Sentencia Penal 99/2024 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 56/2023 de 01 de marzo del 2024

- PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento solicitando su revocación y que se le absuelva del delito objeto de la condena, en base a los siguientes motivos: No apreciación de la cuestión de nulidad por insuficiencia de motivación del auto de entrada y registro. El auto no está suficientemente motivado, pues tratándose de una medida tan restrictiva de derechos fundamentales, como la intromisión en dos domicilios, solo se contaba con la declaración de una persona, sin comprobar nada sobre la veracidad o credibilidad de su testimonio o sobre la posibilidad de estar testificando con ánimo espurio buscando perjudicar al recurrente. Los agentes solo comprobaron la veracidad del robo, pero en el lugar del robo nada se halló que lo incriminara, ni huellas lofoscópicas, ni grabación por cámaras.

El registro domiciliario no puede ser una medida prospectiva, y debe acordarse cuando previamente se hayan agotado todas las vías posibles para el descubrimiento de los hechos. El instructor debía haber cotejado previamente si la información facilitada por los agentes era de la suficiente entidad para acordar la medida, debiendo pedir que se investigara algo más, so pena de incurrir en una entrada y registro prospectiva. No se hicieron indagaciones sobre la fecha exacta del robo, lo que hubiera sido de máximo interés, habida cuenta que es posible que cuando se le ofrecieron los objetos el robo todavía no se había cometido, porque lo que dice el denunciante es que una vecina le dijo a su mujer que los ruidos fueron el día 7-12-2016 y vio a varios gitanos de determinada familia echar a correr.

- Errónea valoración de la prueba. De la misma no se desprende otra cosa que un autoconsumo para dos personas de la marihuana hallada. Se trató de un hallazgo casual, ambos reconocen el consumo pero jamás el tráfico y no hay ninguna evidencia de su dedicación al tráfico, no hay vigilancias, no hay reconocimiento en foto o rueda, como proveedor de droga, ni ningún pase a cambio de dinero, intervenciones telefónicas de las que se derive su implicación en algún delito de tráfico. Y la cuantía hallada lo es para el consumo.

Por lo que debe acordarse su absolución por atipicidad.

SEGUNDO.- en cuanto a la primera cuestión, el art. 18.2º de la Constitución proclama el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio salvo en caso de delito flagrante, consentimiento de su titular o entrada con resolución judicial motivada, resolución ésta que deberá evaluar la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la inmisión en la esfera de privacidad que el domicilio representa.

La entrada y registro en un domicilio es una medida restrictiva de derechos fundamentales, uno de los más preciados, la inviolabilidad del domicilio, que eleva nuestra Carta Magna a derecho fundamental y le otorga la protección que la misma dispensa a los derechos recogidos en la Sección Primera del Capítulo Segundo del Título Primero. Por tanto, y en concordancia con tal valor, solo está legitimada la intromisión en tal derecho si resulta proporcional en su triple vertiente y está justificado.

La proporcionalidad es un juicio de valor entre los bienes jurídicos en juego; de un lado, el derecho fundamental y, de otro, la necesidad de actuación del ius puniendi del Estado para salvaguardar o preservar otros bienes jurídicos, decidiendo si, en el caso concreto, procede autorizar la entrada domiciliar solicitada.

El juicio de proporcionalidad debe tener en cuenta la gravedad de los hechos, la pena aparejada a los delitos que esos hechos integran, así como la solidez de los indicios presentados.

Por otro lado, la necesidad hace referencia a la ausencia de otra forma menos gravosa de conseguir los vestigios incriminatorios que se pretenden obtener.

Finalmente, la idoneidad se conjuga como diligencia de instrucción apta e idónea a los fines interesados.

Además, El Tribunal Constitucional, en los supuestos en que se ha pronunciado en materia de restricción o limitación de derechos en la fase de instrucción del proceso penal, nos ha recordado, de forma reiterada, que el canon de la conformidad constitucional de la motivación de las decisiones judiciales que habilitan la restricción de derechos fundamentales es más estricto que el canon de motivación exigido como garantía inherente al derecho a la tutela judicial, ya que si la conformidad con éste exige únicamente la expresión de un razonamiento fundado en derecho, la de aquél requiere además que dicho razonamiento respete el contenido constitucionalmente garantizado del derecho fundamental afectado ( SSTC 44/1997, de 10 de marzo, y 14/2000, de 17 de enero , por todas).

Y, en particular respecto a la resolución que acuerda la entrada y registro, dice el T.S. en sentencia de fecha 19 de febrero de 2019, en la que trae a colación el criterio sentado por el T.C: ( STC 14/2001, de 1 de Marzo , 239/1999, de 20 de diciembre () y 136/2000, de 29 de mayo )

"La doctrina constitucional ha determinado cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. Sobre la motivación que exige esta resolución, explica el Tribunal Constitucional que "... esa motivación, para ser suficiente, debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre () ; 13/1985, de 31 de enero ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 175/1997, de 27 de octubre ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 177/1998, de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) ( SSTC 181/1995, de 11 de diciembre () ; 290/1994 ; ATC () 30/1998, de 28 de enero ).

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una "noticia criminis" alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999 () y 136/2000 ).

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril () ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre y 8/2000, de 17 de enero )."

Partiendo de los presupuesto anteriores, debemos examinar la resolución combatida y los motivos aducidos para ello.

Así, el recurrente aduce que no debió acordarse la entrada y registro por cuanto los motivos expuestos por los agentes para solicitarla eran insuficientes , pues únicamente se basó en la declaración de un testigo, sin comprobar su credibilidad.

Sin embargo, lo cierto es que, de una parte, existían indicios de la comisión de un delito de robo con fuerza en una vivienda y de que en dicho domicilio se habían sustraído armas. Y de otra, dentro del marco de esa investigación, localizaron a un testigo, quién les informó que el día 25-11-2016, cuando se encontraba en la plaza Sabino Cuerda, llegó conduciendo un vehículo Opel modelo Tigra, de color azul, una persona, conocida suya, al que apodan " Chispas", acompañada de otra y le ofrecieron si quería adquirir un rifle y una escopeta, obtenidos de un robo, y que en su casa tenía 4 o 5 armas de fuego más.

Dicen también los agentes que esta persona " Chispas", que resultó ser Eugenio, conduce en ocasiones un vehículo Opel Tigra, de color azul de su madre .

Luego, los agentes sí practicaron diligencias para comprobar que lo que estaba afirmando el testigo tenía visos de veracidad y que era creíble.

Así, dicho testimonio está plagado de detalles, como el lugar en el que estaban, el día y hora exactos, coche que conducía, que iba acompañado de otra persona, el concreto modelo y calibre de una de las armas.

Testimonio que estaba avalado y contaba con corroboración, como es el hecho de que esta persona conducía en ocasiones un vehículo del mismo color y marca, así como que una de las armas sustraídas era precisamente un rifle del calibre 30-06, como las ofrecidas. Amén de la proximidad temporal en la que se pudo cometer el robo y la fecha en la que le ofreció las armas, que se incluye dentro de es franja, al margen de las consideraciones que efectúa el recurrente en relación a indagaciones que son más propias de la instrucción que necesarias para acordar esta medida.

Por consiguiente, sí consideramos que del referido testimonio, a priori, era creíble y arrojaba datos incriminatorios suficientes, no meras sospechas, que permitían de forma lógica y razonable inferir que el recurrente podía tener en su domicilio objetos procedentes del robo, lo que constituye base sólida y bastante para la adopción de la entrada y registro en el mismo. Sin que en absoluto fuera una diligencia prospectiva, sino sustentaba en un acervo indiciario de la existencia de la comisión delictiva y de que en el mismo podía haber bienes procedentes de un delito previamente cometido.

A la vez que dicha medida era proporcional al delito investigado, útil, al margen de lo que finalmente se hallara, y necesaria e insustituible por otra menos gravosa, pues con vigilancias del domicilio no se iba a poder saber si realmente tenía las armas y demás objetos procedentes del robo.

En definitiva, la nulidad solicitada debe ser descartada.

TERCERO.- Sea alega en el segundo motivo error en la valoración de la prueba, por lo que debemos hacer unas consideraciones previas sobre el alcance del recurso de apelación en orden a examinar las pruebas practicadas en la instancia. En tal sentido dice el T.S. en sentencia de fecha 3 de junio de 2020 con cita de otra anterior de fecha 26 de marzo de 2019:

"Se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de () 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre () y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º ()).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 (), 54/85 () , 145/87 () , 194/90 () y 21/93) ()".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 (); 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 () ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ()).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE () (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 (); 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 () ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 () ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5 ()). (...)

(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )).

CUARTO.- Sentadas las anteriores consideraciones sobre el alcance de la apelación en el examen de la prueba practicada en la instancia, estamos en disposición de abordar las cuestiones suscitadas.

Examinada la prueba, la Sala no comparte las conclusiones alcanzadas por el juzgador, considerando insuficiente el cuadro probatorio para sustentar una fallo condenatorio.

En efecto, de una parte, no existe prueba directa de que la droga incautada fuera para la venta, él no lo ha reconocido ni hay testigos que así lo hayan verbalizado o que hayan presenciado actos concretos de tráfico, y el coacusado ha sido poco claro y contundente en sus manifestaciones "algo había de la venta de droga por Eugenio", habiendo sido más claro en fase de instrucción. No obstante, consideramos que en dicha declaración no concurren los requisitos jurisprudenciales para que la misma pueda ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En este sentido, dos son los requisitos que de forma acumulativa deben concurrir. Uno subjetivo, inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. Debiendo valorarse, a tal efecto, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado. Y otro objetivo, ha de contar con un mínimo de corroboración.

Dice así el T.S. en sentencia de fecha 7 de junio de 2019:

"Recordábamos en la sentencia núm. 774/2017, de 30 de noviembre, la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que las declaraciones incriminatorias de coimputados "carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración - como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena" ( SSTC 34/2006, de 13 de febrero ( EDJ 2006/11873) ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ; 125/2009, de 18 de mayo ; y 134/2009, de 1 de junio ).

En la sentencia de fecha 24 de mayo de 2018 reza: "En este extremo en cuanto al valor de la declaración del coimputado, esta Sala tiene declarado SSTS. 577/2014 de 25 de marzo, 960/2016 de 20 diciembre, 120/2018 de 16 de marzo (), consciente de que tal testimonio, solo de forma limitada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( SSTC. 57/2002 de 11.3 ), 132/2002 de 22.7, 132/2004 de 20.9), ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 (); 84/2010 de 18.2; 1290/2009 de 23.12) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo () y STS nº 1330/2002, de 16 de julio (), entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 (EDJ 1998/14947), 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) () en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ()). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 (EDJ 2001/1268), es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 () y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998) (), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 (), 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004)".

Pues bien, en el presente caso, no concurre el requisito negativo o subjetivo, en tanto que las palabras del coacusado pueden tener una finalidad autoexculpatoria, afirmando en instrucción "que en la DIRECCION000 vive el que vende la marihuana, Eugenio. Que sabía que Eugenio se dedicaba a vender marihuana. Que el declarante nunca le ha comprado marihuana. Que el declarante sabía que allí había envoltorios y demás objetos para vender marihuana. Que sabe que este señor se dedica a eso. Dice también que le coincidió la entrada y registro por casualidad. Que ha dormido allí bastantes noches. Que como le robaron una vez a este señor, le dijo que se fuera allí para vigilarle. Que él veía cómo hacía los envoltorios, pero que nunca ha intervenido en adquirir la droga y en venderla.

Añade también que tiene una amistad mala, que estaba deseando irse de allí porque le pegaba y le tenía amenazado e intimidado y por eso dice que es una amistad mala".

Es decir, no se puede descartar una mala relación entre ellos que pudiera enturbiar su testimonio y, sobre todo, que sus palabras no tuvieran como fin autoexculparse de su posible participación en la droga hallada, atribuyéndole la responsabilidad de la misma a Eugenio, vislumbrando en sus palabras que como él vende, la droga hallada sería suya, no del declarante.

Por lo que, en estas circunstancias, la declaración del coacusado, que además en el plenario fue menos contundente, "algo había de venta de drogas", "no sabe si Eugenio vendía", no puede servir como prueba única de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por tanto, descartada la prueba directa, debemos proceder examinar si la hay indirecta o indiciaria.

La prueba indiciaria y el tratamiento constitucional de su idoneidad para la formulación del juicio de autoría ha sido examinada en distintas resoluciones del Alto Tribunal, entre las que destacamos, la de 1 de febrero de 2019 en la que se indica:

"... la prueba indiciaria, no ha de albergar necesariamente menor poder o fuerza convictiva que la prueba directa. La prueba indiciaria puede ser, en abstracto, fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

La fiscalización de una sentencia condenatoria basada en prueba indiciaria desde la perspectiva de la presunción de inocencia ha dado lugar a unos protocolos pergeñados en el ámbito constitucional y trasplantados a esta jurisdicción que vienen inspirados en buena parte en el art. 386 LEC () (y en el precepto que constituye su inmediato antecedente insertado en el Código Civil y que fue derogado en la reforma de 2000: art. 1253 CCiv ()).

Acudimos a uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la prueba indiciaria o indirecta como guía para evocar esa doctrina: la STC 133/2014, de 22 de julio () , -luego citada en la STC 146/2014, de 22 de septiembre () -. A falta de prueba directa de cargo, se dice, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre ()"una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4 () ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12 () ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 () ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 ()-)".

En el supuesto de tráfico de drogas adquiere especial relevancia, por cuanto solo la tenencia preordenada al tráfico está penada, no así cuando dicha tenencia lo es para el consumo. Por lo que es la intención lo que diferencia la conducta lícita de la ilícita, elemento subjetivo del tipo, que al pertenecer al ámbito de lo interno, a la conciencia o arcano de la persona, solo puede inferirse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados.

En tal sentido el Tribunal Supremo ha venido considerando indicios del destino al tráfico de la droga ocupada los siguientes: tratarse de una elevada cantidad, forma de distribución y tenencia de útiles para confección de papelinas ( STS 1024/2002, 30-5), poseer balanzas de precisión y útiles destinados a la manipulación y distribución de la droga, dinero de procedencia no justificada, mostrar una conducta evasiva, SSTS 1661/2002, 15-10y 1929/2002, 21-11 , no ser consumidor, STS 1868/2002 de 5-11, o no de esa sustancia, STS 1466/2002, 11-9, exceder de un acopio razonable, STS 1003/2002, 1-6, rebasar notoriamente las necesidades del consumidor, STS 1748/2002, 25-10, ausencia de recursos para la adquisición de la droga, STS 1448/ 2002, 13-9; asimismo se ha venido considerando, por último, que la cantidad de consumo medio diario es la cantidad resultante de dividir por 500 la cantidad de notoria importancia fijada por el TS en acuerdo de 19-10-2001 , STS 1829/2002, 31-10, y que el límite que viene a diferenciar la tenencia punible de la posesión impune es la cantidad de droga que podría servir para el autoconsumo durante 3 a 5 días ( ATS 14-2-96 ).

En el caso presente contamos con los siguientes indicios:

1º. la cantidad de droga intervenida: 28 envoltorios que contenían 26,72 gramos de cannabis con una pureza del 14,0% y otra bolsa con 37,11 gramos con una pureza de 5,3%.

El T.S se ha pronunciado en múltiples ocasiones en relación a la cantidad que puede considerarse preordenada al tráfico, bien entendido que ello per se no es suficiente, sino que tiene que venir acompañado de otros hechos y circunstancias que incidan en el mismo sentido y que de todas ellas se pueda alcanzar dicha conclusión.

Así, indica en Sentencia num. 1020/2009, "La doctrina de esta sala invocada por el Ministerio Fiscal en su oposición a ambos motivos,( SS. de 17 de julio de 2007, y 6 de junio de 2005 viene señalando la necesidad de acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

La doctrina y la jurisprudencia acuden a tres datos indiciarios: la cantidad de droga intervenida; el consumo diario presunto del poseedor; y la cantidad que se considera de razonable previsión para el consumo durante un limitado número de días (S. 17 de junio de 2004). Hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo y está objetivamente preordenada al tráfico por superar las previsiones de consumo de un drogadicto ( SS 13 de marzo de 2003 , 2662); 1 de julio de 2004.

En general se atiende al consumo para tres a cinco días, aplicando para cada día la cantidad o dosis ordinaria según la droga de que se trate ( Sentencias del T.S 9 de octubre de 2002; 12 de junio de 2003), llegando excepcionalmente algunas Sentencias a admitir en ciertos casos como compatible con la posesión no preordenada al tráfico, un acopio para diez a doce días como máximo ( S.T.S. 26 de octubre 1992; 17 junio 2004).

En cuanto al cannabis, según reiterada jurisprudencia, por ejemplo sentencia de fecha 19 de febrero de 2019, la cantidad de droga que puede considerarse destinada al autoconsumo partiendo de un consumo diario de 5 gramos, se estima en 50 gramos, existiendo otras sentencias que lo sitúan en una cantidad mayor partiendo de un mayor número de días de consumo, máxime cuando se trata de cultivo, pudiendo alcanzar los 100 gramos.

Pues bien, en el presente caso, la droga aprehendida excede con poco de 50 gramos y no alcanza los 100 gramos que se puede entender tenencia para el consumo.

2º. El recurrente ha acreditado ser consumidor de marihuana. Así resulta no solo de sus manifestaciones, sino del informe del SESCAM de fecha 8-7-2017, donde obra en los antecedentes consumo de cannabis, habiendo acudido ya hace años a la UCA. Así también lo afirmó en instrucción y así lo asevera en el plenario, exponiendo que es consumidor, que estuvo en tratamiento en Proyecto Hombre. Lo que cabe colegir que si ha intentado rehabilitarse es porque lleva tiempo consumiendo.

Y Federico también dice que consumía, que de la droga del domicilio le invitaba Eugenio y consumía. Lo que también coincide con la declaración de este afirmando que la droga la había comprado él con su dinero para consumir los dos.

3º. La capacidad adquisitiva del acusado también es un dato a tener en cuenta, sentencias del T.S. 19 de junio de 2009 y 18 de noviembre de 2010. Pero en este caso, a tenor de su escaso valor, 321,62 euros, tampoco es una cantidad importante para no poder disponer de ella, aunque no se le conozcan medios de vida.

4º. Si es más revelador que la droga se encontraba oculta en un armario dentro de un gorro de lentejuelas. Y lo que es más importante, parte de ella distribuida en 28 papelinas, lo que hace difícil pensar que fuera para su consumo, sino que más bien aventura que estaba preparada para su distribución a terceros.

5º. Otro dato relevante es el dinero aprehendido, no tanto por su cantidad, 272,70 euros, sino porque también estaba junto con la droga y en billetes de diferente valor, 3 de 50 eruos, 1 de 20 euros, 4 de 10 euros y 2 de 5 euros. Y en tazas del armario encontraron 57 monedas de 1 euro, 2 de 20 céntimos y 3 de 10 céntimos. Hecho revelador de que su procedencia puede ser la venta al menudeo.

Ahora bien, no siendo la cantidad de droga aprehendida tal que exceda de lo que la jurisprudencia considera para el consumo, consumo además de 2 personas, habiendo quedado acreditado que ambos lo eran, y contando solo como indicios de los que inferir su destinado al tráfico el estar distribuida en papelinas parte de ella, teniéndola oculta en un gorro dentro de un armario junto con dinero fraccionado en billetes y monedas hasta un total de 272,60 euros, consideramos que los mismos son insuficientes para concluir, según las reglas de la lógica y la experiencia, que la droga era para la venta. Es una hipótesis posible, y estos indicios apuntan en ese sentido, pero no mucho más que la contraria, a tenor de los indicios que militan a favor de la alta posibilidad de que la droga fuera para consumirla, lo que hace la inferencia demasiado abierta, en palabras del T.S en la sentencia ya citada de 1 de febrero de 2019, plenamente atinente al caso, "no es más probable que otras posibles. En esas condiciones la prueba indiciaria no tiene potencialidad para derrotar la presunción de inocencia al no alcanzar las cotas de suficiencia de su carácter concluyente que reclama una sentencia condenatoria. Es una deducción compatible con el cuadro indiciario con que se cuenta. Pero no es la única posible. Son imaginables otras hipótesis con, al menos, el mismo grado de probabilidad."

Por consiguiente, procede estimar este motivo del recurso y absolver al recurrente, debido favorecer también la absolución, conforme al artículo 903 de la L.E.Cr, al otro condenado por encontrarse en la misma situación.

QUINTO.- En atención a lo que antecede, procede estimar el recurso interpuesto, sin imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación: