Sentencia Penal 243/2023 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 115/2023 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor responsable de tres delito de robo con intimidación, un delito de robo con fuerza y un delito contra la seguridad vial a las penas indicadas en los antecedentes de esta resolución.

Tras la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha considerado el Juzgador debidamente acreditada su participación en los hechos constitutivos de tales infracciones, por el conjunto de razones expresadas por el Sr. Magistrado a quo en la resolución que ahora se impugna.

Por lo concierne a los delitos de robo con fuerza y conducción sin permiso, el acusado ha reconocido su autoría en el plenario, reconociendo efectivamente tanto que se apoderó del vehículo y lo condujo sin licencia.

En relación al delito de robo con intimidación cometido en la tarde del 18 de abril de 2021 en la farmacia Reina de la localidad de Gójar, igualmente el acusado ha reconocido expresamente que fue a la misma a apoderarse del dinero que hubiera en la caja del mismo; si bien ha tratado de suavizar su acción al manifestar que se limitó a pedir cortésmente a las empleadas de la farmacia la entrega del dinero que hubiera en la caja, lo cierto es que ambas dependientas han negado esa supuesta cortesía del acusado, y aluden a su tono amenazante así como al miedo infundido por éste, quien no dejaba de exhibir el cuchillo, tal y como puede observarse en la grabación de los hechos que ha sido reproducido oportunamente en el acto del juicio oral.

Más problemas presenta la valoración de los otros dos robos con intimidación imputados al acusado, y negados por éste. Estima el Juzgador que el reconocimiento del acusado de su autoría del atraco en la farmacia es relevante para el análisis probatorio de esos otros dos hechos delictivos, toda vez que los mismos están en íntima conexión con aquel robo cometido en la farmacia (último de los robos imputados al acusado desde un punto de vista cronológico).

Hasta la comisión del robo en la farmacia de Gójar, la investigación policial carecía de indicio alguno para esclarecer la autoría de la serie de robos que se enjuician en esta causa. La comisión del robo en dicha farmacia y la denuncia de su propietaria permitió a los agentes de policía obtener datos sobre la descripción física del autor y de la matrícula del vehículo a bordo del cual huyó el mismo de dicho establecimiento, permitiendo esa información a la postre la identificación y detención del ahora acusado.

Una vez identificado el autor del robo en la farmacia, los testigos-víctimas de los otros dos robos que se enjuician esta causa reconocieron fotográficamente sin ningún género de dudas al acusado como autor de los robos de lo que fueron víctimas. Posteriormente y ya en la fase procesal de investigación esos mismos testigos volvieron a reconocer al acusado, sin ningún género de dudas, en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en sede judicial y finalmente esos mismos testigos han vuelto reconocer en el plenario al acusado como el autor de los robos de los que fueron víctimas; no se vislumbran motivos para dudar de su veracidad, no consta la existencia de enemistad o cualquier otro móvil espúreo en los testigos que pudiera enturbiar su credibilidad, ni de la fiabilidad de sus manifestaciones (los testigos estuvieron muy cerca del autor de los robos de los que fueron víctima y no consta que tuvieran algún defecto sensorial que pudiera perturbar esa fiabilidad de su testimonio). Los tres testigos Trinidad, Luis Alberto y María Esther, han manifestado que a pesar de los cambios físicos del acusado entre la fecha de los hechos (abril de 2022) y la fecha de su enjuiciamiento (enero de 2023), en especial a pesar de que el acusado lleva barba la actualidad y no así en la fecha de los hechos, el acusado fue el autor de los atracos de lo que fueron víctimas. Observaron la parte superior de su cara, no cubierta por la mascarilla que portaba en ese momento. Luis Alberto dijo que en ningún momento puede olvidarse la cara de una persona cuando -como a él le ocurrió- " te ponen un cuchillo en el cuello "

Sumamente relevante también es el hecho de que el acusado haya sido reconocido por hasta tres testigos relativos a esos dos hechos.

SEGUNDO.- Apela el condenado en la instancia, aduciendo como primer motivo la infracción de normas y garantías procesales y quebrantamiento de la tutela judicial efectiva; en un segundo motivo, denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo argumental del primer motivo, sostiene la defensa que fue indebidamente denegada la petición en su escrito de defensa, ya formulada en la fase de instrucción, de que se remitiese oficio al Centro de Drogodependencias de Osuna (Sevilla) para que el acusado fuera reconocido por el médico forense a los efectos de ser examinado sobre su adicción a estupefacientes para el eventual supuesto de una sentencia condenatoria; denegación reiterada en el inicio del acto de la vista oral y frente a la que la defensa formuló la oportuna protesta.

Además, sostiene, en relación con los delitos cuya autoría no ha reconocido el acusado (robo en la gasolinera Galp de Pulianas y en Repsol de La Zubia), que los testigos tan solo le han reconocido por los ojos; que una de las testigos ( Trinidad) dijo que no lo vio y solo lo escuchó y que en la grabación lo identificaba por los ojos redondos, en tanto que otro de los testigos ( Luis Alberto) dijo le llamó la atención porque eran saltones; ambos dijeron que tenía acento granadino (pero el acusado es sevillano). También señala el recurso que lo hallado en el domicilio del acusado fueron un martillo y guantes de cremallera negros, pero según la testigo el autor llevaba guantes de látex; en cuanto al cuchillo ocupado, no se ha encontrado huellas o ADN alguno en el mismo.

El recurso también combate la apreciación de la agravante de disfraz en la sentencia respecto de los delitos de robo; agravante a la que en su calificación provisional no aludió el Ministerio Fiscal, e introdujo en su calificación definitiva: pero, sostiene el recurso, el uso de mascarilla quirúrgica era obligatorio en la época de los hechos, por lo que estima que no debe ser aplicada tal agravación.

Igualmente reprocha el recurrente que no se haya aplicado eximente ni atenuante alguna basada en la drogodependencia del acusado, a pesar del informe del INT de Sevilla sobre la muestra de cabello extraída al acusado y analizada en dicho Instituto en el que se da cuenta de su adicción a cocaína y cannabis, o al menos la acreditación del consumo de tales sustancias en los tres meses anteriores a la toma de muestras.

El segundo motivo de recurso, con invocación de la presunción de inocencia como derecho fundamental del acusado vulnerado en la sentencia, es en realidad una reproducción argumental del primero de los motivos.

TERCERO.- En relación con el primer motivo del recurso, y en lo que concierne a la falta de aplicación de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad vinculada a su adicción a la cocaína y a cannabis, así como a la denegación de una diligencia de prueba solicitada por la defensa del recurrente, conviene recordar, con la STS de 27 de enero de 2.009, con cita de numerosas precedentes ( SSTS 577/2008 de 1 de diciembre, 359/2008 de 19 de junio, 145/2007 de 28 de febrero, 1071/2006 de 9 de noviembre, 817/2006 de 26 de julio, 282/2004 de 1 de abril o 1217/2003 de 29 de septiembre), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina del TS - por ejemplo S. 25/2008 de 29.1 - ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19 de enero).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento de deshabituación a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia ) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.

Es asimismo doctrina reiterada ( SS. 27.9.99 y 5.5.98), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo").

Pues bien, así expuesta la doctrina sobre la influencia de la adicción a drogas en la capacidad de culpabilidad del afectado, en el presente caso son datos que deben ser destacados los siguientes: en primer lugar, el acusado fue detenido el día 19 de abril de 2.022 (folios 155 y 156), se acogió a su derecho a no declarar y no pidió ser reconocido por el médico forense. Del mismo modo, en sede judicial (folio 280) el día 28 de abril, hizo uso de ese derecho y no solicitó ser reconocido por facultativo. Nada manifestó sobre su drogadicción. Es ya avanzada la instrucción, en proveído de 23 de mayo de 2.022 (folio 343), cuando se solicita información al Centro Provincial de Drogodependencias de Sevilla y de Granada, en los términos interesados por su defensa (folio 335) así como se acuerda la toma de muestra de cabello para su análisis y determinación de restos de sustancias estupefacientes. El CPD de Granada facilita información (folio 385) sobre la asistencia del acusado a dicho centro en dos ocasiones, en el año 2.021, en concreto el 25 de febrero y el 29 de septiembre, en esta segunda ocasión es dado de alta de forma automática por abandono del acusado del programa, pues dejó de asistir. En los resultados del análisis capilar realizado por el INT y Ciencias Forenses de Sevilla (folios 410 y ss) se detectan metabolitos de cocaína y cannabis (folio 411), compatibles con un nivel de consumo bajo de cocaína y moderado de cannabis (folio 414), durante los tres meses previos a la realización de la prueba.

Así las cosas, las citadas pruebas permiten tener por acreditado que el acusado es o era (ahora dice que no consume, desde que ingresó en prisión) consumidor de tales sustancias, pero conforme a la jurisprudencia que hemos mencionado, se trata de un supuesto de adición a las drogas que, a la vista del resultado toxicológico aludido, puede ser calificado como menos grave o leve y que, por tanto, no constituyen fundamento para una atenuación.

CUARTO.- En relación con la alegación de quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia, recuerda la STS de 10 de febrero de 2.009 que es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) "lícitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano de enjuiciamiento para formar su convicción condenatoria; C) a partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presencia la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos.

Estrechamente relacionado con el anterior alegato, en realidad la recurrente considera que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador, pues entiende que los reconocimientos del acusado por los testigos resultan insuficiente acreditación de que éste fuese el autor de los hechos. Algunos de ellos manifestaron que lo reconocían por los ojos exclusivamente, pues no le vieron otras facciones del rostro.

Esta Audiencia Provincial (por todas, la SAP Granada de 25 de marzo de 2.003) ha declarado en innumerables ocasiones que la valoración llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se someta, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hechas por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador, y no el de la alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, tanto al examinar al acusado como sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece sin embargo el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica pues que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente.

En el presente caso, analizado el material probatorio obtenido en el acto del juicio y la documentación obrante en el procedimiento, la Sala entiende que no se ha producido error valorativo por parte del Juzgador y que la prueba practicada en torno a los dos hechos que no son reconocidos por el acusado (los dos robos en sendas gasolineras) resulta suficiente y concluyente en la acreditación de que el acusado fue el autor de los hechos. Los testigos víctimas de esos robos, la Sra. Clara (gasolinera Galp) y los Sres. Luis Alberto y María Esther (gasolinera Repsol) reconocieron al acusado primero en fotogramas, después en rueda de reconocimiento de identidad y finalmente en la vista oral. Se trata de reconocimientos categóricamente afirmados por los mencionados testigos.

El Tribunal no alberga duda alguna sobre la firmeza y convicción de estos reconocimientos, cuya pluralidad refuerza además su credibilidad, y ello a pesar de que durante la ejecución de los hechos el acusado portaba mascarilla higiénica y cubría su cabeza con la capucha de la sudadera, porque todos los testigos aludieron a que le vieron perfectamente los ojos. Son precisamente los ojos y la frente, es decir, la parte superior de la cara, los rasgos faciales más definitorios de cualquier persona, y por tanto los más reconocibles para cualquier observador.

Además, otra circunstancia debe ser destacada: de las grabaciones efectuadas por las cámaras de seguridad de las respectivas gasolineras correspondientes a los atracos, y de cuyos principales momentos constan fotogramas en el atestado instruido, la Sala extrae que los testigos mencionados, en especial el Sr. Luis Alberto y la Sra. Clara, vieron al acusado perfectamente, lo tuvieron muy cerca (folios 91 y 92 y folios 105 y 106), y pudieron fijarse en sus rasgos. Resulta también muy revelador el examen del folio 9 de los autos, en el que se insertan sendas fotografías del acusado, en una de las cuales aparece a cara descubierta en tanto que en la otra hace uso de mascarilla y cubre su cabeza con la capucha de la sudadera. La observación directa de tales fotos por la Sala permite concluir sin singular esfuerzo que se trata de la misma persona. Extraemos de ello que los testigos reconocieron perfectamente al acusado a pesar de su intento de ocultación de sus rasgos (mascarilla, capucha).

Otros datos adicionales avalan la firmeza de la convicción de los testigos asumida por el Juzgador: en primer lugar, los testigos refieren que el autor usó un cuchillo largo de filo dentado, compatible con uno de los hallados en el registro de la casa del acusado (folio 185); en segundo lugar, es también ocupada en el registro una sudadera gris oscura - o negra- (folio 180) compatible con la que viste el autor en los atracos en las gasolineras; en tercer y último lugar, aunque se trate del menos específico elemento de corroboración, el acusado remitió una carta al Juzgado desde el centro penitenciario (folio 368) en la que se declara autor del atraco en la gasolinera a las 16:30 h del día de autos.

QUINTO.- En relación con la impugnación de la apreciación de la agravante de disfraz, sostiene el recurso su improcedencia porque en la época de los hechos era obligatorio hacer uso de la misma.

El motivo no será acogido. Consiste esta agravante en la ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, con la que el autor busca una mayor facilidad comisiva y una mayor dificultad para poder ser reconocido e identificado.

Elementos o requisitos que, cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, no son otros que el objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, el subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades y el cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Es más, el TS ratifica y detalla que el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante, la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, basta con que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés... (por ejemplo, sentencia de 12 de julio de 2004).

De ahí que pueda apreciarse tal circunstancia agravante de disfraz aún en aquellos casos en que los testigos han podido observar determinadas facciones o características del sujeto, (lo que se dice se podía apreciar en el acusado eran los ojos marrones -saltones para uno de los testigos-), a pesar de la dificultad que representa el disfraz utilizado.

En este caso, el acusado no solo usaba mascarilla (cierto es que podía estar obligado a ello en esa época por la normativa sobre la pandemia de Covid) sino que cubría su cabeza con la capucha de la sudadera. Para la Sala es claro que su propósito era ocultar sus rasgos y dificultar su identificación, lo que da sustento a la apreciación de la agravante.

Como consecuencia de todo lo expuesto, el recurso será desestimado.

No obstante la desestimación del recurso, la Sala advierte que en la sentencia no se hace aplicación de lo dispuesto en el art. 76 del Código Penal. Deberá observarse la regla establecida en el mismo una vez sea firme la sentencia.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación