Sentencia Penal 38/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 87/2023 de 10 de enero del 2024

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan cuanto ahora se dirá.

Teniendo presente los antecedentes de hecho que acabamos de referir en particular el referido a la fundamentación de la sentencia apelada, diremos para resolver el recurso que como viene recordándose a propósito del alcance del recurso de apelación ordinario , así por ejemplo la reciente STS, Penal sección 1 del 26 de marzo del 2019 ( ROJ: STS 1007/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1007 ) Sentencia: 162/2019 Recurso: 1354/2018Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA :

" En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias, que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva " [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que "existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )".

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación.

Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas.

Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero ).

En nuestro sistema penal no rige el principio de prueba tasada, sino que en función de la prueba disponible en cada caso se debe determinar si es suficiente para concluir en un pronunciamiento de condena.. La solidez y fuerza convictiva de los testimonios dependerá en cada caso de su coherencia, de su precisión, de la credibilidad que se atribuya a los testigos y, en fin, de los criterios valorativos que ordinariamente se utilizan para ponderar esta clase de prueba."

A lo que añadimos que en todo caso que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de suficiente apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario.

La doctrina de nuestro Tribunal Supremo ( por todas STS de 9 de noviembre de 200 ) ha venido a deslindar, como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias de prueba, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) Precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. Y 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal".

En la primera fase operaría la presunción de inocencia y en la segunda el principio "in dubio pro reo". Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (verSTC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo; por su parte, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( artículo 741 LECrim).

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea insuficiente - es el caso.- o ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos insuficientes- es el caso- , arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo

SEGUNDO.- Sobre esa base se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan cuanto ahora se dirá.

La Sala estima que, para prosperar la tesis apelante debiera conducir a una modificación de los hechos probados, sustituyendo los probados en sentencia por otros,

.Sin embargo en el recurso de apelación no se propone con precisión un relato alternativo al de los hechos declarados probados que integrara y explicitara aquellos elementos que se estima debieran haber sido declarados probados y en qué forma.

Pero mas allá de ello , analizando el contenido de los razonamientos de la sentencia apelada, que hemos recogido en los antecedentes de esta nuestra resolución y los motivos del recurso de apelación y de la oposición al mismo la sentencia debe ser confirmada.

No se aprecia ningún defecto de motivación que conduzca a la nulidad por falta o insuficiencia de la misma, que por demás ni siquiera se interesa por la parte, en la Sentencia apelada, ninguna ausencia de motivación relevante .

Basta la lectura de la misma para entender cómo, dentro de la simplicidad del hecho sometido a juicio y la delimitación de las fuentes de prueba ( dos testimonios y el acusado mas documental e informe forense ) el análisis que los mismos se hacen está motivado por más que el apelante discrepe de su contenido .

El Juzgado ha tenido en cuenta varios testimonios , a los que obviamente concede credibilidad y fiabilidad, que a su parecer son conformes y coherentes, los de los policías intervinientes.

A partir de estos extremos concluye que es en la valoración conjunta de la prueba cuando se evidencia la existencia de prueba bastante que permita enervar la presunción de inocencia. por otro lado la existencia de motivos espurios se ve sobrepasada .

TERCERO.- Viene a señalar el apelante que la testifical de cargo del los policies no es bastante para fijar los hechos que han quedado fijados: Sobre el valor de las testificales de los agentes de policía y su valoración se plantea con mucha frecuencia el problema de su valoración por los Juzgados y Tribunales en tres ámbitos

a) su valoración en delitos no testimoniales,

b) su valoración en delitos testimoniales

c) su tacha de falsedad o inexactitud o incredulidad de tales declaraciones.

Pues bien esta Sala viene recordando la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo , así entre otras en Roj: STS 1069/2017 - ECLI: ES:TS:2017:1069 ( Id Cendoj: 28079120012017100218 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 27/03/2017 Nº de Recurso: 1232/2016 Nº de Resolución: 200/2017 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE Tipo de Resolución: Sentencia y por ejemplo SSTS. 328/2014 de 28.9 , 433/2014 de 3.6 , 724/2014 de 13.11 ,) que establece que debe distinguirse entre su testimonio en delitos no testimoniales y los que sí lo son en estos términos:

a) respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de autoridad, como con acierto destaca la sentencia recurrida, debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.).En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas.

De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no de la priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

b) Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim , otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional".

El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

c) En este tipo de delitos y cuando se tacha de inexacta o falsa la declaración de los agentes policiales la doctrina jurisprudencial ha señalado que cuando se insinúa que los agentes faltan a la verdad cuando describen lo que observaron , no podemos olvidar que sobre la suficiencia de la declaración de los agentes para la condena in línea con la doctrina de STS 162/2013 de 23 de enero con cita de otras, cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de las autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento.

El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar un sospecha de incorrección.

La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona por inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

En este caso la pluralidad coincidente de las declaraciones de los agentes el hecho de que solo uno de ellos se ha constituido en acusación y el hecho de que en atención inmediata y directa de sus testimonios la magistrada de instancia no haya tenido duda alguna acerca de la credibilidad y fiabilidad de los mismos por no apreciar ningún motivo que afecte a la estos factores

Incluso la magistrada señala :

A tal efecto debe estarse a la peculiaridad de una declaración prestada por quien no se encuentra sometido a la obligación de decir verdad, pudiendo guardar silencio, declarar e incluso faltar a la verdad, frente a quien, como víctima-testigo o testigo, sí se encuentra sometido al deber de prestar un testimonio veraz, conminado con la pena correspondiente por delito de falso testimonio. No prevalece en todo caso esta última, sino que debe ser sometida a valoración. Y las características que concurren en las declaraciones prestadas de forma objetiva e imparcial por los agentes, consistentes, precisas y detalladas, sin la menor ambigüedad o contradicción, coherentes entre sí y con la documental, y sin que se haya hecho constar motivos que permitan dudar acerca de la veracidad de sus manifestaciones, confieren a la versión un valor incriminatorio que la hace erigirse como prueba de cargo que permite alcanzar la convicción judicial de los hechos probados.

La sentencia no se limita a valorar la prueba de cargo sino que también lo hace valorando la prueba de descargo singularment en la declaración del acusado

El acusado ha negado los hechos mas no merece ninguna credibilidad desde la perspectiva de inmediación judicial. En su turno de palabra, más allá de negar los hechos, ha faltado el respeto a esta Juzgadora en reiteradas ocasiones, debiendo ser llamado al orden, ha increpando al agente que ha comparecido en su deber de declarar como testigo y al resto de la sala cuando debía guardar silencio, siendo requerida la presencia de dos vigilantes de seguridad para garantizar la seguridad.

Y acerca de los supuestos en que el acusado presta una versión meramente exculpatoria, por poco creíble que resulte, debemos preguntarnos en qué medida puede prevalecer sobre la de los dos agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra

refiriendo luego el párrafo previamente transcrito

CUARTO.- Se alega la falta de apreciación de atenuante de arrebato u obcecación .

En línea con lo manifestado por el ministerio fiscal diremos que el arrebato, la obcecación o los estados pasionales semejantes, constituyen causas emotivas y estímulos poderosos desencadenantes de la actuación de la persona sometida a juicio.

Arrebato como emoción súbita y de corta duración. Obcecación sinónima de pasión más durarera y permanente. Ambas circunstancias, u otras parecidas a ese especial estado anímico, son la atenuante aquí alegada y examinada alrededor del art. 9.°.8 del Código Penal .

Esta circunstancia atenuante se mueve en el entorno de los estímulos espirituales porque toda ella afecta, en mayor o menor medida, a la mente, al intelecto, a la voluntad, al conocimiento. Pero afecta dentro de un amplio abanico de posibilidades, porque ese estado pasional puede influir desde, mínimamente, el simple acaloramiento hasta, máximamente, la grave perturbación mental, naturalmente que con efectos y consecuencias jurídicas distintas según cual fuere esa intensidad.

La atenuante con la reforma de la Ley Orgánica 8/1983 , sufrió una doble ampliación en tanto que se suprimió la exigencia de que entre el estímulo y el efecto pasional hubiere una relación de causalidad natural, y se trató además de abarcar con ella los antiguos supuestos que la propia reforma suprimió y que se referían a la provocación, la amenaza, la actuación por motivos altruistas, morales y patriotas, o en vindicación de ofensa grave. Motivaciones todas ellas de carácter espiritual como se ha dicho, de la mente y del pensamiento, abarcables en los conceptos genéricos al principio explicados (la palabra "naturalmente", desaparecida con la reforma, era interpretada antes en el sentido de que el arrebato o la obcecación deberían producir análogo efecto en la generalidad de las personas, realmente supone plantear el eterno debate en orden a la relación de causalidad entre perturbación y acto, como en cierta medida se volverá a repetir seguidamente).

En principio la atenuante exige la concurrencia de poderosos estímulos o anomalías psíquicas en la mente del sujeto activo como consecuencia de un estado de furor o de ofuscación capaces de disminuir el intelecto o la voluntad (arrebato u obcecación), siempre que las causas determinantes provengan de la propia víctima pues las que son ajenas a la misma tienen encaje atenuatorio en otras circunstancias, bien entendido que entre los estímulos y las anomalías psíquicas ha de haber, quiérase que no, la adecuada relación causal con razonable conexión o aproximación temporal entre aquéllos y éstas. Finalmente es preciso también que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por la norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cierto sentido ético ya que su conducta, y sus estímulos, no pueden ser amparados por el Derecho cuando se apoyen en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante.

Es incompatible con aquellos casos en los que la impulsividad obedece a irascibilidad o al carácter violento ( Sentencia de 11 de abril de 1981, entre otras) del sujeto activo, o cuando el estímulo es imaginario, putativo o malsano. Las causas motivadoras de esa ofuscación de la mente han de ser poderosas, y del relato histórico deducirse tal característica siendo incompatible con una situación de riña mutuamente aceptada.

La narración descriptiva no contienen apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas

No se aprecian ni errores de valoración evidentes ni de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo, ni siquiera la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente.

Frente a ello la tesis del apelante no puede prosperar en la medida el alegato de la apelación no puede aceptarse porque no encontramos esa base como contraindiciaria de lo razonado y argumentado por el juzgado guiado por la inmediación con la que ha presenciado y valorado la prueba en particualr las personales contradictorias, recurso que la Sala no tiene a su alcance.

Y no apreciamos por ello que la conclusión probatoria de que se trate carezca de suficiente apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario por lo que estimamos que se ha hecho correcto uso de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, pues tal proceso valorativo se ha motivado o razonado adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), y no debe ser rectificado, ni por insuficiente insuficiente ni por ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, ni porque un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada ni por ser los argumentos de la sentencia arbitrarios o ilógicos.

QUINTO.- En cuanto a la subsunción en la figura del atentado recordaremos como señala la STS de 15.2.2011 los elementos que el tipo penal de atentado exige, desde la perspectiva de la tipicidad previa a la reforma de la LO 1/2015,:

a) En el plano objetivo:

1) carácter de autoridad , agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo.

2) que éste se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas.

3) la realización de uno o varios actos de acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave.

b) En el plano subjetivo:

1) conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del pasivo.

2) conciencia de que en su conducta ofende, denigra o desconoce la consideración, respeto y garantías que la función desarrollada por el sujeto pasivo merece.

El bien jurídico protegido según la jurisprudencia más tradicional era la necesidad de que toda sociedad organizada tiene que proteger la actuación de sus agentes públicos, de tal suerte que puedan cumplir adecuadamente con sus funciones de tal forma que el bien jurídico protegido lo constituía el principio de autoridad. Hoy en día , en el marco constitucional es imposible fundar el bien jurídico en criterios de autoridad y jerarquía, y por contra debe buscarse, justamente en las necesidades propias de la función pública, como servicio a los ciudadanos, cuya alteración redunda en perjuicio de éstos, los cuales tienen el derecho a reclamar que la función pública se ejerza conforme a derecho, tanto por parte de los agentes como por parte de terceros que se relacionan con éstos, y ahí es donde cabe buscar la fundamentación de estos delitos

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de mayo de 2008 recoge que: "esta sentencia el Tribunal se encarga de definir y delimitar las diferencias entre dos delitos : Atentado y resistencia a Agente de la Autoridad, centrando el principal criterio delimitador entre ambos en la intención dañosa del autor, de tal manera que es el ánimo de causar algún mal al sujeto pasivo o simplemente el de impedirle cualquier actuación que el aquel no quiera que éste realice, el que determina cuál es la figura delictiva que se está enjuiciando. En este supuesto concreto el Tribunal Supremo estima que el manotazo que el recurrente propinó al agente no fue hecho con intención de agredir sino simplemente de arrebatarle la bolsa que contenía la droga".

La STS de 16/11/2010 , refiere de manera clara los elementos del delito de atentado y la diferencia con el delito de desobediencia cuando mantiene que "...a) El acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. En cuanto al acometimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS. 98/2007 de 16.2 ).

Es cierto que la actual jurisprudencia -por todas STS. 778/2007 de 9.10 - ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (art. 550) y resistencia y desobediencia grave, art. 556 y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( S.S.T.S. de 3/10/96 y 11/3/97 ). La S.T.S. de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad , lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas".

Como analizan las sentencias de esta Sala, de 25 de noviembre de 1996 y 19 de noviembre de 1999 , ya ha señalado que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone "una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad" lo que obliga a excluir aquellas "conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término" ( STS. 740/2001 de 4.5 ), de modo que en el ámbito de resistencia del art. 556, tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( SSTS. 1828/2001 de 16.10 , 361/2002 de 4.1 , 670/2002 de 3.4 ).

En definitiva se produce "una ampliación del tipo de la resistencia... que es compatible... con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario , por ejemplo... cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél", pero no en los casos "en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo" ( STS. 819/2003 de 6.6 ).

Por ello, aunque la resistencia del artículo 556 es de "carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación , de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en casos de forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005 de 8.7 ), en que "más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa" que no es incompatible con la aplicación del art. 556 CP . ( STS. 607/2007 de 4.5 ).

Ahora bien en eset caso estamos ante una mordedura .

Tal conducta ya ha sido en ocasiones jurisprudencialmente recogida como atentado no solo pro el peligro de una mordedura humana sino pro su evidente naturaleza agressiva así por ej SAP, Penal sección 6 del 10 de julio de 2023 ( ROJ: SAP M 12164/2023 - ECLI:ES:APM:2023:12164 ) Sentencia: 336/2023 Recurso: 1368/2022 Ponente: JULIAN ABAD CRESPO

La conducta de la acusada Crescencia que se declara probada en esta sentencia, referida a la agresión de los Agentes NUM003, NUM004 y NUM005 es constitutiva de un delito de atentado a los agentes de la autoridad del art. 550.1 del Código Penal , en el que se tipifica penalmente la conducta de los que agreden o, con intimidación grave o violencia, oponen resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. Procediendo tal calificación por cuanto que la conducta de la acusada supone que agredió de forma voluntaria y consciente a los agentes de policía cuando éstos estaban ejerciendo las funciones propias de sus cargos, siendo evidentes y notorios actos de agresión el propinar bofetadas y el propinar un mordisco, aceptando y asumiendo la acusada que vulneraba el principio de autoridad al ser consciente de que agredía a agentes de policía que actuaban en el ejercicio de sus funciones como agentes de la autoridad.

ULTIMO.- En lo coincidente con cuanto queda expuesto se admiten los argumentos del Ministerio Fiscal y de la acusación particular cuando señalan que es correcta y debidamente valorado la prueba de manera imparcial y objetivo sin que pueda valerse la convicción racional y correctamente valorada derivada también de la inmediación que la sala no posee debiendo valorarse y respetarse por regla general apelación la valoración probatoria el juez a quo salvo casos excepcionales que aquí nos dan habiéndose contado con la declaración testifical de los agentes de ponentes que relatan cómo fue comportamiento del acusado durante la conducción y como se abalanzó sobre la gente muriendo el brazo causándole lesión acreditada con soporte documental de la lesión y fotografía de la misma objetiva del informe forense a en prueba correctamente condenada pasando a su convicción en las declaraciones de los testigos objetivas de imparciales

En cuanto a la pretensión de la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación hay que recordar que las modificativas han de ser objeto de taxativa probanzas que recae la prueba en quien las alega entendiendo que en este caso no ha habido tal prueba no siendo cualquier estímulo válido para atenuar la responsabilidad por la vía del atenuante de arrebato u obcecación y habiendo señalado la sentencia tribunal supremo por ejemplo 118 de 2017 23 de febrero que la reacción amparada en la atenuación de dirigir asegurar la convivencia social posmodernidad se la función del derecho penal de ordenación de la convivencia por lo que los presupuestos de la atenuación Luisa lícitos y acordes con las normas de la convivencia lo que en ningún caso sucede en este supuesto entendiendo que el motivo debe decaer

No hay ningún error en la valoración de la prueba el hecho de que fue esposado no impide ni dificultad que mordía la gente su boca no estaba inmovilizada tal mordisco por su propia naturaleza no fue accidental llevan implícito el dolo no se produjo por consecuencia de una maniobra evasiva para evitar la detención porque ésta y había concluido vital acometimiento en interés sólo en atentado la integridad física del agente además no se ha acreditado intoxicación de alcohol y drogas del acusado el momento de los hechos ni estado de Rabat u obcecación justificante en las actuaciones solo se desprende que el acusado es persona conflictiva que además de pedir un agente intentó llamar la atención por bando tragar piezas metálicas en calabozos no apreciando ninguno de los dos médicos del folio 1921 ningún signo de abstinencia descartando este explícitamente en intoxicación etílica por lo tanto las versiones de los agentes dotadas de presunción de veracidad especialmente la del agente compareció sólo en calidad de testigo el NUM002 habiendo expuesto ambos pormenorizadamente los hechos con contundencia en la misma línea la minuta hallándose las versiones corroboradas por otros pues complementarias como la fotografía acreditativa del hematoma que provocó un mordisco parte médico de rdsistencia del agente NUM000 ocho en centro médico asepeyo acto seguido de los incidentes y el informe forense no comporta ninguna infracción del principio de presunción de inocencia

Con arreglo a lo probado y en relación con esta doctrina entendemos que la calificación no fue incorrecta y la subsunción adecuada ,