Sentencia Civil Nº 169/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 595/2009 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 595-B/09

SENTENCIA NÚM. 169

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintiocho de abril de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada TRENOALL S.L. Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Del Hoyo Gómez y dirigida por la Letrada Dª. Susana Martínez Sanz, y como apelada la parte demandante D. Camilo , D. Florentino , Dª. Elisenda , Dª. Modesta , Dª. María Esther , D. Millán Y Dª. Esperanza , representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Robles con la dirección de la Letrada Dª. María del Mar Álvarez Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm en los referidos autos, tramitados con el núm. 1403/06 , se dictó sentencia con fecha 21 de abril de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando integramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr/a. Bardisa juan en nombre y representación de Camilo , Florentino , Elisenda , Modesta , María Esther , Millán y Esperanza , contra Trenoall Sl y la comunidad de propietarios edificio DIRECCION000 representados pro el Procurador Sr. Martínez Agudo, debo declarar y declaro nulo el acuerdo adoptado en el punto primero del orden del dia del acta de la Junta de Propietarios de fecha 28.06.06 por aprobarse sin unanimidad y en consecuencia se condena a Trenoall SL y subsidiariamente a la comunidad codemandada, a reponer la zona comun de terraza a su estado original previo a la perturbación con el cerramiento metalico, retirando pro completo la verja metalica que circunda la misma frente al local comercial y propiedad del DIRECCION000 en su linde con la C/ DIRECCION001 de Benidorm, y demas cerramientos realizados en la zona comun mencionada, llevando a cabo las obras necesarias para tal fin, correspondiendo las costas procesales causadas a la demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 595-B/09, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 27 de abril de 2010, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores plantearon demanda contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 y contra la mercantil Trenoall S.L., propietaria del local sito en el bajo, pretendiendo la nulidad del acuerdo adoptado en junta de 28 de junio de 2006, que permitió por mayoría a dicha mercantil colocar un vallado en la zona cuyo uso tiene atribuido y además, la retirada de tal instalación.

La sentencia apelada, tras desestimar las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva que se opusieron, estimó íntegramente la demanda, en los términos que constan en los antecedentes de hecho de esta resolución,, planteándose recurso de apelación por ambas demandadas.

Debe tenerse en consideración que en otro procedimiento anterior, la Comunidad de Propietarios interpuso demanda contra la mencionada sociedad, solicitando la condena a la retirada de la valla, pretensión acogida en la instancia y la Sentencia de esta Sección 5ª, nº 176, de 22 de abril de 2005 , que confirmó la de instancia, argumentaba lo siguiente: «En este caso, ha de tenerse presente que, en contra de lo sostenido por la apelante, según el título constitutivo la totalidad del solar está configurado como elemento común, aunque parte del mismo "corresponden a uso como terraza del local comercial". En relación a esa previsión del título constitutivo, debe indicarse que la atribución del uso exclusivo de un elemento común no implica nunca la del derecho real de propiedad, sino únicamente la mera utilización del mismo sin otra pretensión que la de servir al adecuado y completo disfrute de la propiedad privativa del piso o local al que aquél se atribuye. Al propietario que goza en exclusiva del derecho de uso se impone la obligación de disponer de la cosa común conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la Comunidad de Propietarios, por lo que no puede el primero realizar instalación alguna en la zona, ni proceder a su cerramiento e incorporación a su propiedad particular, salvo autorización, en este último supuesto, de la Comunidad de Propietarios, que aquí ni siquiera se ha intentado.»

En la junta citada se autorizó por mayoría de los asistentes la instalación de la valla, con la condición cumplida de entregar llave a la Comunidad, y esa decisión motiva la interposición de la demanda, pues consideraron los actores y también la sentencia que tal decisión debió adoptarse por unanimidad.

SEGUNDO.- Discrepan en primer lugar las apelantes de la desestimación de la falta de legitimación activa que se opuso respecto de dos comuneros ausentes argumentando que no manifestaron su oposición en el plazo de 30 días del artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , lo que les priva de legitimación.

Al respecto, debe indicarse que según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 , el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1 LPH , redactado por la Ley 8/1999 de 6 abril , no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto, por lo que en este caso, ha de desestimarse la excepción opuesta.

También en este motivo se discute la legitimación de otra de las demandantes, ya que no ostenta la condición de propietaria, sino de usufructuaria y en este punto el recurso ha de ser estimado, pues la Ley de Propiedad Horizontal únicamente se refiere a los propietarios como sujetos activos o pasivos en su relación con la Comunidad, pues una cosa es que, según los artículos 15.1 y 17 de la citada Ley , si la vivienda o local se hallare en usufructo, la asistencia y el voto corresponderá al nudo propietario, quien, salvo manifestación en contrario, se entenderá representado por el usufructuario, y otra que este ostente legitimación frente a la Comunidad, pues únicamente el propietario es el titular de las relaciones con la misma.

TERCERO.- La alegación de falta de legitimación pasiva de la mercantil demandada, cuestión a la que también hace referencia el tercero de los motivos del recurso, exige precisar los términos en los que se planteó la demanda.

Tras el relato de lo acontecido en el anterior procedimiento y la junta impugnada, termina ese apartado con el siguiente párrafo: "Los propietarios que se consideran perjudicados no han tenido otra vía que la interposición de la presente demanda contra la Comunidad de Propietarios que aprobó en junta las obras realizadas y contra la mercantil Trenoall S.L. quién la realizó", y consecuentemente con ello, el apartado 1º del suplico pide la declaración de nulidad de acuerdo por falta de la unanimidad que considera precisa y el 2º la condena a retirar el vallado.

Es evidente, que aún cuando no se especifique de manera expresa, en la demanda se ejercitan dos acciones, una declarativa frente a la Comunidad y otra de condena frente a la mercantil, por lo que no existe la falta de legitimación de esta, decayendo las alegaciones que al respecto se sustentan en la alegación Primera.2 y en la tercera.

CUARTO.- En cuanto al fondo, y partiendo de una situación fáctica que no se discute y queda plasmada en las fotografías obrantes en autos, lo que debe decidirse es si la ejecución de ese vallado que se lleva a cabo en la zona común cuyo uso tiene atribuido la propietaria del local, debe contar con acuerdo unánime o basta con la mayoría.

El título constitutivo establece lo siguiente: "Igualmente el propietario de este local tendrá derecho al uso y disfrute gratuito y exclusivo de la terraza de ciento nueve metros cuadrados, situada desde el local en la zona Sur, en toda su longitud, hasta la zona verde y común de estacionamiento, y también de la terraza de cien metros cuadrados situada desde el local y la terraza anterior, en la zona oeste, hasta la calle en proyecto, desde donde a través de esta terraza tendrá la entrada".

Es cierto que la sentencia de esta Sala reseña en el primero de sus fundamentos la necesidad de acuerdo unánime para las alteraciones, si bien, y como consta en el mismo, ello es con carácter general, desprendiéndose del resto de la argumentación que lo que conllevó la estimación de la demanda fue la ausencia de autorización comunitaria, exigida, en principio, por esa normativa y en particular por los propios estatutos.

La situación concurrente en el presente caso ha de partir de una circunstancia que no concurría en el anterior procedimiento y que es el otorgamiento de autorización expresa en la junta y la entrega a la Comunidad de una llave, tal y como confirmó la presidenta.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene que no es necesaria la unanimidad para este tipo de obras, y entre otras, en la sentencia de 6 de julio de 2005 , argumenta lo siguiente: "Dicha tesis no puede ser mantenida, pues dichas obras de cerramiento son necesarias, pero en ningún caso modificativas y extraordinarias, lo que necesitaría la unanimidad. Y además en ningún momento la parte actora ha demostrado que esas obras supongan una modificación del título constitutivo de la propiedad, y ni mucho menos que un cierre que sólo se realiza fuera del horario comercial suponga la modificación esencial de un elemento común de la propiedad."

Como además, la exclusividad en el uso de la zona está amparada por el título constitutivo, no debió estimarse la demanda, procediendo, en consecuencia la estimación del recurso y consiguientemente la desestimación de la demanda.

QUINTO.- No obstante tal desestimación, no se hace declaración respecto a las costas de la instancia, por las dudas derivadas de la existencia de ese procedimiento anterior, aplicando así la posibilidad que concede el artículo 394.1, último inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tampoco se hace imposición de las costas de esta alzada al acogerse el recurso de apelación, y según dispone el artículo 398 de la citada Ley .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm de fecha 21 de abril de 2008 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda planteada por D. Camilo , D. Florentino , Dª. Elisenda , Dª. Modesta , Dª. María Esther , D. Millán y Dª. Esperanza contra la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 y la mercantil Trenoall S.L., sin hacer imposición respecto de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.