Sentencia Militar Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, Sección 1, Rec 63/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil catorce.

Visto el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/63/2013, de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación del ex cabo del Ejército de Tierra Don Marcos , frente a la resolución del Exmo. Sr. Ministro de Defensa, de fecha 6 de julio de 2012, dictada de conformidad con el informe de la Asesoría Jurídica General de dicho Ministerio, de fecha 25-6-2012, que le impuso la sanción de separación de servicio. Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes referenciados quienes, previas deliberación y votación, expresan el parecer de la Sala, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ministerio de Defensa se dictó resolución en el expediente gubernativo numero NUM000 , que acordaba la separación del servicio del cabo del Ejército de Tierra Don Marcos , como autor de la infracción disciplinaria prevista en el núm. 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en 'consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad'.

SEGUNDO.- Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, y se declaran probados por esta Sala, constan en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia.

TERCERO.- Contra referida resolución sancionadora, se ha presentado ante esta Sala, escrito de interposición de recurso contencioso disciplinario militar ordinario. El recurso se siguió por sus trámites procesales, y con fecha 23 de octubre de 2013, el recurrente dedujo su demanda en la que terminaba suplicando a la Sala, la estimación de su pretensión en los términos que posteriormente se relatan.

CUARTO.- Conferido traslado del escrito de demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma, escrito de contestación en el que solicita su desestimación, por considerar la resolución recurrida plenamente ajustada a derecho, sin solicitar la práctica de prueba alguna, ni tampoco la celebración de vista.

QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se acordó señalar, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso el día quince de enero del año en curso, continuando dicha deliberación el día veintidós de enero siguiente; lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 6 de julio de 2012, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa dictó resolución, de conformidad con el informe de la Asesoría Jurídica General de dicho Ministerio, de fecha 25-6-2012, imponiendo al cabo MPTM del Ejercito de Tierra don Marcos , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, a virtud de expediente gubernativo, por incurrir en la causa prevista en el nº 3 del art. 17 de la LO 8/98, de 2 de diciembre : consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad .

Como hechos probados citada resolución refiere los siguientes:

«1. El día 6 de septiembre de 2010, se realizó al encartado en el presente procedimiento, cabo Marcos , en la AALOG 22 (Granada), una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada, el Laboratorio Central de Referencia de Madrid, informa a través de la Farmacia Depósito de Granada, con fecha 20 de septiembre siguiente (folio 6) que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de cocaína. Dicho resultado positivo fue notificado al encantado con fecha 23 de septiembre de 2010 (folio 6), siendo expresamente advertido de las consecuencias de que dicho resultado podían derivarse; entre ellas la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

2. El día 30 de septiembre de 2010 se realizó al encartado, en la AALOG 22 (Granada), una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada, el Laboratorio Central de Referencia de Madrid informa, a través de la Farmacia Depósito de Granada, con fecha 11 de octubre siguiente, que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de cocaína. Dicho resultado positivo le fue notificado al encartado con fecha 26 de octubre de 2010, (folio 9) siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse; entre ellas la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

3. El día 21 de febrero de 2011 se realizó al encartado, ya en el III Tercio, una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada, el Laboratorio Central de Referencia, informa con fecha 29 de marzo siguiente que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de cocaína. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 4 de abril de 2011 (folio 11), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias, sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

4. El día 31 de mayo de 2011, se realizó al encartado una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada, el Laboratorio Central de Referencia, informa con fecha 1 de julio siguiente que el resultado del análisis había dado positivo a consumo de cocaína. Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 5 de julio de 2011 (folio 15), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, entre ellas la posibilidad de contar con los servicios sanitarios de la Unidad y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho».

Interpuesto, por el interesado, recurso de reposición, fue desestimado mediante resolución del Excmo. Sr. Ministro de defensa de fecha de 5 de febrero de 2013, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Marcos , se ha interpuesto ante esta Sala, recurso contencioso disciplinario militar, formulando demanda en la que interesa se declare la nulidad de la resolución sancionadora impugnada al cuestionar, en definitiva, que al tiempo de notificarle los cuatro resultados de la analítica que le afectaban, no se le informó debidamente de su derecho a solicitar contraanálisis para verificar aquellos resultados positivos; no habiendo llegado a hacer uso de esta facultad, a raíz y como consecuencia de esa falta de información que debió recibir de la Administración sancionadora. Omisión, dice, no podría ser sustituida por el ofrecimiento, en términos genéricos y a efectos meramente asistenciales, que en las notificaciones se hace sobre 'poner a su disposición los servicios sanitarios de la Unidad en el caso que lo desee'.

En el correspondiente tramite por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado se ha formulado expresa oposición al recurso, interesando se dicte sentencia desestimatoria; por ser plenamente ajustada a derecho la resolución disciplinaria recurrida, toda vez que el recurrente reitera las alegaciones realizadas en vía administrativa; alegaciones que fueron plenamente desvirtuadas en las resoluciones dictadas por el Ministro de Defensa.

Con carácter previo, hemos de anotar que asiste la razón al Sr. Abogado del Estado, en cuanto que el alegato del recurrente fue ampliamente abordado y resuelto en la resolución recurrida. Efectivamente, partiendo del hecho cierto de que el núcleo esencial del conocimiento del derecho a contrarrestar las pruebas analíticas fue verificado correctamente, y siempre dentro del plazo de seis meses, la resolución sancionadora, tras contemplar la doctrina contenida en el pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 20 de marzo de 2012, en orden a determinar la información que debe contener la notificación del resultado positivo de la prueba, para la detección del consumo de droga, añade que 'tan recientísima directriz, ha sido convenientemente matizada en supuestos en que resulta evidente que, con independencia de la forma adoptada en la notificación, no ofrece duda que el interesado tuvo conocimiento de la posibilidad de contrarrestar la pericia inculpatoria'. Al efecto trae a colación SS de 31- 1-12 y 18-4-12 .

TERCERO.- Versando, pues, sobre la pretensión actuada, atendido lo expuesto y a partir de la incuestionada realidad de los consumos de cocaína imputados, que el propio expedientado asume, incluso explicitando la causa de ello y aun manifestando saber que el consumo de drogas se encuentra sancionado por la vigente Ley Disciplinaria Militar, la resolución que se estima procede ha de pasar por el criterio mantenido en la aludida sentencia de 18-4-12 , al analizar un supuesto análogo al presente. En tal sentido, en orden a la indefensión que en definitiva se aduce, hemos de recordar que dicha indefensión, con relevancia constitucional, se produce por una limitación de los medios de defensa, generada por una injustificada actuación de los órganos judiciales o administrativos; si bien, ello no implica necesariamente que toda irregularidad procedimental produzca aquélla; pues los defectos de forma se reputarán mera irregularidad no invalidante, cuando tal defecto no sea determinante, y signifique que el acto carece de los requisitos formales no esenciales para alcanzar su fin. Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional, previene que no puede sostenerse una alegación constitucional de indefensión por quien, con su propio comportamiento omisivo, o por la falta de la necesaria diligencia, sea causa de la limitación de sus propios medios de defensa, (por todas S. 14 de noviembre de 1988; 16 de febrero de 1989).

Por tanto, no puede predicarse la existencia de indefensión material, por la simple infracción de las normas procedimentales; siendo necesario para su apreciación, que se haya producido de forma segura y lleve consigo el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. Esto es, para que la insuficiencia en el contenido de las comunicaciones, en supuestos como el enjuiciado: circunstancias relativas al plazo, coste, autoridad, procedimiento a seguir en la realización de un contraanálisis, puedan llegar a constituir causa de nulidad, resulta preciso que la ausencia de las particularidades omitidas en las notificaciones impidan alcanzar su finalidad, causando una verdadera y real indefensión material que resultaría insubsanable. Ahora bien en aquellos supuestos en que se hayan realizado comunicaciones o notificaciones defectuosas si los interesados, bien en la vía administrativa o en la sede del proceso contencioso administrativo, tienen la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión o defecto y deviene intrascendente para los intereses reales de aquellos, doctrina recogida en el contenido del artículo 58.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y más recientemente en la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 166 de la misma.

Ello establecido, en el presente caso no es de apreciar la indefensión alegada. Efectivamente, el ofrecimiento a solicitar un contraanálisis, núcleo esencial de la comunicación, se puso en conocimiento del demandante en todas y cada una de las comunicaciones; a diferencia de lo ocurrido en otras ocasiones en que la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse. Así, por todas, en la sentencia de 22 de septiembre de 2009 , estimó el recurso planteado y anuló la resolución sancionadora manifestándose en los siguientes términos: "ante todo debe subrayarse que en el texto de las notificaciones no aparece ninguna referencia al derecho de la demandante a solicitar los contraanálisis".

En la referida conclusión, la Sala ha tenido en cuenta también, los acuerdos resultantes del pleno no jurisdiccional celebrado el día 20 de marzo de 2012, para determinar la información que debe contener la notificación del resultado positivo de la prueba, para la detección del consumo de drogas y otras sustancias. Acuerdo que, en su esencia, establece que para la valoración de episodios de consumo de drogas tóxicas o sustancias similares, se ha de estar a la consideración casuística de las circunstancias concurrentes, y a las consecuencias que pudieran acarrearse al derecho de defensa; considerando que la omisión del extremo referido a la facultad de solicitar contraanálisis es lo que afecta, en todo caso, al núcleo esencial del expresado derecho de defensa.

Es por ello que en el presente expediente gubernativo, ciertamente, no cabe apreciar irregularidad de la que pueda desprenderse la indefensión que invoca el encartado. El derecho a solicitar contraanálisis de los resultados positivos al consumo de drogas que fueron detectados, le fue expresamente ofrecido en cada uno de los actos de notificación de dichos resultados; y además, específicamente, en las notificaciones efectuadas en el Tercio Don Juan de Austria se detallaban plazo, forma y modo de solicitar el contraanálisis. Añádase que dada la experiencia y trayectoria del cabo de las Casas, es de toda lógica que habiendo sido notificado por escrito de la posibilidad de solicitar un contraanálisis, y de la disponibilidad de los servicios médicos, si hubiera querido conocer las circunstancias a que debía someterse su iniciativa, le habrían sido explicitadas con toda concreción. Esta consideración, es particularmente destacable dado que el Jefe de su última Unidad, tiene informado que en la misma '...se imparten conferencias a nivel Sección/Compañía, haciendo uso de las presentaciones proporcionadas por la BRILEG al efecto'.

En conclusión, asumida por el recurrente la realidad del consumo y que le fueron notificados los cuatro resultados positivos de las analíticas correspondientes, la Administración militar sancionadora actuó procedentemente. Debiendo recordar que, como anota la sentencia de 30-1-12 , «nuestra más reciente jurisprudencia se decanta por confirmar la imposición de la sanción más rigurosa tratándose del consumo de cocaína, por la especial incidencia negativa que su consumo adictivo produce en las facultades psicofísicas de las personas; lo que adquiere especial relevancia cuando se refiere a los profesionales de las Fuerzas Armadas que, entre otros cometidos que desempeñan, resultan ser los depositarios de la fuerza de las armas que la Nación les entrega ( Sentencias 30.03.2010 ; 04.11.2010 ; 17.11.2010 y 01.03.2011, entre otras y 30.09.2011 de la Sala Especial del art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial )».

El motivo ha de ser desestimado y con ello el recurso.

CUARTO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 204-63/13, interpuesto por el ex cabo del Ejército de Tierra Don Marcos , frente a la resolución del Exmo. Sr. Ministro de Defensa, de fecha 6 de julio de 2012, dictada de conformidad con el informe de la Asesoría Jurídica General de dicho Ministerio, de fecha 25- 6-2012, imponiendo a dicho cabo la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, a virtud de expediente gubernativo, por incurrir en la causa prevista en el nº 3 del art. 17 de la LO 8/98, de 2 de diciembre : consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad. Resolución que confirmamos íntegramente por resultar ajustada a Derecho.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente Recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

VOTO PARTICULAR

FECHA:18/01/2014

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS DON Jose Luis Calvo Cabello Y DON Fernando Pignatelli Meca EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DE FECHA 17 DE ENERO DE 2014 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO NÚM. 204/63/2013

Formulamos el presente Voto Particular, que tiene el carácter de discrepante, porque, en nuestra opinión, y con la mayor deferencia al criterio de la mayoría, la Sala debió, por las razones que se hacen constar a continuación, estimar el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/63/2014, interpuesto por la representación procesal del Cabo MPTM del Ejército de Tierra Don Marcos contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 6 de julio de 2012, confirmada en reposición por la de dicha autoridad de 25 de febrero de 2013, por la que se le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio como autor de la causa de responsabilidad disciplinaria de aquella índole prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en 'consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad'.

Primero.-No pueden los Magistrados que suscriben compartir lo que se indica en la Sentencia de que discrepan cuando se considera en ella que la forma en que se han notificado al hoy recurrente, Cabo MPTM del Ejército de Tierra Don Marcos , los resultados positivos de las analíticas de orina para la detección de droga que le fueron comunicadas, no le ha generado indefensión.

Nuestra discrepancia se reduce a lo que fue centro de la discusión habida en el seno de la deliberación -aun cuando nada concrete al efecto la Sentencia de que disentimos-, a saber, la irregular notificación de los dos primeros positivos que se llevó a cabo al hoy demandante en la Agrupación de Apoyo Logístico -AALOG- 22, en Granada, en fechas 23 de septiembre y 26 de octubre de 2010 -notificaciones que obran a los folios 6 y 9, respectivamente, de los autos-, pues estimamos que las otras dos notificaciones llevadas a cabo el 4 de abril y el 5 de julio de 2011 -folios 11 y 15 del procedimiento- se ajustan a lo que esta Sala ha precisado en cuanto a la salvaguarda del derecho de defensa en casos como el que nos ocupa.

Segundo.-Así delimitada la cuestión que fue objeto de debate, ha de partirse de un dato de hecho, incontrovertible, consistente en que, como ya hemos tenido ocasión de señalar en alguna otra ocasión, la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los Laboratorios de Análisis de Drogas del Ministerio de Defensa -y cuyo objeto es 'el establecimiento de unas normas de actuación precisas y uniformes para los Laboratorios de Análisis de Drogas del Ministerio de Defensa en los aspectos técnicos y definir las misiones del Laboratorio de Referencia de Drogas ...', entre otros aspectos-, vigente al momento de ocurrencia de los hechos -en la actualidad, la vigente es la núm. 1/2012, de 10 de febrero, que, con notoria tosquedad, no deroga expresamente la anterior, aun cuando así ha de entenderse puesto que su punto 2, intitulado 'antecedentes', afirma que 'la Instrucción Técnica nº 01/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa (IGESAN), regulaba hasta la fecha el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa', así como que 'se hace necesario la elaboración de una nueva Instrucción Técnica de la IGESAN' al objeto de regular 'la incorporación de la prueba de confirmación genética que tiene como objeto aumentar el grado de garantía de las personas afectadas en lo relativo a la procedencia de las muestras analizadas'-, no ha sido publicada en ningún periódico oficial -lo que, por otro lado, es lógico, habida cuenta de su objeto y contenido-, por lo que resulta desconocida para el sancionado hoy demandante, más aún si, como es el caso, este es un militar que ostenta uno de los empleos más bajos en la estructura jerárquica castrense.

Tercero.-Pues bien, compartiendo la bondad del propósito de erradicar completamente del seno de las Fuerzas Armadas el consumo de drogas tóxicas -más aún si se trata, como en el caso que nos ocupa de una droga cual es la cocaína, que, a tenor de reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, y conforme a lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal , resulta ser de las que causan grave daño a la salud-, los Magistrados que suscriben entienden que no puede la Administración incumplir los criterios que ella misma ha fijado -en el apartado Decimoquinto, y bajo la rúbrica 'solicitud de contraanálisis', de la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, por la que se regula el funcionamiento de los Laboratorios de Análisis de Drogas del Ministerio de Defensa, siendo de reseñar que el apartado Decimoquinto de la hoy vigente Instrucción Técnica núm. 1/2012, de 10 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, también intitulado 'solicitud de contraanálisis', presenta el mismo texto, salvo la sustitución de la forma verbal 'debe de figurar' por la imperativa 'deberá figurar'- para posibilitar que los miembros de los Ejércitos sometidos a pruebas para la detección del consumo de drogas soliciten, caso de no estar de acuerdo con el resultado que arrojen tales pruebas, la práctica de un contraanálisis.

Dicho incumplimiento propiciaría, además, un efecto de notoria trascendencia, a saber, que, al no haberse hecho saber al encartado, en la notificación de uno o varios de los resultados de las analíticas, el plazo en el que puede solicitar el pertinente contraanálisis, quede expedita a este la posibilidad de solicitar, en cualquier momento durante la instrucción del procedimiento disciplinario, e, incluso, una vez en fase contencioso-disciplinaria ante esta Sala, al momento de pedir el recibimiento del proceso a prueba, la práctica de dichos contraanálisis, con los efectos que, a tenor de nuestra Sentencia de 1 de febrero de 2012 -ponente, Calvo Cabello - y ex apartado Undécimo de la Instrucción Técnica núm. 1/2005 , de 18 de febrero -con el que presentan idéntica redacción los párrafos segundo y tercero del apartado Undécimo de la hoy vigente Instrucción Técnica núm. 1/2012, de 10 de febrero-, origina el transcurso del plazo de seis meses -en que, por disposición normativa, la muestra ya no se conserva- sobre la muestra de orina, a saber, que el resultado del análisis de que se trate 'no puede considerarse definitivo -ni, por tanto, válido como prueba de un episodio de consumo de drogas- al haber sido materialmente imposible la práctica del contraanálisis, que es precisamente el método establecido por la norma para verificar su fiabilidad', lo que conducirá a la exclusión del episodio o episodios de consumo de que se trate, con las consecuencias que, respecto a la declaración de la existencia de la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en 'consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad', procedan.

Cuarto.-Entrando ya en el análisis de la Sentencia de que discordamos, hemos de poner de relieve, en primer lugar, que no se centra en ella el objeto del debate, a saber, no la falta de información del derecho a solicitar contraanálisis, sino la omisión, como se indica en el escrito de recurso, 'en los términos de la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad, de su derecho a solicitar contraanálisis para verificar aquellos resultados positivos Puntos 15 y 16, sin que el hoy recurrente llegara a hacer uso de esta facultad a raíz y como consecuencia de la falta de información que debió recibir de la Administración sancionadora', omisión solo predicable, como veremos, de las dos primeras notificaciones practicadas.

Se afirma en la Sentencia de que discrepamos que no se ha ocasionado indefensión material alguna al hoy recurrente por cuanto que 'efectivamente, el ofrecimiento a solicitar un contraanálisis, núcleo esencial de la comunicación, se puso en conocimiento del demandante en todas y cada una de las comunicaciones; a diferencia de lo ocurrido en otras ocasiones en que la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse. Así, por todas, en la sentencia de 22 de septiembre de 2009 , estimó el recurso planteado y anuló la resolución sancionadora manifestándose en los siguientes términos: "ante todo debe subrayarse que en el texto de las notificaciones no aparece ninguna referencia al derecho de la demandante a solicitar los contraanálisis"', añadiendo que 'es por ello que en el presente expediente gubernativo, ciertamente, no cabe apreciar irregularidad de la que pueda desprenderse la indefensión que invoca el encartado. El derecho a solicitar contraanálisis de los resultados positivos al consumo de drogas que fueron detectados, le fue expresamente ofrecido en cada uno de los actos de notificación de dichos resultados, y además, específicamente, en las notificaciones efectuadas en el Tercio Don Juan de Austria se detallaban plazo, forma y modo de solicitar el contraanálisis. Añádase que dada la experiencia y trayectoria del cabo de las Casas, es de toda lógica que habiendo sido notificado por escrito de la posibilidad de solicitar un contraanálisis, y de la disponibilidad de los servicios médicos, si hubiera querido conocer las circunstancias a que debía someterse su iniciativa, le habrían sido explicitadas con toda concreción. Esta consideración, es particularmente destacable dado que el Jefe de su última Unidad tiene informado que en la misma "... se imparten conferencias a nivel Sección/Compañía, haciendo uso de las presentaciones proporcionadas por la BRILEG al efecto"'.

No podemos compartir lo que se afirma por la mayoría.

Como anteriormente se ha dicho, la discrepancia de los Magistrados que suscriben se centra, tan solo, en dos de las notificaciones de resultados positivos al consumo de cocaína efectuadas al hoy recurrente, a saber, las que le fueron comunicadas, en la Agrupación de Apoyo Logístico -AALOG- núm. 22, en Granada, en fechas 23 de septiembre y 26 de octubre de 2010, notificaciones que obran a los folios 6 y 9, respectivamente, del procedimiento disciplinario.

En tales notificaciones de 23 de septiembre y 26 de octubre de 2010, tras dar cuenta del resultado positivo a cocaína de la respectiva muestra, se indica, en lo que aquí interesa, en el penúltimo párrafo de cada una de ellas, que 'la presente comunicación se realiza a efectos informativos de las posibles consecuencias que para el interesado pudieran derivarse, caso de producirse el supuesto contemplado en el Artículo 17 Punto 3 de la Ley Orgánica 8/1998 de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , así como para poner a su disposición los servicios sanitarios de la Unidad en el caso de que lo desee' y en el último párrafo que 'también se le informa de la posibilidad de realizar un contraanálisis si así lo cree conveniente y de que en los próximos meses se le realizará un seguimiento en el que será sometido a sucesivos análisis de esta índole, a fin de descartar o determinar, en su caso, la habitualidad del consumo'.

Nada, en cambio, se ha objetado ni se objeta por los Magistrados que suscriben a las notificaciones practicadas en el Tercio 'Don Juan de Austria', III de la Legión, obrantes a los folios 11 y 15 de los autos, en las que, efectivamente, como bien dice la Sentencia, 'específicamente, ... se detallaban plazo, forma y modo de solicitar el contraanálisis'.

En definitiva, y en contra de lo que entiende la mayoría, en el presente Expediente Gubernativo cabe, a nuestro juicio, apreciar irregularidad de la que se desprende la indefensión que invoca el hoy recurrente, si bien tan solo en aquellas dos notificaciones de 23 de septiembre y 26 de octubre de 2010, que entendemos no se ajustan a lo que exige el Acuerdo adoptado, por mayoría, por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala en fecha 20 de marzo de 2012.

Quinto.-Sobre la cuestión de las notificaciones del derecho a solicitar el contraanálisis de los resultados positivos de los 'análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas' que se hubieren llevado a cabo a miembros de las Fuerzas Armadas, se trae a colación, en la Sentencia de que discordamos, tan solo, la Sentencia de 22 de septiembre de 2009 , resolución que nada tiene que ver, a nuestro juicio, con el caso que nos ocupa, pues es atinente a un supuesto en que no aparece en las notificaciones 'ninguna referencia al derecho ... a solicitar los contraanálisis' -lo que sí se produjo, en el caso de autos, en las notificaciones de 23 de septiembre y 26 de octubre de 2010-, haciendo, a nuestro entender, caso omiso del sólido conjunto de resoluciones de la Sala mediante el que se han determinado -bien que, como veremos, con el, a nuestro juicio, indisimulable resultado de una progresiva reducción de las formalidades, las garantías, en definitiva, de que han de revestirse aquellas notificaciones- los requisitos que, también a nuestro juicio, la notificación del derecho a la realización de contraanálisis debe reunir en estos supuestos.

Pues bien, es lo cierto que, en razón, sin duda, de la antedicha falta de publicación de la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, y de la consecuente imposibilidad de los administrados sobre los que mayoritariamente recae la obligación de someterse a las sorpresivas pruebas analíticas para la detección de consumos de drogas que se llevan a cabo -que, según resulta de los recursos de que esta Sala conoce, parece que son siempre, o casi siempre, los de menor empleo militar y, en consecuencia, los que ocupan los puestos más bajos y de menor responsabilidad en la estructura de los Ejércitos- de conocer los requisitos previstos en la aludida Instrucción para preservar el derecho de defensa que, a tenor de tal Instrucción, les ampara, solicitando, en su caso, el oportuno contraanálisis caso de ser positivo el resultado, esta Sala, en una jurisprudencia reciente y numerosa, ha venido perfilando progresivamente cuáles son las condiciones que necesariamente ha de reunir la notificación o comunicación de aquellos eventuales resultados positivos para salvaguardar el aludido derecho de defensa de los demandantes.

Y así, la Sentencia de 22 de septiembre de 2009 -ponente, Calvo Cabello-, única a que hace mención -a nuestro juicio, y con la mayor deferencia a la mayoría, erradamente- la Sentencia de que discrepamos, establece, por vez primera, con un espíritu escrupulosamente garantista, cuales son los datos que aquellas comunicaciones de positivos en los análisis de detección de drogas han de contener para hacer posible el ejercicio, a través del eventual contraanálisis, del derecho de defensa, pues reza que 'respetuosa con la Instrucción Técnica referida, que vino a desarrollar el Plan General de Drogas en las Fuerzas Armadas de 1 de agosto de 2000, la Administración ha entendido, pues es la única interpretación de la Instrucción que hace realmente posible el ejercicio del derecho al contraanálisis, que tenía la obligación de suministrar a todo militar investigado los datos necesarios para ejercer dicho derecho: el plazo para el ejercicio (quince días hábiles a partir del siguiente a la recepción de la notificación del resultado); el órgano ante el que debe presentarse la solicitud (Laboratorio de Referencia); los requisitos de la solicitud (motivo por el que se practicó la prueba que dio positivo, fecha del análisis, motivos de la disconformidad y la manifestación de que está enterado de que podía estar presente el y/o una persona en que delegue, así como un especialista); y la obligación de abonar el importe del contraanálisis si su resultado coincide con el de la prueba'.

Sexto.-A partir de esta Sentencia de 22 de septiembre de 2009 , y durante un cierto tiempo, la Sala vino manifestando, de manera unánime y pacífica, la necesidad de que por la Administración se cumplimentaran las exigencias que en aquella resolución judicial se fijan.

Así, las Sentencias de 25 de septiembre y 17 de diciembre de 2009 y 28 de enero y 17 de marzo de 2011 -ponente, Pignatelli Meca-, afirman que 'la información sobre el derecho a solicitar un contraanálisis debe contener los datos necesarios para ejercer el derecho al contraanálisis, a saber, "el plazo para el ejercicio (quince días hábiles a partir del siguiente a la recepción de la notificación del resultado); el órgano ante el que debe presentarse la solicitud (laboratorio de Referencia); los requisitos de la solicitud (motivo por el que se practicó la prueba que dio positivo, fecha del análisis, motivos de la disconformidad y la manifestación de que está enterado de que podía estar presente él y/o una persona en que delegue, así como un especialista); y la obligación de abonar el importe del contraanálisis si su resultado coincide con el de la prueba"'.

Y, en la misma línea, en las Sentencias de 2 y 8 de marzo de 2010 -ponente, Gálvez Acosta- se sienta, por su parte, que 'no se cumplió en el correspondiente procedimiento los requisitos necesarios para preservar el derecho de defensa del demandante, pues la Administración debe informarle para ejercer el referido derecho al contraanálisis sobre: "el plazo para el ejercicio (quince días hábiles a partir del siguiente a la recepción de la notificación del resultado); el órgano ante el que debe presentarse la solicitud (laboratorio de referencia); los requisitos de la solicitud (motivo por el que se practicó la prueba que dio positivo, fecha del análisis, motivos de la disconformidad y la manifestación de que está enterado de que podía estar presente él y/o una persona en que delegue, así como un especialista); y la obligación de abonar el importe del contraanálisis si su resultado coincide con el de la prueba". En consecuencia dada la infracción, deviene nula, y sin ningún valor a efectos disciplinarios, la eficacia y virtualidad probatoria del análisis correspondiente al tercero de los episodios anotados'.

Séptimo.-Sin embargo, en su Sentencia de 31 de enero de 2012, el Pleno de la Sala alcanzó una conclusión que, según pusieron de manifiesto los Magistrados que ahora suscriben en el oportuno Voto Particular que al respecto formularon, 'no resistiría un juicio de constitucionalidad', pues, a su juicio, comportaba 'un injustificado retroceso en la progresión garantista que aquella asentada línea jurisprudencial ha venido significando en una materia en la que, por cuanto ha quedado señalado, la indefensión en la que puede encontrarse el militar sobre el que se llevan a cabo estas pruebas para la detección del consumo de drogas resulta patente. La omisión de aquellos datos en dos de las notificaciones efectuadas impide a estas alcanzar su finalidad, ocasionando al hoy recurrente una real y efectiva indefensión material, pues se impide a aquel llevar a la práctica su derecho al contraanálisis al ocultarle extremos esenciales para hacer efectiva la solicitud del mismo, dado que ello se regula detalladamente en una disposición reglamentaria cual es la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad, que le era desconocida'.

En efecto, en el párrafo tercero de la comunicación del resultado de la prueba de detección de consumo de drogas que le fue realizada al entonces recurrente en fecha 24 de marzo de 2009 -folio 43- se decía textualmente: 'asimismo, se le notifica que, según lo dispuesto en la IT 01/08 de IGESAN, puede solicitar, mediante escrito dirigido al jefe de la UCO., la realización de un contraanálisis, disponiendo para ello de un plazo de QUINCE días hábiles desde la firma del presente documento, habida cuenta que, si los resultados fueran coincidentes, deberá abonar el importe del coste establecido para el mismo'.

Aun cuando se le notificaba el plazo para solicitar el contraanálisis, se omitía, en consecuencia, notificarle determinados datos que, según ponían de manifiesto los Magistrados que suscriben en el Voto Particular discrepante que formularon, 'esta Sala ha venido considerando, hasta ahora, necesarios para ejercer el derecho al contraanálisis, cuales son el órgano ante el que debe presentarse la solicitud -Laboratorio de Referencia- y, sobre todo, los requisitos de la misma -motivo por el que se practicó la prueba que dio positivo, fecha del análisis, motivos de la disconformidad y la manifestación de que está enterado de que podrá estar presente él y/o una persona en que delegue, así como un especialista-'.

A su vez, en el párrafo cuarto de la notificación del resultado de la prueba de detección de consumo de drogas que le fue realizada en fecha 15 de julio de 2009 al demandante al que se refería el Recurso del que traía causa aquella Sentencia del Pleno de 31 de enero de 2012 se decía textualmente que 'también se informa de la posibilidad de realizar un contraanálisis si así lo cree conveniente y de que en los próximos meses se le realizará un seguimiento en el que será sometido a sucesivos análisis de esta índole, a fin de descartar o determinar, en su caso, la habitualidad del consumo'.

Como se ponía de relieve en el Voto Particular formulado, 'aunque se informa al hoy recurrente de la posibilidad genérica de realizar un contraanálisis "si así lo cree conveniente", se omite toda referencia a la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad, y, tampoco se le notifica ninguno de los datos que, como hemos dicho, esta Sala ha venido considerando, hasta ahora, necesarios para ejercer el derecho al contraanálisis, a saber, el plazo para el ejercicio de tal derecho -quince días hábiles a partir del siguiente a la recepción de la notificación del resultado-, el órgano ante el que debe presentarse la solicitud -Laboratorio de Referencia-, los requisitos de la misma -motivo por el que se practicó la prueba que dio positivo, fecha del análisis, motivos de la disconformidad y la manifestación de que está enterado de que podrá estar presente él y/o una persona en que delegue, así como un especialista- y la obligación de abonar el importe del contraanálisis si su resultado coincide con el de la prueba'.

Octavo.-No obstante, es lo cierto que en aquella Sentencia del Pleno de 31 de enero de 2012 -que, en nuestra opinión, significó el inicio de un proceso que culmina en la de 17 de enero de 2014 que es objeto de este Voto Particular-, se hacía constar que 'al folio 43 del expediente se encuentra unida la comunicación efectuada al recurrente de fecha 24 de marzo de 2009 y por el recibida el día 26 del mismo mes y año, por la que se le informa que en relación con la prueba de detección de sustancias psicotrópicas efectuada el 3 de marzo de 2009 resultó positivo a cannabis y cocaína y, añade aquella, "Asimismo, se le notifica que, según lo dispuesto en la IT 01/08 de IGESAN, puede solicitar, mediante escrito dirigido al Jefe de la UCO, la realización de un contraanálisis, disponiendo para ello de un plazo de quince días desde la firma del presente documento, habida cuenta que, si los resultados fuera coincidentes, deberá abonar el importe del coste establecido para el mismo ... . En síntesis, se informó al recurrente de los siguientes extremos: 1) Que la prueba de detección efectuada el 3 de marzo de 2009 dio resultado positivo a cannabis y cocaína, según comunicó el Laboratorio de referencia en fecha 23 del mismo mes y año; 2) que podía solicitar mediante escrito dirigido al Jefe de la UCO la realización de un contraanálisis; 3) Que disponía del plazo de quince días hábiles desde la firma de la comunicación; 4) Que debería de abonar el importe del coste del contraanálisis, si el resultado fuera coincidente; 5) Que se le informaba de las posibles consecuencias que pudieran derivarse caso de producirse el supuesto contemplado en el artículo 17 punto 3 de la L.O. 8/1988, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las FAS , y 6) Que se ponía a su disposición los servicios sanitarios de la Unidad para el supuesto de que lo desease'.

Asimismo, se hacía constar en la meritada Sentencia del Pleno que 'en el folio 46 del expediente, se encuentra la segunda comunicación de positivo en prueba de consumo de drogas. En ella se dice que: "En relación con la prueba de detección para el consumo de sustancias psicotrópicas efectuada el día 22 de junio de 2009 en el marco de lo previsto en el PLAN GENERAL DE PREVENCIÓN DE DROGAS EN LAS FUERZAS ARMADAS, aprobado por el GEJEME, informo a Vd. de lo siguiente: Con fecha 14 de julio de 2009 el Laboratorio Central de Referencia comunica que el resultado del análisis y su correspondiente confirmación realizado a Vd. en la mencionada fecha ha sido POSITIVO a CANNABIS. La presente comunicación se realiza a efectos informativos de las posibles consecuencias que para el interesado pudieran derivarse, caso de producirse el supuesto contemplado en el artículo 17 punto 3 de la Ley Orgánica 8/1998 de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , así como para poner a su disposición los servicios sanitarios de la Unidad en el caso de que lo desee. También se informa de la posibilidad de realizar un contraanálisis si así lo cree conveniente y de que en los próximos meses se le realizará un seguimiento en el que será sometido a sucesivos análisis de esta índole, a fin de descartar o determinar, en su caso, la habitualidad del consumo. En consecuencia, se informó al Soldado Epifanio : 1) Que la prueba de detección efectuada el 22 de junio de 2009 dio resultado positivo a cannabis, según comunicó el Laboratorio de referencia en fecha 14 de julio de 2009; 2) Que se le informaba de las posibles consecuencias que pudieran derivarse caso de producirse el supuesto contemplado en el artículo 17 punto 3 de la L.O. 8/1988, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las FAS ; 3) Que se ponía a su disposición los servicios sanitarios de la Unidad para el supuesto de que lo desease; 4) Que también se le informaba de la posibilidad de realizar un contraanálisis si así lo creyera conveniente y, 5) Que en los próximos meses se le realizaría un seguimiento en el que será sometido a sucesivos análisis de esta índole, a fin de descartar o determinar, en su caso, la habitualidad del consumo. En ésta segunda comunicación, se le informa, igualmente, de la posibilidad de realizar un contraanálisis si así lo creyera conveniente, sin indicar, sin embargo, el plazo, en el que habría de solicitarlo ni que debería de hacerlo mediante escrito dirigido al Jefe de la UCO. Tampoco se le comunicó que sería a su costa si los resultados fueran coincidentes. A diferencia del anterior, y como quiera que se le advertía del segundo positivo detectado, se le hizo saber que se le realizaría un seguimiento en el que sería sometido a sucesivos análisis de esta índole, a fin de descartar o determinar, en su caso, la habitualidad del consumo'.

Noveno.-A su vez, en la tan nombrada Sentencia de 31 de enero de 2012 se significaba que con fecha 2 de septiembre de 2009 -folio 84 del Expediente-, se comunicó al interesado que 'en relación con la prueba de detección para el consumo de sustancias psicotrópicas, efectuada el 20 de julio de 2009, el Laboratorio Central de Referencia, con fecha 5 de agosto de 2009, comunicó que el resultado del análisis y su correspondiente confirmación había sido positivo a cocaína y anfetaminas. Tanto el formato como el contenido de la comunicación resulta ser idéntico a la descrita anteriormente. A su vista, el demandante, don Epifanio , solicitó que se realizara el oportuno contraanálisis, constando en el expediente (fol. 84) que el Centro Militar de Farmacia, el 11 de noviembre de 2009 informa que detectó la presencia de benzoilecgonina y anfetamina en la muestra remitida para su análisis a petición del interesado, concluyendo que se corresponde con el de una persona que ha consumido cocaína y anfetamina en los días anteriores a la toma de muestras. Dicho resultado fue comunicado al demandante el 24 de noviembre de 2009 (folio 88). Resulta pues, que el soldado Epifanio , solicitó y obtuvo que se realizara el correspondiente contraanálisis sin que para nada cuestionara en sede administrativa, ni tampoco lo ha hecho en el presente proceso, la forma, circunstancias o particularidades en que se efectuó aquel.

Finalmente, se señalaba que 'el 16 de octubre de 2009 se comunicó al soldado Epifanio el escrito del Jefe de su Unidad de fecha 15 del mismo mes y año (fol. 49), que en relación con la prueba de detección para el consumo de sustancias psicotrópicas, efectuada el 15 de septiembre de 2009, el Laboratorio Central de Referencia, con fecha 13 de octubre de 2009, comunicó que el resultado del análisis y su correspondiente confirmación había sido positivo a cannabis. Tanto el formato como el contenido de la comunicación resulta, igualmente, ser idéntico a la descrita anteriormente. Sin embargo, por oficio de la misma fecha y recibido por el demandante el mismo día 16 de octubre de 2009, indicó lo siguiente: "Como continuación al escrito de referencia S-2 de fecha 15 de octubre de 2009, en el que se informa del resultado positivo del análisis realizado por el Laboratorio Central de Referencia con fecha 13 de octubre de 2009, de conformidad con la Instrucción Técnica 1/2005, de la Inspección General de Sanidad de la Subsecretaría de Defensa, le comunicó lo siguiente: 1º.- El contraanálisis puede solicitarse del Laboratorio Central en un plazo de QUINCE DÍAS HÁBILES a contar desde el siguiente a la recepción de la comunicación del resultado. La solicitud deberá hacerse en escrito dirigido al Jefe que suscribe, expresando el motivo por el que se realizó la prueba que dio resultado positivo, la fecha en que fue realizado el citado análisis y el motivo de su disconformidad. 2º.- Previa comunicación escrita al Laboratorio de Referencia, en el proceso de contraanálisis podrá estar presente usted o persona en quien delegue, así como un especialista nombrado por usted. Oportunamente se le comunicará, en su caso, fecha y hora de la realización del contraanálisis. 3º.- Caso de resultar coincidente el resultado del contraanálisis con el citado anteriormente, deberá abonar la cantidad económica que se determine'.

Décimo.-A la vista de lo anterior, la mayoría del Pleno concluía que 'en definitiva, no puede predicarse la existencia de indefensión material por la simple infracción de las normas procedimentales, siendo necesario para su apreciación, que se haya producido de forma segura y lleve consigo el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado. Esto es, para que la insuficiencia en el contenido de las comunicaciones, en el presente caso, el ofrecimiento de la posibilidad del contraanálisis llegue a constituir causa de nulidad, resulta preciso que la ausencia de las particularidades omitidas en algunas de aquellas impidan alcanzar su finalidad, causando una verdadera y real indefensión material que resultaría insubsanable. Ahora bien en aquellos supuestos en que se hayan realizado comunicaciones o notificaciones defectuosas, tal como pone de manifiesto la Ilustre representación del Estado, si los interesados, bien en la vía administrativa o en la sede del proceso contencioso administrativo, tienen la oportunidad de defenderse y hacen valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión o defecto y deviene intrascendente para los intereses reales de aquellos, doctrina recogida en el contenido del artículo 58.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y más recientemente en la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 166 de la misma. Ocurre que en el presente caso no se aprecia la indefensión alegada. Efectivamente, el ofrecimiento a solicitar un contraanálisis, núcleo esencial de la comunicación, se puso en conocimiento del demandante en todas y cada una de las comunicaciones, extremo que, de otro lado, no ha sido controvertido en el presente actuado, a diferencia de lo ocurrido en otras ocasiones en que hemos tenido ocasión de pronunciarnos. Así, la Sala, por todas, en la sentencia de 22 de septiembre de 2009 , se manifestó en los siguientes términos: "ante todo debe subrayarse que en el texto de las notificaciones no aparece ninguna referencia al derecho de la demandante a solicitar los contraanálisis. Como resulta de su lectura, cada notificación tenía por objeto comunicar a la demandante en primer lugar el resultado del análisis; después las consecuencias disciplinarias que pueden derivarse del consumo de drogas; y por último que los Servicios Sanitarios de la Unidad estaban a su disposición. Pero no existe una sola línea referida al derecho de solicitar un contraanálisis en relación con el resultado positivo y menos aún -es obvio referida a los requisitos y condiciones antes enunciados para ejercer ese derecho". En el supuesto que nos ocupa, si bien es cierto que la Administración en algunas de las comunicaciones omitió ciertas particularidades, recogidas en otras, no menos cierto resulta que el soldado Epifanio , precisamente, a la vista de una de las comunicaciones mas escuetas, donde se le ofrecía la posibilidad de realizar un contraanálisis, sin añadirse otras particularidades, ejercitó su derecho a solicitarlo y consecuentemente obtener un resultado que contrastara las conclusiones de la analítica cuestionada, como así se hizo con los resultados que obran en los folios 83 y siguientes del expediente, debiéndose significar que en el presente procedimiento, de plena cognición, nada se ha alegado en relación con las circunstancias concurrentes en la solicitud de aquel, el desarrollo y la práctica del contraanálisis, por lo que cabe colegir que siendo conocedor de posibilidad de solicitarlo, igualmente pudo hacerlo en las restantes ocasiones si así lo hubiera estimado oportuno. Es por ello, que las referidas omisiones, en el presente caso, no han causado una real y efectiva indefensión material y, consecuentemente, impide que podamos apreciar la pretensión anulatoria alegada', no obstante lo cual, se concluía que 'dicho cuanto antecede, la Sala entiende que para el mejor ejercicio del derecho al contraanálisis y a la vista de la pluralidad de modelos de comunicaciones realizados por la Administración, tal vez resultara oportuno normalizar el contenido de aquellas en los términos contenidos en el apartado decimoquinto de la instrucción técnica nº 1/2005 de 18 de febrero de la Inspección General de Sanidad'.

En definitiva, en aquel supuesto la primera y cuarta notificaciones se realizaron dando cumplimiento a las prescripciones de la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa y como consecuencia de la de 2 de septiembre de 2009 el demandante solicitó que se le realizara un contraanálisis.

Decimoprimero.-Ahora, en un supuesto en que no concurren las circunstancias que el Pleno de la Sala apreció en su Sentencia de 31 de enero de 2012 , la mayoría viene a persistir en la, a nuestro juicio, negativa secuencia que, en relación con el respeto y observancia de la garantía de defensa de los administrados, inició aquella Sentencia del Pleno de 31 de enero de 2012 , lo que, en esta ocasión, se lleva a cabo a través de una interpretación, en nuestra opinión y con toda deferencia, errónea por las razones que, a continuación, ponemos de manifiesto, del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20 de marzo de 2012 en relación con la exigencia de que la información sobre el derecho a solicitar un contraanálisis deba contener los datos necesarios para ejercer el derecho al mismo.

Afirma a tal efecto la Sentencia de que disentimos -para terminar concluyendo que en el caso que nos ocupa no cabe apreciar indefensión- que 'la resolución sancionadora, tras contemplar la doctrina contenida en el pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 20 de marzo de 2012, en orden a determinar la información que debe contener la notificación del resultado positivo de la prueba, para la detección del consumo de droga, añade que "tan recientísima directriz, ha sido convenientemente matizada en supuestos en que resulta evidente que, con independencia de la forma adoptada en la notificación, no ofrece duda que el interesado tuvo conocimiento de la posibilidad de contrarrestar la pericia inculpatoria". Al efecto trae a colación SS de 31-1-12 y 18-4-12 ', así como que 'el ofrecimiento a solicitar un contraanálisis, núcleo esencial de la comunicación, se puso en conocimiento del demandante en todas y cada una de las comunicaciones', afirmando haber tenido en cuenta en la referida conclusión 'los acuerdos resultantes del pleno no jurisdiccional celebrado el día 20 de marzo de 2012, para determinar la información que debe contener la notificación del resultado positivo de la prueba, para la detección del consumo de drogas y otras sustancias. Acuerdo que, en su esencia, establece que para la valoración de episodios de consumo de drogas tóxicas o sustancias similares, se ha de estar a la consideración casuística de las circunstancias concurrentes, y a las consecuencias que pudieran acarrearse al derecho de defensa; considerando que la omisión del extremo referido a la facultad de solicitar contraanálisis es lo que afecta, en todo caso, al núcleo esencial del expresado derecho de defensa'.

Pues bien, no es este, a juicio de los Magistrados que suscriben, y esta es la razón fundamental de su disconformidad, el sentido que debe darse al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 20 de marzo de 2012, que, como hemos visto, se interpreta por la mayoría de determinada forma, claramente restrictiva, sin dar a conocer las razones -además de la mera mayoría- por las que se concluye que debe interpretarse en el sentido en que se hace.

Decimosegundo.-Para justificar nuestra posición dedicaremos algunas líneas a motivar el sentido de la interpretación que dicho Acuerdo nos merece.

La justificación o razón de ser del Pleno no jurisdiccional de 20 de marzo de 2012 en que se adoptó el Acuerdo de que se trata - obsérvese que inmediatamente posterior, cronológicamente, a la Sentencia del Pleno de 31 de enero de 2012 - fue, según se indica en el mismo, que, advertida, en ocasiones, la omisión de instrucción a los encartados de la 'posibilidad de solicitar contraanálisis, o bien del plazo para efectuarlo y asimismo de otros extremos comprendidos en los apartados 15 y 16 de la Instrucción Técnica 01/2005, de 18 de febrero ...', tales omisiones 'han dado lugar a la apreciación en algunos casos, de indefensión determinante de la anulación de la resolución sancionadora', si bien 'en la jurisprudencia de la Sala se observan discrepancias [a partir de la precitada Sentencia del Pleno de 31 de enero de 2012 , añadimos nosotros], en cuanto a la consecuencia jurídica de la defectuosa información acompañada a las comunicaciones de los resultados de análisis positivos de aquellos consumos. Así en las sentencias de 22 de septiembre de 2009 , 25 de septiembre y 17 de diciembre de 2009 , 2 y 8 de marzo de 2010 y 28 de enero y 17 de marzo de 2011 , se ha exigido que la dicha información comprenda la solicitud de contraanálisis, el plazo para pedirla, autoridad ante la que debe deducirse, la posibilidad de asistir a la práctica de esta segunda analítica o bien designar persona que represente al interesado, así como de la asunción del coste económico de la prueba si su resultado coincidiera con la primeramente practicada, con efectos anulatorios en todos los casos. De otro lado en la sentencia de 31 de enero de 2012 , del Pleno jurisdiccional, no se comparte este criterio pues partiendo de la inexcusable instrucción sobre el contraanálisis y el plazo, no se extraen las mismas consecuencias en cuanto al defecto de información de los demás extremos previstos en la dicha Instrucción, aunque esta sentencia se manifiesta en el sentido de que sería conveniente facilitar la totalidad de la información según lo previsto en los apartados 15º y 16º de la citada Instrucción'.

El texto del Acuerdo de que se trata -adoptado por mayoría, pues los Magistrados hoy discrepantes entendieron entonces 'que la información debe contenerse en el mismo escrito de comunicación del resultado positivo de la analítica. La indefensión habría de apreciarse cuando no se instruya de los extremos relativos al derecho al contraanálisis, plazo para solicitarlo y posibilidad de concurrir el interesado a la segunda analítica, personalmente, o debidamente representado'- es el siguiente: 'Para la valoración de episodios de consumo de drogas tóxicas o sustancias similares, la Sala sin perjuicio de la consideración casuística de las circunstancias concurrentes y de las consecuencias que pudieran acarrearse al derecho de defensa, a la hora de ponderar cuales sean los datos que la comunicación de aquellos positivos que efectúa la Administración ha de reunir, tendrá en cuenta, esencialmente, el que se haya hecho saber al destinatario de la notificación los siguientes datos:

1º.- Ofrecimiento indubitable de su derecho a solicitar contraanálisis en el plazo de quince días hábiles a partir del de la comunicación del resultado positivo, mediante escrito dirigido a su Mando en el que expresará los motivos de su disconformidad.

2º.- Que tiene derecho a estar presente, él mismo o persona en la que delegue, en el proceso de contraanálisis, y que podrá nombrar un especialista para tal proceso si a su derecho conviniere.

Todo ello sin perjuicio de las demás obligaciones que se establecen para la Administración en la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa.

Sin perjuicio de la dicha ponderación casuística en orden a preservar el derecho de defensa, la Sala considera que la omisión del extremo referido a la facultad de solicitar contraanálisis afectaría en todo caso al núcleo esencial del expresado derecho de defensa'.

Decimotercero.-En suma, lo que, a juicio de los Magistrados que formulan el presente Voto Particular, exige aquel Acuerdo que contenga la notificación del resultado de los análisis efectuados es el ofrecimiento del derecho a solicitar contraanálisis en el plazo de quince días hábiles a partir del de la comunicación del resultado positivo, mediante escrito dirigido a su Mando y que el interesado tiene derecho a estar presente, por sí o por persona en que delegue, en el proceso de contraanálisis, así como que podrá nombrar, si a su derecho conviene, un especialista para tal proceso.

Ahora, la interpretación de la mayoría -aun cuando, repetimos, no se explicita-, en la Sentencia de que disentimos, del Acuerdo de que se trata viene, de facto, a emascularlo, reduciéndolo a su último párrafo, en el que, 'sin perjuicio de la consideración casuística de las circunstancias concurrentes y de las consecuencias que pudieran acarrearse al derecho de defensa', 'la Sala considera que la omisión del extremo referido a la facultad de solicitar contraanálisis afectaría en todo caso al núcleo esencial del expresado derecho de defensa', es decir, que se viene a limita la obligación de la Administración, en función de lo que prevé la Instrucción Técnica por ella adoptada, al ofrecimiento, sin más, del contraanálisis, aun cuando no se indique ante quien ha de interesarse este, la forma de hacerlo y el plazo para ello, si bien para estimar que, aun en tales condiciones, se ha salvaguardado el derecho de defensa, se han de ponderar 'las circunstancias concurrentes' y 'las consecuencias que pudieran acarrearse' al indicado derecho esencial de defensa.

Dicha interpretación prescinde, en nuestra opinión, y con el máximo respeto al criterio de la mayoría, de cuanto se indica en los cuatro primeros párrafos del Acuerdo, de los que viene así a hacerse caso omiso o tabla rasa, como si resultaran inexistentes o superfluos, pues la afectación 'en todo caso al núcleo esencial del expresado derecho de defensa' se constriñe ahora, tan solo, a 'la omisión del extremo referido a la facultad de solicitar contraanálisis', lo que entendemos que comporta una interpretación restrictiva de las garantías que informan el derecho de defensa en estos casos.

Decimocuarto.-Por otro lado, en aquella Sentencia del Pleno de 31 de enero de 2012 , que, por la interpretación que, en oposición a cuanto hasta entonces había entendido la Sala en la consideración de los límites de la indefensión en esta materia de las notificaciones de los resultados positivos de los análisis de orina para la detección del consumo de drogas, constituyó antecedente necesario e inmediato del Pleno de 20 de marzo de dicho año, se ponderaban, a diferencia de lo que ocurre en el caso de autos, las circunstancias concurrentes en el caso en orden a alcanzar la conclusión a que en la misma se llegó.

De una parte, en el caso que nos ocupa las omisiones de información se llevan a cabo por la Administración en las dos primeras notificaciones 'defectuosas' -en calificativo de la antealudida Sentencia del Pleno de 31 de enero de 2012 -, mientras que en el caso objeto de la Sentencia del Pleno de 31 de enero de 2012 , como hemos visto, la primera notificación cumplió todos los requisitos que exige, a nuestro entender, el apartado Decimoquinto de la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa.

De otro lado, es también lo cierto que en el caso de autos, y a diferencia de lo que, como hemos visto, aconteció en el supuesto que dio lugar a la Sentencia del Pleno de 31 de enero de 2012 -en que, a la vista de una de las comunicaciones mas escuetas, donde se le ofrecía la posibilidad de realizar un contraanálisis, sin añadirse otras particularidades, el allí demandante ejercitó su derecho a solicitarlo y consecuentemente a obtener un resultado que contrastara las conclusiones de la analítica cuestionada-, el hoy recurrente no hizo uso de su derecho al contraanálisis en ninguno de los cuatro supuestos en que se le notificó que había dado positivo al consumo de cocaína, especialmente en los dos primeros, que son aquellos en que, a nuestro juicio, la notificación fue defectuosa y originadora de indefensión.

Y no puede tampoco olvidarse que en aquella Sentencia del Pleno de 31 de enero de 2012 se declaraba, no obstante lo que en ella se concluía -y en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de esta Sala de 18 de abril y 20 de julio de 2012 y 29 de septiembre de 2013 , a las que, a continuación, nos referiremos-, que 'la Sala entiende que para el mejor ejercicio del derecho al contraanálisis y a la vista de la pluralidad de modelos de comunicaciones realizados por la Administración, tal vez resultara oportuno normalizar el contenido de aquellas en los términos contenidos en el apartado decimoquinto de la instrucción técnica nº 1/2005 de 18 de febrero de la Inspección General de Sanidad', llamamiento este que ahora -en buena lógica, a nuestro entender- se prescinde de realizar en la Sentencia de que discordamos, pues, reducida la obligación del la Administración al mínimo de informar del derecho a solicitar un contraanálisis carece de sentido clamar porque las comunicaciones realizadas por la Administración se atengan a los términos contenidos en el apartado Decimoquinto de la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, que impone que se informe de cuanto, en un principio, convino esta Sala en que se hiciera.

Decimoquinto.-Con posterioridad a aquel Pleno no jurisdiccional de 20 de marzo de 2012, esta Sala, en diversas resoluciones, ha procedido, en supuestos en que en una de las notificaciones tan solo se informaba del derecho al contraanálisis, a realizar dicha ponderación casuística en orden a preservar el derecho de defensa, considerando que la circunstancia de haber sido el encartado informado por la Administración de su derecho a realizar un contraanálisis de manera completa y adecuada en las dos primeras comunicaciones de análisis positivos impide considerar vulnerado su derecho de defensa cuando la tercera notificación tan solo contiene información del derecho al contraanálisis.

Así, en su Sentencia de 18 de abril de 2012 -ponente, Menchén Herreros- la Sala 'en aplicación de la doctrina anterior, estima que la recurrente fue informada por la Administración de su derecho a realizar un contraanálisis de manera completa y adecuada en las dos primeras comunicaciones de análisis positivos y que, a pesar de las omisiones de la tercera comunicación, no quedó afectado el núcleo esencial de la información necesaria que se contrae a la posibilidad de solicitar un contraanálisis por lo que no cabe apreciar la existencia de ningún menoscabo real y material de su derecho de defensa, como exige la jurisprudencia constitucional y de este Tribunal para hablar de indefensión, que esencialmente señala que para que pueda estimarse la concurrencia de una indefensión con relevancia constitucional no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses afectados. En el presente expediente gubernativo, no cabe apreciar ninguna irregularidad de la que pueda desprenderse la indefensión que invoca la encartada, pues lo cierto es que el derecho a solicitar un contraanálisis, de los resultados positivos al consumo de drogas que le fueron detectados, le fue expresamente ofrecido en cada uno de los actos de notificación de dichos resultados; especialmente además, en los dos primeros de dicho[s] actos, se le informó además que el plazo de que disponía para solicitar tal prueba contraanalítica era de 15 días y que, en el supuesto de confirmarse el resultado positivo al consumo detectado, el coste de la prueba sería de su cargo'.

En el mismo sentido, la Sentencia de 20 de julio de 2012 -ponente, Menchén Herreros- afirma que 'en el presente caso no se aprecia la indefensión alegada. Efectivamente, el ofrecimiento a solicitar un contraanálisis y el plazo de 15 días para solicitar el mismo, núcleo esencial de la comunicación, se puso en conocimiento del demandante en todas y cada una de las comunicaciones que recibió a diferencia de lo ocurrido en otras ocasiones en que hemos tenido ocasión de pronunciarnos ... En el supuesto que nos ocupa, es cierto que la Administración omitió citar la información referida a las circunstancias del contraanálisis, tales como el coste, autoridad y procedimiento, pero la Sala debe desestimar la demanda así fundada teniendo en cuenta los acuerdos adoptados en el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 20 de marzo de 2012, sobre la información que debe contener la notificación del resultado positivo de las pruebas para la detección del consumo de drogas y otras sustancias así como las consecuencias judiciales de las notificaciones incompletas ... la Sala, en aplicación de la doctrina anterior, estima que el recurrente fue informado por la Administración de su derecho a realizar un contraanálisis en el plazo de 15 días y que, a pesar de las omisiones, no quedó afectado el núcleo esencial de la información necesaria que se contrae a la posibilidad de solicitar dicho contraanálisis ...'.

Por último, la Sentencia de 29 de septiembre de 2013 -ponente, Pignatelli Meca- significa que 'en el presente Expediente Gubernativo, no cabe apreciar ninguna irregularidad de la que pueda desprenderse la indefensión que invoca el hoy recurrente, pues lo cierto es que el derecho a solicitar un contraanálisis de los resultados positivos al consumo de drogas que le fueron detectados le fue expresamente ofrecido en cada uno de los actos de notificación de dichos resultados, informándosele, además, que el plazo de que disponía para solicitar tal prueba contraanalítica era de quince días hábiles a partir del siguiente a la fecha de recepción de la notificación y que, en el supuesto de confirmarse el resultado positivo al consumo detectado, debería abonar el importe del coste de la prueba, con lo que el núcleo esencial de su derecho de defensa no puede entenderse afectado por la circunstancia de que en las notificaciones no se indicara el órgano ante el cual se había de ejercitar el derecho, los requisitos de la solicitud, y que en la apertura de la submuestra "B" tenía derecho a estar presente el interesado o la persona en que pudiera este delegar'.

En definitiva, la sala estimó que 'el ofrecimiento a solicitar un contraanálisis y el plazo de 15 días para solicitar el mismo' constituía el 'núcleo esencial de la comunicación' - Sentencia de 20 de julio de 2012 -, supuesto en el que no era posible apreciar la indefensión alegada.

Decimosexto.-Pues bien, en la Sentencia de la que discrepamos no se efectúa una ponderación de las circunstancias del caso que permita llegar a la conclusión que en ella se alcanza, y la que realiza carece, dicho sea con el mayor respeto, de virtualidad para entender que no se haya afectado el derecho de defensa del hoy recurrente en las notificaciones de los dos primeros positivos que se le realizaron.

Como anteriormente hemos señalado, en la meritada Sentencia, tras afirmarse que 'el derecho a solicitar contraanalisis de los resultados positivos al consumo de drogas que fueron detectados, le fue expresamente ofrecido en cada uno de los actos de notificación de dichos resultados, y además, específicamente, en las notificaciones efectuadas en el Tercio Don Juan de Austria se detallaban plazo, forma y modo de solicitar el contraanálisis', se asevera que 'añádase que dada la experiencia y trayectoria del cabo Marcos , es de toda lógica que habiendo sido notificado por escrito de la posibilidad de solicitar un contraanálisis, y de la disponibilidad de los servicios médicos, si hubiera querido conocer las circunstancias a que debía someterse su iniciativa, le habrían sido explicitadas con toda concreción. Esta consideración, es particularmente destacable dado que el Jefe de su última Unidad tiene informado que en la misma "... se imparten conferencias a nivel Sección/Compañía, haciendo uso de las presentaciones proporcionadas por la BRILEG al efecto"'.

Pretender que 'la experiencia y trayectoria' -que, por otro lado, a lo largo de la Sentencia de que discrepamos para nada se especifica en qué pudieran consistir- de un militar con el empleo de Cabo resulten ser determinantes -'de toda lógica'- de que este hubiera debido saber, al haberle sido notificada por escrito la posibilidad de solicitar un contraanálisis, que 'las circunstancias a que debía someterse' una eventual 'iniciativa' de solicitar la práctica de tal contraanálisis 'le habrían sido explicitadas con toda concreción' -es de suponer que por el mando, o tal vez por los servicios médicos que se ponen a su disposición-, comporta, en definitiva, deferir al bondadoso o paternal criterio de la Administración la puesta en conocimiento del administrado de cuantos datos se fijan en en apartado Decimoquinto de la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, a fin de posibilitarle solicitar un contraanálisis.

En definitiva, los militares de Tropa deben, por su 'experiencia y trayectoria', confiar en que, por buena lógica, caso de solicitar un contraanálisis -aun cuando no se les indique la autoridad u órgano a que deben dirigir su solicitud, el plazo para llevarla a cabo y cuanto, a tenor del indicado apartado Decimoquinto de la Instrucción Técnica núm. 1/2005 'en la petición al Laboratorio de Referencia, debe figurar', datos que la Administración parece que ha de mantener en secreto u ocultos, pues ahora ya ni siquiera se insta, como se venía haciendo a que 'para el mejor ejercicio del derecho al contraanálisis y a la vista de la pluralidad de modelos de comunicaciones realizados por la Administración, tal vez resultara oportuno normalizar el contenido de aquellas en los términos contenidos en el apartado decimoquinto de la instrucción técnica nº 1/2005 de 18 de febrero de la Inspección General de Sanidad'-, sus mandos les informarán adecuadamente -en ese momento sí- de cuantos extremos posibilitan el ejercicio de su derecho al contraanálisis, que se les ha vedado conocer con anterioridad.

Así pues, el 'mejor ejercicio del derecho al contraanálisis' puede facilitarse a partir de ahora por la Administración no 'en los términos contenidos en el apartado decimoquinto de la instrucción técnica nº 1/2005 de 18 de febrero de la Inspección General de Sanidad', sino, tan solo, haciendo saber al interesado que tiene derecho al contraanálisis, sin añadir a tan somera información dato alguno que permita al administrado conocer la forma de ejercicio de ese derecho.

Decimoséptimo.-En relación con cuanto acaba de exponerse, es digno de destacarse el hecho de que la propia Administración sancionadora, en el dictamen de la Asesoría Jurídica General de la Defensa de fecha 25 de junio de 2012 -folios 112 y siguientes del Expediente Gubernativo-, de conformidad con el cual se adopta por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa su resolución de 6 de julio siguiente -folio 111 del procedimiento-, y que, como hemos adelantado, la Sentencia de que disentimos hace suyo -'la resolución sancionadora, tras contemplar la doctrina contenida en el pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 20 de marzo de 2012, en orden a determinar la información que debe contener la notificación del resultado positivo de la prueba, para la detección del consumo de droga, añade que "tan recientísima directriz, ha sido convenientemente matizada en supuestos en que resulta evidente que, con independencia de la forma adoptada en la notificación, no ofrece duda que el interesado tuvo conocimiento de la posibilidad de contrarrestar la pericia inculpatoria". Al efecto trae a colación SS de 31-1-12 y 18-4-12 '- llega a afirmar, con notable sinceridad -afirmación de la que, en la Sentencia de que discrepamos, se omite hacer mención-, tras analizar el texto del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 20 de marzo de 2012, que 'en el caso presente, es obvio que el formato de notificación empleado en la AALOG nº 22 de Granada (folios 6 y 9), a diferencia del utilizado en el Tercio DON JUAN DE AUSTRIA (folios 11 y 15), no pasaría en la actualidad el elevado listón que ha impuesto el Tribunal Supremo para estimar garantizado el derecho de defensa', si bien añade, sin solución de continuidad, en términos que la Sentencia de que discordamos viene a hacer suyos, que 'a nadie se le escapa que habiendo sido notificado por escrito de la posibilidad de solicitar un contranálisis y de la disponibilidad de los servicios médicos, si hubiera querido conocer las circunstancias a que debía someterse su iniciativa, le habrían sido explicitadas con la necesaria concreción. Esta consideración es particularmente aplicable, cuando el Jefe de su última Unidad informa que en la misma"... se imparten conferencias a nivel Sección/Compañía, haciendo uso de las presentaciones proporcionadas por la BRILEG al efecto"'.

Es decir, que con notoria -y, por ello, loable- sinceridad, la Asesoría Jurídica General de la Defensa -en definitiva, la Administración sancionadora- reconoce que las dos notificaciones de positivos llevadas a cabo en fechas 23 de septiembre y 26 de octubre de 2010 -folios 6 y 9 del procedimiento-, que son las concretas notificaciones en relación con las que versa la discrepancia de los Magistrados que suscriben, y en derredor de las que giró el largo e intenso debate habido en la deliberación que precedió a la votación, no superaban, al momento de adoptarse aquella resolución de 6 de julio de 2012, 'el elevado listón que ha impuesto el Tribunal Supremo para estimar garantizado el derecho de defensa', 'listón' -sic.- que se concreta en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 20 de marzo de 2012.

Decimoctavo.-Pues bien, en la Sentencia de que discrepamos no se razona, según entendemos, el porqué se considera que el 'elevado listón' fijado por esta Sala -no gratuita o caprichosamente, como pudiera desprenderse de la afirmación que se contiene en el dictamen de la Asesoría Jurídica General de la Defensa de fecha 25 de junio de 2012, sino por entender que tal es el tenor de los apartados Decimoquinto y Decimosexto de la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, adoptada por la Inspección General de Sanidad del Ministerio de Defensa- 'para estimar garantizado el derecho de defensa' se sitúa ahora, a nuestro juicio, y siempre con la máxima deferencia al criterio de la mayoría, a una altura bastante menos considerable, en lo que es, hasta ahora, y tal y como, a nuestro entender, se desprende de la paulatina y sistemática constricción de las garantías que la propia Administración militar reconoce que corresponden a los militares sometidos a procesos -necesarios para el buen funcionamiento de los Ejércitos, a fin de prevenir conductas de riesgo en ellos, y, por ende, legalmente obligados para los miembros de aquellos- de análisis para la detección del consumo de drogas tóxicas, iniciada por la Sentencia del Pleno de 31 de enero de 2012 .

Y, desde luego, tener en cuenta, como hace la mayoría, siguiendo, por cierto, el, a nuestro entender, argumentativamente muy feble, criterio fletado por la Asesoría Jurídica General de la Defensa -que transcribe, además, cuasi literalmente-, que a la hora de 'ponderar cuales sean los datos que la comunicación de aquellos positivos que efectúa la Administración ha de reunir', en orden al conocimiento por el hoy recurrente de 'las circunstancias a que debía someterse su iniciativa' de solicitar un contraanálisis, que resulte ser 'particularmente destacable' que el Jefe de la última Unidad de destino de este -en la que las notificaciones, repetimos, se practicaron correctamente- informe 'que en la misma "... se imparten conferencias a nivel Sección/Compañía, haciendo uso de las presentaciones proporcionadas por la BRILEG al efecto"', es decir, entender que las 'conferencias' que se dicen llevadas a cabo en el Tercio 'Don Juan de Austria' convaliden 'a posteriori' y por completo la defectuosa, por incompleta, notificación de dos positivos realizada, con anterioridad, en la Agrupación de Apoyo Logístico - AALOG- núm. 22, en Granada, no deja de ser poco respetuoso con la mínima lógica que ha de presidir esa 'consideración casuística de las circunstancias concurrentes y de las consecuencias que pudieran acarrearse al derecho de defensa' a que se refiere el Acuerdo de 20 de marzo de 2012.

Decimonoveno.-En conclusión, los extremos que, según una interpretación sistemática, integradora y coherente o armónica del conjunto del texto del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 20 de marzo de 2012, y sin perjuicio de la consideración casuística -y, desde luego, motivada- de las circunstancias concurrentes a la hora de ponderar cuales sean los datos que la comunicación de aquellos positivos que efectúa la Administración ha de reunir, debieron, al menos, contener aquellas notificaciones efectuadas en fechas 23 de septiembre y 26 de octubre de 2010 -folios 6 y 9 del Expediente Gubernativo-, que, no se olvide, fueron las primeras que se practicaron al hoy recurrente, y que la Administración omitió en las comunicaciones de que se trata, consisten, a nuestro juicio, tanto en el ofrecimiento indubitable del derecho de solicitar contraanálisis como en que tal eventual solicitud ha de llevarse a cabo, en su caso, mediante escrito dirigido al Mando respectivo en el plazo de quince días hábiles a partir del de la comunicación del resultado positivo.

Este es, en opinión de los Magistrados que suscriben, el núcleo esencial del derecho de defensa que no puede, en ningún caso, resultar afectado, por lo que resulta ser deber inexcusable de la Administración cumplimentar, en las notificaciones que lleve a cabo en estos casos, cuantas demás obligaciones ella misma se ha comprometido a observar en la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa -hacer saber al administrado que en el escrito dirigido a su Mando, en el plazo de quince días hábiles, en solicitud de contraanálisis, deberá expresar los motivos de su disconformidad con el resultado; que tiene derecho a estar presente, él mismo o persona en la que delegue, en el proceso de contraanálisis, y que podrá nombrar un especialista para tal proceso si a su derecho conviniere-.

Aquellos datos -ofrecimiento indubitable del derecho de solicitar contraanálisis y que tal eventual solicitud debe llevarse a cabo mediante escrito dirigido al Mando respectivo en el plazo de quince días hábiles a partir del de la comunicación del resultado positivo- resultan, a nuestro entender, esenciales para ejercer el derecho al contraanálisis y, por ende, para ejercer el derecho de defensa, no pudiendo establecerse, como en la Sentencia de que disentimos hace la mayoría, una presunción de que la Administración militar informará al administrado, cuando este manifieste -¿ante quien?- su disconformidad con el resultado que se le comunica -¿en qué forma?-, que si desea solicitar un contraanálisis deberá hacerlo por escrito, en determinado plazo y ante determinado Mando, haciéndole saber cuantos extremos al respecto, además del derecho al contraanálisis, se especifican en los apartados Decimoquinto y Decimosexto de la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, que entonces, y solo entonces, habrán de darse a conocer al interesado.

En consecuencia, no compartimos la afirmación de la Sentencia según la cual se parte 'del hecho cierto de que el núcleo esencial del conocimiento del derecho a contrarrestar las pruebas analíticas fue verificado correctamente'. Entender que basta el conocimiento de la mera posibilidad genérica de solicitar un contraanálisis para colegir que un Cabo MPTM del Ejército de Tierra como el hoy recurrente pudo -por su 'experiencia y trayectoria'- hacerlo cuando le hubiera interesado, cumplimentando, tal vez por ciencia infusa -como, en otra ocasión, ya tuvieron los Magistrados que suscriben ocasión de sugerir- los precisos y concretos requisitos que para ello estipula la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, o tal vez, como indica la Sentencia con la que discrepamos -'a nadie se le escapa que habiendo sido notificado por escrito de la posibilidad de solicitar un contraanálisis y de la disponibilidad de los servicios médicos, si hubiera querido conocer las circunstancias a que debía someterse su iniciativa, le habrían sido explicitadas con la necesaria concreción'-, encomendándose a la bondad, buen hacer y eficiencia de la Administración, que le oculta los datos que la Instrucción Técnica por ella dictada exige pero que, a su simple solicitud, le habría explicitado, 'con la necesaria concreción', las circunstancias a que debía someterse su iniciativa de solicitar contraanálisis, voto de confianza que los Magistrados que suscriben dudan que merezca una Administración que de forma tan imperfecta y torpe cumplimenta las prescripciones que ella misma ha establecido -y que solamente ella, y no, desde luego, el administrado, conoce- en aquella Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero -ya que es de suponer que el tan defectuoso cumplimiento de lo prescrito en la meritada Instrucción Técnica, es decir en el 'listón' a que de forma tan coloquial se refiere la Asesoría Jurídica General de la Defensa, no se haga a sabiendas, es decir, a conciencia, sino por simple desconocimiento de esa disposición reglamentaria-.

Vigésimo.-Igualmente discrepamos de la aseveración que se contiene en la Sentencia -Fundamento de Derecho Tercero-, según la cual el hoy recurrente 'asume' 'la incuestionada realidad de los consumos de cocaína imputados'.

En su declaración obrante a los folios 82 y 83, y en lo que a este concreto extremo interesa, el Cabo MPTM Marcos manifiesta, a la pregunta 'si consume con habitualidad cocaína', que 'ya no'; a la pregunta 'si se ha sometido a algún programa de deshabituación al consumo de dicha sustancia', que 'ha acudido al servicio provincial de drogodependencia y adicciones de la Diputación de Almería. Recibe tratamiento psicológico. Ha dado dos negativos'; y a la pregunta 'si desea añadir algo más', que 'el tema de la droga fue por una depresión, le dejó su novia y a raíz de ello empezó a consumir ...'.

La cuestión radica en determinar si, como entiende la mayoría, el hoy recurrente, mediante sus contestaciones a las preguntas del Instructor en su declaración prestada en sede del procedimiento disciplinario, asumió la realidad de los consumos de cocaína relativos a las analíticas cuyos resultados le fueron notificados en fechas 23 de septiembre y 26 de octubre de 2010, es decir, en determinar si la autoridad sancionadora declaró probados los hechos, consistentes en esos dos episodios de consumo detectados mediante otras tantas analíticas de muestras de orina, con base en una prueba suficiente, como entiende la resolución sancionadora, o no, vulnerándose, en este último caso, el derecho a la presunción de inocencia que lo amparaba.

Como afirman nuestras Sentencias de 21 de julio de 2008 y 17 de marzo de 2011, 'es reiterada la doctrina de esta Sala -acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 86/1995, de 8 de julio )- que la declaración autoinculpatoria del encartado en un procedimiento sancionador constituye un medio probatorio válido para desvirtuar la presunción de inocencia (sentencias de 24 de junio de 2000, 23 de mayo de 2001 y 1 de marzo de 2004), lo que, por otra parte, resulta también doctrina consolidada de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de julio de 2005 y 4 de octubre de 2006 y las que en ellas se citan). Así, hemos de confirmar que los consumos de drogas que se dan por probados en la resolución sancionadora se encuentran suficientemente acreditados, y no sólo por el expreso reconocimiento de la realidad de éstos por el demandante, sino porque tal realidad se constata también en la documental unida al expediente y corroboradora de la autoinculpación. No cabe duda que, al instruir el expediente hubiera podido documentarse éste de forma más completa, incorporando todos los datos de las pruebas analíticas, pero éstos no resultan imprescindibles, pues consta que se le notificó al interesado el resultado positivo de las tres pruebas analíticas y que éste manifestó quedar enterado de dicho resultado y de las consecuencias de dar positivo en dichas pruebas, asumiendo después en el expediente sancionador lo relevante y esencial de los hechos, sin hacer durante la tramitación de éste alegación alguna que pusiera en duda la realidad de los consumos, lo que nos debe llevar a concluir que se dispuso por la Autoridad sancionadora de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del encartado, rechazando por consiguiente la denuncia de su posible vulneración'.

Vigesimoprimero.-En el caso de autos, del examen de la declaración del recurrente prestada en sede administrativa no se deduce que la misma encierre el 'expreso reconocimiento de la realidad' de los consumos a que se hace referencia en las Sentencias de esta Sala de 21 de julio de 2008 y 17 de marzo de 2011 , ni las 'manifestaciones terminantes de la existencia del consumo' y de la habitualidad del mismo a que igualmente se refiere nuestra Sentencia de 10 de noviembre de 2005 .

En efecto, en la meritada declaración, el hoy demandante afirma que 'ya no' consume con habitualidad cocaína, que 'ha acudido al servicio provincial de drogodependencia y adicciones de la Diputación de Almería' que 'recibe tratamiento psicológico', que 'ha dado dos negativos' y que 'el tema de la droga fue por una depresión ...'.

Del ambiguo tenor de estas respuestas no puede concluirse una autoinculpación del hoy recurrente, es decir, que reconociera éste, mediante ellas, en la forma expresa, terminante e inequívoca que requiere la autoincriminación, los consumos de cocaína que hubieran dado lugar a los positivos detectados en las pruebas analíticas de orina cuyos resultados le fueron notificados en fechas 23 de septiembre y 26 de octubre de 2010 -tampoco, desde luego, los otros dos-. No hay en aquellas respuestas un reconocimiento claro y evidente de la realidad de tales consumos, pues el manifestar que 'ya' -es decir, al momento de realizar la declaración, el 2 de diciembre de 2011- 'no' consume con habitualidad cocaína no comporta un reconocimiento, 'a sensu contrario', de que consumiera tal sustancia precisamente en aquellas concretas fechas inmediatamente anteriores a las fechas en que se le practicaron las tomas de muestras que dieron lugar a los positivos de que se trata, puesto que bien pudo referirse a fechas muy anteriores a aquellas a contar desde su ingreso en las Fuerzas Armadas o, incluso, a fechas anteriores a la de su ingreso en las Fuerzas Armadas.

Como señala nuestra nombrada Sentencia de 17.03.11 , en cualquier caso, la cuestión, dado el tenor de la respuesta, pudo despejarla el propio Instructor 'formulando, a la vista de la vaguedad de la contestación del encartado, la oportuna nueva pregunta -o cuantas tuviera por conveniente- a fin de concretar o aclarar a qué momento temporal se refería el hoy demandante en su respuesta' al utilizar el adverbio de tiempo 'ya' -que denota tiempo pasado-, pero es lo cierto que, pudiendo hacerlo por facultarle la Ley a efectuar cuantas preguntas estime precisas 'para el esclarecimiento de los hechos y determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción' - artículo 56.1 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas -, aquel no lo hizo.

Vigesimosegundo.-En el mismo sentido, esta Sala en su Sentencia de 14 de junio de 2012 -ponente, Gálvez Acosta- afirma que 'en el supuesto de autos, la que podría inicialmente considerarse "autoinculpación", quiebra a partir del singular y concreto contenido de la declaración del sancionado. Declaración que, como se anotó, la resolución sancionadora toma como elemento determinante de la infracción. Y ello en base a tres premisas; la primera, que la Administración tiene reconocido no haberse practicado el informe médico tendente a determinar si, el consumo de medicamentos, pudo incidir en los resultados positivos de la analítica, circunstancia que propicia la incertidumbre de dichos resultados; segunda, que la contestación del encartado lo es a una pregunta del instructor de evidente impertinencia en su formulación, ya que el encausado no consta tuviere los conocimientos técnicos precisos para determinar, "per se", que la ingesta de medicamentos resultaba inocua en orden a la analítica; tercera, que la respuesta del expedientado no le vincula inexorablemente con los consumos imputados, pues se limitó a decir que, en aquella época, había consumido; parámetro temporal, de amplio espectro, que no permite obtener una vinculación precisa con los concretos consumos que se le imputan. Deviniendo, por tanto, la interpretación que la resolución sancionadora obtiene extensiva y en perjuicio del sancionado; conclusión que, en un procedimiento sancionador no es aceptable'.

Y respecto a las respuestas acerca de si el hoy recurrente se había sometido a algún programa de deshabituación al consumo y si deseaba añadir algo más, las mismas no implican un reconocimiento indubitable o palmario de la realidad de los dos primeros episodios de consumo que se le atribuyen -ni de los últimos-, puesto que, como la anteriormente examinada, no conducen necesariamente a concluir la admisión por el deponente de aquellos concretos actos que quedaron luego reflejados en cada una de las analíticas de resultado positivo, sin que tampoco aquí el Instructor procediera -como pudo, y debió, hacer- a aclarar la cuestión.

En definitiva, del tenor de ninguna de estas respuestas -y especialmente de la primera- puede deducirse -como colige la mayoría- que el hoy recurrente 'asume' 'la incuestionada realidad de los consumos de cocaína imputados', pues el verbo transitivo 'asumir' significa, según el DRAE, 'atraer a sí, tomar para sí', o 'hacerse cargo, responsabilizarse de algo, aceptarlo', de manera que lo que se asume se refiere a lo que se dice, a lo explícito o especificado y no a lo tácito, implícito o sobreentendido, y en sus contestaciones en modo alguno dice el Cabo hoy recurrente que consumiera cocaína con la antelación a la práctica de tales analíticas precisa para propiciar el resultado positivo al consumo de dicha sustancia.

Vigesimotercero.-Hemos dicho en nuestra prealudida Sentencia de 17 de marzo de 2011 que 'la declaración autoinculpatoria o autoincriminatoria tiene eficacia probatoria, desvirtuando el derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuando en la misma se reconoce o admite de modo expreso y terminante el hecho que se imputa o, en el caso de que no se haga en ella ese reconocimiento claro o inequívoco, cuando, puesta en relación con las demás pruebas obrantes en el procedimiento, vengan estas a corroborar los indicios autoinculpatorios que de la misma se infieran'.

Pues bien, de las vagas o imprecisas respuestas del hoy demandante -coherentes con la propia inconcreción o ambigüedad de las preguntas que le fueron formuladas, preguntas que, según se viene observando, son con frecuencia las mismas, como si los Instructores dispusieran de una suerte de 'guía' para su formulación- no es posible deducir un reconocimiento expreso e inequívoco por este de los episodios de consumo que hubieren dado lugar a los positivos que se le notificaron en fechas 23 de septiembre y 26 de octubre de 2010. No hay una autoinculpación del hoy recurrente en sus contestaciones, que pueden interpretarse de distintos modos dada la objetiva inconcreción de sus respuestas, que en modo alguno permiten concluir que en ellas se reconociera por aquel, de forma clara y terminante, la realidad de los consumos de cocaína que hubieren sido causa eficiente de los dos positivos de mérito.

Nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2011 -ponente, Calderón Cerezo-, seguida por la de 17 de marzo de dicho año -ponente, Pignatelli Meca- señala, en un supuesto de hecho similar al ahora contemplado, que 'la cuestión que ahora se somete a nuestro conocimiento en este proceso de instancia única y de plena cognición (nuestras Sentencias desde 18.12.1995 hasta las más recientes 02.06.2010 y 07.07.2010), ha sido reiteradamente abordada y resuelta por esta Sala en el sentido que sostiene la parte que recurre ( Sentencias recientes 21.04.2009 , 25.09.2009 , 17.12.2009 , 02.03.2010 y 28.01.2011 ), por lo que anticipamos que debe estimarse la pretensión anulatoria deducida en tales términos, sobre la base de los hechos que hemos declarado acreditados en función de cuantos elementos probatorios constan en el procedimiento administrativo sancionador y, en particular y sobre todo, de la declaración prestada por el encartado ante el Instructor del Expediente con fecha 24.04.2009. Al expedientado se le notificaron los tres resultados de la analítica que le afectaban, pero solo en la última ocasión se le informó en los términos de la Instrucción Técnica 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad, de su derecho a solicitar contraanálisis para verificar aquellos resultados positivos al consumo de "cannabis", en los términos previstos en los apartados decimoquinto y decimosexto 1 de la Instrucción que se acaba de mencionar, sin que el hoy recurrente llegara a hacer uso de esta facultad a raíz y como consecuencia de la falta de información que debió recibir de la Administración sancionadora. Omisión que no puede estimarse salvada por el ofrecimiento en términos genéricos y a efectos meramente asistenciales, que en las notificaciones se hace sobre "poner a su disposición los Servicios Sanitarios de la Unidad en el caso que lo desee"', tras lo que añaden que 'tampoco existe reconocimiento de los hechos en cuanto a los dos primeros episodios en cuestión, con eficacia probatoria de la ocurrencia de aquellos, que relevaría a la Administración de practicar cualquiera otra prueba de cargo ( nuestras Sentencias 11.05.2007 y 21.07.2008 , entre otras). La resolución sancionadora considera, no obstante, que existió reconocimiento implícito de aquellos dos primeros actos de consumo, valorando en estos términos lo que manifestó el encartado en su única declaración prestada ante el Instructor del Expediente, que le preguntó acerca de "la causa por la que ha dado positivo en las analíticas referidas", contestando el hoy recurrente "que algún día que me he ido suelto con los amigos y con ellos, estando de fiesta, me han inducido a fumar un porro". La pregunta no estuvo claramente formulada por no venir referida de modo inequívoco a los tres casos de consumo, ni la respuesta tampoco conduce necesariamente a concluir en la admisión de aquellos concretos actos que quedaron luego reflejados en cada una de las analíticas de resultado positivo', concluyendo que 'nuestra jurisprudencia es invariable al estimar afectado el derecho de defensa en los casos en que se omite la instrucción del derecho a solicitar la práctica de contraanálisis de las muestras sobre las que se realizó la primera analítica que arrojó resultado positivo, y asimismo, en cuanto a negar la virtualidad probatoria del resultado no contrastado, con afectación también del derecho esencial a la presunción de inocencia. Y todo ello cuando, además y como es el caso, no consta el reconocimiento inequívoco del encartado en cuanto a la realización de los hechos, admisión que no se produjo en esta ocasión en que ante una pregunta ambigua del Instructor se contesta por el expedientado en parecidos términos de falta de precisión', por lo que 'en estas condiciones en que solo uno de los episodios de consumo puede afirmarse que esté acreditado, debe descartarse la habitualidad exigida en el tipo disciplinario de que se trata'.

Y, en la misma línea, y en sentido contrario, nuestra Sentencia de 14 de marzo de 2011 -ponente, Calderón Cerezo- afirma que, a la vista del 'reconocimiento, puro y simple, que de los hechos efectuó el encartado hoy recurrente cuando declaró ante la Instructora del expediente, tras ser instruido por ésta en los términos previstos en el art. 24 CE ., y en particular de su derecho a no declarar (al folio 41 del expediente)', 'no se está ante la situación de vacío probatorio en que opera el derecho esencial invocado ( nuestras Sentencias 23.11.2005 ; 20.04.2007 ; 17.07.2008 ; 17.09.2009 ; 04.11.2010 ; 03.12.2010 ; 04.02.2011 y 11.02.2011 , entre otras)' -a la presunción de inocencia-, 'sino más bien ante la admisión de la realidad del consumo de "cannabis" reflejado en la analítica practicada al recurrente. No existe en el expediente, ni se ha practicado prueba en tal sentido, dato alguno que contradiga lo manifestado por quien ahora recurre en la única declaración que ha prestado en el curso de todas las actuaciones. Nuestra jurisprudencia también es constante en cuanto a que el reconocimiento de los hechos, válidamente prestado, tiene virtualidad probatoria enervante del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( Sentencias 11.05.2007 ; 21.07.2008 y 21.02.2011 )'.

Vigesimocuarto.-En definitiva, siguiendo el tenor de nuestras Sentencias de 22 de septiembre y 17 de diciembre de 2009 y 28 de enero y 17 de marzo de 2011 , de la declaración del ahora demandante no se puede inferir que, por el hecho de manifestar en ella que 'ya no' consume cocaína, reconociera este, de modo expreso, terminante e inequívoco, la realidad o existencia de los concretos consumos que se le imputan, ya que, en su significación literal, aquella frase, y las demás que hemos reproducido, no comportan, ni por asomo, admitir, llana, pura y simplemente, haber realizado los concretos consumos que se le notificaron, sin que tal pretendida aceptación venga tampoco a confirmarse por el hecho de que, a la pregunta del Instructor del Expediente Gubernativo acerca de 'si sabía que el consumo de drogas o sustancias Psicotrópicas se encuentra sancionado por la vigente Ley Disciplinaria Militar', manifieste que 'sí, tenía conocimiento', respuesta que, siguiendo lo que dijimos en nuestras aludidas Sentencias de 28.01 y 17.03.2011 , parece cohonestarse con el contenido del penúltimo párrafo de los escritos de 23 de septiembre - folio 6 - y 15 de octubre de 2010 -folio 9-, mediante los que se le dio traslado de los resultados de las analíticas de 6 y 30 de septiembre de dicho año -'la presente comunicación se realiza a efectos informativos de las posibles consecuencias que para el interesado pudieran derivarse, caso de producirse el supuesto contemplado en el Artículo 17, Punto 3 de la Ley Orgánica 8/1998 de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas ...'-, en los que se viene a significar la eventual perpetración de una causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria, que todo militar profesional debe conocer que puede llevar aparejada la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio.

Así pues, en el supuesto de autos, y a la vista de que no se ha advertido debidamente y en los términos antedichos al encartado hoy recurrente del derecho que le concedía la Instrucción Técnica núm. 1/2005 a solicitar un contraanálisis, la afectación que tal omisión comporta de la eficacia probatoria de las dos primeras analíticas no podría verse remediada sino por un reconocimiento puro y simple, es decir, expreso, terminante e inequívoco, por parte del encartado de la realidad del consumo del que los resultados de aquellas dos analíticas pudieran traer causa, pues de otra manera no podría corroborarse la realidad o certeza del resultado de aquellas pruebas con la fuerza o valor probatorio incriminatorio o de cargo precisa para desvirtuar la presunción de inocencia de aquél. En definitiva, la declaración del Cabo Marcos hoy demandante no permite entender que éste se autoinculpara o autoincriminara en relación a los resultados positivos de unas analíticas que adolecen 'per se' de cualquier eficacia o virtualidad probatoria a efectos disciplinarios.

En suma, dicha declaración no resulta determinante de otra cosa mas que de que el Cabo Marcos reconoce haber consumido, en algún momento, cocaína, aunque sin determinar la fecha, es decir, sin más precisiones temporales ni de otra índole -que, por otra parte, no le fueron interesadas por el Instructor del Expediente Gubernativo-, que le fueron notificados los escritos de comunicación de los resultados de las cuatro analíticas de orina que se le practicaron y que no solicitó la realización de un contraanálisis -lo que, en relación a las dos primeras analíticas, entendemos que no fue posible porque no se le comunicó su derecho a hacerlo en los términos que prescribe la Instrucción Técnica núm. 1/2005-, por lo que si bien tal manifestación permite entender asumida la realidad de que le fueron notificados los cuatro resultados positivos de las analíticas, no consiente, en cambio, dar por probado -como entiende la autoridad sancionadora-, con la plenitud de convicción que es preciso para ello, que asumiera la realidad de haber consumido cocaína con inmediata anterioridad a las analíticas practicadas el 6 y el 30 de septiembre de 2010, que dieron lugar a los positivos que se le notificaron en fechas 23 de septiembre y 26 de octubre siguientes.

Vigesimoquinto.-Siguiendo la doctrina del Juez de la Constitución, ha señalado esta Sala, con reiteración tal que excusa el deber de la cita, que la proscripción de cualquier indefensión es una de las garantías constitucionales que han de observarse en el procedimiento disciplinario militar, por lo que la deriva que ahora se culmina por la Sentencia de que discrepamos comporta, a nuestro entender, un último y definitivo retroceso en la larga y no exenta de obstáculos andadura seguida desde la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 18/1981, de 8 de junio , para, en una interpretación finalista del artículo 24 de la Constitución , ir trasladando muchos de los derechos fundamentales que en el mismo se reconocen, entre ellos el de no sufrir indefensión, al procedimiento administrativo sancionador.

En el presente caso, estimamos que, por razón de cuanto se ha expuesto, se ha ocasionado al Cabo MPTM del Ejército de Tierra Don Marcos una indefensión real y efectiva, pues con tan irregulares notificaciones se le ha hecho imposible, en la práctica, interesar el contraanálisis de dos de las cuatro pruebas de detección de consumo de drogas cuyos resultados le fueron comunicados en fechas 23 de septiembre y 26 de octubre de 2010 y 4 de abril y 5 de julio de 2011, por lo que consideramos que los dos episodios de consumo a que tales comunicaciones de 23 de septiembre y 26 de octubre de 2010 -folios 6 y 9 del Expediente Gubernativo- se refieren no pueden ser tenidos en cuenta a efectos de configurar habitualidad precisa para integrar la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre .

A este respecto, ha venido, hasta ahora, sentando la Sala, en sus Sentencias de 12 de junio , 25 de septiembre y 17 de diciembre de 2009 y 28 de enero y 17 de marzo de 2011 , entre otras, que 'no puede valorarse a efectos disciplinarios un episodio de consumo de drogas tóxicas o sustancias similares cuando no haya constancia, entre otros extremos, de que al demandante "se le hiciese saber su derecho a practicar un contraanálisis", lo que, como dijimos en las citadas Sentencias de esta Sala de 25.09 y 17.12.2009 y 28.01.2011 , "deberá hacerse en debida forma, es decir, expresamente y con mención de cuanto estipula, en sus apartados decimoquinto -'solicitud de contraanálisis'- y decimosexto -'procedimiento a seguir para el contraanálisis'-, la Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, de la Inspección General de Sanidad, por la que se regula el funcionamiento de los laboratorios de análisis de drogas del Ministerio de Defensa, en relación tanto al derecho que asiste al interesado -cuando no esté de acuerdo con el resultado del análisis de la submuestra 'A'- para solicitar un contraanálisis de la submuestra 'B' en el Laboratorio de Referencia, como a la forma en que deberá llevarse a cabo tal solicitud y el procedimiento a seguir para la práctica de dicho contraanálisis", información que, obviamente, deberá efectuarse en plazo hábil para hacer posible, de modo real y efectivo, dicha práctica'.

En definitiva, no constando en los autos que al demandante se le informara en la forma que hemos señalado pacífica y repetidamente de la posibilidad de requerir la comprobación que hubiera estimado oportuna de los análisis practicados en fechas 6 y 30 de septiembre de 2010, consideramos que el hecho de no haberle ofrecido la posibilidad de solicitar el oportuno contraanálisis en el Laboratorio de Referencia en la forma y términos que se prevén en la tan nombrada Instrucción Técnica núm. 1/2005 comportó una efectiva y real indefensión de aquel, por lo que los dos episodios de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de que se trata no debieron ser valorados a efectos disciplinarios, pues se ocasionó con ello al hoy demandante una absoluta indefensión, siendo nula y sin ningún valor a efectos disciplinarios la eficacia y virtualidad probatoria de los mencionados análisis, sin que dichas ineficacia y falta de virtualidad probatoria puedan, de otra parte, verse remediadas a través de unas manifestaciones cuya falta de concreción autoinculpatoria resulta manifiesta.

En consecuencia, la falta de virtualidad probatoria a efectos disciplinarios de estos dos episodios de consumo de drogas comporta que no se enervó por la autoridad sancionadora el derecho a la presunción de inocencia de que el ahora demandante gozaba, puesto que la carencia de efectos probatorios del resultado de las analíticas de mérito por incumplimiento de lo prescrito sobre información al interesado en la tan citada Instrucción Técnica núm. 1/2005, de 18 de febrero, impide otorgar virtualidad alguna a tales dos episodios de consumo, sin que del concreto tenor de la declaración del hoy recurrente en sede del Expediente Gubernativo pueda entenderse, dada su ambigüedad o equivocidad, que este reconozca, de forma expresa, terminante e inequívoca, haber consumido drogas -en concreto, cocaína- en el lapso temporal inmediatamente anterior a aquellas analíticas -ni siguiera en el periodo de dos años anterior a la fecha del acuerdo de incoación de dicho Expediente-, por lo que la falta de estos dos episodios -y, en consecuencia, del elemento objetivo normativo del tipo de la habitualidad, de necesaria concurrencia para la configuración del tipo disciplinario- veda tener por integrada la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , que, como es sabido, exige para su integración la constancia de, al menos, tres episodios de consumo de drogas y habiendo quedado acreditados tan solo dos de ellos no es posible entender concurrente en el caso de autos la habitualidad precisa para configurar la meritada causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria.

Por todo ello, entendemos que procede estimar el Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/63/2014, interpuesto por la representación procesal del Cabo MPTM del Ejército de Tierra Don Marcos contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 6 de julio de 2012, confirmada en reposición por la de dicha autoridad de 25 de febrero de 2013, por la que se le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio como autor de la causa de responsabilidad disciplinaria de aquella índole prevista en el apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en 'consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad', anulando y dejando sin efecto las meritadas resoluciones ministeriales, y, en consecuencia, reponer al recurrente en su condición de Cabo MPTM del Ejército de Tierra, con cuantos efectos legales, administrativos, económicos o de cualquier otra índole se deriven de dicha anulación.