Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 47/2006 de 18 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00590/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0601138

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003452 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000300 /2007

APELANTE: ASOCIACION INDUSTRIAS DE CONFECCION DE ORENSE Y PONTEVEDRA

Procurador/a: FATIMA PORTABALES BARROS

Letrado/a:

APELADO/A: Inocencia

Procurador/a: GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y JULIO PICATOSTE BOBILLO,

han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 590

En Vigo, a DIEZ DE DICIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000300 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003452 /2007, es parte apelante-DEMANDADO: D./ª ASOCIACION INDUSTRIAS DE CONFECCION DE ORENSE Y PONTEVEDRA, representado por el procurador D./ª FATIMA PORTABALES BARROS y asistido del letrado D./ªSR.LAGO MONROY; y, apelado-DEMANDANTE: D./ª Inocencia representado por el procurador D./ª GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ y asistido del letrado D./ªESTEBAN LOPEZ QUINTANA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 DE VIGO, con fecha 20.07.07 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimando integramente la demanda interpuesta por la representacion de Inocencia en calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la Avda. DIRECCION000 de Vigo contra Asociacion Industrias Confeccion de Ourense y Pontevedra, debo condenar y condeno a la demandada a cesar en el uso como aparcamiento del patio ajardinado situado al Sur del inmueble nº NUM000 de la DIRECCION000 de Vigo; con imposicion a la parte demandada de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador FATIMA PORTABALES BARROS, en nombre y representación de ASOCIACION INDUSTRIAS CONFECCION DE ORENSE Y PONTEVEDRA, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 4.12.09.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La comunidad del inmueble número NUM000 de la DIRECCION000 de esta ciudad, ejercita acción ex art. 7.2 de la LPH , pretendiendo de la demandada que no utilice un determinado espacio, cuyo uso como terraza ajardinada le corresponde según el título constitutivo, para estacionamiento de vehículos, en la medida que ello está causando un daño en el inmueble que afecta al bajo comercial como consecuencia del sobrepeso originado por el estacionamiento de vehículos.

La demanda fue dirigida contra la Asociación de Industrias de la Confección de Ourense y Pontevedra en cuanto dueña del local destinado a oficina en el piso 1º y poseedora de la zona libre destinada a uso común como terraza en la que ha colocado vado permanente, por el que abona al Ayuntamiento de Vigo la cantidad correspondiente.

La demandada opuso como excepción primera la de litisconsorcio pasivo necesario alegando que otros propietarios tienen atribuido el uso del patio y estacionan vehículos en él, por lo que la acción debió dirigirse también contra ellos. Invoca también la prescripción y, pro último, en cuanto al fondo, niega el perjuicio o daño que se dice en la demanda.

SEGUNDO.- El espacio en cuestión, donde se estacionan los vehículos, aparece descrito en el título de propiedad horizontal (22-11-1979). En este se describe la finca cuarenta y ocho, local destinado a oficinas situada en el primero piso, que limita al sur con una zona ajardinada aneja a esta planta; dice en el mismo título que "a esta planta le son anejos un patio ajardinado situado al sur de la misma, de la superficie aproximada de doscientos un metros cuadrados, y el uso de los tres patios de luces...".

Ocurre que esta planta de oficinas ha sido objeto de segregación, de modo que se han creado nuevas oficinas, hoy pertenecientes a cuatro titulares, figurando así varias fincas registrales ( NUM001 , DIRECCION001 , DIRECCION002 y DIRECCION003 ). Pues bien, estas oficinas aparecen inscritas en el Registro de la Propiedad con indicación de serles aneja una cuota parte indivisa (diferente en cada caso) del patio ajardinado situado al sur, así como el uso del patio de luces con el que colinda; alguno de esos propietarios ha renunciado al uso del patio ajardinado (vid. notas simples informativas del Registro de la Propiedad, fols.136 a 138 y documento unido al folio 139).

Significa lo dicho que el uso del patio ajardinado (y al margen de los pactos internos entre ellos) está atribuido a los diversos titulares de esas fincas resultantes de la segregación de la finca matriz, y de la creación de nuevos locales de oficinas en el seno del local originario.

En principio, el ejercicio de la acción derivada del art. 7 de la LPH , y en la medida que va dirigida a imponer una obligación negativa, no debiera conducir a exigencia litisconsorcial alguna; se trata de prohibir a un comunero que haga algo dañino o lesivo para el inmueble, o lo que es lo mismo, para la comunidad. En tal caso, la acción se dirige contra quien lleva a cabo la actividad prohibida o dañina, único pasivamente legitimado.

Pero esta visión del problema sería, en realidad, incompleta. Al margen de que el pronunciamiento a que se aspira por la demandante sea un mero no hacer, un abstenerse de persistir en una conducta determinada, en el fondo, lo que está en juego es la decisión sobre el tipo o modalidad de uso que el patio ajardinado permite, esto es, cuál es el uso que del mismo puede hacerse; se trata, quiérase o no, de definirlo con vocación de futuro. Dicho de otro modo, la prohibición pretendida no es tanto y solo porque el uso que se le viene dando causa daños, sino porque ese uso no es el originariamente previsto en el título. Se usa para unos fines que no son propios y, al mismo tiempo, causa daño.

Sobre ser ello evidente por sí mismo, de la lectura de la demanda se advierte esa confluencia de objetivos y motivos. Se dice en el apartado segundo de la demanda que el espacio en cuestión se usa como aparcamiento privado sin título para ello y además estructuralmente no está diseñado tal espacio para soportar el peso de los vehículos y, se añade, finalmente, como consecuencia de ese uso, se están causando daños de consideración al inmueble que afectan al bajo comercial. En suma, se usa el patio ajardinado para fines que no le son propios y ese uso indebido causa daños.

Por ello, la prohibición que se persigue, lleva implícita la definición de un uso determinado que la comunidad entiende contrario al destino del patio según el título constitutivo, del que exige sea respetado.

Siendo así, parece razonable que la pretensión, que, en definitiva, va a definir el uso que en lo sucesivo ha de atribuirse al patio, sea mantenida y sustanciada frente a todos los que tiene derecho de uso sobre el patio, por ser este elemento anejo de su propiedad privativa; es claro que la definición implícita del uso tolerable afecta a un grupo de propietarios titulares que disfrutan de forma indivisa de ese uso del patio en cuanto elemento anejo.

Hemos visto que la finca matriz, a la que el patio ajardinado es anejo, se ha subdividido en varios locales, propiedad de propietarios diversos. Al margen de que ello constara ya registralmente (lo que sería bastante para que necesariamente se les implicase en la discusión sobre el tipo de uso que puede darse al patio) ocurre que en el curso del juicio declaró uno de esos propietarios, don Jacobo , con derecho al uso compartido del patio, que también lo destina a estacionamiento (lo que corrobora la arrendataria del local).

En suma, han de estar en el proceso los titulares de fincas que tienen atribuido el uso del espacio cuyo destino y forma de utilización se está, en definitiva, discutiendo y definiendo como base de una conducta futura de quienes tienen derecho al uso del tan citado patio. Todos los usuarios se verán concernidos por la definición del tipo de uso que puede darse al local, que es lo que, a la postre, late, quiérase o no, en el fondo de la pretensión prohibitiva. La excepción de litisconsorcio, por consiguiente, debe ser acogida.

Explica la STS 5-6-2001 que "el litisconsorcio pasivo necesario supone una figura no legal, sino de construcción jurisprudencial derivada de la doctrina de diversas resoluciones de esta Sala de Casación, pero que además ha sido también asumida por las diversas corrientes doctrinales del Derecho Procesal. Procede tal construcción de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, que hace preciso por ello demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarán afectados directamente por la resolución que recaiga -sentencias de 15 de febrero, 11 de mayo, 4 de junio, 28 y 30 de septiembre de 1999 y auto aclaratorio de 21 de enero de 2000 y sentencia de 29 de enero de 2000 -.

El fundamento de dicho instituto procesal se encuentra en una relación de derecho material que, por afectar a diversas personas, exige una solución procesal unitaria, ya que su fundamento descansa, en definitiva, en la necesidad de preservar el principio de audiencia, evitando la indefensión, como ya recordaron las añejas sentencias de 9 de marzo y 9 de abril de 1985 , y que no se dicte una resolución, que afectaría a personas no demandadas y por lo mismo no comparecidas en el proceso. Tal manifestación de pluralidad de partes pasivas en el juicio alcanza categoría de necesario cuando la pretensión actuada debe de ser propuesta imprescindiblemente frente a varias personas, bien porque así lo establezca una norma positiva, bien por imponerlo la propia naturaleza de la relación jurídico-material discutida o hecha valer en el proceso, sea ésta contractual o no. Mas, en todo caso, exige que en el juicio se hallen presentes todos cuantos tengan un legítimo y personal interés en dicha relación y evitar, al mismo tiempo, la posibilidad de resoluciones contradictorias o la propia escindibilidad de la resolución, así como la imposibilidad de ejecución.

Tiende a la par, a impedir que nadie pueda ser condenado sin ser oído -sentencias de 4 y 9 de noviembre de 1985, 10 de marzo, 14 de abril, 2 de julio, 14 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, 20 de mayo, 22 y 23 de junio de 1987, 5 de diciembre de 1989, 6 de marzo , 24 de abril, 26 de julio, 11 y 19 de diciembre de 1990 , 14 de marzo , 6 y 23 de noviembre de 1992 , 122/1994, de 23 de febrero, 603/1994, de 14 de junio, 722/1996, de 18 de septiembre y 998/1996, de 26 de noviembre ."

Dice, por su parte la STS 20-6-2006 que "la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por no ser escindible la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el proceso. Es una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo sentencias contradictorias (SSTS de 4 de noviembre de 2002, 2 de abril de 2003, 18 de junio de 2003 y, entre las más recientes, 21 de enero de 2006 ). Pues bien, en atención a la finalidad de esta institución de origen jurisprudencial, esta Sala declara que requiere para su apreciación que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal (SSTS de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977, 24 de noviembre de 1998, 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución (SSTS de 4 de junio de 1999 y 30 de septiembre de 1999 ) de manera directa y no meramente refleja (SSTS de 2 de abril de 2003, y 18 de junio de 2003, 22 de abril de 2005 y 21 de marzo de 2006, recurso núm. 2627/99 )."

TERCERO.- La consecuencia de la apreciación de la excepción de litisconsorcio en este momento no ha de ser, sin embargo, la sentencia absolutoria en la instancia, modo de terminación el proceso del que la LEC 1/2000 huye especialmente al regular la audiencia previa como fórmula sanadora, con la finalidad de desbrozar el camino procesal de todo obstáculo procesal que permita llegar al momento de dictar sentencia sin que en tal trance subsista óbice alguno que frustre la finalidad primordial del proceso que no es sino resolver sobre el fondo de la pretensión deducida, dando así satisfacción a la tutela judicial efectiva.

La propia audiencia previa contiene la previsión específica del planteamiento y decisión sobre el litisconsorcio pasivo necesario (art. 420 ). Lo razonable es, entonces, reponer los autos a dicho momento a fin de subsanar, en la forma que dicho precepto establece, el defecto procesal. Es, de otro lado, la solución patrocinada por la jurisprudencia. Sirva de ejemplo la STS 13-7-2006 (aunque con referencia a la precedente LEC/1881 ) según la cual "la jurisprudencia reiterada de esta Sala, viene declarando que el defecto de litisconsorcio pasivo puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron ser demandados, para lo que resulta instrumento procesal adecuado la llamada comparecencia intermedia del artículo 693 de la Ley Procesal Civil (sentencias de 14-5-1992, l8-3-1993 y 7-10-1993 ), todo ello en aras del espíritu que informa el artículo 11-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de una correcta economía procesal y en garantía del derecho fundamental de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución (sentencia de 7-7-1995 ).

La sentencia de 5 de diciembre de 2000 que cita las de 21-7-1991 y 24-6-1992 , declara a su vez, que el remedio para salvar la omisión de litisconsorcio necesario, se corrige retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la comparecencia previa, a efecto de que los demandados no convocados puedan ser emplazados para contestar a la demanda, posición análoga a la seguida por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 (artículo 420 ).

La sentencia de 27 de diciembre de 2004 (que cita las de 13-12-2003 y 23-6-2004 ) es bien precisa al establecer que la regulación del juicio de menor cuantía por el artículo procesal 693 autoriza que sea procedente salvar la carencia del presupuesto de la necesidad de litisconsorcio pasivo necesario, y antes de entrar a resolver el fondo del asunto, tanto si ha sido alegado por la parte, como si se apreciara de oficio, procediendo su corrección, y, debió de haber sido ordenada por el Juez en la comparecencia del artículo 691 mediante el emplazamiento de la nueva parte demandada, -que no se llevó a cabo-, todo ello a fin de lograr actuaciones necesarias correctas para un fin normal del proceso, a tenor de lo exigible en el párrafo tercero del mencionado precepto 693 ."

En la STS de 13-7-2006 se dice que "la jurisprudencia reiterada de esta Sala , viene declarando que el defecto de litisconsorcio pasivo puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron ser demandados, para lo que resulta instrumento procesal adecuado la llamada comparecencia intermedia del artículo 693 de la Ley Procesal Civil (sentencias de 14-5-1992, 18-3-1993 y 7-10-1993 ), todo ello en aras del espíritu que informa el artículo 11-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de una correcta economía procesal y en garantía del derecho fundamental de tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución (sentencia de 7-7-1995 ).

La sentencia de 5 de diciembre de 2000 que cita las de 21-7-1991 y 24-6-1992 , declara a su vez, que el remedio para salvar la omisión de litisconsorcio necesario, se corrige retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la comparecencia previa, a efecto de que los demandados no convocados puedan ser emplazados para contestar a la demanda, posición análoga a la seguida por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 (artículo 420). En el mismo sentido la 12-4-2007 .

En consecuencia, debemos acordar la reposición a los autos al momento de celebración de la audiencia previa, a fin de que se proceda del modo que establece el art. 420 LEC para subsanar el defecto litisconsorcial. Debe tenerse en cuenta, por otro lado, que esta reposición ha de ser compatible con el efecto conservativo de los actos procesales no afectados por esta reposición.

CUARTO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haberse acogido una excepción opuesta por la sociedad demandada hay que entender que el recurso de apelación interpuesto ha prosperado, por lo que se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que procede estimar el recurso interpuesto por la ASOCIACIÓN INDUSTRIAS CONFECCION DE ORENSE Y PONTEVEDRA en el sentido de estimar la concurrencia de un defecto de litisconsorcio pasivo necesario; procede, en consecuencia, la reposición de las actuaciones al momento procesal correspondiente a la audiencia previa, a fin de que el defecto sea subsanado.

No se hace condena en costas

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.