Sentencia Penal 34/2024 Audiencia Provincial Penal de Cantabria nº 3, Rec. 19/2023 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO. Tras un minucioso estudio del conjunto de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, la Sala, apreciando en conciencia la citada prueba practicada y atendiendo las razones expuestas por la acusación y la defensa así como lo manifestado por los mismos acusados conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, ha llegado al razonable, pleno y absoluto convencimiento con el grado de certeza exigible en materia penal, fuera de toda duda razonable, de que los hechos enjuiciados, relatados como probados en esta Sentencia, son legalmente constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238.2º, 240 y 241.1º en relación con el artículo

74 del Código Penal cometido por DON Argimiro y un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238.2º, 240, 241.1º y 241.4º en relación con el artículo 74 del Código Penal cometido por DON Jon, al haber hacer suyas numerosas joyas y dos tablets tras violentar la cerradura de la puerta de acceso a dos viviendas habitadas en la forma descrita en el relato de Hechos probados de esta Sentencia.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA EN EL PLENARIO Y CONSTATACIÓN DE LA COMISIÓN DE UN DELITO

CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA

HABITADA DE LOS ARTÍCULOS 237, 238.2º, 240 y 241.1º EN

RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 74 DEL CÓDIGO PENAL RESPECTO A

DON Argimiro Y UN DELITO CONTINUADO DE ROBO

CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA DE LOS ARTÍCULOS 237, 238.2º, 240, 241.1º Y 241.4º EN

RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 74 DEL CÓDIGO PENAL RESPECTO A DON Jon. A estas conclusiones se llega conforme a la prueba practicada y, particularmente de la prueba testifical de DON Millán; DOÑA Elena, Agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM004, Agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM005, de la prueba pericial practicada por los peritos así como de la prueba documental aportada conforme razonaremos seguidamente.

A) Análisis de la prueba practicada. El delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238.2º, 240 y 241.1º en relación con el artículo 74 del Código Penal cometido por DON Argimiro ha quedado acreditado no solo por los anteriores medios probatorios sino también por el mismo reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado en el acto del juicio en el que no solo reconoció su participación en los hechos sino también su culpabilidad. En concreto reconoció haber participado en los dos robos antes descritos mostrando incluso su arrepentimiento afirmando que en aquel momento estaba pasando un mal momento pero que es algo puntual y que deseaba pasar página.

En cualquier caso, además del propio reconocimiento de los hechos por DON Argimiro es lo cierto que en el acto del juicio se ha practicado prueba suficiente de su participación en los dos citados robos en casa habitada.

Así, consta como el acusado fue detenido a las 20,30 horas en la calle Cardenal Herrera Oria de Santander, es decir, de forma prácticamente inmediata a producirse los citados robos en esa misma tarde y que en su vehículo se incautaron varias joyas y las dos tablets reconocidas por los dos denunciantes, hallándose en una de ellas sus huellas digitales conforme al Informe pericial lofoscópico elaborado por los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM006 y NUM007 que lo han ratificado en el acto del juicio. Además, a DON Argimiro se le incautaron unas laminillas metálicas como las utilizadas en el método "bummping" e "impresioning".

Por tanto, existe prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada de los hechos declarados probados en la Sentencia impugnada respecto a la participación de DON Argimiro en la comisión de los hechos declarados probados.

Sin embargo, pese a que el otro acusado DON Jon no haya reconocido su participación en los hechos es lo cierto que también existe prueba suficiente de su participación en los mismos.

En este sentido, el acusado DON Jon junto a DON Argimiro fue también detenido a las 20,30 horas en la calle Cardenal Herrera Oria de Santander, es decir, de forma prácticamente inmediata a producirse los citados robos en esa misma tarde tal y como han expuesto los testigos DON Millán y DOÑA Elena.

En el vehículo Peugeot 307 conducido por DON Argimiro en el que viajaba de copiloto DON Jon se incautaron numerosas joyas y dos tablets reconocidas por sus propietarios DON Millán y DOÑA Elena como las sustraídas ese día en sus domicilios. En concreto, las joyas incautadas se encontraban debajo de la alfombrilla del asiento del copiloto, precisamente el ocupado por DON Jon y encima de dicha alfombrilla las dos tablets. Es por eso difícil de creer la versión de éste de que no vio nada en absoluto.

Además, de que DON Jon viajaba con DON Argimiro en dicho vehículo y que habían llegado esa misma tarde a Santander, como ya se ha dicho, no solo se incautaron las citadas joyas y tablets sino que también se encontraron en dicho vehículo dos laminillas metálicas de color plateado y veintiuna doradas como las empleadas para abrir las cerraduras por el método de "bummping" e

"impresioning".

Y no solo se encontraron estas veintitrés laminillas metálicas en el vehículo compartido por ambos acusados sino que también se incautaron a DON Jon otras tres laminillas metálicas plateadas y tres de color dorado (folio 5 vuelto de lasactuaciones). Curiosamente a DON Jon se le incautaron todas las laminillas usadas, es decir, empleadas para la ejecución del robo mediante el método de "bummping" e "impresioning". No ha dado explicación alguna del motivo por el que tenía en su poder dichas laminillas "usadas".

En realidad el acusado DON Jon se ha limitado a negar los hechos manifestando que llegó esa misma tarde a Santander y se quedó en la playa mientras que su compañero se ausentó desconociendo nada de las sustracciones ni de la forma en que las joyas y tablets encontradas en el vehículo llegaron allí. Hay que recordar, como ya acabamos de señalar, que las joyas incautadas se encontraban debajo de la alfombrilla del asiento del copiloto, precisamente el ocupado por DON Jon y encima de dicha alfombrilla las dos tablets por ello es poco convincente que desconociera su existencia pues las tablets estaban a la vista (encima de la alfombrilla) y las joyas debajo por lo que de no haber tener cuidado podría haberlas aplastado.

La Agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM005 se ratificó en el Atestado instruido manifestando que actuó como Secretaria del mismo relatando la forma de la actuación policial y, en concreto, que a DON Jon se le incautaron unas laminillas metálicas usadas.

El Agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM004 se ratificó en el Atestado instruido manifestando que actuó como Instructor del mismo relatando la forma de la actuación policial y, en concreto, que estuvo presente en el registro del vehículo, que incautaron las tablets encima de la alfombrilla del asiento del copiloto y las joyas debajo de dicha alfombrilla, que uno de ellos tiró las laminillas cuando vieron a los Agentes, que encontraron laminillas tanto en el coche como en sus personas, que las joyas fueron reconocidas por sus propietarios.

Pues bien, partiendo de los citados hechos declarados probados y de la participación de ambos acusados en los mismos es lo cierto que los mismos constituyen un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238.2º, 240 y 241.1º en relación con el artículo 74 del Código Penal cometido por DON Argimiro y un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238.2º, 240,

241.1º y 241.4º en relación con el artículo 74 del Código Penal cometido por DON Jon.

En este sentido en la descripción de los hechos en la forma anteriormente expuesta se constatan con meridiana claridad los elementos constitutivos de dichos delitos que, por la citada claridad así como por no haber sido cuestionado por la Defensa, no precisan de mayores razonamientos. En concreto concurren los requisitos del tipo penal del robo con fuerza en las cosas en casa habitada: a) una acción de apoderamiento, de sustracción; b) tiene como objeto cosas muebles, objetos de valor que se encuentran en el interior de la vivienda; c) de ajena pertenencia; d) contra la voluntad de su propietario, es decir con fuerza en las cosas como medio que se utiliza para lograr la sustracción, en este caso, mediante el sistema del "bummping" o "impresioning", y e) ánimo de lucro, de obtener cualquier beneficio, provecho o ventaja económica, como móvil de la acción, lo que se pone de manifiesto por la propia mecánica comisiva.

Dicho esto, hay que adelantar que la única diferencia existente es la motivada por la aplicación a DON Jon del subtipo agravado del artículo 241.4º del Código Penal a consecuencia de haber sido condenado con anterioridad por tres delitos similares.

B) Sobre la aplicación del subtipo agravado del artículo 241.4 del Código Penal en vez del tipo básico del artículo 241.1 con la agravante genérica de multirreincidencia del artículo 66.1.5 ª y 22.8 del Código Penal .

El subtipo agravado del artículo 241.4º prevé que cuando los hechos de los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235.1 CP, la pena será de dos a seis años de prisión y en este caso, como ya hemos indicado, concurre la multirreincidencia en el acusado DON Jon al haber sido condenado con anterioridad por tres delitos de robo.

En concreto, DON Jon ha sido condenado, además de por otros hechos, en las siguientes ocasiones por delitos robo con fuerza en las cosas:

a) en Sentencia firme de fecha 11-3-2014, por robo con fuerza en casa habitada, a la pena de 12 meses de prisión,

b) en Sentencia firme de fecha 23-10-2013, por

robo con fuerza a la pena de 2 años de prisión,

c) en Sentencia firme de fecha 6-5-2016, por robo fuerza en casa habitada, a la pena de 2 años de prisión,

d) en Sentencia firme de fecha 4-11-2019, por robo con fuerza en las cosas, a la pena de 2 años de prisión, suspendida durante 5 años desde el 4-11-2019,

e) en Sentencia firme de fecha 22-6-2020, por un robo fuerza en casa habitada, a la pena de 3 años de prisión, suspendida durante 5 años, desde el 18-12-

2020; y,

f) en Sentencia firme de fecha 18-3-2020, por robo con fuerza, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, suspendida durante 4 años, desde el día 3-62021.

En este sentido concurre el subtipo agravado del artículo 241.4 del Código Penal en relación con el artículo 235.1.7º del Código Penal «Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo» al constar que el acusado había sido condenado ejecutorialmente al menos por tres delitos comprendidos en el Título XIII del Código Penal, conforme se ha expuesto en el relato de hechos probados.

Esta regulación, por tanto, viene a configurar para el delito de robo en casa habitada, un nuevo marco penológico. Así en el robo en casa habitada, es inevitable la aplicación del principio de especialidad del artículo 8.1 CP, que conduce a la aplicación de la regulación específica, en el caso, al artículo 241.4 CP, es decir a la agravación específica, lo que impide que también pueda apreciarse la agravante genérica solicitada por el Ministerio Fiscal.

En este sentido hay que destacar que el subtipo agravado del artículo 241.4 del Código Penal, conforme a la previsión del artículo 8 del Código Penal es precepto especial frente a la aplicación genérica de la agravante de multirreincidencia del artículo 66.1.5ª y 22.8ª siendo además más beneficiosa su aplicación para el acusado ya que la aplicación de la agravante de multirreincidencia genérica comportaría la aplicación de la pena prevista en el art. 241.1 (de 2 a 5 años) en su mitad superior (3 años y 6 meses) e incluso la pena superior en grado (de 5 años a 7 años y 6 meses de prisión), mientras que la previsión del subtipo agravado del artículo 241.4 en relación con el 235.1.7º nos situaría en una horquilla penológica de 2 a 6 años de prisión.

En consecuencia, la aplicación del subtipo agravado del artículo 241.4 del Código Penal excluye la aplicación del tipo básico del artículo 241.1 con la agravante genérica de multirreincidencia del artículo 66.1.5ª y 22.8 del Código Penal y, por supuesto, la aplicación del subtipo agravado con la concurrencia de dichas agravantes genéricas. Ni siquiera en cuanto se complete el subtipo agravado con tres antecedentes por delitos de robo y en cuanto exceda, es decir, cuando haya más de tres antecedentes se compute el exceso para la aplicación de dichas agravantes genéricas. Y la explicación es sencilla por cuanto el legislador no ha definido el tipo con la sola concurrencia de tres delitos anteriores sino que ha previsto que sean "al menos tres delitos".

Sobre esta cuestión no podemos dejar de recordar la STS núm. 272/2019, de 29 de mayo que señala que:

«En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , que se han inaplicado indebidamente los artículos 22.8 y 66.1.5 CP y se ha aplicado indebidamente el artículo 241.4 CP . Señala que, al tiempo de los hechos se habían dictado contra el recurrente cuatro sentencias por delito de robo, antecedentes que no podían haber sido cancelados. Que, en consecuencia, apreció la agravante de multirreincidencia del artículo 66.1.5 CP , interesando la imposición de una pena de seis años de prisión. La sentencia de instancia, confirmada por la de apelación, no aplica esos preceptos, artículos 22.8 y 66.1.5 CP , sino el artículo 241.4 CP , que considera de aplicación imperativa frente a la aplicación potestativa contemplada en el artículo 66.1.5, entendiendo que, además, resulta más favorable para el reo, al que impone una pena de tres años de prisión. Argumenta el Ministerio Fiscal que resulta paradójico que la aplicación de un subtipo agravado (241.4) permita la imposición de una pena más leve de la que hubiera resultado de aplicar el tipo básico (241.1) con la agravante de reincidencia, que tendría un mínimo de tres años, seis meses y un día. Sostiene el recurrente que, dados los hechos declarados probados, procede la condena por delito de robo con fuerza en las cosas en la modalidad agravada del artículo 241.4 en relación al 237.1.7, si bien, atendidas las circunstancias concurrentes, en ningún caso la pena de prisión debe ser inferior a tres años, seis meses y un día.

La situación anterior a la reforma operada en el CP por la LO 1/2015 era la siguiente. En el artículo

22.8 CP se recogía la agravante de reincidencia. En elartículo 66.1.3, se disponía que la pena se impondrá en la mitad superior cuando concurran solo una o dos agravantes. En el artículo 66.1.4 , se preveía la posibilidad de imponer la pena superior en grado, en la mitad inferior, si concurrieran más de dos agravantes y ninguna atenuante. Y en el artículo 66.1.5 se contemplaba la posibilidad de aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley, teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito cometido, cuando concurra la agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable, al delinquir, hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza.

En este último caso, se trataba, por lo tanto, de una posibilidad discrecional que debería ser aplicada de forma razonada, atendiendo a los criterios marcados legalmente, pero que suponía un posible tratamiento más severo a los casos de multirreincidencia, cifrada ésta en la condena anterior por, al menos, tres delitos comprendidos en el mismo título del Código y de la misma naturaleza que el enjuiciado.

Además, se trataba de una posibilidad aplicable a toda clase de delitos, ya que en su redacción no se contenía exclusión alguna.

En aplicación de esta regulación legal, el delito de robo en casa habitada, que tenía señalada una pena tipo de dos a cinco años de prisión, cuando concurriera la agravante de reincidencia, debía ser castigado con la pena impuesta en la mitad superior, es decir, entre tres años, seis meses y un día y cinco años.

Si en lugar de una o, incluso, dos condenas anteriores, el sujeto hubiera sido condenado por tres o más delitos, siempre comprendidos en el mismo título del Código y de la misma naturaleza, la pena se individualizaría con arreglo al artículo 66.1.5, de forma que se encontraría comprendida entre tres años, seis meses y un día y siete años y seis meses.

De esta forma, en relación con la agravante de reincidencia, se regulaba una agravación progresiva de la pena en función de la inexistencia de agravantes (toda la extensión de la pena); agravante de reincidencia por condena de hasta dos delitos (mitad superior imperativamente); agravante de reincidencia por condena de al menos tres delitos (mitad superior imperativamente y hasta la pena superior en grado potestativamente).

La reforma operada por le Ley Orgánica 1/2015, modificó esta regulación, pero solo en relación con algunos delitos, entre ellos el delito de robo del artículo 241 CP . Se añadió el apartado cuarto al artículo 241, y en él se dispone que cuando los hechos de los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235, la pena será de dos a seis años de prisión. Entre las circunstancias del artículo 235 se encuentra (7ª) la relativa a la multirreincidencia, es decir, cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado al menos por tres delitos comprendidos en el Título en el que se encuentran el hurto y el robo (Título XIII) siempre que sean de la misma naturaleza.

Esta regulación, que no tiene carácter general, aunque se repite en otros delitos concretos, viene a configurar para estos delitos, entre ellos el robo en casa habitada, un nuevo marco penológico. Parece hacerse con una cierta falta de coherencia, pues del Preámbulo de la ley parece desprenderse que la intención del legislador es agravar el tratamiento a estos casos. Pero, en realidad, en el caso del robo en casa habitada, el marco penológico no es necesariamente más grave. Si solo concurre la multirreincidencia, la prohibición de la doble valoración en relación con el principio non bis in ídem, impide considerarla como agravante dentro de la aplicación del artículo 241.4, de manera que un delito de robo en casa habitada con la agravante de reincidencia a causa de una o dos condenas anteriores sería castigado con una pena que se situaría entre tres años, seis meses y un día y cinco años. Mientras que ese mismo delito con la misma agravante, pero derivada de tres o más condenas anteriores, sería castigado con una pena comprendida entre dos y seis años. Es decir, con una pena que, aunque tenga un límite máximo superior, tiene un límite mínimo inferior, lo que produce la inconsecuencia de que un número mayor de condenas anteriores puede dar lugar, en función de la mayor o menor gravedad del delito y de las circunstancias del culpable, a una pena menor que la correspondería a un supuesto de menor número de condenas anteriores.

Es forzoso coincidir con el Ministerio Fiscal en que esta regulación presenta una cierta incoherencia e incongruencia. Pero, lo que resulta de total claridad es que el legislador ha implantado un marco penológico diferente para los casos de multirreincidencia respecto de determinados delitos, aunque las consecuencias no sean, probablemente, las deseadas.

La regulación general subsiste para los delitos en los que no se haya incorporado una regulación especial y determinada. Pero para éstos, y entre ellos el robo en casa habitada, es inevitable la aplicación del principio de especialidad del artículo 8.1 CP , que conduce a la aplicación de la regulación específica, en el caso, al artículo 241.4 CP .

Sugiere el Ministerio Fiscal que, en estos casos, el límite mínimo debería quedar establecido en tres años, seis meses y un día. Esta es la pena mínima que correspondería si se apreciara la reincidencia simple y no la multirreincidencia. El planteamiento es razonable, pues parece lógico continuar en la línea anterior de agravación progresiva.

Pero esta solución supondría aplicar en dos ocasiones la misma agravante de reincidencia. En una primera ocasión, para situar la pena en la mitad superior de la pena tipo. Y en una segunda ocasión para establecer un nuevo marco punitivo llegando a un límite máximo de seis años de prisión. Lo cual no resulta posible.

Por otro lado, tampoco es exacto sostener que el marco penológico señalado para el tipo agravado es menos grave que el correspondiente al tipo básico. Pues, si bien es cierto que el límite inferior de la pena es superior en este último, el límite superior es mayor en el primero. Y, de otro lado, una pena superior a cinco años es pena grave ( artículo33 CP ). En sentido contrario, no puede olvidarse, entre otros aspectos, que el mínimo legal en el primer caso permite la suspensión de la pena.

Sugiere el recurrente que el principio de proporcionalidad al individualizar la pena conduciría a respetar como límite mínimo los tres años, seis meses y un día. Sin embargo, este principio, que se concreta inicialmente en la disposición legal, no permite prescindir del marco establecido en la ley dentro del cual ha de individualizarse la pena, aunque al moverse dentro del mismo deben evitarse condenas desproporcionadas a la gravedad de los hechos.

En ese sentido, en la sentencia recurrida, recogiendo los razonamientos de la instancia, se ponderan la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias del culpable, para individualizar la pena en la extensión de tres años, dentro del marco legal, al no concurrir otras circunstancias atenuantes o agravantes.

La pena solo puede considerarse desproporcionada si se pone en relación con los casos antes mencionados. Pero esa es una cuestión que debe resolver el legislador, y lo ha hecho de la forma antes expuesta. Aunque pueda ser objeto de críticas bien fundadas».

TERCERO.- SOBRE LA CONTINUIDAD DELICTIVA DELARTÍCULO 74 DEL CÓDIGO PENAL. En el presente caso, como ya hemos dicho, los hechos son constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238.2º, 240 y 241.1º en relación con el artículo 74 del Código Penal cometido por DON Argimiro y un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238.2º, 240, 241.1º y 241.4º en relación con el artículo 74 del Código Penal cometido por DON Jon.

En efecto, se trata de un delito continuado por haberse cometido dos sustracciones distintas ejecutadas el mismo día en lugares y contra perjudicados diferentes que, integran una continuidad delictiva por cuanto contemplados de forma conjunta, han obedecido a un plan unitario que se ha ido repitiendo en las distintas ocasiones - dos sustracciones- en que los acusados han utilizado el mismo medio para apoderarse de los bienes ajenos, siendo todos los actos de apoderamiento acreditados, individualmente considerados, infracciones penales de idéntica naturaleza realizados por los acusados aprovechando idénticas ocasiones. Concurren así todas las notas que caracterizan al delito continuado previsto en el artículo 74 del Código Penal:

a) un solo sujeto activo de todas las acciones;

b) un dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido y ejecutado aprovechando idénticas ocasiones;

c) homogeneidad en la lesión del bien jurídico

protegido;

d) semejanza del precepto penal violado; y,

e) conexión espacio-temporal.

Los hechos son constitutivos de un delito continuado ya que los acusados realizaron una pluralidad de acciones homogéneas, en concreto, en el mismo día, en una evidente " ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión" utilizando el mismo medio de sustracción.

Conforme a lo expuesto se cumplen los requisitos destacados por la jurisprudencia para la consideración de los hechos como delito continuado, que los ha enumerado en los siguientes:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en qué consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas". Aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo [ STS 89/10, 10-2; 97/10, 10-2; 707/12, 20-9; 228/13, 22-3; 354/14, 9-5, entre otras muchas].

Por todo ello, la Sala ha llegado a la conclusión de que los hechos declarados probados son constitutivos del delito continuado anteriormente definido al concurrir todos los elementos configuradores del mismo.

CUARTO.- GRADO DE EJECUCIÓN DE LOS DELITOSCOMETIDOS. Dichos delitos de robo se han cometido en grado de consumación al concurrir todos los elementos del tipo objetivo ( art. 15 del Código Penal).

En consecuencia, es evidente que en el presente caso dichos delitos cometidos por los acusados DON Argimiro; Y, DON Jon lo son en grado de consumación.

QUINTO.- SOBRE LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

A) NO CONCURRE LA ATENUANTE DE CONFESIÓN DE DON Argimiro. En la realización de los expresados delitos no concurre la atenuante de confesión respecto a DON Argimiro ni ninguna otra.

Se alega por la defensa de DON Argimiro la atenuante de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal fundamentándola en que ha reconocido los hechos en el acto del juicio.

Es evidente que el reconocimiento de los hechos en el acto del juicio no cumple los presupuestos necesarios para la apreciación de la atenuante de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal que expresamente establece que son circunstancias atenuantes:

«4.ª) La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades».

Es reiterada jurisprudencia (vid. por todas STS 225/2018, de 16 de mayo) que la atenuante de confesión, requiere un primer elemento integrante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial, que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Por «procedimiento judicial» debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 314/2019, 17-6). La confesión tendrá virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera ( STS 164/2006, 22-2); 755/2008, 26-11).

La atenuante de confesión exige un requisito objetivo, la realización del comportamiento prevenido por la ley, confesar la infracción a las autoridades, que pueden ser tanto las judiciales como las gubernativas, y otro temporal, que dicho comportamiento se realice antes de que el agente conozca que el procedimiento judicial se dirige contra él, incluidas las actuaciones policiales previas al procedimiento judicial propiamente dicho ( STS 2192/2002, 20-1-03). Tiene declarado esta Sala que en ese precepto se ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo, por una mayor objetivación, lo que consolida la justificación de dicha atenuante por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, consistente en proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades. De esta forma, cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión del culpable deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él ( STS 683/2013, 23-7). La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre; 240/2012, de 26 de marzo; 764/2016 de 14 de octubre; 118/2017 de 23 de febrero) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta ( STS 220/2018, 9-5; 750/2017, 22-11).

La jurisprudencia es clara al señalar que la confesión debe producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades ( STS 803/2006, 6-7; 131/2010, 18-1; 617/2012, 17-7, entre otras muchas).

También ha tenido ocasión de señalar que cuando el sujeto asume su responsabilidad cuando ya ha sido descubierta está ausente uno de los elementos nucleares de la atenuante del artículo 21.4: que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento se dirige contra el culpable. Que la confesión no tenga que estar alentada por el arrepentimiento (que aquí podría apreciarse aunque posterior), según ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, no significa que pueda prescindirse de su voluntariedad y espontaneidad. Una confesión en cuya génesis solo se descubre la resignación ante lo que se capta como irremediable no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal (entre otras, STS 1619/2000, de 19 de octubre) STS 420/2013, 23-5). Si falta este requisito solo puede aplicarse, en su caso, una atenuante analógica: Si la confesión se produce después de conocer que se dirige un procedimiento contra el culpable, lo que presupone un cierto conocimiento previo por las autoridades, aunque sea indiciario, de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades. Por lo que, incumpliéndose este requisito, solo se ha estimado la posibilidad de una atenuación por la vía de la atenuante analógica cuando la colaboración a los fines de la justicia sea especialmente relevante en función de la trascendencia de los datos que aporte el acusado para el esclarecimiento de los hechos ( STS 1076/2002, 6-6; 1598/2002, 25-9; 25/2003, 16-1).

Supuesto que no concurre tampoco en el presente procedimiento pues DON Argimiro solo ha reconocido los hechos en el acto del juicio.

En cualquier caso, la apreciación de la atenuante simple de confesión resultaría absolutamente irrelevante en la presente causa, al haberse impuesto la pena de prisión en la mitad inferior de la pena en abstracto aplicable.

B) NO CONCURRENCIA DE LA AGRAVANTE GENÉRICA DE MULTIRREINCIDENCIA DEL ARTÍCULO 66.1.5ª NI LA AGRAVANTE

SIMPLE DE REINCIDENCIA DEL ARTÍCULO 22.8ª DEL CÓDIGO PENAL. No concurren en el presente caso ni la agravante genérica de multirreincidencia del artículo 66.1.5ª ni la agravante de reincidencia simple del artículo 22.8ª del Código Penal conforme ya hemos razonado con anterioridad.

«Son circunstancias agravantes:... 8.ª Ser reincidente.

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español».

En relación con el artículo 66.1.5ª del Código Penal que establece que:

«5.ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpableal delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo».

Como ya hemos señalado con anterioridad la aplicación del subtipo agravado del artículo 241.4 en relación con el 235.1.7º del Código Penal que establece que «Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo» excluye la posibilidad de aplicación de la agravante genérica de multirreincidencia del artículo 66.1.5ª así como la agravante de reincidencia simple del artículo 22.8ª del Código Penal.

OCTAVO.- AUTORÍA Y RESPONSABILIDAD PENAL. De dichos delitos son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados DON Argimiro; Y, DON Jon , por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas conforme a los razonamientos anteriormente expuestos.

NOVENO.- DETERMINACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. PENA DEL DELITO CONTINUADO. A) Determinaciónlegal de la pena. En cuanto a la determinación de la pena, atendidas la naturaleza de los hechos y las circunstancias concurrentes, al haberse cometido en grado de consumación, procede imponer:

a) la pena correspondiente al delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238.2º, 240 y 241.1º en relación con el artículo 74 del Código Penal cometido por DON Argimiro castigado con pena de prisión de dos a cinco años y,

b) la pena correspondiente al delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238.2º, 240, 241.1º y 241.4º en relación con el artículo 74 del Código Penal cometido por DON Jon castigado con pena de dos a seis años.

En ambos casos al tratarse de delito continuado conforme al artículo 74.1 y 74.2 del Código Penal habrá de imponerse « en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado».

Pena correspondiente a DON Argimiro y DON Jon que han de aplicarse atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal: «1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes,las siguientes reglas: [...] 6ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión queestimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho» .

B) Individualización judicial de la pena. En cuanto a la individualización de la pena, una vez determinada en la forma anteriormente expuesta, la Sala estima proporcional a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales concurrentes tales como número de sustracciones y forma de efectuar las mismas antes detallada y atendiendo fundamentalmente a que ya se ha tenido en cuenta la continuidad delictiva y no puede tenerse nuevamente en consideración esta circunstancia, aplicarla en los mismos términos interesados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, es decir, la pena de cuatro de prisión para DON Argimiro y la pena de seis años de prisión para DON Jon.

Hay que destacar que a DON Argimiro se impone la pena en su mitad inferior muy próxima al mínimo legal atendiendo a que carece de antecedentes penales así como que ha reconocido los hechos mostrando su arrepentimiento en el acto del juicio que, si bien, no constituye circunstancia modificativa atenuante alguna ha de considerarse para la imposición de la pena.

En cuanto a DON Jon , se justifica la imposición de la pena en las circunstancias del hecho y del autor atendida la peligrosidad del mismo, puesta de manifiesto por sus numerosos antecedentes penales por delitos contra el patrimonio (excluyendo los tenidos en consideración para la aplicación del subtipo agravado del art. 241.4 CP) algunos de los cuales pese a ser recientes no constan detallados en la relación de Hechos probados así como por otros delitos distintos ( conducción temeraria, receptación, etc), y por último, el escaso efecto resocializador de las penas ejecutadas hasta la fecha que aconsejan compartir la petición del Ministerio Fiscal de imposición de una pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

DÉCIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL. Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios conforme a lo dispuesto en el artículo 116.1 del Código Penal.

En el presente caso el perjuicio originado por el delito a DON Millán consiste en las joyas sustraídas y no recuperadas que ascienden a la cantidad de 3.872 euros.

En el mismo sentido el perjuicio causado a la Cía. MAPFRE asciende a la cantidad de 234,56 euros por la reparación de la cerradura de la vivienda de DON Millán.

En consecuencia, en concepto de responsabilidad civil los acusados DON Argimiro y DON Jon deberán indemnizar a dichos perjudicados en las citadas cantidades que, en ambos casos, devengarán los intereses legales correspondientes ( art. 576 de la LEC).

UNDÉCIMO.- COSTAS. Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, conforme al artículo 123 del Código Penal en relación con el 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas las de la Acusación particular.

DUODÉCIMO.- ABONO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. El artículo 58 del Código Penal, dispone que el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente, se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación haya sido acordada, aplicándose igual regla a las privaciones de derechos acordadas cautelarmente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,