Sentencia Penal 342/2023 ...o del 2023

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09/07/2024

Sentencia Penal 342/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 11/2022 de 10 de mayo del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 10 de Mayo de 2023

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: FRANCISCO JAVIER MOLINA GIMENO

Nº de sentencia: 342/2023

Núm. Cendoj: 08019370022023100858

Núm. Ecli: ES:APB:2023:15485

Núm. Roj: SAP B 15485:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Sumario nº. 11/2022

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº. 3 de Arenys de Mar

Procedimiento de Sumario 1/2022.

SENTENCIA Nº. 342 /2023

Ilmas. Srías.:

Dña. María Isabel Massigoge Galbis

D. Francisco Javier Molina Gimeno

Dª. Marta Forcada Noguera

En Barcelona, a 10 de mayo de 2023.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa de Procedimiento de sumario nº. 11/2022, dimanante del anterior procedimiento de sumario 1/2022 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Arenys de Mar, por un presunto delito de homicidio en grado de tentativa, contra el procesado Marcelino , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 2019 en localidad ignorada de Guinea, hijo de Bárbara y Daniela, provisto de tarjeta de identidad nº. NUM001, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 27 de septiembre de 2021 ( siendo detenido el día 25 del mismo mes y años ), hasta el día de hoy en que se acordó su libertad provisional; y representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosalía Cristina otero Carrillo y defendido por la Letrada Dña. Miriam Ovejero Lopera, ejercitando el Ministerio Fiscal la acción pública, siendo designado ponente del presente procedimiento de sumario, el Magistrado don Francisco Javier Molina Gimeno, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El presente procedimiento de sumario se ha seguido por los hechos que dieron origen al presente procedimiento en virtud de diligencias policiales NUM002 AT POLICIA LOCAL DE DIRECCION000 que fue turnado al Juzgado de Instrucción indicado, en el que fueron practicadas las diligencias de investigación que fueron necesarias .

Concluida la instrucción judicial y remitida la causa por el órgano instructor a esta Sección, tras haber sido turnada a la misma, fueron convocadas las partes a juicio oral, teniendo lugar la celebración del plenario en la fecha señalada al efecto, el día 17 de abril y 4 de mayo de 2023, con el resultado que obra en el soporte audiovisual referido a la grabación del juicio oral conforme a lo dispuesto en el art. 788.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 453.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO. - En el trámite dado a las partes para la formulación de eventuales cuestiones previas, pese a tratarse de un procedimiento de sumario, el Ministerio Fiscal: rectificó en su conclusión provisional Primera, la fecha de detención del acusado, sustituyendo el día 26 por el 25 y respecto a la expulsión del territorio nacional solicitada se interesó un plazo de prohibición de regreso a España de 7 años.

Por su parte la Defensa modificó también la conclusión provisional Primera, añadiendo el siguiente párrafo al último de los existentes en la misma: " En el momento de los presuntos hechos y con anterioridad a los mismo el Sr. Marcelino venía consumiendo habitualmente cocaína y marihuana. Asimismo, presentaba alteraciones psíquicas, que suponen que no pueda comprender la ilicitud de determinados hechos, prueba de ello, informe de 21 de septiembre de 2021, ( días previos al suceso ), informe del CAP de DIRECCION000, donde se indica que tiene un dolor abdominal e ideas paranoides. Comenta asimismo que cree que le dan drogas para matarle, a su pareja y a otro hombre que está con ella" .

El resto de conclusiones provisionales fueron mantenidas por la Letrada de la Defensa.

Asimismo, la letrada de la defensa aportó como prueba documental copia de denuncias interpuestas por el acusado que sin oposición del Ministerio Fiscal, fueron admitidas por el Tribunal sin perjuicio del valor probatorio que queda darles tras su atento examen conforme al 726 LEcrim.

TERCERO.- Tras la práctica de la prueba, en fase de conclusiones:

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, presentando escrito al efecto con el siguiente contenido: "El Fiscal, en el trámite de Conclusiones del juicio oral del procedimiento ordinario al margen indicado, introduce las siguientes modificaciones en el escrito de Conclusiones Provisionales formulado: PRIMERA(...) El acusado Marcelino en el momento de comisión de los hechos sufría una afectación muy importante de sus capacidades intelectivas y volitivas, que las disminuía notoriamente sin anularlas, consecuencia de una ideación delirante de contenido autorreferencial de perjuicio, centrada en su expareja y en la víctima, el Sr. Everardo"CUARTA.-Concurre en el acusado la eximente incompleta de anomalía y/o alteración psíquica en el momento de comisión de los hechos, del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal.QUINTA.-Procede imponer al acusado la pena de CUATRO AÑOS y ONCE MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena si disfrutara del mismo, así como, conforme a lo establecido en el art. 104 del Código Penal, la imposición de una medida de seguridad cuya concreta determinación deberá diferirse a ejecución de sentencia previa valoración por parte del Médico Forense sobre la naturaleza y necesidad de internamiento psiquiátrico o cualquier otra que pudiera ser ajustada a las patologías del acusado.

Procede la imposición de la medida de libertad vigilada durante cinco años a cumplir con posterioridad a la pena de prisión de conformidad con el art. 140 bis en relación con el art. 106 del Código Penal

Así como, conforme a lo establecido en los arts. 57.1 y 48.2 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a Everardo, su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente a una distancia no inferior a mil metros y comunicarse con él por cualquier medio por tiempo superior en ocho años a la pena de prisión que se imponga.

Condena en costas y decomiso del arma intervenida.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 89.2 del Código Penal, no resultado desproporcionado y en atención a la natrualeza y gravedad del delito, así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar el cumplimiento de la totalidad d la pena de prisión impuesta.

En todo caso, procede la expulsión del territorio español si antes de la fecha del cumplimiento del total de la pena, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como establece el art. 89.2 úlitmo inciso del Código Penal y la prohibición de regresar a España durante siete años ( art. 89.5 del Código Penal)

En lo no modificado el escrito de Conclusiones Provisionales, se eleva a Definitivas".

La calificación del delito invariada lo fue de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1º en relación a los arts. 16 y 62 CP, de que consideró autor al acusado,

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicitó que el acusado indemnizara a Everardo en la cantidad de 2.460,00 euros por las lesiones causadas a raíz de 65 euros por cada día impeditivo, los cuales fueron 13 días y de 95 euros por cada día de hospitalización, los cuales fueron 17 días. Asimismo que le indemnizará en la cantidad de que le 4.469,28 euros por las secuelas sufridas, incrementadas en un 20% al haber sido causadas de forma dolosa, con aplicación del art. 576 de la LEC

II. La Defensa del acusado , elevó a definitivo su escrito de conclusiones ( con las modificaciones introducidas como cuestión previa ), oponiéndose al relato de hechos objeto de acusación esgrimido por el Ministerio fiscal y, subsidiariamente, entendió la concurrencia de la eximente del art. 21 y 20.3 CP, solicitando la absolución del acusado o, subsidiariamente, el ingreso en un centro de salud mental como medida de seguridad durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Tras el trámite de informes, fue concedida la última palabra acusado, y tras ello, la Presidenta del Tribunal declaró la causa vista para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Marcelino, anteriormente circunstanciado, mayor de edad, de nacionalidad guineana, con documento de identificación NUM001, con antecedentes penables no computables y con situación administrativa irregular en España, pero con estancia desde por lo menos el año 2017; entre las 17:00 y 18:00 del 25 de septiembre de 2021, en la PLAZA000 del término municipal de DIRECCION000, perteneciente al partido judicial de DIRECCION001; con ánimo de atentar contra la vida ajena, acometió con un cuchillo de cocina de 12 centímetros de hoja a Everardo, de 29 años de edad en la fecha de los hechos, propinándole diversas cuchilladas en el costado izquierdo, en la cara posterior del brazo derecho, y en la espalda izquierda.

SEGUNDO.- Marcelino, guiado por idéntico ánimo, intentó por último clavarle el cuchillo en el ojo al Sr. Everardo, pudiendo éste último evitar dicha agresión poniendo la mano para impedirlo, causándole con ello el agresor un corte en la muñeca derecha.

El Sr. Marcelino no consiguió alcanzar su propósito de acabar con la vida de la víctima, debido a la intervención de los agentes de Policía Local de DIRECCION002 que consiguieron separar al Sr. Marcelino del Sr. Everardo en el momento en que le estaba propinando las cuchilladas, así como intervenir el cuchillo empleado por el agresor. De no haber sido por la rápida intervención de la policía y la atención médica recibida de urgencia por la víctima, se hubiese producido su fallecimiento

TERCERO.- Marcelino presentaba en el momento de la comisión de los anteriores hechos, una afectación muy importante de sus capacidades intelectivas y volitivas, que las disminuía notoriamente sin anularlas; consecuencia de una ideación delirante de contenido autorreferencial de perjuicio, centrada en su expareja y en la víctima, el Sr. Everardo y ello dificultaba ( pero no impedía ), comprender la ilicitud del referido hecho atentatorio contra su vida y actuar respecto a dicha comprensión.

CUARTO.- Como consecuencia de la agresión Everardo sufrió un menoscabo corporal consistente en heridas en cara anterior del tórax izquierdo, mano derecha, cara posterior brazo derecho y región escapular izquierda y perforación curvatura mayor gástrica en abdomen agudo, que precisaron para su sanidad tratamiento médico consistente en sutura con grapas de las heridas e intervención quirúrgica (laparotomía exploradora) con sutura de la curvatura mayor estómago y transfusión de concentrados de hematíes por anemia y hematemesis asociada y control ambulatorio, y precisando asimismo un periodo de sanidad consistente en 30 días impeditivos, de los cuales 17 fueron de hospitalización.

Como consecuencia de las referidas lesiones, Everardo sufrió secuelas consistentes en:

Cicatriz de 5 cm, lineal hiperpigmentada en omóplato izquierdo

Cicatriz lineal de 2 cm, hiperpegmentada, en región externa de muñeca derecha

* Cicatriz de 1 cm en región axilar derecha

* Cicatriz de 2 cm en región anterior izquierda del tórax

* Cicatriz de 4 cm, lineal en cara interna de brazo izquierdo

Todas estas cicatrices producen un perjuicio estético ligero en Everardo.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración probatoria y del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

I.En orden a determinar la configuración del relato de hechos probados y respecto a la valoración de la prueba; el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Tribunal dictará sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los propios procesados.

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en el tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Asimismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de " in dubio pro reo ". Tras la valoración de la prueba practicada, cuando el Tribunal queda situado en la incertidumbre, debe absolver. Para condenar a una persona como autor de una infracción criminal sea de la entidad que fuere, no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Solo sirve, por ser inalcanzable la verdad, la certeza entendida como la probabilidad máxima.

II.Cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado.

III.Conviene recordar especialmente , dada la naturaleza del delito enjuiciado, también la doctrina sobre la posibilidad de que las declaraciones de la víctima (incluso como único testigo) puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de 10 de mayo, 201/1989, de 30 de noviembre; 174/1990, de 12 de noviembre; 229/1991, de 28 de noviembre; 283/1993, de 27 de septiembre; 64/1994, de 28 de febrero) que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador o denunciante( STC 201/1989). Así, lo expone, el Alto Tribunal, en una doctrina jurisprudencial ya consolidada, entre otras, en Sentencia de 20 de julio de 2001 " la Sala Casacional (Sentencia de 10 de febrero de 1992 , entre otras muchas) ha declarado que si bien la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna exige para dictar una sentencia condenatoria un mínimo de actividad probatoria de cargo, tal prueba existe aunque estuviera constituida por un solo testimonio, que podría tener suficiente virtualidad para destruir la presunción iuris tantum denunciada .Efectivamente, el sistema de la prueba tasada ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento criminal, por lo que 1 de los apotegmas del añejo derecho "testis unus, testis nullus" ha perdido por ello toda su vigencia, siendo ahora en el ordenamiento jurídico vigente lo esencial que exista prueba y que ésta se produzca en el acto de juicio oral. La prueba puede por ello ahora aparecer constituida por un solo testigo ( STS 8-10-1990 ) y habiendo declarado también la doctrina de esta sala el testimonio de la propia víctima presenta características de actividad probatoria de cargo legítima, al no existir en nuestro proceso penal, el sistema legal o tasado en la valoración probatoria. Por consiguiente, no se produce la desestimación o rechazo del testimonio único, proceda o no de la víctima ( STS 4-5-1990 ) siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen que en el Tribunal de instancia aparezca la duda que impida la formación de la convicción ( STS 27-5-1988 )". Tal doctrina jurisprudencial que facultad la declaración de las víctima como prueba de cargo, por sí sola , para enervar la presunción de inocencia resulta fervientemente consolidada hasta la actualidad (valga entre otras, STS 625/2010 de 6 de julio, o STS 257/2020, de 28 de mayo). Y en el mismo sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional entiende, en el mismo sentido, que aquélla puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando fuera la única prueba disponible, como es frecuente que acaezca en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre , así como SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo , entre muchas otras).

Más recientemente, la STS número 434/2017, de 15 de junio observa que para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, se vienen estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación:

i.Ausencia de incredibilidad subjetiva: son dos los aspectos relevantes al respecto. De bueno un lado, las propias características físicas o psicorgánicas de la denunciante-perjudicada, que permitan valorar su grado de desarrollo y de madurez, así como la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertas enfermedades o alteraciones mentales. De otro lado, resulta relevante descartar la existencia de móviles espurios que pudieran resultar, bien de tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, bien de previa relaciones acusado-victima que pudieran denotar móviles de odio, de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbian la sinceridad de la declaración de la víctima, haciendo dudosa su credibilidad, pues generando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una verdadera convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

ii. Verosimilitud (credibilidad objetiva) :

1.- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, que no sea contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, exigiendo que deba valorarse si su versión resulta objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2.- Por otro lado, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, esto es, que el propio hecho de la existencia del delito este apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Tal exigencia, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente, máxime en aquellos delitos que no dejan vestigios materiales de su perpetración, habida cuenta que en tales casos el dato corroborante no puede ser contrastado, por lo que puede no resultar desvirtuado su testimonio si la imposibilidad de tal corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes del hecho.

iii. Persistencia en la incriminación: la declaración de la víctima debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su falta de veracidad.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba a los hechos enjuiciados en el presente procecimiento

I. Sobre las pretensiones acusatorias

Aplicando los anteriores expositivos a los hechos objeto de enjuiciamiento y partiendo del escrupuloso respeto al derecho fundamental a la presunción de inocencia ampara a todos los acusados ( art. 24 de la Constitución Española), procede describir y analizar la prueba que se ha practicado en el plenario para configurar los hechos probados.

En el acto del juicio, se practicó la siguiente prueba:

El acusado Marcelino, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que solo quería responder a las preguntas de su Letrada y que en septiembre de 2021 consumía drogas, concretamente marihuana y alcohol también. Que respecto a la relación que tenía con Everardo, lo conoce desde el año 2017 y lo conoce porque vinieron a celebrar en fin de año en Barcelona y se hablan de vez en cuando. Que Everardo es una persona nacida aquí y no le gusta su carácter. Que ya ha dejado de hablar con él. Que Everardo robaba y el acusado tenía su trabajo y por eso empezó a ignorarle.

Que denuncia a Everardo en el 2020. Que su jefe vino a pagarle y Everardo quería quitarle su dinero. Que Everardo llevaba pistola y su bicicleta, que lo que está explicando corresponde al 25 de septiembre de 2021. Que el acusado llevaba un cuchillo, porque sabía que Everardo le iba a agredir, porque escuchó a su mujer diciendo que un día le iba a atacar, y por eso fue preparado con su cuchillo. Que llevaba el cuchillo porque tenía miedo.

Que no salió expresamente a buscar a Everardo ni tenía intención de acabar con su vida, solo quería defenderse, no matarle.

Que cuando pasaron los hechos había un testigo que quería separarle pero Everardo no quiso irse, que quería seguir y que quería pelea, pese a que se lo pidió el testigo que se fuera y que Everardo le quería meter la bicicleta encima.

En el uso de la última palabra, el acusado manifestó que hoy no quiere hablar nada.

El testigo Everardo ( ofendido ), manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que antes era amigo del acusado hasta que pasó lo que ahora se enjuicia. Que lo conocía por estar en DIRECCION000 y un chaval se lo presentó y empezaron a ir juntos. Que se conocían desde tres o cuatro años. Que hasta septiembre de 2021 no habían tenido problemas. Que conocía a la pareja del acusado mucho antes que a él. Que no habían tenido discusiones por la pareja de Marcelino y sabe que había tenido el acusado problemas con ella y le decía el acusado que ella iba con otros. Que desconoce denuncias anteriores de Marcelino hacia el testigo declarante.

Que el día de los hechos 25 de septiembre, salía de casa de su padre y pasó por Ayuntamiento y le saludó y el acusado le miró, pero sin decirle nada. Que se bajó el testigo de la de la bicicleta, fue hacia él pensando que se iban a saludar y que de repente el acusado le cogió de la camiseta ( gesticula ) y le dijo que porque le había hecho eso, refiriéndose a que cuando el acusado estaba durmiendo ( la ) Bárbara le dijo que había entrado en su casa y había cogido cuchillas y le estaba rajando y que por culpa suya había perdido el piso de ocupa donde vivía y que se quería quedar con la custodia de su hija. Que le dijo que hablaran con ( la ) Bárbara pero el acusado no quería atender a razones.

Que cuando lo tenía agarrado estaba como confuso y nervioso, por si se lo iba a hacer de verdad o no, que se refiere a apuñalarle porque sacó un cuchillo el acusado. Que el cuchillo no era tan grande ( gesticula para marcar el tamaño ). Que había otra persona allí, un hombre que le decía "ya está", y el declarante se iba, pero notó que el acusado venía detrás y entonces se giró y le tiro la bicicleta y entonces le comenzó a atacar hasta que llegaron los policías.

Que le dio en el tórax y en el borde de la mano derecha ( cercano a la muñeca ) cuando se la llevó a la cara estando ya en el suelo ( gesticula al minuto 06.25 y es de ver en la grabación como con la mano derecha en trasversal se la lleva a la cara y se protege los ojos). Que le dio 4 veces con el cuchillo de cintura para arriba. Que no paró aunque llegó la policía. Que le dijo al final, " voy a follar a tu madre".

Que las heridas que sufrió y trataron en urgencias, fueron consecuencia de la referida agresión. Que fue visitado por el Médico Forense y reclama una compensación económica.

Que si no hubiera llegado la policía, Marcelino no hubiera parado en la agresión.

Que el día de los hechos conducía la bicicleta y se detuvo porque no sabía que iba a tener problemas con él, pues sino no hubiera parado.

Que respecto a la persona que había allí, le dijo una vez que se marchara y así lo hizo, pues cogió la bici, pero el acusado venía detrás sin que esa persona sujetara al acusado.

El testigo Samuel, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que a Marcelino lo conoce porque le hacía trabajos en la granja en DIRECCION003 desde hace unos 4 o 5 años y no conoce a Everardo. Que era una persona cumplidora y trabajadora y no ha tenido problemas con el mismo, que era muy trabajador.

El 25 de septiembre de 2021 había quedado con el acusado en la PLAZA001 de DIRECCION000, sobre las 17 horas aproximadamente, porque le dijo que necesitaba algo de dinero y habían quedado para dárselo. Que cuando aparcó el coche vio que había una en la plaza. Que unos días antes el acusado le había mostrado que tenía desasosiego por problemas con su mujer y sus niñas y que alguien le había puesto algo en la bebida. Que cuando vio la pelea en la plaza, vio que uno de los intervinientes era el acusado y fue a separarlos y se lo llevó lejos ( bastante trozo ), viendo que el acusado llevaba un cuchillo en la mano como de comer e intentó pararlo para que no siguiera con ese tema y al otro interviniente le dijo que se fuera y éste ( Everardo )no le hizo caso. Que finalmente se soltó el acusado y llegaron pronto dos Mossos dŽEsquadra y ya se quedó esperando a ver qué pasaba.

Que cuando consiguió separar al acusado anímicamente estaba fuera de sí, que hablaba con el otro en su idioma e era incapaz de dejar el cuchillo que llevaba, que casi no le escuchaba. Que vio que se abalanzaba sobre el otro sin poder ver que le acuchillaba el acusado al otro pues estaba lejos, y el otro le lanzó la bicicleta para protegerse.

Que los Mossos dŽEsquadra llegaron muy rápido y que cree había policía en el Ayuntamiento por estar de guardia. Que referida por la Fiscal posible contradicción con el folio 55, respecto a que manifestó que vio como atacaba el acusado a la otra persona con el cuchillo; se ratifica en lo que dijo entonces, pues lo tendría más cercano, pero que la alusión a gestos dirigidos a la cara no son palabras suyas, pues desde la distancia no lo pudo ver, que lo pondría la persona que redactó la declaración, lo de la alusión a la zona donde le pinchó.

Que le dijo a Everardo que se marchara y eso lo hizo varias veces. Que pese a ello, Everardo se quedó e incluso le dio la impresión de que azuzando y chuleando al acusado. Que pese a que hablaba al acusado e intentó quitarle el cuchillo no lo consiguió, que no reaccionaba, pero como es más fuerte el acusado que el testigo, no lo consiguió y vio como el otro le tiraba la bici.

El testigo Guarda Urbana de DIRECCION000 con TIP nº. NUM003, manifestó que no conoce a las partes. Que en septiembre de 2021 sobre las 5 de la tarde del día 25 de septiembre, les requirieron por pelea de dos personas de etnia africana, y que cuando llegaron vieron la terraza de un bar con mucha gente mirando en una dirección y exclamaban mirando la dirección y vieron a una persona en el suelo panza arriba y otro encima apuñalándole en repetidas ocasiones. Que vio como le clavaba el cuchillo, por los menos dos veces en el torso.

Que le costó bastante quitare el cuchillo de la mano y reducir al acusado, pues quería continuar con la agresión. Que el cuchillo tenía mango de madera y un palmo de hoja de corte, que era un cuchillo de cocina que se intervino.

Que el acusado realizó una manifestación espontánea cuando estaba en el centro médico diciéndole que lo quería matar, porque sino él no lo mataba ( el acusado ), el otro ( Everardo ) lo iba a matar a él y que por eso llevaba el cuchillo que cogió de casa.

Que manifestó en varias ocasiones que tenía que matar para evitar ser matado. Que no recuerda ver en el detenido ninguna lesión. Que no había policía en el Ayuntamiento pues estaba cerrado al público.

Que el acusado cuando le quitaron el cuchillo estaba muy agresivo, y nervioso, intentando en todo momento continuar con la agresión.

Que en el momento inmediatamente posterior a la agresión no pudo tener una conversación con el acusado, pero en el centro médico en el que éste estaba ya más relajado, tuvo la conversación en el que verbalizó la anteriormente referida manifestación espontánea, que lo había ido a buscar para matarlo.

El testigo Guardia Urbano de DIRECCION000 nº. NUM004, manifestó en el acto del juicio, que no conocía a las partes. Que el 25 de septiembre de 211, fueron a la PLAZA001 por pelea de dos personas y vieron a una encima de otra y que cuando se aceraron el que estaba encima llevaba un cuchillo que se lo estaba clavando en el torso a la persona. Que el compañero le cogió el brazo y entre los dos le redujeron al agresor y éste intentaba seguir acometiendo con el cuchillo a la persona que tenía en el suelo.

Que posteriormente trasladaron al acusado al ambulatorio de DIRECCION000 y no recuerda si presentaba lesión, que diría que no.

Que en ambulatorio le dijo que el motivo de la pelea un tema de una chica, por un tema amoroso y decía que o lo mataba él o el otro lo mataba a él y por eso había ido con un cuchillo para matarlo.

Que en el momento de detenerlo el acusado estaba muy alterado, pero luego en el ambulatorio estaba mucho más tranquilo que cuando estaba en la pelea y en el ambulatorio tenía un discurso coherente.

Las peritos médico forenses Dras. Custodia y Dolores, se ratificaron en los informes obrantes en autos,( folios 95, 97, 98 a 100 y 111 a 117 )y manifestaron, en síntesis, que respecto a las lesiones del Sr. Everardo se constaron por las manifestaciones del perjudicado, su exploración y la documentación que constaba en autos, que era el informe del hospital de DIRECCION004. Que las lesiones que objetivaron fuero las descritas en el informe del hospital de DIRECCION004 y consistían en herida por arma blanca en cara anterior de tórax izquierdo, mano derecha, cara posterior de brazo derecho y zona escapular izquierda, además de perforación de la curvatura gástrica.

Que precisó intervención quirúrgica e ingreso hospitalario desde el 26 de septiembre hasta el 13 de octubre y requirió de sutura con grapas e intervención quirúrgica, mediante laparotomía exploratoria y sutura de la curvatura mayor del estómago que había sido perforada por una de estas heridas, que había penetrado a nivel abdominal.

Que el postoperatorio fue adecuado y el 26 de octubre de 2021 hizo control ambulatorio, y posteriormente fue dado de alta definitiva.

Que desde e punto de vista médico legal se consideró tratamiento médico quirúrgico el tratamiento recibido y se consideraron 30 días impeditivos para sus ocupaciones habituales con 17 de hospitalización y tras la exploración consideraron la existencia de un perjuicio estético ligero.

Que respecto al riesgo vital de las heridas, concretamente respecto a la perforación gástrica y las causadas en el tórax, las peritos manifestaron que algunas de las heridas no estaban en zonas vitales pero sí lo estaban la torácica y la existente a nivel abdominal. En concreto la herida a nivel abdominal que causó la perforación gástrica, requirió una asistencia inmediata, por el sangrado tan intenso que tuvo y que de no haberse producido la asistencia inmediata, hubiera podido comprometer la vida.

En el caso de la herida localizada en la cavidad torácica izquierda, como es una región en la que se asientan órgano vitales, consideraron que se hubiera podido producir una afectación de los referidos órganos aunque no se produjo y por lo tanto pudieron haber comprometido también la vida del sujeto que la recibió.

Que la lesión del estómago requirió una transfusión de hematíes por anemia, porque hubo un sangrado muy importante que requirió de dicha trasfusión. Dicha lesión requirió de una asistencia médica inmediata que de no haberse producido, hubiera comprometido su vida, por el sangrado fundamentalmente.

Que respecto al informe psiquiátrico del acusado, concretamente lo entrevistaron el 10.11.2021 cuando estaba ingresado en centro penitenciario, se hizo la valoración de una documental que existía en autos, se consultó la historia clínica y la documental clínica remitida por el centro penitenciario.

Que respecto a los antecedentes patológicos tuvieron en cuenta un informe del CAP de DIRECCION000 de 21 de septiembre de 2021 ( de 4 días antes de los hechos ), el de 25 de septiembre de 2021 ( del día de los hechos ) y otra asistencia del 27 de septiembre de 2021 ( dos días después de los hechos). Que cuando lo exploraron la peritos el acusado estaba consciente y orientado de forma global, con inteligencia estimada dentro de la normalidad, con comprensión adecuada de lo que le solicitaban, curso de pensamiento normal con discreta verborrea, lenguaje acelerado; pero lo que le llamó la atención fue el contenido del pensamiento, pues se evidenciaron una serie de ideas que eran muy reiterativas durante toda la entrevista con respecto al perjuicio que quería hacerle esta persona, a la que presuntamente había lesionado y la madre de su hija, porque parece ser que estas personas tenían una relación y querían recuperar a su hija. Que toda esa ideación es lo que verbalizó le llevó a realizar algunas conductas, manifestando que esto pasaba hace tiempo y ello concuerda con el informe del CAP de DIRECCION000 donde se acude por dolor abdominal e ideas paranoides, siendo ese el primer lugar en el que aparecen éstas ideas delirantes, en relación a que le quieren perjudicar y envenenar, porque él decía que le habían envenenado estas personas y que lo que querían era matarle y lo habían hecho en este caso envenenándole.

Así ya cuatro días de los hechos ya se objetivaron tales ideas, recomendando que se hiciera valoración psiquiátrica que no consta a los peritos que se hiciera. De hecho, solo estaba hasta entonces diagnosticado de trastorno por consumo de sustancias, sin diagnósticos de otras patologías psiquiátricas.

Que durante la entrevista los peritos evidenciaron dicha ideación totalmente delirante y desconectada de la realidad y es lo que motivó que emitieran las conclusiones que obran en su informe, respecto a cómo estaba el día de los hechos.

Que respecto a la ideación delirante en lo que no atañe a la persona en concreto, sí podría llevar una conducta ajustada a la norma, que en este caso, como no estaba diagnosticada la ideación, no saben las peritos si la misma forma parte de un trastorno psicótico delirante como patología principal o es derivado del consumo crónico de sustancias que en algunos casos puede llevar a cuadros psicóticos.

Que en cualquier caso lo objetivaron así y una persona con dicho cuadro psicótico podría llevar una vida normalizada, respecto a aquello no tenga que ver con el contenido de su delirio y que en este caso era claramente que quería recuperar a su hija y estas personas se lo impedían.

En relación con la afectación de sus capacidades intelectivas y volitivas, llegaron a la conclusión que después de la exploración, era que la clínica que presentada en el momento de la exploración, era compatible con una ideación delirante de contenido autoreferencial de perjuicio y que por análisis de los hechos tal y como fueron descritos en el atestado y tal y como él, los explicaba, ( si bien él no los explicaba de la misma forma y los negaba porque manifestaba que era la otra persona la que había intentado atacarle primero ); por cómo se refiere en el atestado que vieron a dicha persona, consideran que existió una afectación muy importante de sus capacidades intelectivas y volitivas, en ese momento derivado de esa ideación delirante que tenía hacia esa persona que eran en ese momento objeto de su conducta delictiva.

Respecto a por qué entonces en el informe del CAP de DIRECCION000 únicamente hacen referencia a un cuadro de ansiedad por consumo de tóxicos, los peritos refirieron que es cierto que en ese informe no consta nada más, pero lo que ocurre es que el cuadro de ansiedad es inherente a la detención, pero si no hubo alusión al contenido de esa ideación, la conducta ya había pasado y pueden no objetivarlo como tal; pero la ideación que presentaba cuando las peritos lo entrevistaron, era clara y por lo que se refería en el momento de la comisión del hecho, llegaron a las conclusiones de que sus facultades estaban alteradas; de que no era libre para decidir por sí mismo porque tenía una distorsión una reinterpretación de la realidad que le envolvía

A preguntas de la Defensa, reiteraron que en lo referente a la perforación gástrica, la misma no se localizó en un órgano vital, pero sí que las consecuencias de su perforación, sí que pusieron en riesgo la vida del paciente. No todas les lesiones que presentaba el Sr. Everardo tenían la misma gravedad, pues existían heridas que tenían menor entidad y pero la más importante era a herida que produjo la perforación de la curvatura gástrica.

Respecto a la incapacidad para decidir en la agresión con un cuchillo y mesurar las lesiones que puede causar en otro, los peritos manifestaron que si la afectación es muy importante, como en este caso ocurría, no puede calibrar realmente.

Respecto a la apariencia de un discurso coherente, los peritos desconocen el contexto en que se hizo dicha afirmación, pero que en cualquier caso, si no se toca el objeto de su delirio, podría tener un discurso más o menos normalizado.

Que de haberse observado en discurso supuestamente coherente tras los hechos y en el ambulatorio, el discurso podía ser medianamente coherente, pero sí que tendría que tener algún rasgo de ansiedad que es lo que precisamente objetivaron

De la prueba documental y documentada, sobresalen por su aporte probatorio los siguientes documentos; folios 8, 26 a 28, 32, 33, 78 a 80, 95 a 100, 104, 105, 108, 108 bis y ter, 111 a 117 a 122, 125, 126, 188 a 190, 204 y la admitida en la cuestión previa al inicio del juicio.

II.- De la valoración conforme a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos, el Tribunal entiende que la rememoración de hechos efectuada por al acusado ( únicamente a instancias de su Defensa), debe ser únicamente acogida en cuanto a que el mismo reconoce haber tenido el incidente violento con Everardo que es objeto de acusación, pero no respecto a la forma que se desarrolló el mismo, siendo que la forma en que lo verbalizó el acusado, además de configurar el ejercicio del legítimo derecho de defensa, es acorde con la anomalía psíquica consistente en ideación delirante de contenido autoreferencial de perjuicio sostenido por las referidas peritos ( y acogido por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas), que tiene como referencia precisamente la persona del ofendido Everardo y su ex pareja Bárbara. En efecto, es notorio para el Tribunal que el acusado mezcla hechos que sucedieron realmente, como el que el día de los hechos iba a recibir dinero del testigo Samuel, con un conocimiento distorsionado de la realidad, como lo es que Everardo, en el momento de recibirlo, portara una pistola, le fuera a quitar el dinero que iba a recibir y precisamente el acusado portara un cuchillo para defenderse del supuesto envite contra su vida. No tiene ninguna duda el Tribunal respecto a cómo sucedieron realmente los hechos, al margen de la rememoración efectuada por el acusado, pues no solo el testigo y ofendido Everardo ( a quien las peritos no detectaron anomalía mental alguna en su exploración ), refirió cómo comenzó y discurrió la agresión hacia su persona instrumentada con un cuchillo, sino que la secuencia fáctica descrita por el testigo se arropa, en lo sustancial, por la testifical de Samuel, que tras separar a Everardo y al acusado tras visualizar una pelea e identificar a Marcelino como uno de los intervinientes, vio que el acusado portaba un cuchillo del que el testigo trató infructuosamente que se desprendiera, no pudiendo evitar que se abalanzara, tras separarse a una cierta distancia, sobre Everardo, siendo que el propio testigo refirió que ( por remisión a su declaración judicial por tener los hechos más recientes -folio 55- ), pudo ver el acuchillamiento, si bien matizó que no pudo ver que lo hiciera sobre su cara.

La rememoración de hechos efectuada por el ofendido y el precitado testigo, Sr. Samuel, se ha efectuado ante el Tribunal con espontaneidad, fluidez y profusión de detalles, por lo que entendemos que es acorde a la reconstrucción de un hecho vivido. Ambas testificales son coincidentes y acordes en los sustancial, y coincidentes con la hipótesis acusatoria, siendo de reseñar que Everardo rememoró cómo el acusado le reprochó conductas coincidentes con su ideación delirante hacia su persona y en las que inmiscuía a la pareja del acusado Bárbara, siendo coincidente tal ideación con las conductas que fueron objeto de denuncia contra Everardo, según la documental aportada por la Defensa del acusado como cuestión previa y a la que luego nos referiremos.

Es de alzaprimar en la declaración de la víctima como el ataque se produjo agarrando al principio a ésta de su ropa, y proyectando el cuchillo que portaba ( y que fue intervenido ) sobre su persona de cintura para arriba, concretando el testigo que por lo menos fue acuchillado en cuatro ocasiones y rememorando mediante gestos cómo recibió una cuchillada en el tórax y en el borde de la mano derecha ( cercano a la muñeca ), cuando se llevó la referida mano a la cara estando ya en el suelo( gesticulando al minuto 06.25 y es de ver en la grabación, como con la mano derecha en trasversal se la lleva a la cara y se protege los ojos).

Es por ello que entendemos que precisamente dicha herida en la mano derecha se produjo cuando la víctima trató de protegerse los ojos frente a la agresión proyectada contra los mismos, cuando la víctima ya estaba en el suelo, al tratar de clavarle el acusado el cuchillo que portaba en el ojo al Sr. Everardo.

La rememoración efectuada por la víctima es coincidente también en lo sustancial con la prestada en sede sumarial, por lo que no habiendo sido probados móviles espurios que presidan las rememoraciones efectuadas a lo largo del proceso, y existiendo corroboraciones periféricas de su contenido, ( como todas las testificales practicadas, documental clínica y pericial médico forense que concuerda con la rememoración de hechos efectuada por el testigo ofendido en cuanto al menoscabo corporal evidenciado); el Tribunal no atisba duda alguna sobre la fiabilidad de lo rememorado por el testigo en relación a los hechos que se han declarado probados, especialmente en cuanto a la actuación genuinamente ofensiva y no defensiva del acusado.

Dicha manifestación testifical de la víctima y el Sr. Samuel, se arropa y refuerza con la testifical de los agentes policiales con TIP NUM003 y NUM005, que el anterior testigo ve llegar e intervenir ( pese a la lógica confusión de que los identifica como Mossos dŽEsquadra, cuando en realidad eran policías locales de DIRECCION000 ), siendo que los mismos describen ( especialmente el primero ); como el acusado le asestó por lo menos dos cuchilladas a Everardo en el torso cuando estaba encima de éste, costándole bastante quitarle el cuchillo de la mano y reducir al acusado, pues quería continuar con la agresión pese a la intervención policial. Enfatizó dicho agente policial, que el cuchillo tenía mango de madera y un palmo de hoja de corte, que era un cuchillo de cocina que se intervino ( obrando fotografía del mismo al folio 8 de las actuaciones y el referido cuchillo como pieza de convicción en las actuaciones, siendo examinado por el Tribunal conforme a lo previsto en el art. 726 LECrim.)

El Tribunal entiende que tanto la testifical de los agentes policiales, como la de la víctima y el testigo Samuel, que es coherente entre sí en su contenido sustancial y detalles de lo sucedido y ha sido rememorada con fluidez y espontaneidad; es plenamente fiable en cuanto viene a rememorar lo auténticamente apercibido y, por tanto, confirma la hipótesis acusatoria en cuanto a que la agresión genuinamente ofensiva ( y no defensiva ) por parte del acusado al ofendido Everardo; sirviéndose para la misma del cuchillo de cocina que obra fotografiado al folio 8 de las actuaciones ( en el que se describe al folio 4 una hoja de doce centímetros, coincidente con el palmo descrito por el policía con TIP nº. NUM003).

Nos encontramos, por tanto ante un delito flagrante, en los términos legales del mismos que por el legislador se dejaron convenientemente descritos en el art. 795.1.1ª LECrim., siendo que respecto al hecho objetivo agresivo probado, no cabe efectuar ulteriores razonamientos.

Respecto al ánimo que presidió el hecho agresivo, entiende el Tribunal que concurrió ánimo de acabar con la vida de Everardo, no solo por la ideación manifestada por el acusado respecto a que tenía que atentar contra su vida, precisamente para defender la suya ( abundando que el ofendido tenía una pistola - que nunca se vio ni localizó-); sino porque dicha ideación le fue trasladada a los referidos agentes actuantes en el ambulatorio de DIRECCION000, tal y como lo han rememorado en el acto del juicio, reseñando especialmente el agente con TIP NUM003, la manifestación espontánea efectuada por el acusado consistente en el aserto de que el acusado les expresó que quería matar a Everardo, porque si no, éste lo iba a matar a él y que por eso llevaba el referido cuchillo que cogió de casa.

Ningún reproche se ha efectuado por la defensa a dicha manifestación espontánea que no consta que haya sido fruto de indagación policial, sin que sea baladí recordar como las mismas pueden integrar el acervo probatorio de cargo, según la doctrina jurisprudencial del TS, por todas, Sentencia de fecha 22/01/2022, TSJCAT, Sala de lo Civil y Penal:" "(...)6.8 . Finalmente en cuanto a las declaraciones del acusado de forma espontánea, que la defensa entiende que no se puede valorar, significar que hemos dicho en otras ocasiones, por todas Rollo de esta Sala de apelación nº 229/2029, hemos tratado la cuestión relativa al valor de las declaraciones espontaneas, en la que citamos abundante jurisprudencia aplicable al caso.La STS de 23/01/2020 nº 166/20 ROJ STS 166/2020 , recoge de forma amplia la doctrina del TS acerca del valor y el tratamiento de la declaración espontanea. Pivota sobre varios puntos a) el momento en que se realiza la declaración, si la persona estaba o no detenida, si esta declaración en presencia de letrado/a, si obedecía a una manifestación espontánea o respondía a preguntas de los agentes, si fue recogida en el atestado, y si fue luego ratificada ante el Instructor/a. De otra parte, si esas declaraciones "espontaneas" fueron la única prueba de cargo, o el apoyo de la condena, y si aparte de esas manifestaciones había algún dato que las validara.

Así expresa en el Fto. 5º: "QUINTO.- "En lo que respecta a las manifestaciones expuestas por dos de los detenidos sin estar asistidos de letrado,....esas manifestaciones iniciales, si se produjeron como respuesta a preguntas de los agentes intervinientes, no se ajustarían a los protocolos legales que deben regir una detención y la investigación inicial. Pero nótese que de ellas no se ha derivado prueba alguna que sea tomada en consideración para la condena. La condena se funda en las declaraciones sumariales ante el Juzgado y en las declaraciones en el plenario....." "...Las pruebas utilizadas están desvinculadas de las manifestaciones iniciales; algunas causalmente; y todas desde un punto de vista jurídico (doctrina de la conexión de antijuricidad).

6.9. El Tribunal Supremo ha concedido valor a las declaraciones espontáneas prestadas por el detenido antes de ser asistido de Letrado en ciertas condiciones. Así, la STS de 7 de febrero de 1996 , ante las manifestaciones de la persona detenida, informada de sus derechos, sin estar presente ningún letrado, y que permitió la detención de los correos, indica: " no existe obstáculo alguno para que los detenidos en una actuación policial proporcionen datos en caliente, de manera espontánea, libre y directa, que permitan continuar o completar la investigación y practicar detenciones preliminares, siempre que después, estos datos se incorporan al atestado con todas las garantías legales y sean contrastados a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral". Reiteran la validez de ese tipo de manifestaciones espontáneas la STS de 2 de noviembre de 1996 , sobre todo "si no es directamente inculpatoria para la persona que la realiza y facilita datos que fueron corroborados por el propio acusado en el momento del juicio oral"; y la de 17 de octubre de 2000: " constituye prueba válida las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que dieron cuenta de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado, tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos, en el sentido de que no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados, lo que se comprobó posteriormente".

La STS de 7 de febrero de 2000 señala: "ninguna ley prohíbe que las personas detenidas realicen, de forma voluntaria y espontánea, determinadas manifestaciones a la autoridad o a sus agentes, confesando su culpabilidad e incluso ofreciéndose a colaborar con ellos -cualesquiera que puedan ser los móviles de su conducta o la finalidad perseguida-, sea para evitar el agotamiento de la acción delictiva.....", "sea para evitar la desaparición de los útiles, de los efectos o de los instrumentos de delito......", "sea para evitar la causación de perjuicios a terceras personas o para tratar de disminuir los efectos de la acción delictiva," por cuanto este tipo de conductas -cuya eficacia puede depender en muchos casos de la intervención urgente de los agentes de la autoridad- están expresamente previstas en la propia ley como circunstancias que pueden atenuar la responsabilidad de los delincuentes y que, en todo caso, procede potenciar en cuanto confluentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social (ver artículo 21.4 ª, 21.5 ª y 21.6ª CP )". Tal conducta, por lo anteriormente dicho, no puede considerarse contraria al ordenamiento jurídico."...."Cosa distinta, sin embargo, es que dichas manifestaciones fueran recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de estos hechos y suscritas por el detenido. Los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones, hechas sin la previa información de los derechos que al detenido corresponden. Mas esta ilegalidad no tiene la categoría de infracción constitucional, precisa para la aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ , sino que debe ser calificada de simple infracción de la legalidad ordinaria ( artículo 238.3 LOPJ ), con la consecuencia de que la diligencia así practicada debe reputarse nula y, por ende, totalmente ineficaz desde el punto de vista de su posible eficacia probatoria -no susceptible, por lo demás, de subsanación-; pero que no afecta a la validez y posible eficacia probatoria de las ulteriores diligencias practicadas con pleno respeto de las exigencias legales y constitucionales ( artículo 242.1 LOPJ )".

6.10. Considera regulares igualmente y, por tanto, utilizables, esas manifestaciones espontáneas ante la policía la STS de 12 de abril de 2006 : el detenido, que había manifestado que se acogería a su derecho a no declarar, mientras era trasladado comenta a los agentes la intervención de otra persona en los hechos. El derecho a no declarar, según la mentada resolución, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar. Lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar; pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales.

Por último señala, que aunque se trata de un mero obiter dicta y no la causa decisiva de estimación del recurso la STS 1030/2009, de 15 octubre , insinúa un criterio disidente: "Las manifestaciones realizadas de forma espontánea a agentes policiales por un imputado, ya detenido, no pueden ser valoradas como prueba de cargo si no son reiteradas ante la autoridad judicial en declaración prestada con todas las garantías ( SSTC 51/1995 y 206/2003 , entre otras muchas).

En primer lugar, porque la declaración del imputado, y con mayor razón si está detenido, sólo es válida, a cualquier efecto, si viene rodeada de las garantías que impone la Constitución y la ley: previa y adecuada información de sus derechos y asistencia letrada, previsiones orientadas a garantizar que la declaración se presta de forma voluntaria y libre. En segundo lugar, porque solamente ante el Juez es posible preconstituir prueba, lo que conduce a negar valor probatorio, propio y autónomo, a cuantas diligencias de declaración sean prestadas ante agentes de la autoridad, si luego no son ratificadas ante la autoridad judicial con todas las garantías exigibles".

Pero nótese, que lo que no es valorable es la manifestación inicial; no su reiteración posterior. La STS 655/2014, de 7 de octubre , advierte del mismo modo de la validez de esa prueba, sin perjuicio de ser cautos: "nos encontramos ante manifestaciones espontáneas del acusado, que no ha ratificado a presencia judicial. Se trata de un material probatorio que ha de ser valorado con cautela, de manera que resulte inobjetable que se ha obtenido sin vulneración de los derechos del acusado". Y en el recurso, la STS 637/2014, de 13 de marzo proclama la prohibición de toda indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar; aunque no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales.

6.11. Por último, el ATS 1117/2014, de 26 de junio , dice al respecto que "este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que admite esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna", y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron)".

La antes citada STS 229/2014, de 25 de marzo expone así la doctrina vigente sobre esta cuestión: "La Sala sentenciadora considera que las declaraciones espontáneas de un detenido ante los funcionarios policiales, bien en dependencias policiales, bien en sus traslados, han sido consideradas aptas para enervar la presunción de inocencia cuando fueron efectuadas con observancia de las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, y que además fueron objeto de reproducción en el juicio oral de forma que la defensa pudo ejercitar su facultad de contradicción sobre las mismas constituyendo un elemento más de juicio que el Tribunal pudo ponderar en conciencia, en relación con los restantes medios de prueba en el ejercicio de la facultad de valoración de la misma que a la jurisdicción ordinaria corresponde....." "....Constituiría un verdadero fraude procesal que, no constituyendo prueba de cargo la auto incriminación policial con asistencia de abogado, no ratificada en sede judicial, se admitiese como prueba de cargo válida la misma incriminación en un interrogatorio preliminar, sin abogado y sin previa información de derechos."

Dicha manifestación espontánea concuerda con la ideación autoreferencial delirante contra la víctima sostenida por el Ministerio Fiscal, pero es que además, la intención homicida, es acorde a las denuncias presentadas como cuestión previa ( especialmente la no datada interpuesta contra Everardo ( aunque lo reseñe en la misma como Joaquín ),que se acompaña del correspondiente informe de lesiones y en la que reseña que el mismo ha venido con su pareja para matarle, presentando un menoscabo corporal leve en el antebrazo.

A mayor abundamiento el propósito de causarle la muerte a Everardo, también fue indirectamente verbalizado a las peritos Dras. Custodia y Dolores por el acusado, pues tal y como rememoraron ante el Tribunal, el mismo se sentía víctima de envenenamiento por parte del ofendido y la pareja del acusado siendo que formaba parte del delirio dichos atentados contra su vida.

Asimismo, las propias peritos manifestaron que las heridas torácicas, la proyección del cuchillo hacia un ojo ( causante de la herida por protección en la mano derecha ) y especialmente la que alcanzó la curvatura gástrica tenían potenciabilidad para acabar con la vida de Everardo, bien por el gran sangrado que provocó especialmente la herida gástrica o por la proyección sobre zonas vitales ( aunque no las afectare ) como la proyectadas en la región anterior izquierda del tórax, siendo que de no haber recibido la trasfusión de hematíes podía haberse visto comprometida la vida del agredido.

En cuanto al hecho probado de referente a que Marcelino presentaba en el momento de la comisión de los anteriores hechos, una afectación muy importante de sus capacidades intelectivas y volitivas, que las disminuía notoriamente sin anularlas; consecuencia de una ideación delirante de contenido autorreferencial de perjuicio, centrada en su expareja y en la víctima, el Sr. Everardo y ello dificultaba ( pero no impedía ), comprender la ilicitud del referido hecho atentatorio contra su vida y actuar respecto a dicha comprensión; el Tribunal lo tiene por probado a tenor de las conclusiones médico forenses que obran documentadas al folio 116, siendo que no existen razones para dudar de la fiabilidad del contenido y conclusiones de las pericias efectuadas y suscritas por las peritos Dras. Custodia y Dolores, no solo por su cualificación profesional e imparcialidad inherente a sus cargos, sino porque las mismas han sido defendidas ante el Tribunal con brillantez, con criterios lógicos y científicos, siendo que la anomalía mental detectada por las peritos, aunque no había sido diagnosticada con anterioridad, guarda estrecha relación con el informe del CAP de fecha 21 de septiembre de 2021 ( tres días anterior a los hechos enjuiciados ), en el que el acusado refirió en la anamnesis que creía que le daban drogas para matarle su pareja y otros hombre que está con su pareja ( Everardo ),siendo que en dicho informe le constan diagnosticada la presencia de tóxicos en orina, concretamente cocaína ( con débil positivo ) y THC positivo; siéndole diagnosticadas aunque no un trastorno, "ideas paranoides".

En esa tesitura, la entrevista clínica efectuada por las peritos más la referida documental ( muy cercana a los hechos ), concuerda con las manifestaciones efectuadas por el acusado en el acto del juicio en cuanto al temor sentido por su vida y las efectuadas de manera espontánea a los agentes actuantes en el ambulatorio tras suceder los hechos justiciables ( aunque las manifestaciones delirantes no se recogieran en el referido parte asistencial ), hecho satisfactoriamente explicado por las peritos, pues dicha ideación aparece cuando la anamnesis o el curso de la conversación con el acusado discurre sobre su relación con Everardo, pero no fuera de ello, pues así lo refirieron las peritos, reseñando que la inteligencia del acusado estaba centro de la normalidad.

Es precisamente en dicho contexto, en el que se explica precisamente el contenido del folio 208 ( informe clínico psiquiátrico remitido por el Centro Penitenciario de Brians 1 ) ene l que el acusado fue visitado hasta en 5 ocasiones por diferentes psiquiatras en relación a quejas referentes a su situación en el referido Centro; pues aunque no se evidenció por los mismos clínica de la esfera psicótica, tampoco consta que se abordare contra el acusado interno referencia alguna a los hechos que son objeto de acusación y que introdujeran la figura de Everardo, sobre la que gravitan sus ideas o referido cuadro psicótico delirante.

En esa tesitura, la ideación delirante autorreferencial de perjuicio por parte de Everardo como refirieron las peritos forenses, puede tener ( o no vinculación ) con la ingesta crónica de tóxicos que ha sido descrita por el acusado y cuyo consumo se evidencia en el referido informe del CAP de DIRECCION000 cuatro días antes de acaecer los hechos enjuiciados. No obstante ello, sea como fuere, es manifiesto que dicha ideación delirante se erigió como la causa eficiente desencadenante de la agresión en cuyo momento las facultades intelectivas y volitivas estaban afectadas de forma muy importante ( pero no anuladas ), pues aunque la perito a preguntas de la Defensa vinieron a reconocer que el acusado no podía calibrar su agresión, es manifiesto que teniendo una inteligencia dentro de la normalidad, era consciente del resultado de la misma por la forma e instrumento con la que se produjo, siendo que precisamente el resultado querido por el acusado era acabar con la vida de Everardo.

En esa tesitura, la falta de calibración de la agresión por parte del acusado, se sitúa e inclina, no principalmente en el plano del conocimiento de la ilicitud del hecho homicida pretendido ( abarcable por su inteligencia normalizada, pese al consecuente déficit de creer - por su anomalía mental -, que la muerte estaba justificada como autodefensa ); sino esencialmente, respecto a un serio déficit del control de los impulsos agresivos ( actuar conforme a la comprensión de la ilicitud del hecho en la esfera volitiva ), siendo que no pudo cesar en la acción homicida ni tan siquiera a presencia del testigo Samuel, ni tampoco a presencia de los referidos policías con TIP NUM003 ni NUM004.

Así las cosas, una vez establecido el factum inherente a la anomalía mental, el Tribunal ya efectuará posteriormente la valoración jurídica de la misma.

TERCERO.- De la calificación jurídica de los hechos declarados probados.

I.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito intentado de homicidio de los artículos 138.1. y 62 del CP, pues de la prueba practicada ha resultado acreditado que el acusado llevando a cabo la acción declarada probada, en la forma y modo descrito en el factum, intentó acabar con la vida de Everardo, siendo así que su conducta estaba guiada por el ánimo de matar a aquél " animus necandi".

Así, respecto a la concurrencia del "animus necandi", y en especial, la presencia del dolo del acusado, recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre , 622/2010 de 28 junio , 93/2012 del 16 febrero , 599/2012 de 11 julio , 577/2014 de 12 julio "el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato - no sólo es el " animus necandi " o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido" ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15- 3 ). Añadiendo el denominado dolo de segundo grado, o también llamado dolo de consecuencia necesario, donde pese a no ser la intención del autor la de causar la muerte, conoce que la consecuencia necesaria de su acción conllevará, con alta probabilidad, tal resultado.

Ninguna duda alberga el Tribunal, como se ha razonado anteriormente ( siendo baldía la reiteración de razonamientos ) que el acusado tenía la clara y manifestada intención de matar a Everardo, pues no solo rebeló la intención de su acción de forma espontánea a los referidos policías actuantes a posteriori, sino que se proveyó de un instrumento hábil para ello ( cuchillo con hoja de unos 12 cm o un palmo aproximadamente ), que clavó repetidamente sobre la víctima, incluso en zonas donde se alojan órganos vitales como la región anterior izquierda del tórax, siendo que ni tan siquiera cesó en el acuchillamiento a presencia policial e incluso pretendió acuchillar un ojo; por lo que, al menos pudo plantarse como altamente probable la muerte por desangrado de la víctima a razón de las cuchilladas asestadas, sin que la misma se produjera merced a la rápida intervención de los servicios de urgencias médicas, transfusión sanguínea y posterior intervención quirúrgica.

CUARTO.- Participación.

De dichos hechos declarados probados, y por todo lo expuesto, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Everardo , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

QUINTO-. De la concurrencias de circunstancias extintivas y modificativas de la responsabilidad criminal .

A la vista de los hechos declarados probados, concurre la eximente incompleta de anomalía psíquica del art. 21.1 en relación al 20.1 CP, que ha sido solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

No es baladí recordar que hemos declarado probado que:" Marcelino presentaba en el momento de la comisión de los anteriores hechos, una afectación muy importante de sus capacidades intelectivas y volitivas, que las disminuía notoriamente sin anularlas; consecuencia de una ideación delirante de contenido autorreferencial de perjuicio, centrada en su expareja y en la víctima, el Sr. Everardo y ello dificultaba ( pero no impedía ), comprender la ilicitud del referido hecho atentatorio contra su vida y actuar respecto a dicha comprensión".

Así las cosas, no puede ser de aplicación la eximente completa del 20.1 CP, como pretende la Defensa en sus conclusiones definitivas, pues no existe anulación de las capacidades intelectivas y volitivas como requiere el precitado precepto de exención de la responsabilidad penal, sino una seria afectación de las mismas, al haberse probado que el grado de afectación de las capacidades intelectivas y volitivas no era anulatorio, sino que solo dificultaba ( pero no impedía ), comprender la ilicitud del referido hecho atentatorio contra su vida y actuar respecto a dicha comprensión.

En efecto, conforme al sistema mixto diseñado en el marco normativo ofrecido por los artículos 20.1 , 20.2 , 21.1 y 21.7 del Código Penal , la imputabilidad resulta afectada cuando, además de la presencia del elemento biológico -en este caso, el trastorno psicótico de ideación delirante autorreferencial de perjuicio como patología principal o derivado del consumo crónico de sustancias que en algunos casos puede llevar a cuadros psicóticos y concurre el denominado elemento normativo que precisa que el trastorno referidos hayan afectado a su capacidad para conocer el significado antijurídico de los hechos que ejecuta y/o hayan menoscabado su capacidad para auto-conducirse en los términos exigidos por la ley penal (por todas, STS 271/2018 de 6 de junio de 2018 .

A ello se ha referido el Alto Tribunal, en multitud de sentencias. Valga citar, entre muchas otras, su sentencia STS 295/2016 - de 4 de febrero de 2016 " Ha señalado la jurisprudencia con respecto a la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que el sistema del Código Penal vigente exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión.

En efecto, con la STS 937/2004, de 19 de julio , hemos de declarar que fue la propia jurisprudencia, desde tiempos antiguos (incluso anteriores a la trascendental STS de 29 de mayo de 1948 ), la que desarrolló, en nuestro país, el denominado "criterio mixto", "biológico-psicológico" o también denominado en otros ámbitos "normativo-psicológico", para dejar sentado que la detección de la anomalía no era siempre equivalente a la exención de la responsabilidad criminal, pues para ello se requerían otros dos elementos igualmente esenciales, consecuencia de aquella, a saber: a) la afectación o limitación severa de alguna de las facultades psíquicas del sujeto, es decir , la cognoscitiva o de conocimiento por el individuo del alcance de la ilicitud de su conducta y la volitiva o de libre voluntad para acomodar su comportamiento a ese previo conocimiento de la ilicitud del acto que llevaba a cabo; y b) la " relación de sentido" entre la enfermedad y sus consecuencias en lo psíquico con el delito efectivamente ejecutado.

De modo que una base patológica, acreditada, que en realidad no supusiera condicionamiento para las referidas facultades psicológicas o que careciera de vinculación con el concreto campo de la conducta humana a la que el hecho típico se refería, no podía ser tenida en cuenta desde el punto de vista de la consideración de la imputabilidad.

Esta doctrina, de creación estrictamente jurisprudencial en nuestro Derecho, con la sola excepción de las previsiones que se contenían en el Código Penal de 1928 que ya siguió los criterios de este método mixto, encuentra hoy plena acogida en la norma positiva, tras la publicación del Código Penal de 1995 que, en la tres primeras circunstancias contempladas en su artículo 20 , recoge expresamente la exigencia de que a la probada anomalía o alteración psíquica, permanente o transitoria ( art. 20.1º), intoxicación de substancias psicoactivas o síndrome de abstinencia ( art. 20.2º) o alteración de la percepción ( art. 20.3 º), se ha de añadir, como consecuencia, el que el sujeto que las padece "...no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión..

Lo que, por otra parte, para los supuestos de exención incompleta de la responsabilidad, construidos a partir de la atenuante 1ª del artículo 21, en relación con cualquiera de las eximentes señaladas y, respecto de sus efectos penales, con el 68 del mismo Código Penal , significa una semejante configuración estructural, si bien, en estos casos, la afectación de las facultades psíquicas no requiere una anulación total de alguna de ellas, sino, tan sólo, su severa limitación."

Igualmente ha establecido el Alto Tribunal que "al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro" ( STS 937/2004 , de 19- 7 ), y se puntualiza que "cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar c onforme a esa comprensión" ( STS 175/2008, de 14-5 ). No obstante, se considera aplicable este segundo elemento " cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado" ( STS 258/2007, de 19-7 ).

A la vista de cuanto antecede, tal y como hemos anticipado, el Tribunal entiende que en concordancia con la precitada doctrina jurisprudencial, existiendo una "severa limitación", que concuerda con el término médico legal de afectación de sus capacidades intelectivas y volitivas en grado muy importante que hemos declarado probado, concurren los requisitos para aplicar la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del 21.1 en relación al 20.1 CP.

SEXTO.- De las penas a imponer .

I.-El art. 138.1 castiga con las penas de 10 a 15 años a "El que matare a otro".

II.- El delito fue cometido en grado de tentativa, del art .16 CP., siendo que la misma debe estimarse acabada, pues la agresión con cuchillo causó múltiples heridas, algunas de ellas con compromiso vital, siendo que se ejecutaron todos los actos que debieran haber ocasionado el resultado de muerte ( incluso a presencia policial )y el mismo no se logró por la actuación médico quirúrgica que prontamente se le dispensó a la víctima.

De acuerdo lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal, procede, en consecuencia, reducir la pena en un grado, dado el avance obtenido en el iter hacia la consumación así como al peligro inherente al intento. Ello, nos lleva a una horquilla penológica de 5 años y 9 años, 11 meses y 29 días.

III. Por la concurrencia de la eximente incompleta completa prevista en el artículo 21.1 en relación al 20.1 CP, debe ser aplicado el art. 68 CP, cuyo literal es el siguiente:" En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del artículo 66 del presente Código ".

El Tribunal entiende, que pese a que ya se ha considerado la afectación muy importante de las capacidades intelectivas y volitivas para aplicar la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, conforme hemos razonado anteriormente; la misma se proyecta más en la esfera del serio déficit en el control de los impulsos atentatorios contra la vida de la víctima, y en menos medida en el conocimiento de la ilicitud y gravedad del hecho homicida, atendiendo que es una circunstancia del autor que el mismo tenga una inteligencia dentro de la normalidad. En esa tesitura, procede calibrar adecuadamente la aplicación de la eximente incompleta, bajando solo en un grado la anteriormente descrita horquilla penológica, y resultando una nueva horquilla de entre 2 años y 6 meses y 4 años, 11 meses y 29 días.

Dentro de dicha horquilla, y no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, conforme al mandato de operancia del art. 66 CP, comprendido en el precitado art. 68 CP; sería de aplicación la regla 6º del art. 66.1 CP, no podemos desconocer la gravedad del hecho objeto de condena que se ha situado en un estadio muy próximo a la consumación que era el propósito del acusado, por lo que, al margen de las circunstancias personales del mismo que ya han sido consideradas por el Tribunal para entender la concurrencia de la mentada eximente incompleta; debe salvaguardarse el principio de proporcionalidad con el injusto en la imposición de las penas, por lo que se estimamos adecuado imponer la extensión de cuatro años y seis meses de prisión.

Asimismo, por imperativo legal, imponemos la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si disfrutare de dicho derecho.

Sin perjuicio de los razonamientos que efectuaremos a continuación respecto a la imposición de la medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico por tipo de anomalía o alteración psíquica declarada probada y solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas ( si bien diferida su concreción al trámite de ejecución de sentencia); procede el cumplimiento ordinario en centro penitenciario de la pena de cuatro años y seis meses de prisión impuesta, sin que proceda la sustitución parcial de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional en cuanto sea clasificado el penado en tercer grado o acceda a la libertad condicional, solicitada por el Ministerio Fiscal; pues entiende el Tribunal que, aunque a la vista del documento obrante al folio 26 consta la situación de irregularidad de su estancia en España e incluso le consta decreto de expulsión ordenado, no consta ni tan siquiera la fecha de dicho decreto de expulsión, ni por ende, su vigencia y las circunstancias consideradas en el mismo al margen de la irregularidad de su estancia. Así las cosas, entendemos que en atención al periodo de prisión provisional sufrido por la presente causa a abonar al cumplimiento de la pena de prisión impuesta, para la cantidad de condena resultante, resulta desproporcionada en los términos del 89.4 CP, la sustitución parcial de la pena por expulsión cuando concurra alguna de las circunstancia de ejecución penitenciaria precitadas; pues a la vista de las declaraciones del testigo Samuel ( y a pesar de precisar de traductor para el acto del juicio )y las de la víctima Sr. Everardo ; el acusado, ya a la fecha de sucesión de los hechos objeto de condena ( 25 de setiembre de 2021 ), por lo menos 4 años en España trabajando para el mismo sin incidencias, y en la denuncia adjunta como cuestión previa, identifica a su hija facilitando su DNI.

IV-. Pese a lo solicitado por el Ministerio Fiscal sin concreción de la medida de seguridad; resulta ajeno al principio acusatorio la posibilidad de imponer por el Tribunal la medida de internamiento para tratamiento médico por tipo de anomalía o alteración psíquica u otras, que prevé el artículo 104.1 del Código Penal en relación al artículo 101.1 del CP. En este sentido la STS 328/16, 4 de mayo, con remisión a la STS 603/2009, de 11 de junio explica que " la adopción de las medidas de seguridad en los supuestos de alteración de la capacidad de culpabilidad escapa a las exigencias y presupuestos asociados al principio acusatorio".

Ahora bien, se exigen unos presupuestos para su imposición:

a.- Que la pena impuesta sea privativa de libertad, de conformidad con el artículo 104.1. CP;

b.- Justificación de la necesidad de su imposición: Debe destacarse también que esta valoración ha de realizarse desde la ponderación de los dos elementos que pueden constitucionalmente legitimar la adopción de la medida de internamiento que se analiza, esto es, la existencia de una recomendación terapéutica o educativa que muestre la mejor validez del internamiento para la búsqueda de la salud, la rehabilitación o la reinserción social del delincuente por un lado y, por otro, la necesidad fundada de su adopción para una eficaz protección de la víctima o del colectivo social, en atención a la propia peligrosidad del autor del delito ( SSTS 345/2007, de 24-4 y 124/2012, de 6-3 ).

c.- Límite temporal: La medida de internamiento en centro psiquiátrico, en tanto medida privativa de libertad, no puede exceder de la duración de la pena que se hubiere impuesto al sujeto en caso de no concurrir la eximente. A este respecto, el artículo 101.1 del Código Penal prescribe que "el internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo". En el mismo sentido el Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2009 establece que " la duración máxima de la medida de internamiento se determinará en relación a la pena señalada en abstracto para el delito que se trate."

En STS 2670 ) 2019 de 23 de julio de 2019 se reseña la Jurisprudencia interpretativa del límite máximo de duración, los artículos 101.1 y 102.1 y 103.1 del Código Penal disponen que "el internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo". Sin embargo, el artículo 104.1 que también se refiere a la misma cuestión establece que "en los supuestos de eximente incompleta en relación con los números 1.; 2.º y 3.º del artículo 20, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los artículos 101, 102 y 103. No obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito. Para su aplicación se observará lo dispuesto en el artículo 99".

En los tres primeros preceptos se dice que el límite máximo de duración del internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad que se hubiera impuesto al sujeto si hubiera sido declarado responsable, lo que sugiere que para determinar el límite máximo ha de tomarse en consideración la pena asignada al delito con todas las circunstancias que pudieran influir en la individualización judicial de la pena. Pero en el artículo 104.1 se utiliza una expresión legal distinta ya que se dice que la duración máxima del internamiento no podrá exceder de la pena prevista por el Código para el delito, lo que permite sostener, frente al criterio anterior, que el límite máximo vendrá determinado por la pena abstracta establecida por el Código para el correspondiente delito.

En la STS 603/2009, de 11 de junio , se sostuvo que "(...) dada la diferencia de naturaleza, fundamento y finalidad que hay entre las penas y las medidas de seguridad, estimamos que la pena concreta a imponer en el caso para la hipótesis en que haya de aplicarse una eximente (completa o incompleta) no constituye el límite de la duración del internamiento de la medida de seguridad aplicable. Entendemos que tal límite se encuentra en el tope máximo de la pena a imponer habida cuenta del tipo concreto de que se trate, su grado de ejecución (consumación o tentativa), su grado de participación (autoría o complicidad), así como las circunstancias atenuantes y agravantes que pudieran concurrir (siempre que estén desconectadas de aquello por lo que se aplicó la eximente (completa o incompleta). Ha de calcularse, pues, ese límite máximo de la duración de la medida de seguridad por el límite máximo de la pena a imponer, no por la pena concreta con que se hubiera sancionado de no existir esa eximente. Por eso el órgano jurisdiccional que impone una medida de seguridad consistente en privación de libertad sólo ha de tener en cuenta ese máximo legal posible de duración de la pena si no hubiera habido eximente, y no tiene obligación de determinar en concreto cuál habría sido esa pena de no haber concurrido la eximente (...)".

Y así, sigue diciendo la STS 2670/2019 " Ese es el criterio que ha seguido esta Sala en el Acuerdo no Jurisdiccional de 31 de marzo de 2009, en el que acordamos que "la duración máxima de la medida de internamiento se determinará en relación a la pena señalada en abstracto para el delito de que se trate", ..".

Que aplicado, al caso, resultaría una duración máxima de nueve años once meses y veintinueve días; pena que resulta de aplicar a la horquilla penal máxima resultante de la rebaja de la tentativa de homicidio sobre la pena de 10 a 15 años prevista para el delito de homicidio consumado; siendo el límite de la medida de seguridad fijado, el límite máximo de la pena en abstracto resultante, sin tomar en consideración la rebaja penológica inherente a la circunstancia eximente incompleta aplicada

Expuesto lo anterior, siendo la pena impuesta de privación de libertad, y si bien, los Médicos forenses no aludieron al pronóstico postdelictual exigido en el art. 95 CP ( sin referir que hubiere cesado la ideación delirante autoreferencial de perjuicio existente en contra Everardo); los peritos no efectuaron recomendación terapéutica que justificara la necesidad de dicho internamiento , y su procedencia en la actualidad conforme a la peligrosidad criminal del acusado en referencia a la víctima.

Por todo lo cual, se acuerda recabar en ejecución de la presente sentencia, informe médico psiquiátrico emitido por dos forenses, a fin que informen sobre la necesidad de un eventual internamiento o de cualquier otra medida de seguridad que pudiera ser más ajustada a la patología del acusado, valorando las circunstancias del mismo y la eventual persistencia de su trastorno en el momento de su emisión. Todo ello, a fin de acordar la imposición, en su caso, de una medida de seguridad de internamiento u otra que se estime oportuna de conformidad con lo dispuesto en el art. 104 del Código Penal (avalando el Alto Tribunal diferir tal pronunciamiento en fase de ejecución , siempre y cuando se fije en sentencia el límite máximo de duración de dicha medida, caso que fuera ulteriormente necesario su imposición , entre otras en , la reseñada STS 2670/2019 , en la que tras casar la sentencia, a tal fin, acuerda igualmente la apertura de un incidente contradictorio).

V.- Procede, imponer la prohibición de aproximarse a Everardo, su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente a una distancia no inferior a 1000 metros y comunicarse con él por cualquier medio por tiempo superior en 8 años a la pena de prisión que se imponga, en virtud de lo dispuesto en el art. 57.1 del Código Penal, en relación con el art. 48.2 del mismo texto legal.

Extensión de dicha pena, que se justifica, a la vista de la gravedad del delito cometido, así como a la necesidad de garantizar los bienes jurídicos e integridad de la víctima, tomando en consideración, la probable subsistencia del trastorno del acusado respecto a la persona de la Everardo, con reiteración potencial de su conducta agresiva o violenta hacia el mismo.

VI.- Asimismo, por las mismas consideraciones expuestas con anterioridad; de conformidad con el artículo 140 bis del Código Penal y a su vez, apreciada la mentada eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, de conformidad con lo previsto en el art. 104.1 CP en relación al art. 101 , que a su vez se refiere a las medidas del art. 96.3 CP -entre las que se encuentra la libertad vigilada, procede imponer la medida de libertad vigilada por el plazo de 5 años solicitada por el Ministerio Fiscal, con el contenido que se determine en ejecución de sentencia, al término del cumplimiento de la medida de privación de libertad, a la vista de la peligrosidad criminal del penado.

SÉPTIMO.- Del decomiso de los instrumentos del delito.

Procede acordar por se instrumento del delito, el cuchillo intervenido al amparo del artículo 127 y siguientes del Código Penal, dándole el destino legal.

OCTAVO.- De la responsabilidad civil

Todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente ( artículo 116 del CP ) debiendo reparar íntegramente el daño y perjuicio causado con su acción ( artículo 109 del CP ). Así, de conformidad con el artículo 116.1 del CP y concordantes procede, y al objeto de hacer efectivo el principio elemental de que el resarcimiento por responsabilidad civil debe orientarse en la medida de lo posible a la restitutio in integrum ( resarcimiento integral del perjuicio de toda índole sufrido ); concepto por el que procede condenar al acusado Marcelino a resarcir a Everardo en la cantidad de 2460,00 euros por las lesiones causadas a raíz de 65 euros por cada día impeditivo, los cuales fueron 13 días y de 95 euros por cada día de hospitalización, los cuales fueron 17 días. Asimismo le indemnizará en la cantidad de 4.469,28 euros por las secuelas sufridas, incrementadas dichas cantidades en un en un 20% al haber sido causadas de forma dolosa, resultando una cantidad total de 8.315,14 €.

A dicha cantidad total, corresponde aplicar los intereses legales previstos en el art. 576 LEC.

Se entienden adecuadas dichas cantidades fijadas con arreglo a Baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de aplicación orientativa a los hechos objeto de condena, dado que las mismas se ajustan a la restitución integral del perjuicio causado a la víctima, sin que las mismas hayan sido rebatidas en el acto del juicio por la defensa técnica del acusado, ni por el mismo, más allá de su falta de imposición por falta de responsabilidad penal en atención al contenido de sus conclusiones definitivas.

NOVENO.- De las costas procesale s.

El artículo 123 del Código Penal impone las costas procesales a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenado los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcelino, anteriormente circunstanciado, en concepto de autor, criminalmente responsable de un delito de homicidio, en grado de tentativa, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de anomalía/alteración psíquica, a las siguientes penas y medidas de seguridad:

1.- La pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si disfrutare de dicho derecho.

No ha lugar a sustituir parcialmente la pena de prisión impuesta, por expulsión el territorio nacional con prohibición de regreso al mismo.

2.-. La prohibición de aproximarse a Everardo, su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente a una distancia no inferior a 1000 metros y comunicarse con él por cualquier medio por tiempo superior en 8 años a la pena de prisión que se imponga, en virtud de lo dispuesto en el art. 57.1 del Código Penal, en relación con el art. 48.2 del mismo texto legal.

3.- La medida de libertad vigilada por el plazo de 5 años, con el contenido que se determine en ejecución de sentencia, al término del cumplimiento de la medida de privación de libertad, a la vista de la peligrosidad del penado.

RECÁBASE, en ejecución de la presente sentencia, informe médico psiquiátrico emitido por dos forenses, a fin que informen sobre la necesidad de un eventual internamiento para tratamiento médico conforme al trastorno sufrido por el condenado, valorando las circunstancias del mismo y la persistencia de su trastorno en el momento de su emisión. Todo ello, a fin de acordar sobre la eventual imposición, en su caso, de una medida de seguridad de internamiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 104 del Código Penal, con el límite máximo de nueve años once meses y veintinueve días expuesto los fundamentos de la presente resolución, o en su caso, otra medida de seguridad que se estimara procedente conforme a lo razonado anteriormente, previo incidente contradictorio, a fin de oír previamente al Ministerio Fiscal y resto de partes comparecidas, a quienes se dará traslado previo del informe médico forense.

Se imponen al condenado las costas procesales causadas en esta Instancia correspondientes al delito objeto de condena.

En concepto de responsabilidad civil, condenamos a Marcelino a resarcir a Everardo en la cantidad de 2.460,00 euros por las lesiones causadas y en la cantidad de 4.469,28 euros por las secuelas sufridas; incrementadas dichas cantidades en un en un 20% al haber sido causadas de forma dolosa, resultando una cantidad total de 8.315,14 €.

A dicha cantidad total, corresponde aplicar los intereses legales previstos en el art. 576 LEC.

Una vez firme la presente resolución; procédase al abono del periodo que el mismo ha estado privado de libertad por la presente causa, salvo que dicho abono se hubiere efectuado a causa distinta.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de 10 días desde su notificación ante este órgano judicial, que será sustanciado ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Firme que sea la presente resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas sobre el condenado.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.

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