgr/l.

Segunda Prueba realizada a las 23:19 horas arrojó un resultado de 0,20 mgr/l.".

4. De la simple lectura del parte cursado por Teniente Comandante del Puesto Principal de La Zubía al decir " tras realizar las preceptivaspruebas" se infiere que la práctica de la prueba se realizó acomodándose a lo dispuesto en el Reglamento de Circulación (otro sentido no tienen las palabras preceptivas pruebas ). A la misma conclusión se llega con la lectura de las siguientes particularidades recogidas en dicho parte y que concuerdan con las prescripciones recogidas en el art. 24 apartado a ) del citado Reglamento de ' Describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar los datos necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de detección empleados, cuyas características genéricas también detallará'", y así reseña:

a. Que se hicieron a los recurrentes dospruebas con alcoholímetro digital en aire espirado.

b. Que entre una y otra prueba mediaron más de diez minutos.

c. La marca (Drager) y modelo (Alcotest 7110-E) del aparato, precisando que el certificado de calibración era válido hasta el 11-01-2011.

Del mismo modo, el Instructor del expediente disciplinario, refiere que "sobre las 22:00 horas se le hicieron las preceptivaspruebas de detección de impresión alcohólica con alcohólimetro digital marca DRAGER modelo alcotel 7110-E con certificado válido hasta 11.01.2011, adjudicado al Equipo de Atestados del Subsector de Tráfico de Granada...".

Sin embargo, en dicho parte no se identifica al agente o agentes que las realizaron, tan solo indica que "se optó por requerir al Equipo de Atestados del Subsector de Tráfico...". Tampoco recoge que se hiciera la doble exigencia de información que ha de proporcionarse a todo interesado en la práctica de la segunda prueba:

a. Del derecho que tiene el interesado a formular cuantas alegaciones tenga por conveniente que, precisamente, habrán de consignarse por diligencia y,

b. Del derecho a 'contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del Centro Médico al que sea trasladado estime más adecuados', extremo éste que, igualmente, habrá de señalarse, a tenor del art 24 b) del tan citado Reglamento: " Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o análisis practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado".

5. Como antes dijimos, el tipo previsto en el apartado 27 del artículo 8 de la Ley 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consiste en ' la superación al inicio o durante la prestación del servicio, de una tasa de alcohol en sangre superior a 0,3 gramos por litro o de alcohol en aire espirado superior a 0,15 miligramos por litro'.

Ocurre que la omisión de aquella información no resulta baladí porque siendo una prueba de imposible reproducción, la única manera posible de rebatir o constatar su certeza y fiabilidad no puede ser otra que mediante la práctica de la correspondiente analítica con el informe del personal sanitario que lo realice.

En esta novedosa infracción el Legislador ha dispuesto que al comenzar un servicio o en el transcurso del mismo los miembros de la Guardia Civil no pueden superar la tasa de alcohol que precisa el precepto, datos objetivos de carácter técnico obtenidos conforme a lo que la Ley dispone. La redacción dada al tipo hace irrelevantes otros efectos que pueda causar la ingesta de alcohol como pudieran ser -dicho sea a título meramente enunciativo- la embriaguez, perjuicio para el servicio o afectación del mismo. Y ello es importante, porque lo que se ventila ahora no es otra cosa que establecer la relevancia constitucional de la omisión de aquella información a los recurrentes, el derecho a contrastar los resultados obtenidos con las pruebas alcoholómetricas realizadas mediante la práctica de un análisis de sangre u de otro tipo, en una infracción como la prevista en el apartado 27 del artículo 8 de la Ley 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

6. El artículo 8.27 LORDGC permite a la autoridad disciplinaria dos maneras de acreditar la superación de la tasa de alcohol en él establecida, sea mediante una analítica en sangre, sea mediante la prueba de espiración de aire, pero en ambos casos su práctica deberá contar con las garantías bastantes que permitan una adecuada defensa a los interesados y precisamente para ello, la norma reglamentaria determina que en la prueba analítica resulta preciso acompañar los resultados de la misma con un informe del personal sanitario y en la prueba de espiración de aire se establece un protocolo de actuación.

La Sentencia de la Sala 3ª de 27 de junio de 2006, recoge la doctrina del Tribunal Constitucional , dice: " este déficit de garantías(se refiere a la omisión de información del derecho a la práctica de la analítica) al practicarse la prueba sólo adquiere relevancia constitucional en el seno del derecho a la presunción de inocencia cuando el resultado de la prueba de alcoholemia no se haya incorporado al juicio oral mediante la declaración de los policías que lo realizaron, pues este Tribunal ha declarado vulnerado este derecho en los casos de inexistencia de dicha declaración en el juicio oral ( SSTC 145/1985, de 28 de noviembre ; 148/1985, de 30 de octubre ; 5/1989, de 19 de enero ; 3/1990, de 15 de enero ), mientras que ha rechazado la existencia de dicha vulneración si los policías declararon ratificando el atestado en el juicio oral ( SSTC 222/1991, de 25 de noviembre ; 111/1999, de 14 de junio ), o si ha sido ratificado por testigos presentes ( STC 145/1987, de 29 de septiembre ) o por el propio acusado ( SSTC 145/1987, de 29 de septiembre ; 24/1992, de 14 de febrero )".

Ahora bien, estas precisiones sentadas por el Tribunal Constitucional han de acomodarse al presente caso por las siguientes razones:

a) Porque se refieren a supuestos en que relativos a delitos contra la seguridad del tráfico, esto es, conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas, " dada la naturaleza del test alcoholométrico y del delito previsto en el art. 340 bis a) 1.° del Código Penal , la incorporación del correspondiente atestado al proceso exige la realización de una actividad probatoria durante el mismo que permita contrastar su contenido en cuanto a la fiabilidad del resultado del test y el valor de éste como elemento determinante del supuesto delictivo, supuesto que no consiste en la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino en la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas( STC 145/1985, de 28 de noviembre )".

b) Porque, el tipo recogido en el artículo 8.27 LRDGC tan solo exige la superación de aquellos porcentajes legalmente establecidos para su consumación, datos bioquímicos de carácter técnico que ante la imposibilidad de que la prueba o pruebas realizadas puedan reproducirse en el seno del juicio oral, (en este caso en el procedimiento disciplinario) y cuestionar la fiabilidad de sus resultados, resulta necesario, para garantizar el derecho de defensa, que el interesado tenga conocimiento de cuanto pueda contribuir a que dicha prueba se verifique con las mayores garantías, y por ello debe informársele de las posibilidades de la repetición de la prueba y la realización de un análisis clínico en un centro sanitario. ( STC 145/1985, de 28 de noviembre ).

7. Este deber de información tan solo decae en los supuestos en que el resultado de la prueba sea negativo como señala la Sentencia de la Sala 3ª de 27 de junio de 2006 , " Se trata de un derecho para el exclusivo supuesto de que en la segunda prueba de contraste mediante espirómetro -de realización obligatoria, como sabemos-, se produzca un resultado con grado de impregnación positivo. Dicho de otra forma, se carece del mencionado derecho a la prueba 'médica' de contraste, en los términos que veremos a continuación: (1) bien cuando el conductor se niega a someterse a la previa del espirómtro -en su doble alcance-, o (2) bien cuando su resultado no determina -como consecuencia de la espiración del aire- un grado de impregnación positivo. Obviamente, nada impide, tras los hechos, el que el denunciado pueda articular, particularmente, cualquiera de los medios probatorios, médicos o de otro tipo, que considere oportunos, y que podrá aportar al expediente sancionador o al posterior procedimiento jurisdiccional, en los que deberán ser valorados. Sin embargo, aquí, nos estamos refiriendo al derecho a una prueba 'médica y oficial' exclusivamente prevista para los supuestos que acabamos de reseñar",lo que no ocurre en el presente caso al haber sido positivos los resultados y,

Tampoco sería precisa la información en aquellos supuestos en que una vez instruido de su derecho, el interesado renuncie al mismo o realice una declaración autoinculpatoria confesando la ingesta de alcohol y se aquiete con los resultados exhibidos, declaración que en un procedimiento sancionador, constituye un medio probatorio válido para desvirtuar la presunción de inocencia.

En el presente caso, en el parte no se reflejó que los recurrentes fueran informados de su derecho a la prueba médica de contraste, ni tampoco que prestaran su conformidad con las pruebas realizadas ni que renunciaran a la práctica médica de contraste (folios 4, 5 y 6 del expediente). Tampoco constan dichos extremos en los hechos que la Administración dio como probados ni en los de la Sentencia de instancia, que tan solo refiere en sus fundamentos de la convicción que "ambos guardias mostraron su conformidad con la prueba practicada no deseando ninguna otra".

Hubo que esperar a la segunda declaración prestada por el Teniente D. Isidoro , prueba solicitada por los encartados y que resultó admitida, el 13 de octubre de 2010, a las 11:35 horas, (folio 118, 119), para tratar de esclarecer si se le ofreció la práctica de la analítica, precisamente, al ser preguntado por los encartados a través del Instructor, que si a la vista de la sintomatología y los resultados de la prueba de alcoholemia, les informó del derecho que tenían a la prueba de contraste en sangre, u orina, respondiendo que "cuando les hizo la prueba se les preguntó si estaban conformes o si deseaban algo mas a lo que respondieron que no, no recordando si consta en el parte disciplinario tal indicación".

El mismo día 13 de octubre de 2010, a las 11:45 horas en la declaración prestada ante el instructor por el Subteniente don Rubén (fol. 120, 121), prueba, igualmente solicitada por los encartados y que se admitió, fue preguntado a través de éste por los hoy recurrentes en los mismos términos respondiendo "una vez concluida la prueba el Teniente les informó si estaban conformes con la misma a lo que respondieron que estaban conformes".

Igualmente, el 13 de octubre de 2010prestó declaración ante el Instructor, también a instancia de los expedientados, el Cabo de la Guardia Civil don Pedro Enrique , destinado en la Plana Mayor del Subsector de Tráfico de la Comandancia de la Guardia Civil de Granada. Al preguntado, "realizó Vd. Las pruebas de alcoholemia al Guardia Norberto y al Guardia Carlos María , aquí presentes" manifestó que si. Al preguntado, "Le comunicó o le hizo saber a los guardias, el derecho que tenían a la prueba de contraste en sangre, manifiesta: que no, que el Teniente se encargaba de todo".

Pues bien, es lo cierto que el hoy recurrente Guardia Civil don Norberto ya en su declaración prestada el 28 de julio de 2010, (fol. 37 y 38 del expediente), a las 9:55 horas, al preguntado si antes o durante el servicio ingirieron algún tipo de bebida alcohólica, dijo que no. Y al preguntado que "sobre las 22:00 horas se le hicieron las preceptivas pruebas de detección de impresión alcohólica con alcohólimetro digital marca DRAGER modelo alcotel 7110-E con certificado válido hasta 11.01.2011, adjudicado al Equipo de Atestados del Subsector de Tráfico de Granada, con el siguiente resultado: 1ª Prueba realizada a las 22:51 horas arrojando un resultado de 0.22 mgr/l, segunda prueba realizada a las 23:09 horas arrojando un resultado de 0.29 mgr/l, ¿Cómo explica el grado de impregnación alcohólica en el cual se encontraba? MANIFIESTA: lo ignora.

A preguntas de la defensa si se le ofreció por parte del Equipo de Atestados o del Teniente la prueba de contraste en sangre u orina, manifestó que no".

El también recurrente Guardia Civil don Carlos María (fol. 39 y 40 del expediente) en su declaración prestada el 28 de julio de 2010a las 10:25 horas, al preguntado si antes o durante el servicio ingirieron algún tipo de bebida alcohólica, dijo que no. Y al preguntado que "sobre las 22:00 horas se le hicieron las preceptivas pruebas de detección de impresión alcohólica con alcohólimetro digital marca DRAGER modelo alcotel 7110-E con certificado válido hasta 11.01.2011, adjudicado al Equipo de Atestados del Subsector de Tráfico de Granada, con el siguiente resultado: 1ª Prueba realizada a las 22:55 horas arrojando un resultado de 0.21 mgr/l, segunda prueba realizada a las 23:19 horas arrojando un resultado de 0.20 mgr/l, ¿Cómo explica el grado de impregnación alcohólica en el cual se encontraba? MANIFIESTA: lo ignora.

A preguntas de la defensa si se le ofreció por parte del Equipo de Atestados o del Teniente la prueba de contraste en sangre u orina, manifestó que no".

De las precedentes preguntas realizadas y respuestas ofrecidas no se puede inferir la existencia de una declaración autoinculpatoria, antes bien se niega la ingesta de alcohol, y no se aquietan con los resultados ni prestan su conformidad a los mismos, tan solo declaran que ignoran porque dieron la pruebas aquellos porcentajes de impregnación alcohólica, sin que, de otro lado, el hecho de firmar los resguardos de la pruebas realizadas suponga prestar conformidad a los resultados porque tan solo demuestran que han sido notificados del contenido de todo lo consignado en ellos.

En vista de lo expuesto, y a tenor de no haber sido informados del derecho a la prueba analítica de contraste y de las insuficiencias tanto del cuadro probatorio como del razonamiento efectuado sobre la prueba de la supuesta conformidad prestada, sólo cabe concluir que, en efecto, concurre la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y, por consiguiente, el motivo debe ser estimado y con ello huelga el examen de los restantes.

CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de casación 201-1/2013, por vulneración de precepto constitucional, interpuesto por los Guardias Civiles don Norberto y don Carlos María , representados por la Procuradora doña Raquel Nieto Bolaño, frente la sentencia dictada por Tribunal Militar Central con fecha 18 de septiembre de 2012 en el recurso Contencioso Disciplinario Militar CD 74/11 al que se acumuló el 75/11.

Se declara nula la mencionada Sentencia y la dejamos sin efecto por no ser ajustada a Derecho, y en consecuencia, las sanciones impuestas en su día a los recurrentes en el expediente disciplinario NUM000 , con los efectos administrativos y económicos correspondientes. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

VOTO PARTICULAR

FECHA:27/03/2013

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Angel Calderon Cerezo, PRESIDENTE DE LA SALA, A LA SENTENCIA DE FECHA VEINTIDOS DE MARZO DE DOS MIL TRECE, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN CONTENCIOSO DISCIPLINARIO NÚMERO 201/01/2013.

Con el profundo respeto que me merecen los miembros de la Sala que en esta ocasión conformaron la mayoría del Tribunal, paso a exponer las razones de mi discrepancia con la Sentencia que estimó el presente recurso.

1.- La falta disciplinaria grave apreciada fue la prevista en el art. 8.27 de la L.O. 12/2007, Reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en la 'superación ..... durante la prestación del servicio de una tasa de alcohol .... en aire espirado superior a 0.15 miligramos por litro'.

En la Sentencia recurrida se establece como probado que ambos recurrentes fueron controlados por los mandos coincidiendo con la terminación del servicio que tenían asignado, y como quiera que advirtieron en aquellos signos exteriores indicativos de haber consumido bebidas alcohólicas, se les sometió a sendas diligencias de impregnación alcohólicas por medio de aire espirado, practicadas por un equipo de atestados de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, utilizando al efecto alcoholímetro de precisión con certificado de calibración en vigor.

Como resultado de las diligencias, los dos Guardias dieron positivo en los siguientes términos: el Sr. Norberto 0.22 miligramos en una primera prueba, practicada 51 minutos después de terminado el servicio, y 0.25 en la posterior comprobación realizada 19 minutos más tarde que la anterior; mientras que el Sr. Carlos María dio 0.21 miligramos la primera vez, cuando habían transcurrido 55 minutos desde la finalización del servicio, y 0.20 miligramos en la comprobación efectuada 25 minutos más tarde.

En el fundamento de convicción expresa el Tribunal, como probado asimismo, que 'ambos Guardias mostraron su conformidad con la prueba practicada no deseando ninguna otra'.

2.- La infracción disciplinaria de que se trata introducida como novedad por la L.O. 12/2007, respecto de la que esta Sala no había tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad, no consiste en el mero consumo de bebidas alcohólicas al inicio o durante la prestación del servicio, ni tampoco en hallarse bajo los efectos de la embriaguez, sino en presentar el sujeto activo determinada tasa o nivel de alcohol dentro del organismo, comprobada a través de su medición hemostática o bien a través del aire espirado. Su formulación técnica salta a la vista, pues el tipo disciplinario no se perfecciona con la presentación de cualquier nivel de impregnación de alcohol, sino precisamente de la que se establece con el carácter de mínima relevante. A partir de la superación debe considerarse que se infringe el bien jurídico protegido, radicado en la integridad del servicio que se compromete o pone en peligro cuando el sujeto obligado lo desempeña, o se presenta a iniciarlo, rebasando aquella tasa de alcohol.

Por consiguiente, la prueba de la infracción estaría representada por la acreditación de aquel resultado alcoholimétrico referido al espacio temporal a que la norma se extiende, es decir, el inicio o la realización del acto de servicio, cualquiera que sea el momento en que la comprobación se practique siempre que el resultado lógicamente pueda referenciarse a aquellos momentos.

Conforme a los principios rectores de la carga de la prueba, sin duda, la que deba considerarse de cargo corresponde producirla a la Administración sancionadora. En la opinión que sostengo no creo en la necesidad de prueba tasada para acreditar el resultado típico, esto es, el dato de la concentración de alcohol en la sangre o el aire espirado.

3.- La ausencia de previsión en la L.O. 12/2007 en cuanto al procedimiento a seguir para demostrar el nivel de alcoholemia, no conduce necesariamente como se sostiene por la representación de los recurrentes y comparte la mayoría de la Sala, a la normativa sobre seguridad vial ni en menor medida a las disposiciones que se contienen en la L.E.Crim. a propósito de la prueba de los delitos en que la alcoholemia resulta determinante. Sostengo que existe libertad de prueba respecto de la infracción disciplinaria de que se trata, resultando válida cualquiera de cargo que siendo admisible en derecho reúna las condiciones necesarias para enervar la presunción de inocencia.

4.- Dicho lo anterior, la cuestión a dilucidar en este caso se centra en verificar si se ha practicado prueba de esta clase o si se ha sancionado en situación de vacío probatorio, con la consiguiente vulneración del derecho fundamental a presumir la inocencia de los encartados. Y, frente a la Sentencia de la mayoría de la Sala, entiendo que no se está en la aludida situación de falta de prueba.

Me atengo a los hechos que se declaran probados sobre que los recurrentes por espacio de casi dos horas permanecieron en un edificio del casco urbano de la población, hecho que no se reflejó en la papeleta de servicio ni consta de otro modo la actividad que allí realizaron. En el momento de terminar el servicio, los superiores que les controlaban entonces advirtieron en aquellos halitosis alcohólica. Fueron sometidos a prueba y comprobación de alcoholemia mediante aparato de precisión, que arrojó en cada caso una tasa superior a la establecida en el tipo disciplinario. Mostraron su conformidad con el resultado y si bien manifestaron en dicho acto no haber consumido bebidas alcohólicas, tampoco ofrecieron ninguna versión alternativa sobre aquel signo externo indicativo de haberlas ingerido ni del resultado positivo que se les puso de manifiesto.

En estas condiciones probatorias, es decir, resultado positivo, conformidad con el mismo, falta de explicación sobre esta evidencia y la apreciación de sus mandos de presentar halitosis alcohólica; la falta de ofrecimiento de un contraste hemostático - que tampoco solicitaron los encartados-, sostengo que consta prueba de cargo validamente obtenida, con virtualidad para quebrar el blindaje que representa la presunción de inocencia.

5.- Los hechos así acreditados deben considerase que colman el tipo disciplinario, en la modalidad apreciada de haberse prestado el servicio con tasa de alcoholemia superior a 0.15 miligramos de alcohol en litro de aire espirado.

El argumento de la parte recurrente, en cuanto a que la verificación técnica se realizó una vez concluido el servicio creo que carece de consistencia. El servicio terminó a las 22.00 horas, momento a partir del cual ambos encartados estuvieron siempre bajo el control de sus mandos lo que excluye cualquier acto de consumo realizado entre dicho momento y la hora en que se les sometió a la comprobación alcoholimétrica. Razón por la cual constituye lógica inferencia que la ingesta la realizaron ambos en el periodo de tiempo comprendido entre las 14.00 horas y las 22.00 horas en que el servicio se prolongó.

6.- En consecuencia con lo dicho sostengo que la Sala debió desestimar el Recurso de Casación, confirmando la Sentencia de instancia y la sanción disciplinaria que está en el origen del mismo.

Al presente voto particular se adhieren, en su misma fecha, los magistrados D. Javier Juliani Hernan y D. Francisco Menchen Herreros.

Madrid, veintisiete de marzo de dos mil trece.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.