Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 49/2009 de 02 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Septiembre de dos mil diez.

Visto el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 204/49/2009, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de Don Jose Daniel , asistido de la Letrada Doña María Begoña González Fleitas, habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, han concurrido a dictar sentencia los Excmos. Sres. Magistrados antes referenciados bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan expresa el parecer de la Sala, con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de resolución de fecha 10 de abril de 2008, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa acordó estimar parcialmente, de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General, el recurso de alzada interpuesto por el Alférez de la Guardia Civil D. Jose Daniel contra la resolución sancionadora dictada por el Director General de la Guardia Civil en el expediente gubernativo número NUM000 , anulando la sanción impuesta e imponiéndole la sanción de pérdida de destino, como autor de una falta grave de "la emisión de informes o partes de servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen" del art. 8.9 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre .

Contra dicha resolución D. Jose Daniel , con fecha 19 de junio de 2008, interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, seguido con el núm. 97/08 seguido, dictándose Auto en fecha 25 de noviembre de 2008 por el que se declara la incompetencia de dicho Tribunal y la remisión de las actuaciones a la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo.

Por providencia de 23 de enero de 2009 esta Sala acordó tener por recibidas las actuaciones y la formación del correspondiente rollo, registrado con el número 206-7/09, dictándose Auto con fecha 24 de Abril de 2009 por el que se acordó declarar la competencia de esta Sala para conocer el recurso remitido por el Tribunal Militar Central, y por providencia de 4 de mayo de 2009 se formó nuevo rollo de Sala registrado con el número 204/49/2009 .

SEGUNDO.- En la meritada resolución del Ministro de Defensa de 10 de abril de 2008, se hace expresa referencia a que la resolución del Directo general de la Policía y de la Guardia Civil de 15 de enero de 2008 dictada en el expediente gubernativo NUM000 , se impuso al alférez D. Jose Daniel la sanción disciplinaria de 6 meses y un día de suspensión de empleo, como autor de una falta muy grave de "observar conductas gravemente contrarias al servicio que no constituyan delito" y de las previstas en el artículo 9.9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , señalando que dicha resolución se fundamentó en los hechos que se consideraron como suficientemente probados por dicha Autoridad disciplinaria y que fueron los siguientes:

"1.- El encartado, Alférez D. ( Jose Daniel , manipuló las papeletas de servicio que se desagregan seguidamente, consignando en las mismas vigilancias que efectivamente no tuvieron lugar:

a.- En el mes de noviembre de 2005, las papeletas de servicio con número NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 .

b.- En el mes de diciembre de 2005, las papeletas de servicio con número NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM034 , NUM035 , NUM036 , NUM037 , NUM038 , NUM039 , NUM040 , NUM041 , NUM042 , NUM043 , NUM044 , NUM045 , NUM046 , NUM047 , NUM048 , NUM049 , NUM050 , NUM051 , NUM052 , NUM053 .

c.- En el mes de enero de 2006, las papeletas de servicio con número NUM054 , NUM055 , NUM056 , NUM057 , NUM058 , NUM059 , NUM060 , NUM061 , NUM062 , NUM063 , NUM064 , NUM065 , NUM066 , NUM067 , NUM068 , NUM069 , NUM070 , NUM071 , NUM072 , NUM073 , NUM074 , NUM075 , NUM076 , NUM077 , NUM078 , NUM079 , NUM080 , NUM081 , NUM082 , NUM083 , NUM084 , NUM085 , NUM086 , NUM087 , NUM088 , NUM089 , NUM090 , NUM091 , NUM092 , NUM093 , NUM094 , NUM095 .

d.- En el mes de febrero de 2006, las papeletas de servicio con número NUM096 , NUM097 , NUM098 , NUM099 , NUM100 , NUM101 , NUM102 , NUM103 , NUM104 , NUM105 , NUM106 , NUM107 , NUM108 , NUM109 , NUM110 , NUM111 , NUM112 , NUM113 , NUM114 , NUM115 , NUM116 , NUM117 , NUM118 , NUM119 , NUM120 , NUM121 , NUM122 , NUM123 , NUM124 , NUM125 , NUM126 , NUM127 , NUM128 , NUM129 , NUM130 , NUM131 , NUM132 , NUM133 , NUM134 , NUM135 .

e.- En el mes de marzo de 2006, las papeletas de servicio con número NUM136 , NUM137 , NUM138 , NUM139 , NUM140 , NUM141 , NUM142 , NUM143 , NUM144 , NUM145 , NUM146 , NUM147 , NUM148 , NUM149 , NUM150 , NUM151 , NUM152 , NUM153 , NUM154 , NUM155 , NUM156 , NUM157 , NUM158 , NUM159 , NUM160 , NUM161 , NUM162 , NUM163 , NUM164 , NUM165 , NUM166 , NUM167 , NUM168 , NUM169 , NUM170 , NUM171 , NUM172 , NUM173 .

2.- Que la manipulación referida consistió en rubricar el apartado cuarto del modelo oficial de papeleta de servicio (VIGILANCIAS DEL SERVICIO) en tiempo posterior a la prestación efectiva de tal servicio, una vez que el mismo había concluido y que las novedades correspondientes habían sido reflejadas por el personal subalterno competente en el programa informático o pauta, de tal manera que la cumplimentación de los apartados "D.N.I.", "HORA", "LUGAR", "PROVIDENCIA", Y "FIRMA", no tenía lugar in situ, como corresponde, sino extemporáneamente. Nótese que el programa informático referido, rellenadas por el operador las celdas pertinentes según los datos que constan en cada una de las papeletas de servicio y tras ejecutar el comando "CERRAR", es inalterable.

3.- Que el encartado, Alférez D. Jose Daniel , entre la segunda quincena del mes de noviembre de 2005 y el mes de marzo de 2006, faltó a su deber de impulsar los servicios encomendados al personal bajo su mando cuando resolvió no prestar las vigilancias de los servicios que le correspondían como Comandante del Puesto Principal de Tacoronte, limitándose a encubrir su inacción mediante la manipulación descrita en los puntos primero y segundo de este relato fáctico. El expedientado, al propio tiempo, desatendió repetidamente sus labores de mando al ausentarse con habitualidad e injustificadamente de su Puesto de destino, sin comunicar en ocasión alguna a su inmediato inferior o informar al Capitán Jefe de la Primera Compañía, sobre las razones de su ausencia. El Comandante de Puesto, Alférez Jose Daniel , ordinariamente, cuando aparecía por el Acuartelamiento a avanzadas horas de la mañana, lo hacía vistiendo de paisano.

4.- Que el encartado, Alférez D. Jose Daniel , modificó inopinadamente los servicios de patrulla montados para los días 23 y 24 de marzo de 2006, cuando ordenó a la Guardia Civil, entonces eventual. Dña. Vanesa , que acudiera en su compañía a unas jornadas organizadas por el Ayuntamiento de Teguese, y a sus compañeros de pareja, Guardias Civiles D. Cristobal y D. Gaspar , que permanecieran en el Puesto".

TERCERO.- Mediante Providencia de fecha 13 de julio de 2009 y con entrega del expediente administrativo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para formalizar el escrito de demanda, lo que realizó en tiempo y forma, solicitando que tras los trámites procesales de aplicación se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se deje sin efecto la resolución impugnada, solicitando el recibimiento del Pleito a Prueba.

CUARTO.- Conferido traslado del escrito de demanda al Iltmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución dictada plenamente ajustada a derecho, no interesando la práctica de diligencia de prueba alguna.

QUINTO.- Por Auto de fecha 30 de noviembre de 2009 , se acordó el recibimiento a prueba por plazo de veinte días comunes para proponer y practicar, dictándose Auto en fecha 5 de febrero de 2010 en que se acordaba admitir parcialmente la prueba documental propuesta y denegar la prueba testifical solicitada, desestimándose en Auto de 25 de marzo de 2010 el recurso de suplica promovido ante la expresada denegación.

Por Providencia de fecha 30 de abril de 2010, no estimando necesaria la Sala la celebración de vista, únicamente solicitada por la parte actora, se concede a las partes el plazo común de diez días para la presentación de conclusiones sucintas, las que presentaron ratificándose en sus escritos de demanda y de contestación a la demanda.

SEXTO.- Por Providencia de fecha 14 de junio de 2010 se señala para deliberación, votación y fallo de la Sala el día 14 de julio de 2010 , a las 10:30 horas de la mañana, deliberación que se prolongó hasta el día 28 de julio, con el resultado que aquí se expresa y en base a los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-- Antes de analizar las concretas alegaciones que formula el demandante conviene -como bien señala la Abogacía del Estado- recordar que finalmente éste fue sancionado por el ministro de Defensa por la comisión de una falta grave prevista en el apartado 9 del artículo octavo de la nueva Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en "la emisión de informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen", al estimar parcialmente el recurso interpuesto contra la resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil, que con fecha 15 de enero de 2008 le había impuesto la sanción disciplinaria de 6 meses y 1 día de suspensión de empleo, como autor de una falta muy grave de "observar conductas gravemente contrarias al servicio que no constituyan delito", prevista en el artículo 9.9 de la derogada Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Según consta en el expediente sancionador, el Ministro de Defensa -siguiendo el informe de la Asesoría Jurídica General de la Defensa- anuló dicha sanción e impuso al ahora demandante la de pérdida del destino, como autor de la falta grave -ya indicada en los antecedentes de esta sentencia- del artículo 8.9 de la Ley Orgánica 12/2007 , al apreciar -aunque no fuera esto alegado por el recurrente ante la autoridad disciplinaria revisora de la sanción- que, en virtud de lo establecido en el punto 4 de la disposición transitoria primera de la nueva norma disciplinaria, la Administración sancionadora se veía obligada a revisar de oficio aquéllas resoluciones que no hubieran alcanzado firmeza, si de la aplicación de la reciente Ley se derivaran efectos más favorables para el sancionado, lo que entendía la Administración que sucedía en este caso.

Así, y en este sentido la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, tras el examen de la resolución recurrida y del catálogo de infracciones disciplinarias muy graves recogido en el artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 , consideró que la concreta falta muy grave de la Ley Orgánica 11/1991 por la que el recurrente había sido sancionado, ya no se encontraba contemplada como tal ilícito disciplinario en el nuevo precepto, ni la conducta observada por el oficial sancionado, que mereció aquella calificación jurídica de infracción muy grave, aparecía descrita en la reciente Ley disciplinaria como constitutiva de una infracción de dicha gravedad, aunque -precisaba en su informe la Asesoría Jurídica General- el comportamiento protagonizado por el sancionado no devenía impune disciplinariamente por la entrada en vigor de la nueva ley, pues integraba el ilícito disciplinario grave descrito en el número 9 del artículo 8 de la misma y antes transcrito, argumentando que "no admite discusión alguna el pleno encaje de la conducta evidenciada por el hoy recurrente en el tipo disciplinario señalado, en cuanto la misma consistió, como ya se indicó, en la manipulación de las papeletas de servicio, realizada en la forma descrita consignando en ellas vigilancias de servicios que realmente no tuvieron lugar, para ocultar así el incumplimiento de sus deberes que como Comandante de Puesto le corresponden en orden al impulso y comprobación de la realización de los servicios encomendados al personal bajo su mando".

SEGUNDO.- Dicho lo anterior corresponde abordar en primer lugar y por razones metodológicas la alegada caducidad del expediente, donde en primer término el demandante trata de sostener que, cuando se acordó la incoación del procedimiento gubernativo con fecha 6 de mayo de 2006 y se tuvo en cuenta la resolución sancionadora de pérdida de un día de haberes por falta leve impuesta el 20 de abril, había transcurrido ya el plazo de quince días establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica 11/1991 , pues en contra de lo manifestado en la resolución sancionadora del Director General, dicho plazo de quince días debe computarse no en días hábiles, como se manifiesta en la expresada resolución, sino en días naturales, pues "precisamente - apunta tan sólo el demandante- al no decir nada la ley y ser administrativa se entienden días naturales".

Sin embargo, el criterio que se siguió en la resolución sancionadora de excluir del computo del plazo fijado en el referido precepto los días inhábiles ha de estimarse correcto y la interpretación del demandante es contraria a la jurisprudencia de esta Sala. El artículo 37 de la Ley Orgánica 11/1991 permite que la autoridad disciplinaria superior a la que ha impuesto una sanción pueda ordenar, si a su juicio los hechos sancionados pueden ser constitutivos de una falta de mayor gravedad, la apertura del procedimiento correspondiente a ésta o dar parte a la autoridad competente para ello, si es que esta autoridad no tuviere competencia para sancionar, debiendo cumplimentarse tales obligaciones en el término de los quince días siguientes a la resolución por la que la sanción anterior hubiera sido impuesta. Según se reiteró en sentencias del pleno de esta Sala de 24 de marzo de 1999 y 28 de junio de 2002 , el cómputo del referido plazo ha de ser de días hábiles en virtud de lo dispuesto en el artículo 48.1 de la citada Ley 30/1.992 y en el artículo 48.1 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (de aplicación supletoria de la Ley Orgánica 11/1991, de conformidad con su disposición adicional primera ), que precisa que cuando los plazos establecidos en materia de procedimiento sancionador se señalen en días "se entiende que estos son hábiles".

Por otra parte, el recurrente denuncia la vulneración de los artículos 42 y 43.4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, invocando la nueva regulación de la caducidad en la ley disciplinaria de la Guardia Civil actualmente vigente. Pero hemos tenido ocasión de recordar recientemente, en Sentencias de esta Sala de 3 y 4 de febrero de 2010 , que la disposición transitoria primera de la expresada Ley Orgánica 12/2007 previene que "los procedimientos que a la entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación continuarán rigiéndose hasta su terminación por las normas vigentes en el momento de su iniciación". Por lo que, al haber sido iniciado el Expediente Gubernativo del que trae causa el presente recurso con fecha 6 de mayo de 2006, esto es, mucho antes de la entrada en vigor de la nueva ley, resulta evidente que su tramitación se encontraba sujeta a la antigua norma.

Pues bien, hemos de recordar además en relación con la Ley Orgánica 11/91 aplicable, que esta Sala ha corroborado después profusamente lo que ya dijo en la Sentencia del pleno de 14 de febrero de 2001 : "el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores; y se reitera ahora que no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (según reforma operada por Ley 4/1999, de 13 de enero ) sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en su art. 92 ", concluyéndose en dicha sentencia que "no es aplicable en función de la especificidad salvada expresamente por la dicha Ley 30/1992, en su Disposición Adicional 8ª y en su art. 127.3 " y que "el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda, que en las faltas muy graves es de dos años, y ello desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación del expediente; momento a partir del cual comienza a correr de nuevo el periodo de prescripción."

En consecuencia la invocada caducidad del expediente no puede acogerse.

TERCERO.- Alega asimismo el demandante que en el expediente disciplinario se ha vulnerado el artículo 29, en relación con el 28, de la citada Ley 30/1992 , produciéndose una evidente indefensión al encartado al denegar la autoridad disciplinaria la recusación del Instructor del expediente. El ahora demandante no cita el motivo específico de los incluidos en el citado artículo 28 que debería haber acarreado la abstención del Instructor, denunciando únicamente la pérdida de imparcialidad del mismo por enemistad manifiesta con el letrado defensor del sancionado, que -en su apreciación- ha generado en el instructor un ánimo de perjudicar a éste.

Ya la Autoridad disciplinaria al desestimar en el expediente la instada recusación del Instructor y del Secretario del Procedimiento Gubernativo entonces en curso, señalaba que el promotor del incidente no concretaba cual era la causa de contaminación de las contempladas en el artículo 53 de la Ley Procesal Militar , que debía provocar la remoción de aquellos, cuando efectivamente la Ley Orgánica 11/1991, en su artículo 41 , que regula la abstención y recusación del Instructor y Secretario de los expedientes disciplinarios, señala en su apartado 1 que a ambos les son de aplicación las normas sobre abstención o recusación establecidas en la legislación procesal militar. Son por tanto, dada la expresa remisión, dichas normas y no las de la Ley 30/1992 -como aduce el demandante- las aplicables.

Pues bien, como se señala en la resolución que desestimó la recusación planteada, no cabe encontrar entre las causas de contaminación objetiva o subjetiva, que se incluyen en el artículo 53 de la norma procesal militar, ninguna que venga referida a una posible animadversión del Instructor o el Secretario del expediente disciplinario hacia el letrado que en dicho procedimiento asesore al expedientado. El referido artículo sólo se admite la abstención o recusación por "amistad íntima o enemistad manifiesta", cuando -siguiendo la causa novena en relación con la primera de dicho precepto rituario- éstas se tienen "con el Fiscal Jurídico militar, el acusador particular, el actor civil, el inculpado, imputado o procesado y el responsable civil".

En cualquier caso, no puede apreciarse que los hechos que se expusieron en su día y ahora se reiteran hubieran podido tener entidad suficiente para comprometer la objetividad de quienes, como Instructor y Secretario, tramitaron el expediente, ni muestran que éstos tuvieran un interés personal en que el encartado fuera sancionado, sin que quepa llegar a deducir tal cosa de una intervención en una declaración testifical, que en todo caso pudiera tacharse de inoportuna, o de una sospecha de connivencia entre testigos -legítimamente investigada por el Instructor-, aunque luego hubiera de ser desechada.

Sin que en definitiva existan razones objetivas de que la evidente situación de enfrentamiento del letrado defensor con el Instructor del expediente afectara a la debida objetividad de éste en la tramitación que le había sido encomendada.

CUARTO.- Alega también el demandante una pretendida vulneración del artículo 24 de la Constitución, achacando a la Autoridad sancionadora que no ha probado la desatención de las labores de mando, ni ha acreditado que el encartado se ausentara con habitualidad del puesto de trabajo, o que no se hubieran hecho las vigilancias de los servicios o que se manipularan las papeletas, ni que, en fin, con la modificación del servicio realizada los días 23 y 24 de marzo de 2007, se perjudicara el servicio.

Hemos dicho reiteradamente que las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24.2 de la CE son de aplicación al ámbito administrativo sancionador, citando entre ellas el derecho a la presunción de inocencia, que obliga a la existencia en el expediente instruido por la Administración de prueba de cargo que desvirtúe aquella presunción interina de inocencia, lo que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la autoridad disciplinaria. El expresado derecho fundamental muestra su virtualidad y transcendencia en las situaciones de vacío probatorio, ya sea por falta de prueba que deba considerarse de cargo o porque ha sido obtenida ilícitamente o, en fin, porque su apreciación ha sido irrazonable, ilógica o absurda, todo lo cual queda sometido totalmente a nuestra valoración cuando la Sala actúa en única instancia.

Ahora bien, como ya antes anticipamos, al resolver el recurso de alzada y estimarlo parcialmente, anulando la sanción impuesta por el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, en la resolución dictada por el Ministro de Defensa tan sólo se reprocha disciplinariamente en el comportamiento del oficial sancionado la existencia de la falta grave consistente en "la emisión de informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen", prevista en el artículo 8.9 de la nueva Ley Orgánica 12/2007. Unicamente se subsume ahora en dicha infracción la manipulación de las papeletas de servicio, sin que al resto del comportamiento del demandante, que se tuvo como probado en la resolución sancionadora para integrar la falta muy grave allí corregida, transcienda responsabilidad disciplinaria alguna, pues los diferentes hechos que se relatan y que no se circunscriben a la conducta específicamente sancionada, no tienen cabida en la concreta conducta típica recogida en la falta grave finalmente apreciada y sin que tan siquiera dichos hechos se lleguen a invocar o se hayan tenido en cuenta a la hora de graduar la sanción finalmente impuesta.

Resulta evidente, por tanto, que, en definitiva, sólo aquellos hechos que configuran el sustrato fáctico de la infracción grave sancionada ahora por el Ministro de Defensa han mostrado para la Administración relevancia disciplinaria y es respecto de ellos que habremos de examinar, en cuanto su acreditación es discutida por el recurrente, si se ha producido la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del encartado, que éste invoca por ausencia de suficiente prueba de cargo. El resto del relato fáctico -esto es, lo no referido a la imputada manipulación de las papeletas de servicio- no ha llegado a tener finalmente transcendencia sancionadora para la autoridad disciplinaria y no es objeto de reproche ni sanción, y sólo sobre aquellos hechos constitutivos de la infracción recae la carga han de la prueba, sin que su falta de prueba llegue a vulnerar el derecho a la presunción de inocencia cuya infracción se denuncia.

Partiremos por consiguiente de que, para apreciar en la conducta del demandante la existencia de la falta grave prevista en el artículo 8.9 de la nueva Ley Orgánica 12/2007 , en la resolución del Ministro de Defensa, por la que finalmente se le sanciona, se considera acreditada la manipulación por el sancionado de diversas papeletas de servicio, tanto al rubricar el apartado cuarto del modelo oficial de dichas papeletas (dedicado a hacer constar la efectiva vigilancia de cada servicio) en tiempo posterior a la prestación efectiva de éste, una vez que ya había concluido y que las novedades correspondientes habían sido reflejadas en el programa informático, como la consignación en diversas papeletas de vigilancias de servicios que no tuvieron lugar, remitiéndose dicha resolución a los razonamientos jurídicos expresados por el Director General de la Policía y de la Guardia Civil al apreciar la existencia de la infracción muy grave.

Pues bien, en la resolución sancionadora dictada por el Director General, dicha Autoridad disciplinaria, al dar por acreditada la consignación extemporánea de las vigilancias, afirmaba que el programa informático resultaba inalterable y que una vez rellenadas por el operador las celdas pertinentes de las papeletas, según los datos que constaban en cada una de ellas, y tras ejecutar el comando "cerrar", si la papeleta recogía la firma del Comandante de Puesto (el Alférez sancionado) y el programa no, tal firma sólo podía haberse plasmado tras finalizar el servicio y una vez que se habían trasladado al programa los datos de cada papeleta por el operador correspondiente.

Se sustentaba dicha afirmación en las declaraciones de los diversos operadores que entre los meses de noviembre y marzo de 2006 cumplimentaron el programa y, efectivamente, la realidad de la mecánica o procedimiento descrito y empleado ha quedado corroborado por las declaraciones del Sargento y los dos Guardias Civiles, que habitualmente introducían los datos en el programa informático.

Así, el Sargento Alexis -segundo mando del Puesto de la Guardia Civil de Tacoronte en el momento de acaecer los hechos y encargado de nombrar los servicios- describió en sus declaraciones efectuadas en el expediente el procedimiento ordinario seguido para el control de los servicios y sus novedades, explicando (folios 92 a 96) que, al día siguiente de realizados, él"es el encargado de recoger las papeletas de los servicios prestados, las supervisa, controla las novedades y las plasma en el programa de servicios, cerrando a continuación el programa del día anterior de manera que no pueda ya ser modificado e imprime la hoja correspondiente para su archivo" .

Significó también el expresado Suboficial que "cuando ve que una papeleta ha sido vigilada por un superior lo plasma en el programa de servicios" , precisando que lo hacía "incluso con independencia de que el Guardia Civil responsable de ese servicio lo haya hecho constar o no en el apartado de novedades que debe cumplimentar al finalizar el mismo" y contestando -ante la pregunta de si "considera entonces que cualquier vigilancia plasmada en las papeletas y no en el programa de servicios se ha realizado con carácter posterior" - "que sí" ; asegurando también el Sargento Alexis que tenía constancia de que el Oficial sancionado, desde su llegada al Puesto, hacía figurar la realización de la vigilancia en las papeletas posteriormente a haber introducido el Suboficial los datos de las novedades en el programa de servicios, así como que le advirtió en numerosas ocasiones que"ante el mínimo problema el programa no iba a concordar".

El procedimiento o mecánica de actuación para el registro de los datos de las papeletas en el programa informático descrito por el Suboficial es confirmado por los otros dos operadores: el Guardia Fermín folios 157 a 159), quien asegura además en su declaración -al preguntarle"si es posible que existan papeletas de servicio vigiladas que no estén consignadas en el resumen de servicios del programa" - que "sólo en el caso en que se haya plasmado en la papeleta de servicio con posterioridad a haber grabado las novedades y cerrado el programa" , y por el Guardia Marcos (folios 180 a 182), que señaló también que anotaba en el programa las vigilancias de servicio que constaban en la papeleta, con independencia de que se hubiera hecho constar por el Guardia Civil responsable del servicio tal novead.

Por lo que se refiere a la imputación al sancionado de que, no sólo hacía constar extemporáneamente en las papeletas la vigilancia de los servicios, sino que tan siquiera realizaba la vigilancia de servicios que posteriormente anotaba en la papeleta, tal comportamiento se da por acreditado en la resolución sancionadora del Director General respecto de determinados casos concretos, sobre la base de las declaraciones de diversos testigos que depusieron en el expediente disciplinario respecto de las concretas papeletas que se les mostraron.

Si analizamos dichos testimonios en relación con tales papeletas puede comprobarse que el Sargento Alexis afirmó no haber sido vigilado el 24 de marzo, aunque tal figurara en la papeleta correspondiente a los servicios prestados ese día.

Por su parte, respecto de la papeleta NUM136 de 1 de marzo de 2006, el Guardia Jose Ramón , declaró en un primer momento (folios 149 y 150) que no tenía constancia de que hubiera sido vigilado por el Alférez, pero que al figurar en la papeleta que así fue, le hacía dudar, señalando que sin embargo le extrañaba que a esa hora le vigilara el Alférez "por lo temprano de la hora" , aunque en posterior declaración (folios 259 y 260) manifestó finalmente, al ser reiterada la pregunta de si había sido o no vigilado, que no se acordaba. El Guardia Alfredo (folios 153 y 154), preguntado por dicha papeleta y otras dos de los días 8 y 14 de marzo, contestó que sólo recordaba la vigilancia de la correspondiente al día 8 de marzo, porque estuvieron hablando con él Oficial luego sancionado,"que las demás no las recuerda" .

En el caso del Guardia Romulo (folio 185 y 186), y con referencia a las papeletas de los días 3, 5 y 7 de enero, declaró que"tiene claros recuerdos de los servicios correspondientes a las papeletas de enero registradas con los números 12, 21 y 33 y no recuerda que el Alférez les hubiera vigilado en ningún momento" .

Finalmente la Autoridad disciplinaria invoca el testimonio del Guardia Civil Gaspar , quien, al ser preguntado en relación con las vigilancias efectuadas por el oficial sancionado, aseguró en su primera declaración (folios 166 a 168), que en el tiempo que llevaba prestando servicio en la Unidad el Alférez nunca le había vigilado, lo que ratificó posteriormente en la prestada a los folios 172 y 173, concretando además que en las papeletas 30, 86, 127 y 150 (folios 174 a 179 ), correspondientes a los servicios prestados los días 6, 17, 25 y 30 de marzo de 2006, no hubo vigilancia alguna, aunque, según resulta del expediente, en dichas papeletas figure consignada tal vigilancia por el Oficial sancionado, siendo esta última papeleta sobre la que el Guardia Jose Ramón expresó que no recordaba que se hubiera practicado aquélla por el demandante. Hay que significar que, preguntado también el Guardia Gaspar sobre la papeleta 101 (la NUM159 de 21 de marzo, que obra al folio 177), manifestó que"si bien figura su nombre no prestó el servicio siendo sustituido por otro compañero" , sin que pueda considerarse por tanto que el reproche de la Autoridad disciplinaria alcanza a dicha papeleta.

También en la resolución sancionadora se aduce como dato relevante, significado por el Instructor del expediente en su propuesta de resolución, que el 3 de enero, el 27 de enero y el 24 de marzo de 2006, fueran cinco las papeletas que registran la firma del Alférez, aunque no aparezcan como vigiladas en la "pauta", y se concluye que vigilar cinco papeletas en un sólo día requiere una dedicación exclusiva a tal menester por parte del Comandante del Puesto que había de empeñarse en ello mañana, tarde y noche en una demarcación de entidad cual es Tacoronte, apoyándose en la declaración del Capitán Jefe de la Compañía del Puerto de la Cruz de quien dependía el Oficial sancionado, que contestó, al ser preguntado por la vigilancias del Alférez, que le parecían excesivas "porque ello le haría vigilar en el turno de mañana, en el turno de tarde y en el turno de noche, en los tres turnos" . Aunque tal dato no resulte por sí solo determinante, sí ha de tenerse en cuenta para corroborar la credibilidad de los testimonios antes invocados, confirmando que el Oficial sancionado, no sólo rubricaba en las papeletas las vigilancias del servicio en tiempo posterior a que éste se hubiera prestado y las incidencias del mismo se hubieran plasmado en el programa informático, sino que, siquiera en determinadas ocasiones, hizo constar la realización de vigilancias que no había practicado.

Frente a tales testimonios el demandante niega de entrada la infalibilidad que la Autoridad sancionadora atribuye al programa informático y aduce en su favor que diversos testigos han afirmado respecto de varias de las papeletas, que se citan en la resolución sancionadora como manipuladas, que los servicios habían sido efectivamente vigilados.

Sin embargo, ningún fallo técnico concreto en el programa informático empleado se ha acreditado por el demandante y, aunque con carácter absoluto no pueda descartarse algún posible error u omisión en los operadores del referido programa, resulta evidente que en la resolución sancionadora se incluye un gran número de papeletas en las que constaba la vigilancia, pese a que ésta no hubiera quedado reflejada en el programa informático (dieciséis en el mes de noviembre, treinta y nueve en el mes de diciembre, cuarenta y una en enero, cuarenta en febrero y treinta y ocho en marzo). Y ni tan siquiera la posibilidad de que en algunos casos concretos se hubiera llegado a efectuar realmente la vigilancia de los servicios, excluye que la consignación de ello en la papeleta se hubiera producido una vez concluidos aquéllos, traspasados ya los datos al programa informático y cerrado definitivamente éste.

Por lo que se refiere a los testigos que afirman que algunas papeletas de la relación incluida en los hechos probados de la resolución sancionadora corresponden a servicios que fueron efectivamente vigilados por el demandante, en la resolución dictada por el Director General se tachan tales testimonios de inconsistentes o contradictorios, remitiéndose al pormenorizado análisis que en la propuesta de resolución efectúa el Instructor del expediente y cuya argumentación se asume por dicha Autoridad al imponer la sanción.

Pues bien, respecto de estos testimonios, invocados reiteradamente por el demandante, hay que precisar que los emitidos por los Guardias Leopoldo , Roman , Carlos Miguel , Amadeo , Vanesa , Darío y Gregorio , en relación con las papeletas que se significan por el demandante, no pueden servir para desvirtuar la prueba aportada por la Administración, y ello porque sus declaraciones versan sobre papeletas en las que la Autoridad disciplinaria no concretó que se hubiera hecho constar la vigilancia sin ser efectivamente realizada.

Así, la papeleta NUM143 de 10 de marzo y las papeletas NUM147 y NUM146 de 12 de marzo, aportadas al expediente por el demandante (folios 215 a 217); la NUM172 de 29 de marzo, que se menciona pero no figura en el expediente; la papeleta NUM159 de 21 de marzo, sobre las que no se pronunció el Guardia Gaspar ; y las papeletas NUM174 , NUM067 , NUM068 y NUM175 , de 14, 20, 21 y 28 de marzo, que fueron mostradas al Guardia Ceferino . Tales testimonios, de admitirse como ciertos, podrían acreditar que hubo casos en los que se llegó a realizar la vigilancia de los servicios, aunque la constancia de ello se hubiera llegado a plasmar extemporáneamente, pero no servirían para contradecir aquellos testimonios antes mencionados sobre papeletas en las que se hicieron constar vigilancias no efectuadas.

Por lo que se refiere a la papeleta NUM176 de 23 de marzo, en la resolución sancionadora sólo se pone en relación con la modificación inopinada de servicios de la Guardia Vanesa , sin identificarla por tanto entre aquéllas en las que se consignó la vigilancia sin haberse realizado; y con respecto a la papeleta NUM136 de 1 de marzo, nada de interés se dice por el Guardia Alfredo , que no se haya señalado antes al referirnos a su declaración en relación con dicha papeleta.

Queda pronunciarse por último en relación con la papeleta NUM066 de 7 de enero, que figura entre aquellas expresamente identificadas por la Autoridad disciplinaria en las que no se realizó la vigilancia consignada, apoyándose en la declaración del Guardia Romulo . En este caso, aunque la declaración del Guardia Gregorio , efectuada a solicitud del expedientado, no ofrezca gran credibilidad, al haberse realizado catorce meses después de que los servicios tuvieran lugar y porque se limita a afirmar que la papeleta que se le muestra fue efectivamente vigilada, sin efectuar comentario alguno que corrobore la veracidad de tal afirmación, como quiera que la declaración del Guardia Civil que sobre la que se sustentó la Autoridad disciplinaria tampoco fue categórica, pues sólo manifestó el Guardia entonces declarante que no recordaba que la vigilancia se hubiera efectuado, no puede servir en este caso para considerar que se encuentra acreditada la no realización de la vigilancia consignada por el Oficial sancionado.

Así las cosas, y como conclusión de lo expuesto, no cabe sino tener por probado que el demandante, como se sostiene en ambas resoluciones sancionadoras, habitualmente hacía constar las vigilancias de los servicios después de que éstos hubieran finalizado y los datos concernientes a los mismos ya habían sido definitivamente introducidos en el programa informático. Tal extemporánea conducta, acreditada con la prueba practicada en las actuaciones disciplinarias, es en cierto modo reconocida por el propio demandante, quien aduce en la demanda en su descargo que "no existe norma interna alguna que diga que la papeleta se ha de cumplimentar en el lugar en que se realice la vigilancia, y menos la prohibición de que se cumplimente con posterioridad en el despacho del mando". Sin embargo, resulta evidente que tal comportamiento no se compadece en forma alguna con el procedimiento o mecánica establecida para el debido control de los servicios encomendados y sus incidencias. Es claro que dado el formato y configuración de las papeletas de servicios aquí contempladas, la consignación de las vigilancias efectuadas debía realizarse en el mismo momento en que aquéllas se practicaban, haciéndose constar en las casillas incluidas a tal efecto el lugar y la hora en los que el superior controlaba el cumplimiento del servicio. Es obvio que, en cualquier caso, la consignación de tal dato necesariamente debía figurar ya en la papeleta en el momento en que las incidencias del servicio que constaban en ella eran trasladados al programa informático, presumiéndose de no haberse hecho así, que tal control no se había efectuado. Correspondería entonces a quien había omitido consignar tal control al realizarlo, dejar plenamente justificada su práctica en el momento y lugar anotados.

Desde tan acreditada actuación del sancionado, que perturbaba sin duda el procedimiento de control y le privaba de fiabilidad, hemos de corroborar también que a la extemporánea consignación de las vigilancias en las papeletas que señala la Administración, se añadía también -y se encuentra suficientemente acreditado- que, al menos, en aquellas ocasiones no contradichas en el expediente, el sancionado hizo constar vigilancias que no había realizado, pues tal se desprende sin esfuerzo de las declaraciones de los testigos que se invocan por la Autoridad disciplinaria, y aunque alguna de ellas no demuestre con certeza absoluta tal comportamiento, las alegaciones del demandante no sirven para enervar la restante prueba aportada por el Instructor al expediente disciplinario y que sirve de base para afirmar que, efectivamente, el demandante hizo constar en varias papeletas (particularmente las vigilancias indicadas por el Sargento Alexis y los Guardias Romulo y Gaspar ) servicios que efectivamente no realizó.

QUINTO.- Alega también el demandante la vulneración del artículo 25.1 de la Constitución y del principio de legalidad, por falta de tipicidad de la conducta que ha sido sancionada, pero en su argumentación se refiere tan sólo a"la cumplimentación de la papeleta fuera del lugar de la vigilancia" , que considera sería una negligencia en el cumplimiento de sus funciones que al no afectar al servicio "sería constitutiva en todo caso de una falta del artículo 7.2 de la antigua Ley Disciplinaria , puesto que siquiera se estaría ante el tipo disciplinario previsto en el artículo 8.5 , ya que en modo alguno ha quedado acreditado que el servicio se haya visto perjudicado y menos aun se haya causado perjuicio grave" .

Sin embargo, ha de reiterarse aquí que -aunque en la resolución sancionadora del Director General de la Policía y de la Guardia Civil, al apreciar la comisión de la falta muy grave de "observar conductas gravemente contrarias al servicio que no constituyan delito" , que se encontraba tipificada en el artículo 9.9 de la derogada Ley Orgánica 11/1991 , se consideró que el actuar del expedientado conformaba una conducta integrada por diversos comportamientos que perjudicaban y perturbaban de forma grave el servicio y que concretaba la autoridad disciplinaria en la manipulación extemporánea de las papeletas y la consignación en las mismas de vigilancias que no había efectuado, la desatención de sus labores de mando, al ausentarse con habitualidad y sin justificación de su puesto de destino y la modificación inopinada de los servicios montados para los días 23 y 24 de marzo de 2007- en la resolución del Ministro de Defensa, en la que se estima parcialmente el recurso de alzada, aplicando el apartado 4 de la citada Disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 12/2007, de 23 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , por resultar más favorable para el sancionado, el reproche disciplinario queda sólo circunscrito finalmente a la consignación en las papeletas de servicios de vigilancias que no tuvieron lugar. Es por ello que las alegaciones del demandante, que refieren la vulneración invocada a la extemporánea consignación que se hubiera podido producir y que el propio demandante reconoce al menos en algunos casos, no tienen transcendencia, pues tal conducta que quizás pudo ser merecedora de reproche disciplinario, no lo fue finalmente, como antes se ha expresado.

Ciertamente, como se señala por el Ministro de Defensa, en el catálogo de infracciones disciplinarias muy graves que se establecen en la Ley Orgánica 12/2007, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , no se incluye la concreta falta muy grave por la que el demandante fue sancionado antes de la entrada en vigor de ésta nueva Ley, pues no se recoge en la norma el contenido del artículo 9.9 Ley Orgánica 11/1991 , precepto que tipificaba de forma abierta y de manera omnicomprensiva todas las conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución.

La nueva Ley disciplinaria prefiere tipificar comportamientos más específicos que lesionan tales bienes jurídicos, entre los que se encuentra, indudablemente, la falta grave prevista el artículo 8.8 de la ahora vigente norma disciplinaria, apreciada finalmente por la Autoridad disciplinaria y consistente"la emisión de informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen" , y en la que cabe incardinar el reprochable comportamiento del sancionado, que reiteradamente hizo constar en las papeletas destinadas a reflejar las incidencias de los servicios y las vigilancias de éstos, aquéllas que no había realizado, comportamiento que le fue claramente imputado en relación con la antigua norma disciplinaria aplicada y que cabía considerar integrado en la conducta gravemente contraria al servicio por la que fue primeramente corregido.

SEXTO.- Finalmente hemos de referirnos a la invocación de indefensión, con protesta de vulneración del artículo 24 de la Constitución, que el demandante sostiene en el fundamento de derecho octavo de su demanda, alegando que tal situación se le produjo al imponérsele la sanción de pérdida de seis meses y un día de suspensión de empleo, en aplicación del artículo 42.2 del Real decreto 1250/2001 , y que "al no ser una pena accesoria tal pérdida de destino y el cese en el mismo, ni ser recogido en la sanción notificada, tal cese en el destino ha de ser notificado al dicente, abriendo al efecto el oportuno expediente y dando trámite de audiencia, so pena de vulnerar el artículo 24 de la Constitución".

Sin embargo, hay que recordar que, como se ya ha significado reiteradamente y el recurrente conoce, la expresada sanción de suspensión de empleo impuesta por la primera autoridad disciplinaria que conoció de los hechos, fue anulada por el Ministro de Defensa, sin que, como se desprende de las propias alegaciones del demandante, la resolución relativa al cese en el destino a que se refiere -no a la sanción disciplinaria de pérdida del destino impuesta por el Ministro- se recogiera en la resolución sancionadora luego anulada, puesto que el indicado cese se acordó en aplicación del citado artículo 42.2 del Real Decreto 1250/2001 , disposición que no tiene naturaleza disciplinaria y desarrolla reglamentariamente, como en ella se indica, la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil .

Aunque, en cualquier caso la sanción impuesta de pérdida del destino produjo el cese en el que el sancionado venía ocupando, hay que significar que la resolución administrativa a la que se refiere aquí el demandante carecía de contenido disciplinario, al tratarse de una resolución en materia de personal, dictada en aplicación de normas relativas a dicho ámbito, sin que debamos entrar aquí en otras consideraciones sobre la indefensión alegada, porque su control jurisdiccional en su caso no correspondería a esta Sala; ni tan siquiera el demandante solicitó su anulación en vía de recurso disciplinario de alzada, limitándose a invocar la indefensión producida al solicitar la suspensión de la sanción impuesta.

SEPTIMO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario número 204/49/2009, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de Don Jose Daniel , contra la resolución de fecha 10 de abril de 2008 del Excmo. Sr. Ministro de Defensa por la que se impuso al recurrente la sanción de pérdida de destino, como autor de una falta grave de "la emisión de informes o partes de servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen" del art. 8.9 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resolución que confirmamos en todos sus extremos por ser ajustada a Derecho y declaramos firme. Y, asimismo, declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.