Sentencia Penal 517/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 8646/2022 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS núm. 1752/2019, de 29 de mayo y STS 3638/2021 de 6 de octubre , entre muchas otras), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el Artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma, de manera que no sea irracional, inconsistente o manifiestamente errónea, pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

En tal sentido, conviene traer a colación la reciente STS, Sala Segunda de lo Penal número 455/2023, de 14 de junio de 2023, Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, la cual en su Fundamento de derecho segundo se refiere precisamente a dicha cuestión, afirmando lo siguiente:

" Enseña la STC 33/2015, de 2 de marzo , que es doctrina clásica -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2 - que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia.

Sólo es admisible y legitima la condena si ha mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo".

SEGUNDO.- Pues bien, a la vista de la prueba practicada en el plenario, que lo fue de conformidad con el Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, con plena observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, valorando en conciencia todas las pruebas practicadas, se desprende que los hechos se produjeron según el relato declarado probado, una vez ponderada, en conciencia, la prueba practicada bajo los principios de inmediación y contradicción, interrogatorio de los tres acusados, testifical y sobre todo por la abundante prueba documental dada por reproducida en el plenario, tal y como mas adelante se expondrá.

Consideramos que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de frustración de la ejecución previsto y penado en el articulo 257 del Código Penal a tenor del cual:

"1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Con la misma pena será castigado quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.

3. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

No obstante lo anterior, en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, o se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, la pena a imponer será de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 5.º o 6.º del apartado 1 del artículo 250.

5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara un procedimiento concursal".

El delito de Insolvencia punible constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor conforme al Artículo 1911 del Código Civil .

La doctrina y jurisprudencia, en concreto la Sentencia 138/2011 de 17 de marzo del Tribunal Supremo, establece los siguientes requisitos para que se dé este tipo penal:

1. Existencia previa de crédito contra el deudor, vencido, líquido y exigible. Es frecuente que el deudor se adelante y obtenga una situación de insolvencia ante el vencimiento del crédito o créditos y de su exigibilidad.

2. La destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Es decir, la destrucción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su patrimonio. De este modo dificulta que el acreedor encuentre elementos patrimoniales del deudor para poder cobrar.

3. Insolvencia o disminución del patrimonio que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4. Ánimo de defraudar las legítimas expectativas de cobro de los acreedores. Es un acto doloso, el deudor sabe que va a perjudicar a los acreedores.

Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental, apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore dónde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio.

La expresión "en perjuicio de sus acreedores" ha sido siempre interpretada por la jurisprudencia no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:

1. Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo.

3. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cercenada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

Conviene precisar que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una v erdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso la jurisprudencia, que habla de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añade los adjetivos total o parcial, real o ficticia, porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en la mayoría de las ocasiones precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

Desde luego, no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados, ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

Lo que se exige como resultado es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor, con su actitud de alzamiento, ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito.

Ahora bien, es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque, en ese caso, aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor, y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito.

Asimismo cabe recordar que , no concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, lo que no acontece en el caso de autos. Lo que se castiga en este tipo es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos , que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye su objeto. Este delito no tutela la figura de la "par conditio creditorum", sino que castiga la evasión u ocultación, fáctica o jurídica, del patrimonio del deudor en perjuicio de los acreedores.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y valorando la prueba practicada, en atención a lo dispuesto por el Artículo 741 de la LE Criminal, han resultado determinantes para formar la convicción del Tribunal en orden a desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados y atribuirles la comisión del hecho delictivo antes descrito, los siguientes extremos del acervo probatorio:

En primer lugar contamos con la abundante prueba documental. Así consta que los acusados Paulino y Celsa compraron la vivienda a la mercantil ASLAND S.A. hace más de 20 años mediante contrato de compraventa con un precio que en la actualidad asciende a 107.219,35 € (folios 26 y siguientes y 108 y siguientes de las actuaciones). Se inicia ante el impago de parte del precio de la compraventa el primer juicio ejecutivo número 733/94 ante el juzgado de 1ª instancia número 18 de Sevilla. No obstante en el mes de mayo de 1998 los anteriores acusados reconocen la deuda con ASLAND S.A. hasta por importe de 22.000.000 Pts que al cambio suponen 132.222,66 €. (Folios 63 a 65 de las actuaciones). Nuevamente no se atiende el pago de lo debido, razón por cual la mercantil se ve obligada a realizar un nuevo procedimiento que figura con el número 788/2013 del juzgado de Primera Instancia número 4, tal y como se ha expuesto en los hechos probados. En dichos procedimientos los acusados han recibido numerosos requerimientos.

Durante el citado procedimiento de ejecución 582/2017, los acusados Celsa y Paulino fueron requeridos para señalar bienes suficientes para cubrir el importe de la ejecución conforme al artículo 589 LEC . El primer requerimiento (folios 216 a 218) tuvo lugar mediante decreto de 1 de septiembre del año 2017, requerimiento que fue notificado a la representación de los acusados el día 4 de septiembre. Existe un segundo requerimiento de fecha 16 del noviembre de 2018, y finalmente un tercer requerimiento en fecha 3 de abril de 2019. Precisamente este último requerimiento tiene lugar cuando este procedimiento penal se había iniciado.

Pese a la existencia de estos procedimientos de ejecución, los acusados procedieron a la venta de su casa.

En el acto del juicio oral el acusado Paulino se acogió a su derecho a no declarar debido su estado de salud (según manifestó). Su esposa refirió que no sabía nada de lo del juzgado, y que procedió a la venta de la casa porque el piso era muy grande para los dos y que con el dinero obtenido pagaron deudas aunque no sabía que tenía esta deuda; manifestó que le pagaron el piso con un talón y que lo cobró su marido. Fueron al banco con su hijo para ingresar el talón en una cuenta a su nombre, ignorando si el dinero se guardó en alguna caja de seguridad. También puso de manifiesto que ella no hablaba de deudas con su marido, que éste nunca le dijo nada porque el tema económico lo llevaba él y ella lo ayudaba en su trabajo de hostelería.

No obstante la manifestaciones de la acusada en el sentido de ignorar todo procedimiento civil, por la documental obrante en autos se evidencia la existencia de tales procedimientos, en los que se le hicieron las oportunas notificaciones, resultando poco creíble que la misma se mantuviera al margen, así como que ignorara el destino que se le dio al cheque con el que se cobró la cantidad más importante de la venta de su casa.

Resulta pues patente que ambos acusados, el matrimonio formado por Paulino y Celsa, eran parte en sendos procedimientos de ejecución, que nacen ante el impago de la deuda que tienen con la mercantil ASLAND S. A. por la compra de una vivienda hace más de 20 años. Y con la finalidad de eludir el pago de la deuda pendiente con la misma, acuerdan con el hijo proceder a la venta del inmueble en cuestión. Cabe resaltar que incluso el inmueble no había sido inscrito en el Registro de la Propiedad ,sino que tal y como se expone en los hechos probados se hizo con posterioridad, de modo que los terceros compradores de la vivienda llegaron a realizar entregas de dinero cuando aún el piso no estaba inscrito a nombre de los acusados. Así lo expusieron los testigos Africa y Donato. La primera puso de manifiesto a la Sala que desconocía ,en el momento de la compra del piso, que los acusados tenían un procedimiento civil pendiente y que fue su marido ( Donato) el que se lo comentó. Esta situación derivó en que este último llegara incluso a sufrir un infarto según manifestó. Precisamente Donato refirió que cuando compraron el piso , se comprobó en la documentación que fue solicitada que aún estaba a nombre de la constructora, y fue entonces cuando aparecieron los problemas ,lo que retrasó la elevación a escritura pública de su contrato de compraventa. Manifestó que hicieron entregas de dinero, y la ultima cantidad en un talón.

Como antes se ha puesto de manifiesto, el tercer acusado don Onesimo tuvo una participación fundamental en el delito que ha dado lugar al presente procedimiento. En el acto del juicio oral, manifestó que los hijos le dijeron a los padres que la vivienda era demasiado grande para ellos y que el endoso se produjo para evitar gastos bancarios, pues si tenía una cuenta a su nombre precisamente en el Banco de Santander, entidad con la que tenía buena relación, se ahorraban los referidos gastos relacionados con el cobro del cheque. De ahí el endoso del cheque a su nombre. Preguntado por la apertura de la caja de seguridad manifestó que era porque estaba en proceso de compra de participaciones sociales de su empresa. Refirió que cuando retiró el dinero se lo entregó a su padre;y que fue el Banco Santander el que le asesoró en esta operación. Igualmente manifestó que no tenía conocimiento de los procedimientos que tenían sus padres, porque precisamente su padre se guardaba para si todos sus problemas, al igual que ignoraba que la vivienda no estaba inscrita a nombre de sus padres, teniendo conocimiento de estos hechos en la fecha en que fue declarar en el juzgado de instrucción.

No obstante las manifestaciones de este acusado, esta Sala considera que su actuación fue fundamental, pues con el endoso del cheque y la apertura de la cuenta corriente a su nombre en el Banco de Santander,(nº NUM007 en la Oficina 3142 del Banco de Santander sita en la C/ Reyes Católicos n° 10 de Sevilla) pocos días después de la venta de la casa -en concreto el 16 de mayo de 2018- y la contratación posterior de la caja de seguridad donde consideramos que fue a parar el dinero, consiguió que la mercantil ASLAND S.A viera frustrada la posibilidad de cobrar su crédito. En los folios 666 y 667 consta el referido cheque , cheque con el que se pagó a los acusados la cantidad de 217.160 € por la venta del inmueble. En el folio 463 aparece escrito del Banco Popular dirigido al juzgado de instrucción número 19 de Sevilla en el que se informa que el efecto interesado ,es decir el cheque por el importe antes descrito ,fue abonado en la cuenta de la que es titular Onesimo aperturada el 16 de mayo de 2018.

En consecuencia damos poca credibilidad al testimonio ofrecido por Onesimo quien negó en el acto del juicio oral la existencia de un plan para ocultar el dinero obtenido de la venta de la vivienda y evitar así que la querellante ejercitara su derecho de crédito.

Los dos testigos restantes, doña Aurelia y don Benjamín, empleados del banco de Santander, poca luz aportan a la causa , aunque llama cuando menos la atención que la Sra Aurelia manifestara que el importe del cheque, según le dijo el acusado Onesimo procedía de un préstamo que le habían hecho sus padres.

En definitiva pues y a tenor de lo declarado probado, consideramos que se dan los elementos del delito de frustración a la ejecución previsto y penado en los artículos 257. 1º, 2º y 42 del Código Penal del que resultan responsables en concepto de autores doña Celsa y don Paulino y su hijo Onesimo como cooperador necesario como mas adelante se expondrá. El derecho de crédito de ASLAND es indudable, iniciándose sendos procedimientos de ejecución, agotándose este delito de frustración a la ejecución, en tanto modalidad del delito de alzamiento de bienes, no con la venta del piso sino con la ocultación del dinero obtenido por esta venta, pues se hace"desaparecer" el dinero de la esfera patrimonial de los acusados, lo que se consigue gracias a la intervención de Onesimo, colocándose así sus padres en una situación de insolvencia.

Sin duda concurre un ánimo de defraudar las expectativas de ASLAND SL del cobro de su crédito, sin que conste que existan otros bienes con los que poder obtener la satisfacción del mismo.

Por tanto concurren todos lo elementos del tipo previsto y penado en el articulo 257 del Código Penal , sin que nos encontremos ante el tipo previsto en el articulo 258 del mismo cuerpo legal.

En este orden de cosas la Sala considera que no estamos ante un delito continuado tal y como mantiene la acusación particular.

No podemos olvidar que la Jurisprudencia mantiene la cualidad del delito de alzamiento de bienes (y por ende el delito de frustración a la ejecución) como de mera actividad, de tendencia y de peligro y así la STS de 26 de diciembre de 2000 nos indica que (el delito de alzamiento de bienes se configura como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores..., es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido por el tipo, pues el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección del delito sino a la fase de su agotamiento. En igual sentido se pronuncian las SSTS de 15 de junio de 2001, 25 de septiembre de 2001, 25 de abril de 2002.

Respecto de la inexistencia del delito continuado se pronuncian igualmente las SSTS de 24 de noviembre de 1992 y 13 de marzo de 2002 y en concreto, la segunda nos indica como todos los actos con finalidad de alzamiento realizados por una persona en perjuicio de los acreedores que cuando los realice tenga, constituyen un solo y único delito de alzamiento de bienes, porque la estructura de tal delito se refiere a una actuación global que absorbe datos aislados pero realizados todos con una finalidad defraudatoria, lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado.

En consecuencia los acusados no han cometido más que un solo delito de frustración a la ejecución mediante distintos actos, diferenciados en el tiempo, (venta de la casa, endoso de talón en favor del hijo, ingreso inmediato posterior de la cantidad correspondiente al talón en entidad bancaria en cuenta a nombre del hijo... tal y como se describe en los hechos probados), pero con la finalidad de defraudar la posibilidad de que el acreedor consiga la satisfacción de sus derechos. Constan acreditados todos los elementos del tipo delictivo razón por la cual procede dictar sentencia condenatoria por delito previsto y penado en el articulo citado.

CUARTO.- Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico puede concluirse que del referido delito del articulo 257. 1º,2º y 4º resultan responsables en concepto de autor los acusados Paulino y doña Celsa ,de acuerdo dispuesto en los arts. 27 y 28 CP, y don Onesimo como cooperador necesario, pues consideramos que el delito de alzamiento de bienes (en su modalidad de frustración a al ejecución) del artículo 257 del Código Penal no solamente puede ser cometido por el deudor.

La sentencia de 27 de septiembre de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ha declarado que "la regulación del delito de alzamiento de bienes conduce a afirmar que en el autor debe concurrir la condición de deudor, pues en los dos supuestos del artículo 257 se hace referencia al perjuicio de sus acreedores."No obstante, añade la Sala "como la jurisprudencia ha reconocido, no es imposible la participación de extraneus, no ya como autores, pero sí en concepto de cualquiera de las figuras asimiladas o equivalentes a la autoría, que en el Codigo Penal se contemplan y que vienen castigadas con la misma pena, salvo la aplicación, potestativa y no necesaria, del artículo 65 del mismo Código. Por otro lado, el tipo no requiere la causación efectiva de un perjuicio, sino la intención de causarlo, por lo que no es necesario acreditar que la conducta ha llegado a perjudicar a los acreedores. La concurrencia de esa posibilidad de perjuicio que mueve al autor debe examinarse en atención al momento en el que se desarrolla la conducta."

Más recientemente , el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de mayo de 2023 alude igualmente a la figura del "extraneus". En esta sentencia se dispone lo siguiente " ... su participación como coautor por cooperación necesaria se ha venido reconociendo repetidamente por la jurisprudencia, cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con éste para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a efecto la acción fraudulenta ( STS 1962/2002, de 21-11 ). Por ello esta Sala ha resuelto que el partícipe de un delito con elementos especiales de autoría como es el alzamiento de bienes, al no reunir en su conducta todos los elementos de la tipicidad, en este caso la condición de deudor, puede ser reducida la penalidad en un grado conforme el art. 65.3 CP , pues la condición de deudor que exige el tipo no es atribuible al partícipe, necesario o no ( SSTS 652/2006, de 15-6 ; 792/2016, de 20-10 ). No es preciso que el "extraño" tenga intención de defraudar a los acreedores del deudor, con tal que conozca que, con su participación, coopera a dicho resultado ("... indudablemente, son autores de tal delito de alzamiento en este caso, quien sin pretender defraudar las expectativas de los propios acreedores [del deudor] contribuye a la ejecución de ese propósito de otras personas realizando un acto sin el cual el delito no se había efectuado", ver STS 1133/2002, de 18 de junio ).

La participación del extraneus , al no ser el destinatario directo de tal reproche penal, no infringe frontalmente la norma, sino colabora con sus actos a tal infracción, de manera que ha de obtener menor respuesta que sus destinatarios directos, operación ésta que ha sido silenciada por la Sala sentenciadora de instancia, sobre la cual no se pronuncia, a pesar de tratarse de un precepto de carácter general en la teoría del delito y de la imposición de la pena, razón por la cual, al solicitarse una menor respuesta por los recurrentes, bien por vía de su invocación, o como consecuencia de una disminución de la pena por razones de la duración del procedimiento, implícitamente esta Sala Casacional ha de pronunciarse al respecto, y tal apartado de la decisión ( STS 1388/2011, de 30 de noviembre ).

Traemos igualmente a colación la doctrina resultante de nuestra Sentencia de 23 de diciembre de 2009 , junto a la 627/2006, de 8 de junio , pues si el "extraneus" no puede ser autor en el caso de delitos especiales, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción o cooperación necesaria-, que consistan en aportaciones esenciales para la conculcación del tipo penal..".

En el caso que nos ocupa, la intervención de Onesimo, descrita anteriormente, ha sido sin duda esencial y determinante, pues con la misma se consigue frustrar la posibilidad de que el acreedor ASLAND consiga la satisfacción de su derecho de crédito.

QUINTO.- Concurre en autos la atenuante muy cualificada de reparación del daño, pues se ha consignado la cantidad de 100.418,30 euros, cantidad que ha sido entregada a la acusación particular.

Conforme tiene declarado nuestra Jurisprudencia, así entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2005 ,.." el artículo 21.5 del Código Penal considera circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Ha desaparecido de esta atenuante, en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor en cuanto podía referirse a la presencia de algún sentimiento de arrepentimiento por la acción ejecutada, y destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del daño que le hubiera sido ocasionado, unida a la actitud externa del delincuente que, a través de la reparación, se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma. Asimismo es de tener en cuenta la amplia posibilidad temporal, pues el Código permite que esa reparación o disminución se efectúe en cualquier momento del procedimiento, siempre que sea antes del acto del juicio oral.

En ocasiones puede presentar problemas la valoración de una disminución o reparación parcial del daño y en esos casos habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima.

Por otra parte, esta Sala ha entendido que no puede valorarse como reparación el cumplimiento del requerimiento judicial relativo a la prestación de fianza para garantizar el cumplimiento de las responsabilidades civiles. Así, en la STS núm. 455/2004, de 6 de abril EDJ 2004/31390 , se decía que "la consignación debe obedecer a la finalidad voluntaria del pago, y no puede estar condicionada a la exigencia del juez de instrucción en la pieza de responsabilidad civil".

En el caso actual, la cantidad ha sido consignada antes de la celebración del acto del juicio oral y se trata de una cantidad significativa. No se puede olvidar que la principal razón de ser de esta atenuación ex post ""factum"", concretamente por la reparación del daño, es la protección de las víctimas del delito, premiando de alguna forma la conducta del presunto culpable dirigida a disminuir o a reparar en la medida de lo posible el perjuicio que a la víctima le ha causado la acción cometida, sin perjuicio de la posibilidad de continuar defendiendo la ausencia del carácter delictivo de la misma, o incluso, la ausencia de pruebas de su comisión.

En estos mismos términos se ha pronunciado esta Sala en sentencia de fecha 3 de mayo de 2005

Como consecuencia de ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del Código penal, procede reducir la pena impuesta en dos grados para los tres acusados según los términos que a continuación se indicarán.

SEXTO.- En orden a la aplicación de la pena, habida cuenta de la penas previstas para el delito enjuiciado que tiene un marco penológico que va de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses, teniendo en cuenta que la pena se impondría en su mitad superior, la pena a imponer seria de dos años y medio a cuatro años de prisión y de dieciocho meses multa a veinticuatro.

En este orden de cosas teniendo en cuenta la atenuante muy cualificada de reparación del daño, pues los srs Paulino y Celsa han consignado la cantidad descrita en autos, procede imponerles la pena inferior en dos grados.

Asimismo respecto de Onesimo, en su condición de cooperador necesario , procede por aplicación del articulo 65 del Código Penal, imponerle la pena inferior en dos grados.

La pena inferior en grado abarca el marco penológico de siete meses y dieciocho días a un año y tres meses de prisión y la multa de tres a seis meses .

En consecuencia, teniendo en cuenta las circunstancias obrantes en autos, procede imponer la pena a los tres acusados de OCHO MESES DE PRISION Y TRES MESES DE MULTA CON CUTA DE CUATRO EUROS con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con aplicación del artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago.

SEXTO.- Cuando se sigue un procedimiento penal por delito de alzamiento de bienes, - frustración a la ejecución en este caso - se plantea la duda para el caso de que sea condenado penalmente su autor, si también será condenado a que abone en concepto de indemnización como responsabilidad civil el importe del crédito que ostenta el acreedor denunciante.

En el caso de autos el Ministerio Fiscal la fija en la cantidad de 100.418,30 euros, cantidad que ha sido consignada y entregada a la acusación particular, que por el contrario interesa suma más elevada, en concreto 330.695,80 €.

El Tribunal Supremo ha declarado en varias ocasiones que la responsabilidad civil en el delito de alzamiento de bienes no incluye el importe del crédito que es el presupuesto del delito y no su consecuencia. La responsabilidad civil por los delitos de alzamiento de bienes ha de contraerse según una jurisprudencia conocida, a una peculiar forma de restitución consistente en la anulación de los negocios jurídicos fraudulentos para reintegrar al patrimonio los bienes extraídos ( art. 1305 del Código Civil). El montante de la obligación eludida no puede formar parte de la condena pues no es consecuencia del delito: es su presupuesto y por definición ha de ser preexistente. Así entre otras sentencia del Tribunas Supremo de fecha 15 de mayo de 2014.

En este delito de frustración a la ejecución, aunque culmine la causa con condena al deudor, la condena por delito de alzamiento no es título judicial declarativo de la existencia de deuda alguna a favor del acreedor y menos aún se puede condenar a su a su pago.

La sentencia de fecha 7 de noviembre de 2020 recuerda una línea jurisprudencial que hay en sentencias como la de 23 de enero de 2020 o la de 15 de abril de 2014, en la que se dice que la condena a indemnizar en una cantidad "no se corresponde con el presupuesto de imputación de la responsabilidad civil previsto en el artículo 116 CP: el daño provocado por el hecho en que consista el delito. La deuda tributaria que actúa como valor indemnizatorio es un prius fáctico del delito, pero nunca una consecuencia del mismo, por lo que la sentencia penal no puede establecer obligaciones indemnizatorias que se sitúan cronológicamente previas a la comisión delictiva. Los únicos pronunciamientos civiles que cabe son aquellos que sirven para que los bienes que han sido objeto de ocultación o alzamiento "retornen" al patrimonio del insolvente para que de esta manera los legítimos acreedores puedan hacerse pago de sus deudas.

Como se afirma en la sentencia de este Tribunal 170/2020, "el crédito previo no es transformado por la incidencia de un delito de alzamiento de bienes que por esencia ha de ser posterior al nacimiento y constitución de la obligación. Este es un punto de partida claro. Tras la comisión del delito de alzamiento de bienes el crédito permanece sin variación alguna. El acreedor puede reclamarlo en virtud de la fuente que lo fundase -un contrato, la ley, un delito...- ante la jurisdicción correspondiente". No es posible, por ello, constituir mediante la condena penal un nuevo título de pedir distinto al que originó el crédito pues supondría, además, modificar su propio objeto y causa, introduciendo, como consecuencia, un riesgo alto de enriquecimiento injusto".

Las consecuencias de un pronunciamiento indemnizatorio en esta causa, supondría duplicar un título de ejecución, pues ya se cuenta con uno en las jurisdicción competente. Recordemos que por auto de fecha de fecha 1 de septiembre de 2017 del Procedimiento de Ejecución Provisional 582/2017 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Sevilla, se acordó despachar ejecución por la cantidad de 100.418,30 euros de principal más 30.125,49 para intereses y costas. Sorprende cuando menos que ahora en noviembre de 2023 se interese la cantidad tan elevada de 330.695,80 €.

En conclusión pues la responsabilidad civil en el delito de alzamiento de bienes no incluye el importe del crédito que se ha visto afectado por el delito, y no se debe incluir en la sentencia condenatoria, lo que no quita que el acreedor, la mercantil ASLAND S.A, pueda ir a la vía civil o la correspondiente para reclamar ese crédito. En este caso continuar con el procedimiento de ejecución descrito.

SEPTIMO.- Conforme al art. 123 del CP las costas se impondrán a los criminalmente responsables de un delito o falta. Por tanto, declarada la responsabilidad criminal de los acusados debe condenárseles al pago de las costas causadas en proporción legal, sin incluir las de la acusación particular pues no se ha acogido su pretensión en lo que a la pretensión resarcitoria se refiere, pues como se ha expuesto en razonamientos anteriores corresponde su determinación final a la jurisdicción civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,