Sentencia Penal 414/2022 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 2, Rec. 1039/2021 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Recurso de apelación interpuesto por Florinda.

A) La parte apelante alega, en primer lugar, "infracción del ordenamiento jurídico, al amparo del artículo 790.2 de la LECrim . por indebida aplicación del artículo 142.2 del Código Penal e inaplicación del artículo 142.1 del Código Penal ".

Considera que los hechos probados no integran "el tipo penal de la imprudencia menos grave del artículo 142.2 del Código Penal por el que son condenados en la sentencia del Juzgado de lo Penal frente a la que se interpone el recurso de apelación, sino que la misma es constitutiva de un delito de homicidio por imprudencia profesional grave del artículo 142.1 del Código Penal , con las consecuencias penológicas derivadas de la misma".

Dice que los acusados "no emplearon el cuidado debido durante la intervención, la cual, como señaló el médico forense D. Leoncio, no finaliza "hasta que el paciente despierta y todo está en orden", y que como señala el Departamento de Salud de HOSPITAL000, hasta entonces los facultativos en otorrinolaringología deben "permanecer con el paciente hasta que abandone quirófano" (oficio de 13 de enero de 2017)" .

Entiende que los cirujanos no emplearon la diligencia debida no solo en una actuación sino en varias de las actuaciones desarrolladas, y que su conducta no solo fue descuidada, sino infractora también de la lex artis.

Dice que la ausencia de hemostasia en la zona intervenida, es lo que posibilitó el sangrado que filtró hasta los pulmones, y que ello denota la ausencia de revisión del campo quirúrgico tras la intervención que impidió detectar la principal posibilidad de complicación de la intervención, que era la posibilidad de sangrado ( "sangrado que era conocido por los cirujanos, como se desprende del hecho de haberse aplicado una gasa sobre el mismo").

Argumenta que "debemos tener en cuenta, que la utilización del "Coblator", (reconoció por el Dr. Roberto) en lugar de bisturí eléctrico para la cauterización de la herida, correctamente utilizado no precisa de gasas para realizar la hemostasia, tal y como manifestó la perito de los cirujanos la Dra. Tamara. Respecto de la "ausencia de hemostasia" declaró el médico forense D. Leoncio, y así se recoge en el folio 15 de la sentencia, que: "El problema es que no se logró controlar el sangrado que se produjo y que determinó el fatal desenlace. Si la hemostasia se hubiera practicado bien por los cirujanos, no debería haber habido ningún problema"" . Y añade que "la perito Doña Tamara, autora del informe obrante al folio 1.144 a 1.155, propuesta por los cirujanos acusados, dispuso en el acto del juicio oral a este respecto, y al igual que el anterior declaro que "el sangrado es una de las complicaciones más frecuentes en este tipo de intervenciones"" .

Insiste en la deficiente hemostasia, "como se desprende del hecho constato en el informe médico forense de que las vías respiratorias superiores e inferiores estuviesen completamente ocupadas por sangre procedente de la cavidad orofaríngea (folio 3 del informe de autopsia, que obra al folio 93. De haberse practicado una hemostasia correcta con el Coblator no se habría precisado la colocación de gasas para hemostasia, ni se hubiese permitido el sangrado de la zona intervenida quirúrgicamente". Y en que no solo no hubo cauterización correcta, sino que "además, olvidaron retirar la gasa empleada para hacer hemostasia, y obviaron realizar un correcto contaje de las gasas empleadas, y no supervisaron el campo quirúrgico en el que se había desarrollado la intervención para supervisar cualquier posible anomalía (fuese el sangrado de la zona intervenida o el olvido de cualquier elemento utilizado...)".

Reitera que "no solo la hemostasia fue incompleta, y olvidaron la gasa, sino que además no se cercioraron de que el contaje de las gasas utilizadas fuese correcto, (pese a que no eran más de veinte las gasas a contar, y tres las personas que supuestamente realizaban dicho contaje, si bien una de ellas no participaba en la intervención)"; y que "al olvido de la gasa y al erróneo contaje, se suma además la ausencia de una efectiva revisión del campo quirúrgico que debió realizarse antes de la finalización de la intervención por parte de los cirujanos con la retirada del "abrebocas", como lo demuestra el hecho de que no se advirtiesen la presencia de la gasa en este (el campo quirúrgico en este tipo de intervención es muy reducido), por más que esta estuviese impregnada de contenido hemático y se pudiese confundir, ya que por dicho motivo, las mismas presentan un testigo de color que les permite ser localizadas, siendo los cirujanos especialista en la supervisión del campo en el que desarrollan su actividad".

Termina diciendo que la hemostasia incompleta o deficiente es un error vencible que tiene la consideración de "mala praxis" (informe del médico forense de 26 de abril de 2017). Como es también infracción de la lex artis no haberse asegurado de que la hemostasia fuese completa, ni haber inspeccionado el campo quirúrgico, con lo que hubieran visualizado la gasa olvidada (olvido de la gasa que multiplicó las probabilidades de hemorragia).

B) En segundo lugar, se impugna "la responsabilidad civil fijada en la Sentencia respecto de la hija menor del finado Olga por infracción del principio de igualdad de la víctima menor de edad" .

Dice que el baremo utilizado en la sentencia, es el que procede de 1995, que "fue derogado y superado" por la Ley 35/15, de 22 de septiembre; y que "las tablas contenidas en el Anexo de la Ley 35/2015 para las indemnizaciones por causa de muerte (Tabla 1 A) sitúa a los descendientes de hasta 14 años a un nivel similar al del cónyuge viudo, por lo que habiéndose tenido en cuenta el baremo aplicable en 2014, para fijar la indemnización de la hija menor de edad en el presente supuesto, es de justicia en atención a igualdad en la reparación del daño causado a las víctimas contemplada en la posterior reforma, así como en atención al expreso reconocimiento de la insuficiencia de las indemnizaciones fijadas con anterioridad con especial referencia a los hijos de la víctima, en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, la equiparación de la indemnización a recibir por la hija menor de 14 años del fallecido a la de la cuantía recibida por la pareja estable, al igual que viene ocurriendo desde el año 2015 con los hijos de las víctimas de accidentes de circulación, o las victimas que por resolución judicial son indemnizados de acuerdo con el Anexo contenido en la Ley 35/2015".

En definitiva, solicita que la hija menor del fallecido sea indemnizada con la misma suma que la pareja estable de este último (126.537,73 €).

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por los acusados sra. Hortensia y sr. Roberto.

Se comienza haciendo en el recurso algunas consideraciones sobre el relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida:

- No tenía que haberse exigido un recuento adicional de las gasas, puesto que las enfermeras que realizaron dicho contaje les dijeron que el contaje era correcto.

- La gasa que dejaron olvidada se debió a un error en el contaje de las gasas que no realizaron los cirujanos.

- La asfixia del paciente se produjo por la presencia de sangre en las vías respiratorias, sin que la gasa olvidada tuviera influencia en el resultado final.

Ante lo que dice:

" En definitiva, procede y así se solicita modificar el relato de hechos probados de la sentencia en los particulares reseñados, lo que debe determinar sin género de dudas la necesaria absolución de los acusados, al no existir razón o motivo fáctico ni jurídico que justifique atribuirles mayor responsabilidad que a las enfermeras. Lo que debe llevar, por tanto, a la prescripción de la falta y consiguiente extinción de la responsabilidad criminal".

El recurso contiene un segundo apartado "sobre los errores en la valoración de la prueba".

En este punto, insiste en que no es correcto afirmar que el fallecimiento del paciente no se habría producido de no haber quedado olvidada la gasa en su interior. Y refiere a este respecto:

- El doctor Leoncio dijo que "el paciente falleció por la presencia de sangre en los pulmones, procedente de la cavidad orofaríngea, y que ello NO TUVO NADA QUE VER CON LA SUPUESTA GASA". Considera que en relación con el sangrado "no hay acción u omisión alguna que sea achacable a los cirujanos, pues PREVIO A CUALQUIER ACTUACIÓN PARA LOCALIZAR EL PUNTO DE SANGRADO ES LA ESTABILIZACIÓN DEL PACIENTE Y LA LIBERACIÓN DE LA VÍA AÉREA, QUE SON CUESTIONES DE LA EXCLUSIVA COMPETENCIA DEL ANESTESISTA, como declaró de forma tajante la doctora Ángeles (especialista en Anestesia)" .

- "Tanto la propia doctora Ángeles como el doctor Pablo Jesús y el doctor Alejandro (además de los especialistas en ORL, doctores Bernabe y Tamara) declararon a preguntas de SSª que el síndrome asfíctico sufrido por el paciente pudo tener como origen el sangrado, y no única y necesariamente la supuesta gasa" .

- "Los especialistas en ORL, los ÚNICOS ESPECIALISTAS EN LA TÉCNICA QUIRÚRGICA LLEVADA A CABO QUE INTERVINIERON EN EL PLENARIO (además de mis representados), manifestaron ambos que la forma de evitar o minimizar el sangrado en esta cirugía (esto es, la hemostasia) es la utilizada: COBLATOR y sutura de los lechos amigdalares. NO SE UTILIZAN NI SE UTILIZARON GASAS EMPAPADAS EN AGUA OXIGENADA A MODO DE HEMOSTASIA EN LOS LECHOS AMIGDALARES, PORQUE LA HEMOSTASIA Y CONTROL DEL SANGRADO YA SE CONSIGUE CON LA SUTURA".

Considera que la hipótesis declarada probada no es más que una "imaginativa" "hipótesis especulativa", con varios "puntos débiles".

"1.- LOS CIRUJANOS NO COLOCARON NINGUNA GASA EMPAPADA EN AGUA OXÍGENADA PARA HEMOSTASIA DE LAS AMÍGDALAS, PORQUE LOS LECHOS AMIGDALARES SE SUTURARON, Y EN ESO CONSISTE LA HEMOSTASIA DE LAS AMÍGDALAS.

2.- NO HUBO NINGUNA HERIDA SIN HEMOSTASIA, Y MENOS EN LAS AMÍGDALAS, DONDE EL EFECTO HEMOSTÁTICO LO PRODUCE LA SUTURA.

3.- LOS CIRUJANOS REVISARON EL CAMPO TRAS LA CIRUGÍA Y NO HABÍA SANGRADO ALGUNO.

4.- LA PROPIA SENTENCIA AFIRMA QUE "de no haber dejado olvidada la gasa, la extremada delicadeza adoptada por los cirujanos en la prevención de la hemorragia, habría evitado casi por totalidad los riesgos de producción de la misma". EFECTIVAMENTE, LA HEMOSTASIA EN LA CIRUGÍA Y EL CONTROL DEL SANGRADO SE LLEVÓ A CABO CON EL USO DEL COBLATOR Y CON LA SUTURA DE LOS LECHOS AMIGDALARES, NO COLOCANDO GASAS EMPAPADAS EN AGUA OXIGENADA EN LAS AMÍGDALAS (que no sangran porque están suturadas)" .

Se impugna la calificación jurídica, argumentando que no se puede atribuir mayor responsabilidad a quienes no contaron las gasas ni tenían obligación de hacerlo, y que los olvidos de gasas o instrumental quirúrgico dentro de los pacientes suele calificarse como imprudencia leve.

Se argumenta que "como señala el artículo 11 del Código Penal , los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. ¿Dónde está el especial deber jurídico del autor infringido en este caso, cuando se confía en un contaje correcto? ¿Qué es lo que no hicieron los cirujanos que, de haberse llevado a cabo, hubiera evitado el resultado?" .

Ante lo que concluye:

" Todo ello nos lleva a afirmar, como a afirmamos en el plenario y ahora reiteramos, a la vista de las pruebas practicadas y en aplicación de la normativa y jurisprudencia penal que regula el delito de imprudencia profesional, que las consecuencias jurídico penales derivadas del hecho de un error en el contaje de gasas tienen que ser, para los cirujanos, las mismas (y nunca peores) que para las enfermeras que llevaron a cabo el contaje y cometieron el error: es procedente la calificación de la conducta de los dos cirujanos bajo el tipo de la imprudencia leve (tipificada al tiempo de la ocurrencia de los hechos bajo el tipo de artículo 621.2 del Código Penal previo a L.O. 1/2015), con las consecuencias penológicas y en materia de responsabilidad civil que igualmente recoge la sentencia recurrida: la prescripción de las faltas de muerte por imprudencia leve, sin pronunciamiento en materia de responsabilidad civil y costas ".

TERCERO.- Entendemos que no procede la estimación del recurso interpuesto por los dos cirujanos acusados.

Compartimos en lo esencial la razonable y muy razonada valoración que hace el Juez a quo cuando afirma que fue la conducta descuidada de los cirujanos lo que generó las dos causas determinantes de la producción del resultado de muerte del paciente: El olvido de una gasa en el interior del cuerpo del paciente, y la deficiente hemostasia de una de las heridas producidas por la intervención.

Hacemos nuestras las consideraciones que se realizan en la sentencia recurrida acerca del hecho declarado probado de que una gasa quedara en el interior del cuerpo del paciente. La declaración de la anestesista acerca del hallazgo de la gasa cuando fue a intubar nuevamente al paciente, tras la crisis producida una vez que había finalizado la intervención, ha quedado corroborada por los propios cirujanos acusados que realizaron la operación (quienes han coincidido al declarar que, efectivamente, oyeron a la anestesista decir, en dicho momento, "coño, os habéis dejado una gasa"), y por la enfermera Lorenza (quien declaró que la anestesista Rafaela le pidió unas pinzas Magill; porque, aunque dicha enfermera dijo que no recordaba exactamente cuándo le pidió dichas pinzas -si antes o después de pedirle nuevamente el tubo orotraqueal para volver a intubar al paciente-, y que no vio sacar la gasa, lógicamente tuvo que pedírselas para extraer algo de la cabeza del paciente, sobre la que, según dijo la enfermera Lorenza, se posicionó la anestesista).

Dicha gasa olvidada terminó alojándose en la entrada de las vías respiratorias del paciente, obstruyendo estas. No sabemos con certeza si esto se produjo inmediatamente después de la desintubación (esto es, de la extracción del tubo orotraqueal, tras la intervención), o si pasaron unos minutos antes de que la gasa fuera a alojarse allí. Porque, aunque la enfermera Lorenza dijo que el espasmo del paciente se produjo justo después de la desintubación, todos los demás intervinientes que han declarado sobre ello dijeron que pasaron unos minutos desde la extubación hasta que se produjo el episodio de crisis, con el espasmo y agitación del paciente. En particular, esto es lo que declaró la anestesista Rafaela. Atendiendo a las consideraciones que hizo el médico forense, parece que debe pensarse que, si efectivamente la situación de crisis se produjo algún tiempo después de la extubación, dicha situación de crisis debió de producirse cuando ya había penetrado suficiente sangre en los pulmones (sangre procedente de la herida que estaba taponando la gasa olvidada, y que habría quedado al descubierto, emanando sangre, tras el movimiento de la gasa, y que terminó alojada en la entrada de las vías respiratorias -de allí la extrajo la anestesista con las pinzas Magill-), bien como consecuencia de ello exclusivamente, o bien como consecuencia también del ahogamiento inmediato producido con la gasa cuando esta quedó alojada finalmente en la entrada de las vías respiratorias.

Lo cierto es que las vías respiratorias superiores e inferiores estaban completamente ocupadas por sangre procedente de la cavidad orofaríngea por inspiración (informe de autopsia -folios 91 y s.s.-, y declaración en el plenario del médico forense); y que en el momento en que la anestesista fue a realizar la nueva intubación a raíz de la situación de crisis producida, había una gasa encima de la vía respiratoria, obstruyéndola, que tuvo que ser extraída por aquella.

Sobre el trozo de tejido biológico procedente de la resección amigdalar-palatina, de unos cinco gramos que fue encontrado en la tráquea, el médico forense dijo en el plenario que no era de suficiente entidad como para producir la asfixia ni en atragantamiento.

Con respecto a la deficiente hemostasia de la zona intervenida, ello está íntimamente relacionado con el olvido de la gasa en el interior del cuerpo del paciente.

Hubo hemostasia deficiente porque hubo un foco de sangrado que no quedó debidamente asegurado o cerrado. Parece evidente que, si quedó olvidada una gasa, los cirujanos olvidaron o no revisaron debidamente el foco de sangrado que había quedado taponado con la gasa que resultó olvidada. Y cuando la herida o foco de sangrado que estaba siendo taponado por la gasa quedó al descubierto, probablemente al producirse la extubación, ello produjo un sangrado qué, según dijo el médico forense, podría ser importante. No hubo una cuidadosa revisión de la zona intervenida, porque una gasa quedó olvidada en dicha zona. Y la gasa ocultó la existencia de un foco de sangrado, el cual no quedó por ello debidamente cerrado o asegurado. La hemorragia producida por la deficiente hemostasia provocó la obstrucción de las vías aéreas.

No se comparte la valoración que se propone en el recurso de los cirujanos apelantes. A nuestro juicio, ha quedado probada la deficiente hemostasia de la zona intervenida, y la incidencia de ello y de la gasa olvidada (que es una consecuencia, como hemos visto, de la deficiente o descuidada hemostasia) en la producción del resultado final. Nos parece indudable que es responsabilidad de los cirujanos la realización de la debida hemostasia en la zona intervenida. Incluso la perito propuesta por los cirujanos, la sra. Tamara, declaró que la revisión del campo quirúrgico es competencia del cirujano, no del anestesista. De la misma forma, nos parece indudable que, sin perjuicio de otras posibles responsabilidades que en su caso puedan concurrir, son los cirujanos que realizan una intervención quirúrgica como la que nos ocupa, los máximos responsables de que pueda quedar olvidada una gasa en el cuerpo del paciente, dado que son ellos quienes dominan el acceso visual del campo de operación, y quienes deben revisar este antes de la finalización de su intervención.

CUARTO.- Con respecto a la calificación de la imprudencia de los acusados, compartimos las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida por virtud de las cuales se excluye su calificación como leve. El "doble descuido" al que se hace referencia en la sentencia recurrida, estudiado con detenimiento en esta, y en el anterior razonamiento jurídico de esta resolución, excluye a nuestro juicio que se pueda pensar en calificar como leve la infracción del deber de cuidado producido. Todos los peritos intervinientes a lo largo de la causa han dicho que el riesgo de hemorragia es uno de los principales riesgos (si no el más importante) que se pueden producir en este tipo de intervenciones. Es por ello que el deber de cuidado interno (el que permite apreciar la existencia de situaciones de peligro o riesgo) debió hacer que los cirujanos extremaran el cuidado en la hemostasia de las heridas de la zona intervenida. Entendemos que, no solo no lo hicieron así, sino que al realizar la intervención no actuaron con el debido deber de cuidado externo, ya que se olvidaron de uno de los focos de sangrado y dejaron incluso una gasa olvidada en él.

Mayores dudas plantea, tras la entrada en vigor de la nueva regulación de la imprudencia introducida por la LO 1/15, de 30 de marzo, si la imprudencia debe ser calificada como grave o como menos grave. El Juez a quo se decanta por esta última calificación, y por ello aplica la normativa actualmente vigente desde el 1 de julio de 2015.

La apelante sra. Florinda solicita que se califique la imprudencia como grave (y profesional), aplicando el art. 142.1 y 3 vigente en la fecha de los hechos, o el art. 142.1 y 3 vigente desde el 1 de julio de 2015, que prevén las mismas penas.

También el Ministerio Fiscal se adhirió a la calificación de la imprudencia como grave.

El Juez a quo argumenta, después de afirmar que en su opinión la imprudencia cometida se corresponde con la imprudencia menos grave, en la nueva clasificación de la imprudencia operada por la LO 1/15, que "sin embargo, no se considera que su actuación esté afectada por la ausencia u omisión de las más elementales medidas de cuidado o atención, ni que se hayan desatendido las cautelas o precauciones que observaría incluso el menos diligente o cuidadoso. Mas bien se interpreta que su conducta se adaptó a la ausencia u omisión de medidas de cuidado que adoptaría una persona medianamente diligente, esto es un facultativo medio en el desarrollo de una intervención como la analizada".

Con independencia de lo discutible y opinable que puede resultar la calificación de la imprudencia, entendemos que, en cualquier caso, no podemos empeorar la condena de primera instancia, dados los límites jurisprudenciales que desde la STC núm. 167/02 se venían estableciendo en la jurisprudencia a la posibilidad de revocación en sede de apelación, de sentencias penales absolutorias en primera instancia, y a la posibilidad de agravar o empeorar en apelación la condena en primera instancia del acusado. Doctrina jurisprudencial de la que se hizo eco el legislador, implantando de lege data un modelo fuertemente restrictivo de revisión de sentencias penales absolutorias desde la reforma introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Dado que, con arreglo a la Disposición Transitoria única, apartado 1º, de la Ley 41/15, no es aplicable la normativa implantada por la nueva Ley ( "esta Ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor"), debemos estar al cuerpo de doctrina jurisprudencial conformado a partir de la STC núm. 167/02, sobre las posibilidades de revisión en apelación de sentencias penales absolutorias, o más ampliamente de revisión in peius.

La valoración de la gravedad de la imprudencia (y la conceptuación de esta como común, o como profesional) conlleva un análisis en el que están concernidos componentes fácticos. Se trata de valorar la gravedad de la infracción del deber de cuidado, en este caso en relación en el ejercicio de una actividad o profesión que conlleva riesgos, o que se desarrolla sobre situaciones de riesgo. La nueva clasificación de la imprudencia instaurada desde la reforma introducida por la LO 1/15, opera sobre categorías o conceptos indeterminados sobre los que en la doctrina no existe acuerdo ni siquiera a la hora de intentar delimitar de forma general y abstracta, qué supuestos incluye la imprudencia menos grave (si los supuestos más graves de la antigua imprudencia leve; si los de menor gravedad de la antigua imprudencia grave; o si se nutre con unos y con otros; o si se trata de un nivel de imprudencia, que requiere una previa valoración de la intensidad o relevancia de la infracción del deber de cuidado que sería constitutivo de la imprudencia grave, y que se degrada en función de las circunstancias - STS 421/20, de 22 de julio-).

En este panorama, es inevitable que la calificación de la imprudencia se realice operando sobre componentes fácticos de los hechos enjuiciados; no tratándose de una cuestión exclusivamente jurídica, de las que autorizan su revisión por el órgano de apelación para revocar la sentencia absolutoria de primera instancia, o para agravar la condena de primera instancia, sin audiencia del acusado.

En la sentencia del Pleno del TC núm. 88/13, citada por la STC núm. 125/17, de 13 de noviembre, se concluía que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 , vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal".

De esta doctrina se exceptuaban (y parece que deben seguirse exceptuando en el nuevo régimen de revisabilidad de las sentencias penales de apelación, instaurado por la Ley 41/15) únicamente los supuestos en los que se tratara de cuestiones estrictamente jurídicas. Por tales se entiende, en la STC núm. 125/17, de 13 de noviembre, aquellas que "se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia".

En la sentencia recién citada se precisa que la exigencia de vista o audiencia por el Tribunal de apelación sería necesaria también en los casos en que, aunque no se altere el relato de hechos probados declarado en la instancia, el órgano de revisión "efectúa una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los reconsidera", situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas; lo cual ocurre siempre que la revisión exprese "una toma de posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad" y la valoración de esta.

En la STC núm. 149/19, de 25 de noviembre, se dice:

" Conforme a esta doctrina constitucional, la posibilidad de condenar o agravar la condena sin audiencia personal del acusado se reduce a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( SSTC 88/2013, FJ 8 , y 125/2017 , FJ 5). Por el contrario, resulta incompatible con el derecho a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial "condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado" ( STC 125/2017 , FJ 3). Asimismo vulnera ese derecho la condena o agravación en vía de recurso consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado al que no se dio oportunidad de exponer su versión personal sobre su participación en los hechos (últimamente, en extenso, SSTC 125/2017, FJ 5 , y 88/2019 , FJ 3; y STEDH de 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España , § 38, citada con profusión, entre otras, en las más recientes SSTEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, §§ 38, 43 , y de 24 de septiembre de 2019, asunto Camacho Camacho c. España , § 30)".

En la STS núm. 618/22, de 22 de junio, del Pleno, se establece que solo es posible la revocación in peius sin audiencia personal del acusado por el órgano de apelación cuando la revocación se base en una cuestión estrictamente jurídica, sin cuestiones fácticas, operando un juicio de subsunción que resulta "de los hechos que se declaran probados, sin ningún elemento fáctico aditivo, ni revalorización de las informaciones probatorias".

Entendemos que no cabe la revisión cuando lo que se pide implica modificar en alguna medida el juicio fáctico, y esta modificación tiene como soporte una nueva valoración de la prueba.

La estimación del recurso de la acusación particular precisaría de un nuevo juicio en el que están concernidas cuestiones de hecho, que requerirían una nueva valoración y reconsideración de la prueba y de los hechos probados. Como esto no se puede hacer sin esa previa audiencia personal del acusado por el Tribunal de apelación, y dicha audiencia no es legalmente factible, la pretensión formulada estaba abocada al fracaso. A este respecto, decíamos en nuestra sentencia núm. 277/14, de 1 de septiembre, lo siguiente:

" Por tanto, entendemos que en este caso no cabía agravar la condena de los acusados sin la previa audiencia personal de casos por el Tribunal de la segunda instancia. Y en nuestra opinión no cabía plantearse (por aplicación del principio de legalidad, en su vertiente o garantía procesal, según la cual nadie puede ser condenado sino por el Juez o Tribunal ordinario predeterminado por la Ley y siguiendo el procedimiento legalmente preestablecido) la posibilidad de practicar una audiencia no prevista específicamente en la L.E.Crim., y que incluso pudiera entenderse vedada con arreglo al art. 790.3 de la L.E.Crim . (véanse nuestra sentencia núm. 222/11, de 18 de mayo , y los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias Provinciales de Castellón -de 6 de mayo de 11-, Valencia -de 25 de abril de 2013- y Madrid -de 25 de abril de 2013-)".

En el mismo sentido se pronunció el TS en su acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012, recogido posteriormente en innumerables sentencias (véase la STS núm. 210/20, de 21 de mayo).

QUINTO.- No se estima la pretensión civil formulada por la sra. Florinda.

Si se está conforme en que se aplique el sistema de valoración del daño previsto en el ámbito de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, debe estarse a la normativa vigente en la fecha de los hechos, esto es, la normativa anterior a la Ley 35/15 (esta última entró en vigor el 1 de enero de 2016), que es la que se aplica en la sentencia recurrida (así se establece en la Disp. Transitoria de la Ley 35/15). El carácter orientativo del baremo fuera del ámbito de la circulación de vehículos a motor no puede manejarse en la forma pretendida por la parte recurrente. Así se ha indicado por el TS (Sala 1ª) en su sentencia núm. 460/19, de 3 de septiembre, oportunamente traída a colación por las partes acusadas en sus alegaciones contra el recurso de la sra. Florinda. En el mismo sentido se pronuncia la STS núm. 223/13, de 12 de abril.

SEXTO.- Recurso de apelación interpuesto por "SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS" .

Alega la parte recurrente que se ha prescindido por completo en la sentencia recurrida de entrar a examinar las alegaciones realizadas por aquella en función de la calificación del contrato de seguro que celebró con la Consellería de Sanidad Valenciana, como seguro de grandes riesgos. Insiste en que no se hace "una sola mención a la cuestión fundamental esgrimida por esta parte" (distinta de la problemática que plantea el art. 20 de la L.C.S.), y que "no tuvo a bien el Juzgador argumentar siquiera mínimamente por qué el artículo 44.2 LCS no tiene cabida en el presente caso". Dice que nos hallamos ante una "total y absoluta incongruencia omisiva".

Argumenta que la cláusula 2.1 de la póliza dice que el asegurador "deberá cubrir las indemnizaciones que en concepto de responsabilidad civil directa sean reconocidas por sentencia penal firme"; por lo que no existió demora por la aseguradora.

Dice también que estamos ante un seguro de grandes riesgos, "en los que el art. 44 LCS elimina la aplicación imperativa de las normas recogidas en los arts. 2, 3 y concordantes de la Ley, dirigidos a la protección del asegurado como parte contractual más débil". Añade que tales seguros se regirán en primer lugar por la autonomía de la voluntad de las partes, siendo esta la que delimita el objeto del seguro en la cláusula 2.1 de la póliza.

Cita, en apoyo de su tesis, la sentencia de la Sala 1ª del TS núm. 545/20, de 20 de octubre.

Y añade que "se trata, además, de una delimitación temporal del riesgo plenamente oponible al tercero perjudicado, puesto que no se trata de una excepción que pudiera corresponder al asegurador contra el asegurado, sino que estamos hablando del contenido propio del contrato, de la delimitación objetiva de los riesgos cubiertos, de donde nace en último término la acción del tercero (pues sin cobertura aseguradora no hay acción)".

SÉPTIMO.- No es estimable el recurso interpuesto por la aseguradora.

En primer lugar, si la parte interesada considera que hay "una total y absoluta incongruencia omisiva", debió interesar, previamente a la interposición del recurso de apelación, el complemento de sentencia con arreglo a lo previsto en el art. 267.4 y 5 de la LOPJ. La intervención de este Tribunal es revisora de lo resuelto en primera instancia. No se puede denunciar incongruencia omisiva, para que sea subsanado por el órgano de la segunda instancia, cuando no se ha intentado previamente la subsanación de sentencia con arreglo al art. 267 de la LOPJ. En otro caso, la parte se salta el pronunciamiento de primera instancia, y pide que el órgano de apelación resuelva "per saltum", sin pronunciamiento de primera instancia (véase las STS núm. 359/17, de 23 de febrero, 289/13, de 28 de febrero, 33/13, de 24 de enero, o la más reciente 191/20, de 20 de mayo).

En segundo lugar, y en todo caso, si se considerara que el juzgador de primera instancia sí ha resuelto la cuestión planteada, pero sin motivación alguna (pues es evidente que nada razona sobre el primer motivo de oposición al pago de los intereses moratorios por la aseguradora), no nos parece estimable la argumentación esgrimida por la parte recurrente.

De una parte, entendemos que la cláusula de referencia de la póliza se refiere al límite económico de las indemnizaciones, y no puede interpretarse como una delimitación de la responsabilidad cubierta que excluya la aplicación del régimen general de los intereses moratorios de las aseguradoras, regulados en el art. 20 de la LCS.

De otra parte, el TS (Sala 1ª) se ha pronunciado específicamente sobre la problemática que puede plantear la aplicación del art. 20 de la LCS en relación con los seguros de grades riesgos. En la STS núm. 780/2009, de 2 de diciembre (ponente: Xiol Ríos), se dice lo siguiente:

" Por otra parte, el hecho de que pueda tratarse de un seguro de grandes riesgos significa la no-sujeción a las normas de la LCS como normas imperativas ( artículo 44 LCS ), pero, dado que el principio a que responde esta excepción solo tiene sentido entre las partes contratantes, no exime a estas del cumplimiento de las normas imperativas que rigen respecto de los terceros perjudicados, como ocurre respecto de la acción directa que corresponde a estos y el régimen de intereses por mora de la aseguradora respecto de ello. En suma, no se advierte que la sentencia recurrida haya incurrido en infracción legal alguna cuando considera que la naturaleza del contrato celebrado, la intervención en él de una Administración pública, y los pactos entre la Administración asegurada y la aseguradora no pueden impedir el cumplimiento de las normas sobre fijación de intereses legales por mora en cuanto afectan al tercero perjudicado".

Y destaquemos que en la STS citada en el recurso (la STS núm. 545/20, de 20 de octubre), la misma dice que el supuesto contemplado en ella no guarda identidad de razón con el contemplado en la STS núm. 780/09, de 2 de diciembre (en que el recurso se circunscribía a la aplicación de los intereses del art. 20 de la LCS), a la que expresamente se remite.

En el mismo sentido se pronunciaba la STS (Sala 2ª) núm. 588/14, de 25 de julio, que no ha de entenderse rectificada por la ulterior núm. 649/20, de 1 de diciembre, en cuanto que esta se refiere a las cláusulas "claim made" previstas en el art. 73 LCS.

OCTAVO.- De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la L.E.Crim., procede la imposición a las partes apelantes de las costas de esta alzada derivadas de los recursos respectivos por ellas interpuestos.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación: