Sentencia CIVIL Nº 47/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 760/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000047/2020

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a veinte de enero de dos mil diecinueve.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 440 de 2018, Rollo de Sala núm. 760 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Laredo, seguidos a instancia de Dª Mariana contra la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 Nº NUM000, de Laredo (Cantabria) y contra Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A..

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª Mariana, representada por el Procurador Sr. José Luis Rodríguez Muñóz y defendida por el Letrado Sr. Francisco Javier Gómez Villa; y parte apelada las codemandadas; Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 Nº NUM000, de Laredo y Liberty Seguros, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., representadas por la Procuradora Sra. Pilar Ibáñez Bezanilla y defendidas por el Letrado Sr. Roberto Pellón Gutiérrez.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Laredo, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 24 de junio de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que desestimando íntegramentela demanda interpuesta por Dª D. Mariana contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 NUM000' DE LAREDO Y LA ENTIDAD 'ASEGURADORA LIBERTY SEGUROS';debo absolver y absuelvoa estos de todas las demás pretensiones contra ella deducidas, sin que proceda la expresa imposición de costas'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Mariana, propietaria del piso NUM001 del nº NUM000 de la DIRECCION000 de Laredo, formuló demanda contra la comunidad de propietarios del edificio interesando, en resumen, ( i ) la condena al pago de 1.764,18 euros por los daños sufridos; ( ii ) la condena a la realización de los trabajos de reparación de la causa y de los daños que se vayan produciendo hasta su total eliminación.

2. Tras la contestación opositora de la parte demandada, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Laredo de 24 de junio de 2019 desestimó íntegramente la demanda. Para alcanzar su conclusión la juez de instancia aprecia que ( i) se han producido filtraciones de agua que han dañado la vivienda de la actora; ( ii ) su origen se encuentra en el sellado de la terraza superior; ( iii ) no ha sido posible conocer si este elemento de la edificación es privativo o comunitario; y ( iv ) al no existir suficiente prueba sobre esta cuestión no puede concluirse afirmando la responsabilidad de la comunidad.

3. Por la actora se interpone recurso de apelación en el que denuncian inicialmente dos infracciones procesales: la incongruencia de la resolución por no respetar los hechos no controvertidos ( arts. 405 y 428 LEC ) y la incorrecta inadmisión ( arts. 335 y 337 ) del dictamen pericial aportado por la parte demandada. Además, denuncia el error en la valoración de la prueba por la incorrecta conclusión alcanzada en atención a que el origen del daño se encuentra en la omisión de una obligación de la comunidad.

4. La parte demandada interesa la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución combatida.

SEGUNDO: Denuncia de infracciones de orden procesal.

1. El art. 414.1.III LEC indica que una de las finalidades de la audiencia previa es la de " fijar con precisión dicho objeto ( del proceso ) y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes (...)"; el art. 428.1 LEC, por su lado, señala que " En su caso, la audiencia continuará para que las partes o sus defensores, con el tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes".

2. La eficacia de tales reglas está indisolublemente unido con el régimen de la proposición de la prueba ( art. 429 LEC ) en cuanto que uno de los presupuestos para su admisión es, junto a la utilidad y licitud, su propia pertinencia ( art. 283 LEC ), derivada de la necesidad de que se corresponda con lo que es objeto del proceso, pues están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad ( art. 281.3 LEC ).

3. Es también cierto que la sentencia que razone sobre cuestiones no controvertidas podría infringir lo dispuesto en el art. 209.3º LEC y sobre todo lo previsto, por razón de la congruencia, en el art. 218.1 LEC, que obliga a hacer las declaraciones que sean precisas decidiendo " todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate" sobre la base de las pretensiones ejercitadas y mantenidas por las partes en el proceso. Por esta razón, el tribunal debe ser congruente en su decisión respetando la necesaria conformidad entre la sentencia y las pretensiones que han constituido el objeto del proceso una vez depurado tras la actuaciones previstas en los artículos 426 -alegaciones complementarias y aclaratorias, pretensiones complementarias, hechos nuevos o de nueva noticia y presentación de documentos sobre los mismos-, 427 -posición de las partes sobre los documentos y dictámenes presentados- y 428 -fijación de los hechos controvertidos-, como imponen la jurisprudencia del TS ( por todas, las SSTS 21 de enero y 11 de febrero de 2010 ).

4. Sobre las bases anteriores anticipamos la conclusión: no existe una clara fijación de la controversia. O, por lo menos, en el sentido que la parte recurrente indica. Más bien lo que se advierte es una confusión mantenida. Confusión que comienza con la forma de redactar la contestación al decir, cuando cita las cuestiones objeto de controversia, que una de ellas es 'Determinar que el origen del daño es comunitario, que insistimos no se niega, aunque se desconoce (..)', que parece incorporar un oxímoron pero que en la oposición al recurso se explica aludiendo a que se señalaba que no se aceptaba el origen que se afirmaba de contrario a la espera de la prueba practicada. Pero tampoco podemos considerar que la fijación procesal de la controversia fue clara, de lo que se sigue que el origen y su imputación permaneció como cuestión discutida, pues precisamente para ello se solicitó, admitió y practicó prueba de contenido técnico. Y eso mismo lo expresa la juez de instancia en el minuto 1.14 de la grabación cuando a pesar -en cierta contradicción- de señalar que no se discutía el origen comunitario ni los daños del piso, sí constituían hechos controvertidos el origen de las filtraciones y el alcance de los daños. Y del origen surge, eventualmente, la omisión que sirve para imputar la responsabilidad.

El primer motivo, procesal, del recurso, debe ser desestimado.

5. Tampoco se accederá al segundo, que tiene su fundamento en la incorrecta admisión del dictamen pericial aportado por la demandada. Cuando el art. 337 LEC permite, sólo al demandado, anunciar la presentación posterior de dictámenes que no pueden ser unidos con la contestación, se concede una oportunidad influenciada por la prontitud de la necesidad de formular contestación pero con un doble límite: la presentación ' en cuanto dispongan de ellos' y en todo caso cinco días antes de la audiencia previa al juicio o de la vista en el verbal.

6. En el caso, no hay duda que se presenta antes de la fecha final preclusiva, la celebración de la audiencia previa, pero tampoco -aunque pudiera sostenerse mayor vacilación- es posible considerar que, traicionando las reglas de la buena fe ( art. 7 CC ) en su vertiente procesal ( art. 247 LEC ), se haya dispuesto del dictamen mucho tiempo antes del momento procesal en que se produjo su aportación, pues si bien es cierto que se consigna que la fecha de la visita al lugar del siniestro se produjo el 16 de noviembre de 2018 tras la fecha del encargo el 8 del mismo mes, el hecho de no haber podido acceder a la vivienda superior -lo que ciertamente no ha logrado- pudo demorar su emisión hasta un momento posterior, cuya fecha no es conocida pero que fue aportado al proceso a través del escrito de 27 de febrero de 2019. Con los datos existentes, por tanto, no existe motivo serio para considerar que la parte aportó tardíamente ni con propósito fraudulento el dictamen técnico.

Se desestima en consecuencia el segundo motivo, también procesal, del recurso.

TERCERO:Valoración de la prueba practicada. Condiciones de la resolución de la Sala.

1. Recordando inicialmente que el recurso de apelación se configura como una 'revisio prioris instantiae', en la que el órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), han de advertirse que no existe discrepancia esencial entre las partes sobre los hechos relevantes que deben encaminar la decisión -otra cosa serán sus consecuencias o significación jurídica-.

2. Las conclusiones fundamentales que se derivan de la prueba practicada, suficientes para formar la convicción judicial de la Sala, son las siguientes:

( i ) la vivienda de la actora ha resultado dañada por filtraciones procedentes del plano superior de la edificación y han afectado, con la necesidad de su reparación, a dos paramentos, techo y escayola de una habitación, techo, moldura y un paramento de otra y techo y dos paramentos de la terraza;

( ii) el origen de la filtración se encuentra en la unión entre la fachada y la terraza del piso superior, más en concreto en su inadecuado sellado. Así lo indica el técnico Sr. Laureano que informó a instancias de la parte actora; apreciación no rechazada por el técnico Sr. Leon, aunque no viera el piso superior, que considera como hipótesis más probable de la causa la inexistencia o deterioro de la tela asfáltica de la terraza superior; y, en fin, por el perito judicial, Sr. Luciano, que insiste en que el origen más probable se encuentra en el sellado de la terraza superior para lo que resulta necesario levantar el solado, incorporar tela asfáltica para que quede impermeabilizado y cerrar.

( iii ) cada terraza de la edificación cubre la terraza inferior como continuación del forjado común.

CUARTO: Imputación causal y valoración de la reparación del daño causado.

1. No existe prueba alguna que permita determinar que en el título constitutivo o estatutos de la comunidad de propietarios actora se atribuyó el carácter de elemento privativo a la totalidad o parte de los elementos de las terrazas existentes, o de algún modo se hubiera establecido previamente que los gastos derivados de su conservación o mantenimiento corresponden a cada uno de los propietarios que las pueden transitar.

2. El art. 396 CC reconoce como elementos comunes de la edificación, entre otros, los " elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores".

3. Si, en consecuencia, el origen del daño se encuentra en la inexistencia o en la existencia deformada o inútil de la debida impermeabilización de una terraza que supone al tiempo la cubierta de la inferior y cuyo suelo es prolongación de forjado general, no puede existir duda de su carácter común como elemento general de la comunidad al ser un elemento arquitectónico que no sirve en exclusiva al propietario de la vivienda contigua ( art. 3 LPH ).

4. En consecuencia, la falta de una debida impermeabilización de la terraza superior ha sido la fuente próxima de causación del daño, al perder la que pudiera en su día existir su elemental funcionalidad. Y es a la comunidad de propietarios, de acuerdo al art. 10.1 LPH y no al propietario individual, al que le corresponde la realización de las obras de reparación de la infraestructura por ser un elemento común por naturaleza. La omisión de la diligencia debida en procurar su reparación es el título de imputación que permite declarar ahora su responsabilidad.

5. En la valoración del daño causado habremos de seguir, como norma propia del derecho español, el principio de indemnidad. Frente a la dudosa y contingente valoración del daño presentada por la parte actora -que parte de su dictamen técnico- y la ausencia de toda valoración en el aportado por la demandada, surge el presentado por el perito de designación judicial, que de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( art. 386 LEC ) habrá de ser considerado para formar la convicción del tribunal. Pero no por su modo de designación, sino por ofrecer fundadas respuestas en el instante más cercano a la valoración daño, lo que le ha permitido desechar la existencia de daños en el salón y ajustar los precios que considera habituales en el mercado. En consecuencia, y sin que la parte actora se haya esforzado en su recurso en presentar otra realidad, debe estimarse parcialmente la demanda y condenar a la comunidad al pago al actor de la cantidad de 846,24 euros, con aplicación del interés legal desde la presentación de la demanda.

6. Inevitablemente a la condena dineraria por la reparación del daño causado tiene que añadirse la reparación de la causa, que se encuentra en el mal estado de la impermeabilización de la terraza del piso superior, por lo que habrá de acometer las obras precisas para cumpla su función adecuada.

El recurso, en consecuencia, debe ser parcialmente estimado.

QUINTO:Lascostas procesales.

La estimación del recurso, de acuerdo al art. 398 LEC, impide imponer las costas procesales de la segunda instancia, manteniendo la decisión de no imponer las costas de la primera instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Mariana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Laredo de 24 de junio de 2019, que se revoca íntegramente.

2º.- En su lugar, condenamos a la comunidad de propietarios del nº NUM000 de la DIRECCION000 de Laredo a abonar a la parte actora la cantidad de 846,24 euros, con aplicación del interés legal desde la presentación de la demanda, y a que realice los trabajos oportunos para lograr la debida estanqueidad e impermeabilización de los elementos de la terraza superior que habrán de concretarse en ejecución de sentencia y que sean los oportunos para la eliminación completa de las filtraciones y daños que ha sufrido y puede seguir sufriendo la vivienda de la parte actora.

3º.- No se imponen las costas procesales del recurso de apelación y se mantiene la decisión de no imponer las costas de la primera instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.