Sentencia Penal 165/2008 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 212/2008 de 10 de noviembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00165/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

AVILA

APELACIÓN PENAL

Rollo nº 212/08

Proc. Abrev. nº 42/03, Jdo. De Instrucción de Arévalo

Causa nº 332/06, Juzgado Penal de Ávila

SENTENCIA NÚM. 165/08

Ilmos. Sres:

Presidente

DOÑA MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

Magistrados:

DON JESUS GARCIA GARCIA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

Ávila, a 10 de noviembre de 2008.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 332/06 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado nº 42/03 del

Juzgado de Instrucción de Arévalo, Rollo nº 212/08, por delito de estafa, siendo parte apelante la entidad Axa Aurora Ibérica SA, representado por la procuradora

Dña. Maria Teresa Jiménez Herrero y defendido por el Letrado D. Cipriano Sainz Liquete, y parte apelada D. Ovidio y D. Jose María , representados por los Procuradores D. José Antonio García Cruces y Dña. Maria Sonsoles Pérez García y defendidos por los Letrados D. Rafael

de Vega Vara y D. Juan José Calvo Martín, respectivamente; así como el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado Ponente D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 11 de julio de 2008 declarando probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que en la tarde-noche del pasado 5 de noviembre de 1996, el vehículo pala cargadora o tractora "Carterpillar" 950-CV, con matrícula UC-....-KI , (siendo la anterior de placas verdes o provisionales con numeración de UH-....-HI ), propiedad del ahora acusado Jose María (mayor de edad y sin antecedentes penales) y conducido por Bernabe , empleado de Jose María , en una maniobra de carga de remolacha en las cercanías de un camino de concentración parcelaria de Don Jimeno (Ávila) alcanzó y atropelló a Herminio , el cual, por consecuencia del fuerte impacto con dicha pala, sufrió determinadas lesiones y secuelas en su pie derecho.

Sobre dicho vehículo o pala el citado Jose María tenía al menos concertada una póliza del ramo del automóvil, con la compañía de Seguros en su día denominada Aurora Polar, SA, (actualmente AXA-Aurora Ibérica SA de Seguros y Reaseguros) con el número NUM000 , suscrita el 25-4-1991, para cubrir los riegos derivados de la circulación de dicho vehículo.

A su vez, entre otras, pues Jose María tenía concertadas con dicha aseguradora desde bastantes años antes al menos otras 5 ó 6 pólizas más para otros vehículos y por otros ramos, en su día suscribió una póliza con el número NUM001 de responsabilidad civil general para la cobertura de riesgos de utilización industrial de otros vehículos; sin que en tales pólizas y en los correspondientes recibos del pago de las primas la aseguradora concretara y consignara las características de los vehículos asegurados, ni las matrículas de los mismos; en definitiva, con una mención clara y concreta del objeto asegurado.

El acusado Jose María , tras el accidente sufrió por Herminio , rellenó de seguido, el 6-11-96, un parte de declaración amistosa de accidente de automóvil, con un total veracidad de lo sucedido el 5-11-96 en la creencia de pudiera tratarse de un hecho derivado de la circulación de aquel vehículo, las lesiones de Herminio estaban cubiertas por la póliza número NUM000 .

La remisión del parte se hizo a través y con la colaboración de la agencia de seguros en Arévalo de dicha compañía de seguros, que aunque a nombre de Nieves , en realidad y de hecho era una agencia llevada y gestionada por el acusado, Ovidio , mayor de edad y sin antecedentes penales, lo que era conocido y admitido de antemano por la citada aseguradora (Delegación de Valladolid).

Como tras la emisión del primer parte de declaración amistosa surgieran algunos problemas o dudas sobre si a aquellas lesiones eran derivadas o no de un hecho de la circulación, y, por tanto, amparadas bajo la cobertura de la póliza citada en primer lugar y dada la indefinición y falta de concreción en todas ellas respecto a los vehículos asegurados, sin que conste debida y certeramente acreditado que obraran de mala fe y con fines de defraudar a la aseguradora, es decir con conciencia cierta y segura de que la póliza de responsabilidad civil nº NUM001 no cubría esos riesgos causados por la pala mencionada y de esta forma conseguir que Jose María quedara eximido del pago de las indemnizaciones que pudieran derivarse del accidente, ambos acusados decidieron que era procedentes, -hecho que fue en su momento conocido por Borja , directos de la delegación de la aseguradora en Valladolid, y de la que dependía la agencia de Arévalo-, remitir una nueva declaración o parte de siniestro para que la póliza bajo la que se asumiera la cobertura de las lesiones producidas fueran la que se ha mencionado con el núm. NUM001 ; y sin que venga con seguridad probado quien firmó este nuevo parte, aunque desde luego Jose María no lo hizo.

Además, el 9-11-96, sin que tampoco conste y pueda inferirse debidamente que lo hicieran de mala fe, solicitaron que se emitiera un suplemento en la póliza de responsabilidad civil ya citada núm. NUM001 que recogiera expresamente los riesgos que pudiera causar en su actividad agrícola o industrial la susodicha pala carterpillar, lo que la compañía hizo en fecha 26 de noviembre de 1996.

En un principio, la aseguradora aceptó el siniestro abonando los gastos médicos y hospitalarios ocasionados por la asistencia a Herminio , que ascendieron a la suma de 2.659.629 ptas, pero más tarde al serle reclamada la indemnización por las lesiones y secuelas que hubiera sufrido el accidentado, no habiendo hecho frente a su pago tampoco Jose María , la aseguradora se ha negado al pago, entendiendo que la póliza nº NUM001 , suscrita el 21 de septiembre de 1989, no cubría al momento del accidente los riesgos derivados de la utilización de la pala carterpillar, sino únicamente la responsabilidad civil de un vehículo remolque plataforma y basculante AV-C.ATC, con matrícula UH-....-HI .

Se viene siguiendo ante el Juzgado de 1ª Instancia de Arévalo juicio de menor cuantía con el nº 173/99 , a instancia del mencionado Herminio contra Bernabe como conductor de la pala, el citado Jose María como propietario, y de la Compañía de seguros Autora Polar (hoy AXA Aurora Ibérica, SA de Seguros y Reaseguros) como aseguradora, reclamándoles las indemnizaciones derivadas de sus lesiones y secuelas y que ascienden a la cuantía de 5.439.074 ptas; juicio civil que se encuentra suspendido como consecuencia de la incoación y seguimiento de este proceso penal.

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "Que debo absolver y absuelvo libremente a los acusados, Jose María y Ovidio , del delito de estafa de seguro que les ha venido imputando la representación procesal de la compañía AXA Aurora Ibérica SA, de Seguros y Reaseguros (antes Aurora Polar SA), con declaración de oficio de la totalidad de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Axa Aurora Ibérica SA, elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTA la calificación jurídica que de los hechos probados se realiza en la instancia, pues lo mismos son atípicos, desde el punto de vista jurídico-penal.

Como primer motivo de recurso invoca la defensa de la Cia Axa Aurora Ibérica SA que el Juzgador de instancia incurrió en error en la apreciación de la prueba, pues si bien reconoce que Jose María tenía concertado con la aquí recurrente dos pólizas de seguro, una del ramo de automóvil, la nº NUM002 de fecha 13 de abril de 1989, y otra póliza del ramo de responsabilidad civil, la nº NUM001 de fecha 21 de septiembre de 1989, asegurando esta última el vehículo remolque plataforma y basculante matrícula UQ-....-W ; también tenía asegurada una máquina pala cargadora, marca Carterpillar, matrícula UC-....-KI , que provisionalmente tenía asignada la matrícula UH-....-HI . Y, respecto de esta última tenía concertado el acusado Jose María una póliza de seguros, ramo del automóvil, la nº NUM000 desde el 27 de septiembre de 1981, suscribiendo la propuesta el mes de abril anterior.

Considera la aseguradora recurrente que existieron maniobras engañosas en la conducta de Jose María , y en Ovidio , éste como esposo de la delegada de la aseguradora en Arévalo, con el propósito de conseguir que el siniestro ocurrido el 5 de noviembre de 1996, en el que la pala cargadora o tractora Carterpillar 950CV matrícula UC-....-KI (matricula provisional UH-....-HI ), conducida por Bernabe y propiedad de Jose María , con el que alcanzó y atropelló a Herminio , y para que tuviera la cobertura de la póliza nº NUM001 que cubría la responsabilidad civil que pudiera ocasionar el remolque plataforma basculante matrícula UQ-....-W , que no había intervenido en el siniestro, remitieron a la Cia recurrente, en su Delegación de Valladolid, una carta, en fecha 9 de noviembre de 1996 (posterior al siniestro, solicitando el cambio del bien asegurado en la póliza NUM001 , para que pasara a ser la pala cargadora marca Carterpillar matrícula UC-....-KI , interesando la expedición del correspondiente suplemento).

Sin embargo tal actuación no puede integrar el delito de estafa, tal y como postula la parte apelante.

Si bien a través de Jose María se presentaron dos partes de siniestro respecto del mismo vehículo, amparándole en dos pólizas distintas, lo cierto es que el parte inicial del siniestro fue cierto, veraz y sin asomo de duda respecto al vehículo que produjo el accidente y a su póliza aseguradora del mismo, con lo cual la aquí apelante, que tenía el original de las pólizas suscritas por Jose María , podía aceptar o rechazar la cobertura del riesgo, teniendo en cuenta el vehículo, la póliza y las cláusulas del contrato de seguro pactadas.

Realizaran las maniobras que quisieran, el asegurado y, el esposo de la delegada de la aseguradora en Arévalo, la Cia de seguros, entonces Aurora Polar, tenía en su mano aceptar o rechazar el siniestro, independientemente de las alegaciones o manejos que realizaran los acusados.

Si la Cia aseguradora abonó una parte del siniestro que, después consideró que no procedía, deberá, en su caso, ventilarse por la vía civil (vid arts. 1895 y ss del C. Civil ), pues estaba en manos de la recurrente comprobar la veracidad o falta de verdad de lo que se le sugería por el asegurado y por el esposo de la Delegada en Arévalo.

El aspecto o elemento objetivo del delito de estafa tiene que consistir en una conducta engañosa o simulación o disimulación capaz de inducir error a otro. Pero es que, además, esa conducta engañosa ha de ser "bastante" para producir error en la otra persona. Es decir, la acción engañosa debe ser causa del error cometido, debiendo existir una relación de causalidad entre ambos.

Si el parte de siniestro inicial fue verdadero, la conducta posterior de los acusados, tratando de buscar una cobertura al siniestro, no podía producir el efecto del engaño, pues el parte inicial ya había desvelado lo auténticamente ocurrido, y era la aseguradora la que tenía en su mano aceptar o rechazar la cobertura.

Es verdad que el elemento subjetivo del delito de estafa tiene que concurrir necesariamente, concretamente el ánimo de lucro, precisándose pues una conducta dolosa, no siendo posible una comisión imprudente.

Pues bien, el hecho de tratar de incluir un vehículo distinto, como causante del siniestro, por tener aquél una póliza de cobertura suficiente, no puede considerarse como un engaño bastante, ni una intención de "estafar", pues la aseguradora tenía en su mano aceptar o rechazar el siniestro.

La criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato, y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de la obligación, o dolo "subsequens" (art. 1102 del C. Civil ) difícilmente podrá ser vehículo de criminalización (vid Ss. TS 23 de enero de 1998; 17 de septiembre de 1999; 24 de septiembre de 2001; 12 de marzo de 2003; 22 de diciembre de 2004 y 26 de diciembre de 2004).

SEGUNDO.- Es verdad, como sostiene la parte apelante, que Ovidio , ayudando a su esposa como Delegada de la Cia de Seguros Aurora Polar en Arévalo, cursó un segundo parte de siniestro en el que puso como nº de póliza el NUM001 , con cargo a cuya cobertura debería atenderse el accidente, pero no es menos cierto que el siniestro se correspondía al parte anterior, con lo cual cualquier Cia de Seguros, con un cierto orden y cuidado, había advertido que se habían cursado dos partes con el mismo siniestro, y con dos pólizas distintas.

El acusado, Jose María , por mucha influencia que pudiera haber ejercido sobre Ovidio , sólo podría intentar que, dado que tenía varias pólizas suscritas con la recurrente, se pudiera incluir el siniestro en alguna de ellas, si ello fuera posible.

El Ministerio Fiscal también, en su dictamen, informó: "si el supuesto engaño podía ser descubierto con la simple comparación o cotejo entre el parte de siniestro y el contrato de seguro, es claro y notorio que no cabe hablar de que aquél fuera, cuando menos, idóneo, para provocar el desplazamiento patrimonial. Es la propia negligencia de la Compañía aseguradora la que determinó el abono de la indemnización" (vid folio 1.400 Tomo III).

Pero es que, además, tendrá que resolverse por vía civil si la póliza que cubría los riesgos en que podría incurrir la máquina Carterpillar cubría, en este caso, el riesgo asegurado, siendo una auténtica cuestión prejudicial civil (vid arts. 40 a 42 de la LEC ).

También cabría indicar si Ovidio podía realizar las menciones que iba consignando en los recibos. Pero repárese que era muy sencillo averiguar si el contenido de éstos se correspondía con la póliza, cuyo original tenía que estar en poder de la aseguradora.

Repárese que ésta, sin tener todos los dados relativos al siniestro, en relación con el parte inicial del mismo, que era veraz, se encuentra después con unos datos discordantes respecto de la primera comunicación recibida, y, a pesar de ello, paga una parte del siniestro.

Podría considerarse que, el asegurado y el esposo de la delegada, al tener varias pólizas de cobertura trataron de encuadrar el siniestro en la más acorde con sus cláusulas aseguradoras, hecho desde luego no permitido, pero no encuadrable en un delito de estafa, cuando la aseguradora tenía en su mano aceptar o rechazar el siniestro.

Y, cuando recibió el segundo parte, en el que se trataba de incluir el remolque como objeto de cobertura, la aseguradora pudo perfectamente rechazar el mismo, por discordancia entre los dos partes de siniestro que había recibido.

Podría considerarse que, el asegurado y el delegado, trataron de realizar una maniobra "ilícita", como era cambiar el objeto causante del siniestro para acomodarlo a una póliza de cobertura que se acomodara mejor al asunto, que debió desbaratar la aseguradora si hubiera tenido un mínimo de orden en la llevanza de sus pólizas, en la consignación de las coberturas y sus cuantías, en la designación de sus titulares y en el lugar donde quedaban depositadas (Madrid o Valladolid).

Por todo ello, los motivos del recurso se rechazan.

TERCERO.- Considera la parte recurrente inaplicados los arts. 248 y 249 del CP , y sin embargo, como ya se ha indicado, no existe ningún engaño precedente o concurrente, ya que no existe indeterminación en lo contratado, al menos, no puede considerarse que lo pactado pueda perjudicar al asegurado. El "dolo" (art. 1269 del C. Civil ), de haber existido, fue subsiguiente; y además incapaz de producir un desplazamiento patrimonial, de haberse tratado en el asunto con un mínimo de orden.

La recurrente entiende que los acusados no sufrieron error, sino que actuaron de forma intencionada, cambiando el objeto asegurado y el nº de póliza.

Sin embargo, considera que ella sí que sufrió error a causa del engaño que suponía emitir un segundo parte de siniestro por parte de los acusados.

La jurisprudencia del T.S. sienta como doctrina que cuando existen diversas interpretaciones respecto de unos hechos, no se acogerá necesariamente la interpretación más gravosa para el acusado (Ss. T.S. 20 de febrero de 1992; 8 de julio de 1991 y 29 de septiembre de 1997 ).

Es decir, los acusados, pese a lo realizado para intentar que la cobertura del riesgo quedara incluida en la cobertura que dispensaba la parte recurrente, sabían y conocían que ésta podría rechazar el siniestro si su actuación no daba resultado.

Podrían dudar, como mínimo, que la Cia aseguradora les iba a rechazar el siniestro, de llevar una ordenada llevanza de sus asuntos.

El tratar de incluir un siniestro en otra póliza distinta podría comportar una actuación ilusoria, caso de que la aseguradora comprobara la cobertura de las pólizas, como era su obligación.

CUARTO.- Pero, por si todo lo anterior fuera poco, es preciso tener en cuenta la doctrina del TC que establece que cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por quien sostiene que no ha cometido la acción considerara infracción penal.

El acusado debe ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente cuando, como sería aquí el caso, sería este órgano judicial el primero en condenarles en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal.

Excluyéndose la ausencia de hechos nuevos, son necesarios los debates públicos, en presencia de los acusados para proceder a una primera condena (Ss TC 197/2002 de 28 de febrero; 167/2002 de 18 de septiembre; 200/2002 de 28 de octubre; 212/2002 de 11 de noviembre; 230/2002 de 9 de diciembre; 9 de abril de 2003, 68/2003).

Por todo ello, se desestiman los motivos del recurso, y se confirma la sentencia recurrida.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo que disponen los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil AXA Aurora Ibérica S.A. contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2008 dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila en la causa nº 332/06, de la que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.