Sentencia Penal 57/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 15/2021 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son la consecuencia de la valoración racional de la prueba plenaria producida que permite, en los términos que después se precisarán, destruir la presunción de inocencia de las acusadas Dña. Zaira y Dña. Ángeles, no así del otro acusado, D. Matías.

El cuadro probatorio se ha integrado, por la declaración plenaria de los acusados, por la testifical de D. Herminio, D. Jesús Carlos y D. Mario, y por la documental tanto pública como privada aportada por las partes que no ha sido impugnada por ninguna de ellas.

1.1.1. La acusada Dña. Zaira, contestando solo a preguntas de su abogado, contestó que no conocía a D. Mario, que no lo acompañó a ningún notario y que no hizo ninguna operación económica con él.

1.1.2. La acusada Dña. Ángeles, contestando solo a preguntas del Ministerio Fiscal y de su letrado, explica que conoció a la Sra. Zaira hace 14 años porque necesitaba dinero para pagar un préstamo y así poder liberar la casa de su madre. Que este préstamo ascendía a 35.000 euros. Que en una inmobiliaria le remitieron a la Sra. Zaira.

Que la Sra. Zaira no se encargaba de prestar el dinero, sino que buscaba a otra gente que lo prestase. Que cuando la conoció le dijo que se lo arreglaría. Al cabo de unos días le dijo que tenían que tasar la casa por un precio alto. Como consecuencia de ello, pagó 3.000 euros por una tasación.

Explica que, como no conseguía el dinero, Zaira le llevó a un despacho de abogados donde estaba una persona llamada Candido, ya fallecido. Este le dijo que sí que le podían conseguir ese dinero, pero, a cambio, ellas tenían que entregar un dinero para desbloquear unos bonos que tenían en Suiza, para lo cual, necesitaban, a su vez, que ellas adelantasen unos 60.000 o 70.000 euros, asegurándoles que, a cambio, podrían cobrar hasta seis millones de euros. Que lo siguiente que hizo fue firmar el reconocimiento de deuda con el Sr. Mario, a instancia de la Sra. Zaira, la cual le dijo que el dinero que este le entregase lo tenía que dar para desbloquear los bonos.

Preguntada si tenía que aparecer como heredera de una herencia del extranjero ante el Sr. Mario contesta que de una herencia no, pero sí de una operación que se tenía que hacer. Sin embargo, aclara que ella misma se lo creía y que por ello se lo hizo creer a D. Mario, es decir, que no sería consciente de que estaba engañando al denunciante. Preguntada por lo que le dijo en concreto, contesta que no se acuerda.

Preguntada por qué se creyó esto, contesta que no lo sabe, que lo hacían muy bien, que le dijeron que se habían hecho otras operaciones similares.

Explica que no recuerda si celebró el contrato de compraventa con el Sr. Mario. Que el reconocimiento de deuda puede lo firmase porque era lo que hacía siempre. En todo caso, sigue diciendo que lo firmó porque creía que recibiría el dinero de Suiza en seis meses, por lo que podría devolverlo. Es decir, admite que los documentos han sido firmados por ella. Documental que, en todo caso, no ha sido impugnado por ninguna de las partes. Que puede ser que en el contrato de compraventa se ofreciese a pagar la vivienda, reiterando que confió y estaba engañada.

Más adelante, en el mismo interrogatorio, explica que firmó el reconocimiento de deuda porque creía que iba a recibir el dinero y se lo daría al Sr Mario. Respecto al dinero que se entregó al Sr. Mario en la notaría, dice que no recibió nada del mismo.

Respecto al dinero que tenía que abonar al Sr. Mario, reconoce que no ha devuelto nada de este dinero, ni del dinero de la compraventa ni del préstamo.

Dice que no conocía las circunstancias personales del Sr. Mario. Que la primera vez que lo vio fue en la notaría para la firma del reconocimiento de deuda. No obstante, en la misma declaración, más adelante, dice que puede que hubiese coincidido con él antes para hablar de la operación.

En relación con la formación del contrato privado de compraventa, contesta que se lo entregaron el mismo día en la notaría como siempre que hacían eso. Dice que no sabe quién redacta el contrato ni quién se lo dio para firmar.

La acusada, desde el inicio de su declaración pide perdón por estos hechos. Explica que está arrepentida pero que ella también ha sido engañada ya que estaba convencida de que iba a cobrar los seis o siete millones de euros de Suiza y que con eso podría devolver el dinero al Sr. Mario.

Que este fue la primera de otras operaciones idénticas que ha hecho con la Sra. Zaira y por las que ha sido condenada. Que en las otras operaciones que hizo eran muy similares. Firmaba un reconocimiento de deuda y nada más. Que no sabía las consecuencias. Que iba y firmaba como una tonta. Que no sabía que hacía nada ilegal. En todas ellas también ha sido engañada.

En último lugar, en relación con la participación del Sr. Matías, explica que no participaba en estas operaciones. Que no subió al despacho de abogados donde conoció Candido, momento en el que explicaron lo de los bonos suizos. Que desconoce si el Sr. Matías estaba al corriente de todo.

Que en las otras operaciones que hizo eran muy similares. Firmaba un reconocimiento de deuda y punto. Que no sabía las consecuencias. Que iba y firmaba como una tonta. Que no sabía que hacía nada ilegal.

1.1.3. El acusado D. Matías, contestando solo a preguntas de su abogado, explica que es la pareja de la Sra. Zaira. Relata que en el año 2011 estaba trabajando en la cocina de un restaurante. Que cuando tenía tiempo libre en su trabajo acompañó a la Sra. Zaira en alguna ocasión. No obstante, aclara que no conoce al Sr. Mario de nada y que nunca lo ha visto. Que no acudió a ninguna reunión con este ni al notario cuando se celebraron los contratos objeto de este procedimiento. Asimismo, explica que no ha recibido ni un euro de la vivienda de la CALLE000.

1.2.1. La prueba de cargo pivota sobre la declaración del perjudicado D. Mario nos permite reconstruir los hechos objeto de enjuiciamiento.

Explica que cuando ocurrieron estos hechos se encontraba en un proceso de divorcio con un estado anímico muy malo. Que puso un cartel para la venta de su vivienda y que la Sra. Zaira, a la cual no conocía de antes, se puso en contacto con él. La acusada le contó que tenía una inmobiliaria en Manacor y que estaba interesada en el inmueble. Se lo enseñó y le dijo que conocía una persona que podría estar interesada en el piso, refiriéndose a la Sra. Ángeles.

Relata que tuvo una reunión en el bar Lirio, dónde estaban presentes la Sra. Zaira y la Sra. Ángeles, a la cual le presentaron como la persona que estaba interesada en la vivienda, y un hombre cuya identidad desconoce, pero que no era el Sr. Matías. Cuenta que, durante esta reunión, la Sra. Ángeles que le explicó que era heredera una importante herencia de Argentina, la cual, por motivos burocráticos estaba parada en un banco suizo y que necesitaban un aval de 15.000 euros para desbloquearla. Por ello, le prometieron que si entregaba 15.000 euros a las acusadas, estas le para su casa, que estaba tasada en 210.000 Euros, por 240.000 Euros, explicando que fue esto lo que le motivó a celebrar el contrato.

Sigue contando que después acudió una persona a ver su vivienda que cree que era el prestamista. Que con este le puso en contacto la Sra. Zaira, la cual estuvo presente en la visita del prestamista a la vivienda. Explica el querellante que en esas fechas el piso estaba deteriorado. Por ello, durante la visita, la Sra. Zaira le dijo al prestamista que los desperfectos se los habían ocasionado unos arrendatarios que habían dejado así el piso.

Que el 15 de febrero de 2011, fecha en la que se celebraron todos los contratos, acudió a dos notarías diferentes. Que él no eligió ninguna notaría ni tampoco le explicaron por qué acudieron a ellas.

Explica que la primera notaría se firmó el contrato privado de compraventa, que lo trajo la Sra. Ángeles y que cree que lo redactó ella. Que a esa notaria también fue la Sra. Zaira.

Que en la segunda notaría estaban la Sra. Ángeles y la Sra. Zaira y el prestamista. Que ahí firmó el reconocimiento de deuda y la escritura del préstamo hipotecario. Que el prestamista entregó 15.000 euros en tres talones, dos al portador y uno nominativo. Que este talón nominativo fue a cobrarlo a un banco al que le llevaron las acusadas. Que cuando cobró ese talón, de unos 5.000 euros, le llevaron a ver a un abogado, un tal Bartolomé. Que este le dijo que mejor no subir al despacho y en un establecimiento en la calle entregó al Sr. Bartolomé los 5.000 euros. Que según las acusadas le pagaban este dinero para que hiciese las gestiones necesarias para desbloquear la herencia de Suiza. Aclara que él no se quedó nada del dinero que le entregó el prestamista. Que los dos cheques al portador directamente se los quedaron las señoras Zaira y Ángeles.

Preguntado que si se creyó le van a comprar la casa por 240.000 euros contesta que sí. Explica que tenía confianza en ello en virtud de los contratos que celebraron ese día y del hecho de que se firmasen en una notaría, por lo que no tenía dudas de ello.

Sigue diciendo que transcurridos unos tres meses desde la celebración de los contratos empezó a llamar a las acusadas y estas le dieron largas. Que nunca llegó a cobrar ningún dinero de ellas.

Que iniciaron contra él un procedimiento de ejecución hipotecaria. Que la deuda había ascendido a casi 30.000 euros. Señala que tuvo problemas para vender el inmueble porque estaba hipotecado pero que al final consiguió venderlo por 120.000 euros. Que fue a Manacor a ver si encontraba a estas señoras en la inmobiliaria pero que no existía el establecimiento, que habían desaparecido.

En relación con la vivienda objeto del procedimiento, explica que era su vivienda habitual. Que la había trabajado como funcionario de Correos durante 37 años.

Que desde estos hechos viven de alquiler en el que invierte casi la mitad de sus ingresos. Que lo pasó muy mal psicológicamente como consecuencia de estos hechos.

1.2.2. La declaración del prestamista D. Herminio, poco ha aportado al esclarecimiento de los hechos. En primer lugar, dejar constancia de que durante la instrucción declaró como investigado, pero, a petición de la acusación particular, a la que no se opuso el Ministerio Fiscal, se decretó el sobreseimiento respecto a él.

Respecto a su declaración, reconoce haber celebrado el contrato de préstamo hipotecario, haber entregado dinero, en concreto los cheques y una cantidad en efectivo, lo cual, por otra parte, ya consta acreditado en la escritura pública que, como antes se ha expuesto, no ha sido impugnada por ninguna de las partes. Fuera de ello, su declaración carece de interés visto que contesta que no conoce a ninguno de los acusados y que quien le puso en contacto con el Sr. Mario fue una inmobiliaria que en la actualidad ya ha desaparecido.

1.2.3. El testigo D. Jesús Carlos, que, al igual que el prestamista, en instrucción declaró como investigado, pero se decretó su sobreseimiento a petición de la acusación particular y sin oposición del Ministerio Fiscal; responde que no se acuerdo de la mayoría de las cuestiones que se le plantean visto el tiempo transcurrido desde los hechos; pero, lo que sí recuerda es que la Sra. Zaira le ofreció participar en este negocio pero que no lo hizo.

1.2.4. Asimismo, estos hechos han sido corroborados en parte por la propia declaración de la señora Ángeles. Sin perjuicio de la parte autoexculpatoria que tiene su declaración y que luego se analizará, aporta unos elementos que corroboran el relato del denunciante. Así, aunque dice que es por el cobro de unos bonos y no de una herencia, reconoce que contaron al Sr. Mario que necesitaban los 15.000 euros para poder cobrar un dinero en Suiza y que con ese dinero le compraría su vivienda. También reconoce que no han abonado al denunciante ningún importe, ni el del préstamo, ni tampoco le compraron la vivienda. Asimismo, en su declaración reconoce, aun cuando dice que ella también fue engañada, que ha realizado múltiples operaciones similares y que en todas ellas había un modus operandi similar, siendo su participación la de firmar diferentes reconocimientos de deuda.

1.2.5. La documental aportada, que no ha sido impugnada por ninguna de las partes permite fijar elementos fácticos controvertidos, como son el reconocimiento de deuda realizado por Dña. Ángeles, el contrato privado de compraventa sobre la vivienda de la CALLE000 y el préstamo hipotecario. En concreto la siguiente:

· Escritura pública de 15 de febrero de 2011, otorgada en la notaría de D. Víctor Alonso-Cuevillas Fortuny, de reconocimiento de una deuda de Dña. Ángeles a favor de D. Mario de 22.000 euros, fijándose que el plazo para el pago finalizará el 15 de agosto de 2011.

· Contrato privado de compraventa celebrado el 15 de febrero de 2011, en virtud del cual Dña. Ángeles compra la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM004, NUM005 de Palma, por 240.000 euros, abonándose 6.000 euros en el acto, mientras que el resto de la cantidad deberá abonarse la fecha de otorgamiento de la escritura pública, siendo el plazo máximo para ello el 14 de agosto.

· Escritura pública de préstamo hipotecario Nº NUM006 del 15 de febrero de 2011, en una notaría distinta, la del notario D. José Luis Gómez Díez, entre el Sr. Mario y el prestamista D. Herminio que actuaba como administrador único de la entidad "Promociones 1331". El préstamo se fijó en la cantidad de 27.500 euros a devolver en el plazo de seis meses, estipulándose unos intereses del 10% anual, haciendo constar que, en todo caso, aun cuando la devolución se produjese entre los primeros meses, el prestatario tendría que devolver la cantidad de 28.875 euros, en concepto de garantía; estableciéndose como garantía la hipoteca sobre la finca propiedad del Sr. Mario sita en la CALLE000 núm. NUM004, NUM005 de Palma, que constituía su vivienda habitual.

· Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Palma en los Autos de ejecución de títulos no judiciales 24/2015, por el que se despacha ejecución contra el Sr. Mario por importe de 31.934,04 euros, más otros 9.580,21 euros que se fijaron provisionalmente en concepto de intereses y costas.

1.2.6. De la prueba de cargo expuesta, la Sala llega a la convicción de que el Sr. Mario fue engañado por las acusadas Ángeles y Zaira, haciéndole creer que, si les entregaba de 15.000 euros, estas, además de devolverle en un plazo de seis meses este importe, le comprarían, en concreto la señora Ángeles, su vivienda por 240.000 euros, precio superior al de su tasación.

Asimismo, la Sala también ha adquirido la convicción de que el perjudicado realizó el negocio como consecuencia de todos los elementos con los que las acusadas rodearon al negocio para engañarle y que creyese que efectivamente iban a comprarle la casa, como presentarse la Sra. Zaira como representante de una inmobiliaria; los diferentes contratos que se celebraron en relación al negocio; el reconocimiento de deuda; el contrato de compraventa; o el contrato de préstamo hipotecario; negocios jurídicos que, además, para darle mayor seriedad y verosimilitud, se celebraron en una notaría.

Como consecuencia de este engaño, el perjudicado entregó a las acusadas el importe que recibió del prestamista, el cual nunca recuperó, y, además, tuvo que vender su vivienda para hacer frente al préstamo hipotecario por un importe inferior al de la tasación.

1.3. Una vez expuesto que a juicio de la Sala la hipótesis acusatoria ha satisfecho la carga que le incumbe, procede analizar la explicación dada por los acusados ya que, en caso de ser su versión racional y estar debidamente justificada, podría neutralizar o, en su caso, introducir una duda razonable que afecte a la convicción judicial.

1.3.1. La letrada de Sra. Zaira aduce que no hay prueba de cargo suficiente porque su nombre no aparece en ninguno de los contratos firmados. Asimismo, explica que en la versión del Sr. Mario hay varias contradicciones en relación con lo manifestado en instrucción. Además, en último lugar, habla de varias lagunas en su declaración, ya que no acaba de aclarar quienes estaban en la notaría, quien le dio los cheques y su importe.

Pues bien, estas alegaciones no pueden ser estimadas ya que sí existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Así, en primer lugar, aunque la acusada no aparezca en los diferentes contratos firmados, el denunciante la sitúa sin duda alguna como la persona que contactó con él en primer lugar y que le presentó a la Sra. Ángeles, asegurando además que se encontraba presente en ambas notarías el 15 de febrero de 2011, aunque su nombre no apareciese en el contrato. Esta declaración aparece corroborada por la del testigo D. Jesús Carlos que explica que ha realizado diferentes negocios con las acusadas, y que, en concreto, este, el del Sr. Mario, se lo ofreció la Sra. Zaira, lo cual desvirtúa su manifestación de que no conoce de nada al Sr. Mario y que nunca ha hecho negocios con él. A su vez, su participación también se ve corroborada por la declaración de la otra acusada, que si bien, es cierto que ha de valorarse con prudencia visto su posición procesal en la parte que exculpatoria que tiene, visto su coincidencia con la del denunciante, así como con los documentos públicos que no han sido impugnados, permite atribuirle valor, aunque sea meramente corroboratorio.

En relación con las posibles lagunas de la declaración del Sr. Mario, es cierto que, durante la misma, no ha contestado a algunas de las preguntas que se le han formulado y se ha observado algún olvido y alguna contradicción mínima, como cuando ha intentado explicar la forma en la que se le entregó el dinero, y la cuantía de cada uno de los talones. Sin embargo, la Sala atribuye estas omisiones al tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, más de diez años. Además, en todo caso, estas las lagunas pueden ser suplidas perfectamente con la documental aportada en la causa, en particular con los documentos del 15 de febrero que permiten suplir estas omisiones.

Respecto a las contradicciones con su declaración de instrucción, no se le han preguntado por las mismas en el acto del juicio, ya que la letrada no le ha hecho ninguna pregunta al perjudicado, por lo que no pueden ser introducidas por vía de informe para su valoración por la Sala.

Asimismo, no puede obviarse que la acusada solo ha contestado a tres preguntas genéricas de su abogada, silencio que puede ser valorado por esta Sala como un indicio más de la falta de explicación razonable a dicha operativa, en aplicación de la llamada "Doctrina Murray" emanada del TEDH.

1.3.2. La defensa de la Sra. Ángeles, en el trámite de informe ha aducido la existencia de un error vencible, ya que, sin negar los hechos, argumenta que la participación de la acusada se debió a que ella también fue estafada, de manera que debería apreciarse la existencia de error vencible. Pues bien, esta alegación tampoco puede ser estimada.

Así, como se ha expuesto, la acusada en su declaración no niega los hechos, ni que estos ocurrieron gran medida como explica el denunciante, sino que afirma que ella también fue víctima de engaño realizado por un tal Diego. El engaño consistiría en que esta persona le habría dicho a ella y a la Sra. Zaira que, si adelantaban NUM003 o 70.000 euros desbloquearían unos bonos de Suiza y conseguirían unos seis millones de euros, dinero con el cual tendría pensado satisfacer su deuda con el denunciante, lo cual sería su intención desde el primer momento.

Pues bien, esta versión no ha resultado mínimamente acreditada. Así, no ha aportado la mínima documentación que lo justifique. Tampoco ha declarado el tal Diego, ya que según ella habría fallecido. Tampoco consta que propusiese su declaración instrucción, es más no se ha practicado ninguna prueba durante todo el procedimiento que acredite ni siquiera que esta persona fuese real.

Por lo tanto, nos encontramos con que lo único que sostiene su hipótesis exculpatoria es su propia declaración. Declaración, que, además, carece de cualquier tipo de consistencia, ya que no ha sido ni siquiera capaz de explicar por qué se habría creído la historia de los bonos suizos.

En último lugar, su hipótesis tampoco es coherente, ya que, de acuerdo con su propia declaración, es ella la que acudió a pedir dinero ya que se encontraba en una situación económica límite y quería liberar la casa de su madre de un préstamo, por lo que, carece de lógica, que, siendo esta circunstancia que motivó que conociese a la Sra. Zaira, acabe siendo ella la que tuviese que aportar el dinero, sin que además, como venimos explicando, haya dado una explicación mínimamente detallada y razonable por ello.

Tampoco consta que, ante el impago del importe debido a la Sr. Mario, como sería coherente con su hipótesis, la acusada haya mostrado el mínimo interés o le haya dado una explicación suficiente. Al revés, el perjudicado afirma que las acusadas se desentendieron absolutamente pese a los múltiples intentos que hizo de ponerse en contacto con ellas; y que, en concreto, la Sra. Ángeles, solo le cogió el teléfono en una ocasión, tras múltiples llamadas, y le dijo que esperase un poco porque había tenido problemas, sin tener más noticias de ella.

Por todo ello, descartamos la hipótesis exculpatoria introducida en el juicio por la Sra. Ángeles

1.6. Diferente es la conclusión alcanzada respecto a la participación del Sr. Matías en los hechos objeto de enjuiciamiento. Así, el propio denunciante explica que este acusado no intervino en los hechos, es más, explica que no lo conoce. Tampoco aparece en ninguno de los contratos celebrados que constan en la causa. Por su parte, la Sra. Ángeles no recuerda tampoco que el acusado participase en ninguno de los negocios en los que ella intervino. Tampoco el testigo Jesús Carlos explica que tuviese relaciones comerciales o de cualquier otro tipo con el señor Matías.

Por todo ello, se entiende que no se ha practicado ninguna prueba de cargo durante el juicio para justificar la participación el Sr. Matías en los hechos enjuiciados, por lo que procede a absolverle el delito que se le acusa.

SEGUNDO. - Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos que la Sala estima acreditados, son, concordando la tesis sustentada por la acusación pública y la acusación particular, legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 249 del C. Penal vigente al momento de los hechos (LO 5/2010), concurriendo la circunstancia agravante específica 1ª del apartado 1º del artículo 250 CP al haber quedado acreditado que el inmueble hipotecado constituía la vivienda habitual del Sr. Mario.

La reciente STS nº 305/2019, de 11 de junio de 2019, recuerda que en relación el delito de estafa, ha dicho de forma reiterada que " se integra de los siguientes elementos:

1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria" ( STS 755/2016, de 13 de octubre (RJ 2016, 5164), entre otras muchas).(...)".

Recordando la STS 467/2018, de 15 de octubre que "(...) En efecto debemos partir de la doctrina de esta Sala Segunda ( STS 954/2010, de 3 de noviembre (RJ 2011 , 2366 ) , 162/2012, de 15 de marzo , 344/2013, de 30 de abril (RJ 2013 , 4400 ) , 539/2013, de 27 de junio , 228/2014, de 26 de marzo (RJ 2014 , 1930 ) , 13/2015, de 30 de junio 68/2018, de 7 de febrero (RJ 2018, 1415) ) que recuerda que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010 de 3.11 , 162/2012 de 15.3 (RJ 2012 , 4064 ) , 344/2013 de 30.4 (RJ 2013 , 4400 ) , 539/2013 de 27.6 (RJ 2013 , 1831 ) , 42/2014 de 5.2 (RJ 2014 , 1616 ) , 228/2014 de 26.3 (RJ 2014, 1930) , que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 (RJ 2000 , 8074 ) , 577/2002 de 3.4 (RJ 2002 , 6759 ) y 267/2003 de 24.2 (RJ 2003, 2448) ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 (RJ 2000, 446) ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2002 (RJ 2002, 3066) ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1 (RJ 1993 , 165 ) , 733/93 de 2.4 (RJ 1993, 3016) ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 (RJ 2000 , 483) , 26.7.2000 (RJ 2000, 7921) ). (...)".

En relación con el término "bastante" nos recuerda la mencionada sentencia, que "(...) Ahora bien el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 (RJ 2000, 6909) ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 (RJ 2006, 4176) insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 (RJ 2009, 5966) - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 (RJ 2002, 279) ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 (RJ 2005 , 7658 ) , 945/2008 de 10.12 (RJ 2009, 2015) ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 (RJ 2002, 279) ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 (RJ 2005 , 7658 ) , 945/2008 de 10.12 (RJ 2009, 2015) ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre (RJ 2004, 459) ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).(...) ".

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 (RJ 2000, 6909) del siguiente modo: " el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

En el presente supuesto concurren todos y cada uno se los requisitos mencionados.

En primer lugar, concurre el engaño por cuanto las acusadas hacen creer al Sr. Mario que necesitan un dinero para tramitar una cuantiosa herencia que han de recibir, cuando dicha herencia ni existe ni es real y que, al recibirla, devolverían el dinero y le comprarían la casa por un importe superior al de la tasación. Y, como el Sr. Mario quiere vender su vivienda, le proponen el préstamo hipotecario, gravando su vivienda habitual, asegurándole que, cuando recibiese la Sra. Ángeles la inexistente herencia, le comprarían su vivienda por 240.000 euros y le devolverían el importe del préstamo; haciéndoselo creer al denunciante mediante la firma de un contrato privado de compraventa y el otorgamiento de una escritura pública de reconocimiento de deuda.

En segundo lugar, dicho engaño es bastante, toda vez que la Sra. Zaira acudió al Sr. Mario como representante de una inmobiliaria de Manacor que estaba interesada en su vivienda, lo que le hizo confiar en sus conocimientos, profesionalidad y la seriedad que otorga el tener un negocio abierto al público dedicado al mundo inmobiliario. Además, tanto el préstamo hipotecario como el reconocimiento de deuda se hace en escritura pública. Por su parte, el contrato privado de compraventa, aun cuando no se realiza en documento público, se celebra en una notaría para dar una mayor apariencia de realidad y legalidad.

En tercer lugar, lo anterior induce a error al Sr. Mario que, en la creencia de que la operación es real, hipoteca su vivienda habitual, por un importe de 28.875 euros de los que no recibe nada, con el consiguiente perjuicio patrimonial, ya que, ante la imposibilidad del pago, se inició un procedimiento de ejecución hipotecaria con el riesgo de que pudiese ser subastada. Ante ello, el Sr. Mario, con el objeto de satisfacer la deuda que ya ascendía a los 30.000 euros, vendió la vivienda por un precio de 120.000 euros, inferior al de la tasación, reducción de precio lógica ya que la finca estaba gravada con esa hipoteca.

Finalmente, el ánimo de lucro de los acusados queda patente desde el momento que quien recibe el dinero del préstamo, salvo 5.000 euros, no es el Sr. Mario sino las Sras. Ángeles y Zaira, las cuales se quedan con los cheques al portador que entregó el prestamista. Y todo ello siendo conscientes de que ni existía herencia alguna, ni iban a comprar la vivienda por el precio pactado, ni por cualquier otro, ni iban a devolver el dinero del préstamo, sabiendo, asimismo, que hipoteca se ejecutaría, como así se hizo presentando la correspondiente demanda de ejecución hipotecaria.

TERCERO.- Autoría.

Del anterior delito son autores directos, del artículo 28 del Código Penal, ambas acusadas, la Sra. Zaira y la Sra. Ángeles, al existir un condominio decisional y funcional en la ejecución del plan engañoso y en la obtención del desplazamiento patrimonial.

Efectivamente, fue la Sra. Zaira quién contactó con el Sr. Mario como representante de una inmobiliaria, haciéndole creer que habría una tercera persona interesada en la vivienda; presentando a la Sra. Ángeles como la persona interesada en la vivienda y como heredera de una herencia inexistente, que necesitaba dinero para poder cobrarla y así poder adquirir la vivienda. También acudieron ambas con el perjudicado a la notaría y le facilitaron toda la documentación; siendo la Sra. Ángeles quien firmó los documentos, estando también presente la Sra. Zaira. Posteriormente también le acompañaron las dos acusadas al banco para retirar la parte del dinero que no pudieron cobrar ellas directamente, quedándose ellos con el importe de los cheques.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4.1. Por las todas las defensas se ha interesado, en la conclusión alternativa, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

4.1.1. La reciente STS 320/2019 de 19 de junio recoge, en relación con esta circunstancia, lo siguiente: "(...) Conforme señalábamos en la sentencia núm. 108/2019, de 5 de marzo (RJ 2019, 881) , este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 (RJ 2014 , 2889 ) y 364/2018 (RJ 2018, 3811) ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal .

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero (RJ 2019, 48) , "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 59) , Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 60) , Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 (RCL 2010, 1658) , se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.(...) ".

En la mencionada STS 108/2019, de 5 de marzo se dice, además de lo anterior: "(...) Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 (RJ 2012, 9079) se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 (RJ 2010, 2023) ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 (RJ 2010, 4522) ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la TS nº 72/2017, de 8 de febrero (RJ 2017, 934) ."

Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio (RJ 2016, 3818) " en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (RJ 2003 , 5150) (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años ); 3912007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 44012012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (RJ 2014, 2453) (12 años)."(...)".

4.1.2. En los presentes autos las defensas han invocado dos paralizaciones diferentes, la primera desde el 11 de marzo 2019 que se dictó auto apertura de juicio oral, hasta que se remitió la causa a la Audiencia Provincial, el 4 de febrero de 2021. Sin embargo, la Sala no considera que en este plazo haya existido una parálisis injustificada del Juzgado de Instrucción, pues en estas fechas se han presentado los escritos de conclusión de todas partes, habiéndose procedido también a los preceptivos nombramientos de abogados y procuradores, diligencias todas ellas necesarias para el debido cumplimiento de un derecho a un proceso con todas las garantías. Por ello, no se entiende que en es intervalo justifique la aplicación de la circunstancia atenuante.

4.1.3. El siguiente intervalo por el que se solicita la apreciación de esta circunstancia es el tiempo acaecido desde que se dictó el auto de admisión de prueba en esta Sección, el 9 de febrero de 2021, hasta el siguiente acto procesal, la diligencia de ordenación señalando juicio de 25 de mayo de 2022. Pues bien, la Sala considera que, vista la duración de esta interrupción, más de un año; su carácter injustificado, pues no estaba pendiente de la práctica de ninguna diligencia; así como la duración total del procedimiento, más de seis años; sí está justificado la aplicación de la de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

No obstante, la misma no puede apreciarse como muy cualificada. Así, siguiendo la jurisprudencia antes expuesta, la duración del procedimiento no ha llegado a los ocho años como es lo que suele exigir el Tribunal Supremo para apreciarla. Pero, además, no puede obviarse, que si bien se ha producido el intervalo injustificado y detallado en el párrafo anterior que ha conducido a la apreciación de la atenuante simple de circunstancias indebidas, fuera de este intervalo no se aprecian otras circunstancias relevantes. Además, no puede obviarse que no se trata de una causa sencilla lo que ha motivado la duración de este procedimiento, ya que, como puede observarse, se ha requerido la colaboración de otros organismos que han motivado la dilación de la instrucción.

Así, a título de ejemplo, se ofició a Banca March 4 de abril 2017 a instancia de uno de los investigados para que aportase una información sobre quién cobró uno de los instrumentos de pago y la entidad contestó el 23 de mayo de 2018.

Pero es que, además, ninguna de las partes ha concretado, ni mucho menos ha acreditado, que este retraso le haya ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación necesaria para apreciar la atenuante simple. Efectivamente, las acusadas no han estado en situación de prisión provisional por esta causa. Asimismo, ambas acusadas han estado sometidas a multitud de procedimientos por hechos similares por lo que no se puede apreciar que este concreto procedimiento le haya ocasionado estrés o angustia, efectos que, por otra parte, ni siquiera han sido alegados por las partes.

4.2. Por la defensa de la Sra. Ángeles se ha interesado, en la conclusión alternativa, la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño ya que ha consignado 1.500 euros para satisfacer la responsabilidad civil derivada del delito.

La acusación particular ha aceptado la consignación y ha interesado que se aprecie la atenuante.

4.2.1. La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, que en el CP de 1973 se encuadraba dentro del arrepentimiento espontáneo, con el CP de 1995 pasó a convertirse en una atenuante autónoma de carácter objetivo que prescinde de los factores subjetivos, fundada en razones de política criminal derivadas de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección al perjudicado ( STS 809/2007, de 11 de octubre (RJ 2007, 6095) ; 78/2009, de 11 de febrero ; 1323/2009, de 30-12 (RJ 2010, 2982) ; 954/2010, de 3 de noviembre (RJ 2011, 2366) ; y 1310/2011, de 27 de diciembre ).

Su apreciación exige la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro material; el primero, se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes que el procedimiento se dirija contra el culpable, extendiéndola hasta antes del comienzo del juicio; y el segundo consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP, referido exclusivamente a la responsabilidad civil, permitiendo cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, la indemnización de perjuicios, o incluso la reparación moral ( STS 707/2012, de 20 de septiembre (RJ 2012, 10151) ).

La reparación económica debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a la irrisoria, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 1990/2001, de 24 de octubre (RJ 2001, 10318) ; y 78/2009, de 11 de febrero (RJ 2009, 1484) ).

4.2.2. En los presentes autos, la Sala entiende que el abono realizado por la Sra. Ángeles, visto su importe, 1.500 euros; y el momento en el que se ha realizado, el mismo día de juicio, 27 de septiembre de 2022, cuando los hechos ocurrieron en febrero de 2011; se entiende que carece de la relvancia y entidad suficiente para apreciar la circunstancia atenuante de reparación del daño. No obstante, visto que la acusación particular ha mostrado su conformidad con la apreciación de la circunstancia atenuante, de lo que se infiere su conformidad y valoración positiva al pago realizado, apreciamos la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.5 del Código Penal.

QUINTO.- Penalidad.

5.1. Respecto a Dña. Zaira, concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la prevista en el art. 21.6 del CP, dilaciones indebidas, como simple, de acuerdo con lo previsto en la regla 1ª del artículo 66.1 CP, el órgano judicial aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. Dentro del marco prefijado legalmente por el art. 250.1.5ª en relación con los arts. 248 y 249 del CP, de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, y aplicando la mencionada regla del art. 66.1.1ª CP, la horquilla penológica se situaría de 1 a 3 años y 6 meses de prisión y multa de 6 a 9 meses (mitad inferior). En su virtud:

-Procede imponer a Dña. Zaira, la pena de 3 años de prisión y multa de 8 meses, por cuanto la misma cuenta con dos condenas por sentencias esta Sección de la Audiencia que, si bien no son computables a efectos de la agravante de reincidencia, han de valorarse como circunstancias personales de la acusada; además consta investigada en otros procedimientos como se observa de la documental aportada; y, atendiendo a las declaraciones vertidas en juicio, en concreto la de la otra acusada, esta no es la única operación de estas características que ha realizado.

De todo ello puede inferirse que la acusada ha hecho del delito su medio de vida, no constando tampoco otro modo lícito de obtener ingresos económicos, siendo además necesario valorar, como parte de la gravedad del hecho, que se haya utilizado la necesidad económica del Sr. Mario para la comisión del delito. La cuota de multa se impone en 10 euros al desconocerse la capacidad económica real de esta acusada, pero no constando situación de indigencia.

5.2. Respecto a Dña. Ángeles, concurren dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la prevista en el art. 21.6 del CP, dilaciones indebidas, como simple; y la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.5 del Código Penal; por lo que será aplicable la regla 2ª del artículo 66.1 CP, que establece que el órgano judicial aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

La Sala entiende procedente bajar solo un grado, visto que la atenuante de reparación del daño se ha apreciado como analógica en virtud del artículo 21.7 del Código Penal como consecuencia de la escasa entidad de la indemnización realizada teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Por ello, la horquilla penológica se situaría de 6 meses a 1 año de prisión y multa de 3 a 6 meses (mitad inferior). En su virtud:

-Procede imponer a Dña. Zaira, la pena de 10 meses de prisión y multa de 5 meses. Se impone esta pena, cercana al límite máximo, visto que, al igual que la Sra Zaira, cuenta con dos condenas por sentencias de esta Sección. También consta, no solo por la documental, sino porque ella misma lo ha reconocido en juicio, que está siendo investigada en múltiples procedimientos por hechos similares, de manera que, al igual que la otra acusada, esta no es la única operación de estas características que ha realizado. Asimismo, al igual que con la Sra. Zaira, también ha de valorarse como parte de la gravedad del hecho, que se haya utilizado la necesidad económica del Sr. Mario para la comisión del delito.

No se impone el límite máximo de la horquilla aplicable visto que, al existir dos circunstancias atenuantes podría haberse reducido la pena en uno o dos grados y la Sala ha decidido bajar solo un grado.

Por todo ello, valorando todas las circunstancias expuestas, se entiende adecuada esta pena cercana al límite máximo.

La cuota de multa se impone en 10 euros al desconocerse la capacidad económica real de esta acusada, pero no constando situación de indigencia.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, en concepto de responsabilidad civil, han solicitado la condena de las acusadas para que, conjunta y solidariamente, indemnicen a D. Mario en la cantidad de 33.292,02 euros con los intereses legales del artículo que 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De conformidad con lo previsto en los arts. 109 y siguientes del Código Penal procede estimar la cantidad solicitada, toda vez que los conceptos que integran dicha cantidad son consecuencia directa del delito de estafa sufrido por Mario, ya que es el importe que abonó para satisfacer el préstamo, cancelar la deuda y poner fin al procedimiento de ejecución.

Dicha cantidad devengará el interés legal del art. 576 LEC.

La indemnización mencionada deberá ser abonada por las dos acusadas de manera conjunta y solidaria.

SÉPTIMO.- Costas.

Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Aplicando la Jurisprudencia relativa a las costas en los supuestos de condenas y absoluciones (entre otras STS de 27 de noviembre de 2018), absolviéndose a D. Matías, procede imponer a Dña. Zaira y Dña. Ángeles 2/3 partes de las costas, incluidas las de la acusación particular; declarándose de oficio 1/3 parte.

Procede incluir el importe de las costas de la acusación particular visto que su actuación no ha sido superflua, habiendo interpuesto la querella y participando activamente durante la instrucción y el juicio.

Conforme a reiterada jurisprudencia en cuanto a las costas de la acusación particular, " las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia". ( STS 26/11/1997 ; que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15/4/1999, 9/12/1999, 22/9/2000, 25/01/2001, 12/2/2001 y 31/10/2001). Según esa misma doctrina jurisprudencial, la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición ( SSTS 12/2/2001 y 27/3/2002 )" STS 28/3/2003 .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,