Sentencia Penal 40/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 12/2024 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO. La representación procesal del condenado Yulian ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia por la que se le condena a seis años y medio de prisión (aparte de penas accesorias e indemnización por responsabilidad civil ex art. 109 CP) , al atribuirle la autoría de un delito de abuso sexual del art. 183, ap. 1 y 3 CP, por acceso carnal a una menor de 16 años. Considerando la misma contraria a Derecho y lesiva a los intereses de su mandante, alega los motivos de recurso que se indicarán luego.

El recurso es impugnado por la representación del Ministerio Público, que adopta, así, una posición activa defendiendo la sentencia. La misma posicion adopta la acusación particular, impugnando el recurso.

Tal recurso, muy extenso y minucioso, guarda la adecuada técnica procesal (pese a la alegación de la acusación privada), a salvo de la omisión de cita del precepto adjetivo en el que se apoya (el art. 790.2 LECr. ) pues se articula en los motivos que autoriza la norma procesal penal.

Se encauza por las tres vías o motivos del recurso del precitado precepto, y, así, alza un motivo de nulidad, dos de revisión fáctica (núcleo del recurso y de la Sentencia) y un último de crítica jurídica. La Sala agrupará, por razones sistemáticas, los dos motivos revisorios en uno solo, entendiendo que no es separable el anunciado motivo de error en la valoracion de la prueba en dos, distinguiendo entre prueba de cargo y prueba de descargo.

No se contiene, en el ahora unificado motivo de revisión, la habitual invocación de la vulneracion de la presunción constitucional de inocencia, lo que es lógico ya que, a salvo de la invocación de infracciones constitucionales en el primer motivo, en el segundo no se señala ilicitud alguna en los medios probatorios, sino insuficiencia, como se va a ver luego.

SEGUNDO.- Procede abordar el motivo de nulidad.

Denuncia este motivo que hay vulneración al derecho de defensa, contenido en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en la decisión del Tribunal de instancia de denegarle, como en su día se hizo con ocasión de resolver sobre la proposición probatoria en el escrito de calificación provisional, tres pruebas.

Esta Sala, cuya decisión desestimatoria (respecto a este motivo) se adelanta ya, debe recordar que la nulidad instada requiere, como reiteradamente indica la doctrina jurisprudencial, especialmente la constitucional ( STCo. 155/88 entre tantas) que concurra indefensión efectiva, no potencial, sobre la base de pruebas útiles y pertinentes, puesto que el derecho a la prueba no es ilimitado.

Las pruebas denegadas son las siguientes:

1.- Los cuatro informes (más el audio de la entrevista psicológica) sobre los que se emitió el informe del médico forense.

La prueba deviene innecesaria; de entrada, porque varios de ellos ya constan en autos (se aludirá a ellos luego) bien en su integridad o bien extractados, y tales informes ya van a ser considerados (en detalle) en la presente sentencia, para fijar con la precisión que sea posible, la personalidad de la denunciante como elemento que puede mermar la fiabilidad de su declaración, que, materialmente, es la principal prueba de cargo; de otro lado, como bien indica la sentencia apelada, el apelante no formuló la opción recogida en el art. 471 LECr. interviniendo en la prueba pericial que ahora impugna.

2.- Copia de la inscripción de nacimiento de la denunciante, a recabar del Registro Civil, y a fin de determinar la verdadera edad de la afirmada víctima.

Ya consta tal edad en la reseña policial, como refleja el atestado y demás documentación obrante en la causa. Más interés acaso habría tenido la pericial médica que acreditara la edad biológica de la menor, toda vez que, siendo adoptada en China, no cabe descartar que no se ajuste a la edad real, y tal utilidad no lo sería para exonerar de la responsabilidad penal por superar los 14 años (puesto que el umbral legal está en los 16), sino para coadyudar a la apariencia de mayor que tenía, extremo sobre el que la presente sentencia se extenderá luego.

Por tanto, la prueba tal y como se ha planteado (certificación o "partida" de nacimiento) deviene inútil pues el dato de la edad formal de la joven ya consta suficientemente acreditado.

3.- Informe pericial de credibilidad sobre la joven Giselle, la afirmada víctima, a realizar por los peritos propuestos por la defensa.

Se refiere al informe psicológico realizado por el sistema SVA (Statement Validity Assesment) conocido popularmente como el "polígrafo", que ya se aportó a la causa, pero referido al acusado y, en su defecto, pide que se realizara por el Instituto de Medicina Legal a los fines de determinar la veracidad de la declaración de la joven en cuanto al momento en el que comunicó al acusado su verdadera edad.

La prueba es, en primer lugar, innecesaria porque ya consta informe pericial psicológico de tal Organismo oficial y, tanto respecto a él como a la prueba pericial practicada a instancia de parte, resulta igualmente innecesaria dada la doctrina jurisprudencial renuente a la asunción de las conclusiones periciales psicológicas en el extremo concreto de la veracidad de las manifestaciones, ( SSTS 21-3-11, nº 238) debiendo limitarse al examen de la personalidad u otros rasgos relativos al posible déficit en la credibilidad subjetiva ( STS 18-1-12, nº 10) y eso ya consta en autos y, es más, estos informes van a tener importancia en el examen del motivo revisorio, como se verá seguidamente.

Por tanto, el motivo decae.

TERCERO. Sobre el alcance de la revisión de la prueba que corresponde a este Tribunal de segunda instancia, debe tenerse en cuenta que su conocimiento se extiende a la revisión de los medios de prueba practicados y a la comprobación de la razonabilidad y suficiencia de la actividad probatoria en orden a la enervación de la presunción de inocencia. Siendo ello cierto, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías.

Ahora bien, tal como matiza la reciente STS 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/2021:

«Respecto a la función del recurso de apelación, previo al recurso de casación, y para centrar el contenido de ambas impugnaciones, hemos dicho en nuestra STS 422/2022, de 28 de abril, que, como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013, por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que dicho Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STCo. 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

"Tal alcance devolutivo", sigue precisando la doctrina jurisprudencial, "no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria". Prosigue tal doctrina indicando que "Hemos dicho anteriormente que tal fase dentro de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba. Y en este sentido, sirve para fijar el valor de lo aportado por la prueba personal, pero, también hemos dicho, que la inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia."

Más contundente es la expresion jurisprudencial que indica que "la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior, que sirve para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim, la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem.»

Como afirma la STS 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/202, "la inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. En suma, la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior".

En semejantes términos la STS 10-06-2020, nº 293/2020, rec. 3322/2018, expresa:

«La Sala es consciente de las dificultades a las que se enfrentaba el órgano de instancia. Se trata de una denuncia de hechos de especial gravedad, que afectaban a una menor cuya indemnidad sexual podía haber sido irreversiblemente menoscabada. El bien jurídico protegido en los delitos previstos en los arts. 183 y 183 bis del CP obliga a los poderes públicos a desarrollar un esfuerzo singularizado a la hora de investigar y enjuiciar infracciones en las que el proceso de victimización del menor ni siquiera termina cuando acaban los ataques a su indemnidad sexual. El daño a la infancia maltratada proyecta sus negativos efectos durante mucho más tiempo del que es propio de otro tipo de infracción penal. La lacerante vivencia de esos ataques a su indemnidad sexual acompañarán al menor durante buena parte de su vida. Pero ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a esos comportamientos permiten, desde luego, rebajar el estándar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal. El derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal. (...)"

Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración; estos son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr., entre otras muchas, SSTS 24/2015, 21 de enero; 444/2011, 4 de mayo; 249/2008, 11 de mayo; 905/2013, 3 de diciembre y 231/2008, 28 de abril)»

Queda vista, pues, (añádase, por reciente, la STS 11-5-23, nº 345), la amplitud de la que dispone esta Sala de Apelacion para examinar si el material probatorio contiene o no carga incriminatoria "suficiente" ( STS 10-12-02 y STCo. 10/88) para enervar la presuncion de inocencia y, por ende, disentir de las conclusiones fácticas sentadas en el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

La jurisprudencia constitucional viene a apuntalar esta amplitud revisoria, al indicar que "decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada, y si el resultado de esa valoración está suficientemente valorado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación, ajenos al canon de inmediación" ( STCo. 120/09), frase que, alterando al orden de la misma, pero sin tocar su redacción, quedaría: constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación, ajenos al canon de inmediación...decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia...y si ha sido racionalmente valorada.."

CUARTO. La Sala de instancia ha fundamentado la declaración de hechos probados en el resultado de la declaración de la "afirmada" ( STS 28-4-22, nº 422) víctima. Procede, pues, recordar la doctrina jurisprudencial sobre esta materia ( SSTS de 19-5-00 o 12-5-99, nº 862 y 801 y SSTCo. 229/91 o 173/90) que, en síntesis, remite a los siguientes criterios:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva (o, transformando la oración gramatical en positiva, concurrencia de credibilidad subjetiva), en dos planos.

El uno, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, o interés (económico, afectivo, de protección a un tercero o de cualquier otra índole) que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos posibles móviles son de difìcil detección por prueba directa, por lo que, normalmente, podràn detectarse sólo por indicios, como subtipo de prueba indirecta, en contraste con el segundo de los elementos que inciden en la credibilidad subjetiva, que es la valoración de las circunstancias referentes a la madurez y demás características físicas o (con mucho mayor interés) síquicas, de quien declara como pueden ser deficiencias sensoriales, edad infantil, inmadurez o, más frecuentemente, personalidades manipuladoras, tendentes a fabulación, desequilibradas ( SSTS, dos, de 24-10-22, nº 840 y 841) u otras, en las que la prueba pericial sicològica adquiere singular relevancia (a diferencia de la valoración de la credibilidad del relato, devaluada por la jurisprudencia, vid. SSTS 28-4-22, nº 422 o 12-1-23, nº 1011/22 y en esta linea cobra singular relevancia la STS 18-5-23, rec. 365, absolutoria vía revision tras tres Sentencias condenatorias en la instancia, en apelacion y en casaciòn).

Tambien tales dèfictis sìquicos o de personalidad pueden aflorar ,por declaraciones testificales de personas próximas bien conocedoras de quien emite la declaracion incriminatoria, sean profesionales docentes, sanitarios, familiares u otros allegados, siempre que en estos dos últimos casos no concurra, a su vez, algun interés espurio (que, de nuevo, tendría que ser detectado por indicios).

En este aspecto de la credibilidad del testimonio y en relacion con la inmediación, la jurisprudencia distingue entre la credibilidad (en sentido estricto) de la fiabilidad ( SSTS 28-4-22 o 18-5-22, nº 422 y 487) siendo la primera el resultado de lo que la jurisprudencia llama "impresiones subjetivas, no contrastables" o de fuente "más emocional que racional", con lo que la fiabilidad enlaza con la concurrencia de otros elementos perifèricos, siquiera indiciarios, que avalen la impresion de credibilidad.

2.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECr. ). La más reciente jurisprudencia ( SSTS 24-2, 18 y 28-4, 18-5 y 24-10-22, n.º 172, 367, 422 y 487, respectivamente) pone especial énfasis en la exigencia de tales corroboraciones (las ya relativamente antiguas SSTS 3-7-16 y 15-12-16 llegaron a calificarlo de "ineludible"), de manera que su ausencia determina la absolución. Así mismo, en la primera y la última de las sentencias del citadas, se "pondera" también la demora en la formulación de la denuncia (siempre que sea injustificada o no acreditada, en caso contrario vid. STS 28-4-22, n.º 422). Este elemento valorativo, los elementos perifèricos de corroboracion, pueden examinarse desde la perspectiva positiva (existencia de datos que desmerecen la versión de quien denuncia) o negativa (inexistencia de datos que deberían concurrir para la coherencia de la declaración incriminatoria), y en esta valoracion concurre especialmente lo que la jurisprudencia denomina "las máximas de la experiencia" ( SSTS 18-5-20, nº 55 o STCo. 310/19).

Entre ellos suelen destacar los testimonios de referencia, entre los cuales se ha de distinguir los puros o indirectos, de ínfimo valor porque el testigo "no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración de la que se obtendría del propio testimonio referenciado" ( SSTS 24-7-17 o 18-4-22, nº 367) de los testigos de referencia directos, que aportan algo de su propia percepción, aunque no hayan presenciado el hecho (sería, su testimonio, prueba directa), si se cuenta con proximidad cronológica al hecho acaecido, profesionalidad y objetividad (docentes, personal sanitario o de cuerpos de seguridad, etc.). Vid. al efecto, la STS 6-10-22, (nº 803).

Aún mayor peso, en cuanto a este aspecto, reviste la prueba pericial biológica ( SSTS 30-11-22 o 28-6-23, nº 927 y 510), especialmente la genética (ADN), cuya fiabilidad tècnica, al provenir de una ciencia empírica (a diferencia de la pericial sicològica, proveniente de una ciencia social) ofrece tales niveles de seguridad (probabilidades de billones de veces de certeza, frente a una sola probabilidad de error) que podrìa afirmarse que se acerca a la prueba directa.

Tambièn pueden erigirse en esta clase de elementos, los datos de las declaraciones del propio acusado/a, en los casos en los que, precisamente en aplicación de las anteriores máximas de la experiencia, se detectan falacias o versiones exculpatorias inconsistentes o inverosímiles ( SSTS 20-9-00 o 22-10-09, nº 1443 y 1030), e incluso comportamientos incompatibles con la version exculpatoria ( STS 23-1-23, nº 37).

Desde luego que la mera ocasion de producirse los hechos no es un elemento de corroboración periférico sino un requisito de la verosimilitud (si no ha habido ocasion no puede haber acaecido el hecho) de manera que el elemento de corroboracion periférico ha de ser algo externo, ajeno a la declaracion de la afirmada victima (no lo es la testifical de referencia pura, STS 24-7-17) que se halle localizada "fuera de sus declaraciones" ( STS 13-10-22) o "algun dato añadido a la pura manifestacion subjetiva de la víctima" ( STS 24-2-22, nº 172).

3.- Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

En este aspecto, es de indicar que las contradicciones han de ser relevantes ( STS 18-1-23, nº 1016/22), recaer sobre el núcleo de los hechos o sobre aspectos (aunque de detalle) que, "ex re ipsa" tengan necesario arraigo en la memoria; producirá suspicacia, lo que la STS 30-11-23 denomina "una lección aprendida" dado que la repeticion de la declaracion no puede ser "un mimetismo" ( STS 16-2-23).

Por último, no puede olvidarse la doctrina jurisprudencial, reiterada en muchos pronunciamientos ( SSTS 2-3-16, 23-3-99, entre tantas) que indica el "riesgo límite" de afectación a la presuncion constitucional de inocencia (art. 24.2) cuando la única prueba directa es la declaracion de la (sólo "afirmada", STS 28-4-22, nº 422) víctima, riesgo que se eleva a "extremo" cuando no sólo se afirma la autoría, sino la propia existencia del hecho tildado de delictivo. Tal reiterada doctrina debe conducir al abordaje de estos casos con el mismo "extremo" cuidado.?

QUINTO.- A excepción del enlace con el "error facti", que se abordará luego, el presente supuesto presenta igual planteamiento y núcleo decisivo en cuanto a la revisión de hechos probados, que el de las recientes sentencias de esta Sala de 23, 26 y 29 de enero pasado (rec. nº 140, 123 y 144, entre las de signo revocatorio-absolutorio) y 14 y 19 de febrero (rec. nº 6 y 2/24, de signo confirmatorio-condenatorio), puesto que en todas ellas se ventila la "suficiencia" ( STCo.160/88 y STS 10-12-02) probatoria de la condena, sobre la base de la única prueba directa (en delitos sobre la indemnidad sexual) consistente en la declaración de la "afirmada" ( STS 28-4-22, nº 422) víctima. La única diferencia entre tales litigios y el presente es que el hecho clave para la decisión no consiste, como en aquellas, en la existencia del acto sexual (tocamientos, intrusión o el que fuera) sino en el conocimiento por parte del acusado de la menor edad de la joven; y ello porque tanto esta como el acusado coinciden en que hubo acceso sexual, en dos ocasiones sucesivas (una en la madrugada y otra en la mañana siguiente) y que este fue con pleno consentimiento (incluso con cierta iniciativa) de la menor. Es, por tanto, el conocimiento de la edad de la joven por el acusado-apelante, antes o después de esos actos sexuales, lo que constituye la base fáctica sobre la que se proyecta el error alegado, eje (desde el punto de vista técnico-jurídico penal) de la tesis de la defensa.

También es hecho pacífico, reconocido por el acusado, el que tras el segundo acto sexual, ya tuvo tal conocimiento, por declaración de la menor a él, y, estando conformes ambos en continuar las relaciones, con gran entusiasmo por ambos, pero pidiéndole él secreto o discreción, justificando en "por lo legal", si bien tal continuidad no tuvo lugar, por lo que queda descartada la conducta delictiva en este hecho (la previsión de otro encuentro sexual), puesto que se trata de una conducta penalmente atípica. Así, en el revelador intercambio de mensajes de la plataforma WhatsApp (f. 18 y ss.) ella le pregunta si puede, contestando él "preferiría que no, por el rodo [rollo, probablemente] de lo legalš y sigue, con abundancia, mostrándose la recíproca valoración positiva de su doble encuentro sexual, haciendo planes de futuro para encuentros y comunicando, ella a él, que no podía ir a determinado gimnasio porque "es desde los 15" [años de edad, se entiende], pero lo relevante es que este diálogo telemático se encuentra no sólo reconocido por el acusado, sino que manifiesta que ya conocía la edad de la menor, pero -dato clave- después del segundo acto sexual, es decir, el día 10, que es el día anterior al día del intercambio de whatsapps (día 11). Por tanto, se insiste, el dato clave a probar es: si antes de ese momento en el que él reconoce que ella ya le dijo su edad inferior a 16 años (el día 10, tras el segundo acto sexual acaecido en la mañana; el primero había sucedido en la madrugada) el acusado sabía o debía saber la edad de la menor (14 años).

La clave, pues, consiste en determinar la suficiencia de la probanza en relación a este previo conocimiento de la edad de la joven en la tarde-noche del día de autos (noche de carnaval) en la que, por primera vez se conocían y sin que --se repite de nuevo, dato clave-- existiera conocimiento o contacto previo, directo o indirecto, mediante el cual pudiera deducirse que el acusado tuviera tal conocimiento o, al menos, debiera tenerlo por datos objetivos. Esta circunstancia, el conocimiento indirecto anterior a los hechos, es la que separa el presente supuesto del de la reciente dentencia de esta Sala de data 26-2-24 (recurso 101/23) en el que el condenado sí tenía tal conocimiento, al menos indirecto, por vínculos interfamiliares. Por ello, la sentencia de instancia, confirmada por esta Sala, condenó al alli acusado. Aquí el supuesto, se adelanta, es distinto: el acusado no sabía, ni debía saber por conocimiento objetivo, la edad de la denunciante.

Así, aquí el panorama probatorio es bien distinto: los jóvenes se conocen esa noche de carnavales, al salir, en grupo, la denunciante, menor, una amiga (llamada Yasmin), otra que no interviene procesalmente (llamada Violeta), la tía de la menor (llamada Leticia) y el acusado ( Yulian, o Yulian), que era amigo de esta última.

El conocimiento, por el acusado, previo a los dos actos sexuales (día 10-3-19, en la madrugada y luego en la mañana) de la edad de la menor (14 años) puede provenir de dos fuentes: una, expresa, por directa manifestación de la propia menor, de las otras dos jovenes acompañantes o de terceros; y otra que podría llamarse notoria, por directa percepción de tal edad.

1.- Abordando la prueba de la primera vía, y examinando el cuadro probatorio, tanto en instrucción como en el acto del juicio, el análisis arroja el siguiente resultado:

a.- Declaración de la propia menor ( Giselle): afirma que le comunicó al acusado, antes de los encuentros sexuales, estando en casa de su abuela, todos preparándose para salir al carnaval, su edad concreta.

Aparte de que las dos testigos (su amiga y su tía, como se va a ver luego) la contradicen en este concreto aspecto (sí coincide ella con los testigos sobre la conversación en la que se le preguntó al acusado su cálculo de la edad de Giselle, que luego se detallará) la desmienten en la afirmación de que Giselle le dijo al acusado que tenía 14 años, y este desmentido es relevante, además de que la fiabilidad de la menor no es precisamente alta: de entrada, se trata de una adolescente con alto déficit en su estabilidad emocional y problemas psìquicos de cierta entidad, como reflejan los informes psicológicos de origen oficial y el informe forense (lo que socava el parámetro de la incredibilidad subjetiva).

Este informe se complementa con otros dos del Servicio de Psiquiatría del Servicio Canario de Salud, que indican "crisis" motivadas por "rabia y angustia", pero centrados en aspectos distintos y muy anteriores al encuentro sexual con el acusado (informe fechado el 15-3-19, cuatro días después del citado encuentro sexual) y refiere que la situación de crisis (f. 128 y 129) "comenzó hace un año y ha venido evolucionando de forma progresiva hasta el estado actual". Y las causas son "se siente desorientada y desarraigada tanto aquí como en China .....en ocasiones verbaliza la necesidad de buscar sus raíces..." y centra su frustración en el rechazo de sus amigos ("impresiona de rabia contenida al tratar el tema de sus amistades") y, en particular, en su enfrentamiento con sus padres. La testigo Leticia (su tía), en el acto del juicio (acta a los folios 214 y ss.) manifiesta que Giselle, esa noche, cuando coincidieron con los padres en el DIRECCION005, ya en plena noche de carnaval "manipuló a sus padres para quedarse en su casa [la de la testigo declarante] cosa que no hizo... Giselle le montó un espectáculo a la [su] madre...y la montó una... y que ella [su tía, la que está declarando] no se quedaba con ella [con Giselle] por la que le estaba montando". La actitud de rebelde (acaso caprichosa) producto del desequilibrio reflejado en los expresivos informes y del testimonio de su propia tía, presente en estos incidentes previos, resta credibilidad a la afirmación de la menor de que le dijo su edad al acusado antes del doble encuentro sexual. Se trata, como venimos exponiendo, de un déficit de credibilidad subjetiva, en el que debe ahondarse.

La forense (f. 166) concluye que la patología psíquica de la menor tiene las causas generales que se acaban de describir y resume "coincidiendo en el tiempo con los hechos investigados, la menor tuvo un agravamiento de sintomatologìa con un DIRECCION004, en una paciente con DIRECCION003".

Se muestra, además, un significativo contraste entre lo que manifiesta a los profesionales sanitarios que la atienden a los pocos días de los hechos (el 26-3-19), cuando refleja (f. 76) "refiere que... sufre agresión.... ansiedad, temor, miedo", mientras que las conversaciones de whatsapps con el acusado, en el día 11 y siguientes (el día después del encuentro y sucesivos) muestra un entusiasmo rigurosamente incompatible con tal estado (f. 18 y ss., con muchas conversaciones que duran hasta el día 23, tres días antes de sus declaraciones ante los sanitarios), en los que hacen planes para repetir el encuentro sexual, con expresiones tales como "?te gustó?" respuesta de ella: "a mi sí, pero a tíiiii, ajajajajaj?" o, aún más explícito cuando se refieren a tal repetición ella dice "...si, la verdad es que yo también".

No cuadra, así, su actitud ante los sanitarios que la examinan el día 26 tras la denuncia ("refiere que sufre agresión....ansiedad, temor, miedo") con la actitud entusiasta mantenida repetidamente en sus conversaciones con el acusado desde el encuentro sexual (día 10) hasta tres días antes de la denuncia (día 23).

Y la explicación de tal contraste es sencilla: se debe a la intervención de los padres, pues la denuncia y asistencia sanitaria se hace con los padres (folios 78 y 83) con lo que Giselle se pliega ante la vigorosa reacción de los padres, (opuestos, como es natural, a tolerar esta relación) adoptando una actitud distinta, lo cual encaja con lo reseñado en los informes psicológicos de ella (f. 128 y 129 y 131 "se muestra desafiando las normas impuestas por los padres... los padres hablan de fuga del domicilio con negativa a volver... ella comienza a ponerse mal cuando no la dejan salir a ningun sitio..." y muy especialmente, teniendo en cuenta que algunas entrevistas con la psiquiatra o en parte de ellas, los padres no están presentes y -detalle relevante- la psiquiatra indica, en referencia a la madre: "en relación a ella, Giselle se muestra como otra persona". Por tanto, la joven, ante la reacción materna, cambia su actitud y adopta un rol distinto del que realmente tenía.

Esta actitud de desequilibrio llegó al punto de que pocos días antes de ese día de los hechos, (declaracion del padre, f. 218 en el juicio), Giselle abandonó el domicilio familiar y los padres tuvieron que poner una denuncia, como reconoce el padre en el juicio y como la propia Giselle también lo manifiesta en tal acto ("que tenía problemas con sus padres y que estaba descontenta de la vida").

Lejos de la impresión inicial (y habitual en estos casos de relaciones sexuales entre una menor y un mayor) de tratarse de una víctima de un mayor de edad, de quien se ha aprovechado el acusado por su corta edad, dejándola psíquicamente afectada, aquí la situación real es bien distinta: Giselle tiene problemas graves de adaptación que desembocan en una rebeldía frente a sus padres, y buscó la relación con Yulian ("me cogí a Yulian dos veces", frase reveladora dicha a la testigo, f. 26) disimulando su edad (" Giselle le dijo a Leticia que no quería que le dijese a Yulian la edad que tenía", f. 72/73), amparada en su aspecto, apariencia y conducta, ("Preguntada [la testigo] sobre la apariencia y actitud de Giselle hacía pensar que tenía más edad, contesta que sí, que querìa aparentar más edad", f. 71). Y, no quedó afectada con los encuentros sexuales, pero por ajustarse a la natural reacción de sus padres (ya muy contrariados con su comportamiento general anterior) cambia a una posición de víctima. Y, más concretamente, a los efectos que aqui interesa, puede concluirse que cuando conoce al acusado, día 9, disimula su edad, que él la creía de 16 años, hasta que le dijo la edad inferior después del segundo de los dos encuentros sexuales, en la mañana del domingo.

Por todo ello, la declaración de Giselle, única que afirma que le dijo al acusado la edad que tenía, antes del doble encuentro sexual, debe tomarse con reservas. Se detecta, pues, un déficit de credibilidad subjetiva.

b.- Declaración de su tía Leticia, cuya edad era de 24 años: desmiente a su sobrina Giselle, según las siguientes declaraciones concretas:

- En sede judicial, fase de instrucción (f. 70 y 71): " Giselle le dijo a Yulian: lt;que edad me echas?gt; y él contestó lt;...16, 17, más o menosgt;". Se le insiste sobre si se volvió a hablar de la edad, a lo que contesta negativamente. Posteriormente, se le interroga de nuevo sobre si volvieron a hablar de edad o de curso [escolar, se entiende], a lo que la testigo reitera la negativa. Al final de su interrogatorio (f. 71) se confronta su declaración con la de la joven (que afirma que a su presencia esta le dijo al acusado su edad de 14 años) así: "Preguntada sobre si en ese momento Giselle dijo que tenía 14 años, manifiesta que la declarante no la escuchó".

Entonces, visto que la testigo desdice lo que afirmaba Giselle, se le interroga (f. 70) no ya sobre lo que oyó, sino sobre algo tan subjetivo como es si cree que él lo creía, a lo que contesta: "que Yulian pensaría que tenía menos edad que la que él le había puesto, porque iba acompañada de dos amigas menores de edad".

Esta apreciación, aparte de extremadamente subjetiva (si la testigo cree que el acusado se creía la edad que él le atribuía, pura especulación ajena a lo que oyó) no puede sino interpretarse como que ella pensaba que él debía creer que era menor de edad en el sentido usual de la palabra, es decir, menor de 18 años, salvo que se presuponga que una joven totalmente ajena al mundo jurídico supiera que la edad para prestar consentimiento sexual es la que señala, tras la modificación legal, el nuevo art. 183 CP, que es ahora la de 16 años. Además, de esta primera impresión sobre lo que ella creía que creía el acusado, se desdice luego, porque al final de su declaración se le interroga (f. 71) sobre lo mismo y en este caso, dice que cree que Yulian sí creería la edad que ella le dijo: "Preguntada si la declarante creería que tendría la edad que le dijo Giselle, manifiesta que sí, aunque Giselle dijo que más". Y un dato adicional relevante: "Preguntada sobre [si] la apariencia y actitud de Giselle hacía pensar que tenía más edad, manifiesta que sí, que quería aparentar más edad".

Pero es que, además, el interés de la menor de disimular su verdadera edad se sustenta en su interés en relacionarse con el acusado, pues la testigo, su tía, Leticia (f. 70 y 71) manifiesta que " Giselle estaba emperrada con Yulian" y preguntada por tal expresión (bastante comprensible, al menos en terminos coloquiales canarios), lo concreta: "que estaba muy encima de él, como llamando la atención", y que "estaba coqueteando... " y una vez consumado el acto sexual que " Giselle lo presumió como si fuera un trofeo" (f. 213).

Al resaltar este extremo de la declaración es muy relevante resaltar que no se busca aquí justificar la conducta del acusado por el hecho de que la menor llevara la iniciativa, sino que lo que se trata es de poner de manifiesto que la propia menor tenía interés en ocultar su edad para conseguir su propósito ("cogerse", en sus palabras, al acusado). Obvio es que la norma penal contempla la presunción "iuris et de iure" de falta de consentimiento a esa edad, y, por ende, da igual que lo prestara o que, incluso, indujera, propusiera o incitara la relación sexual, pero esta actitud sí tiene efectos para mostrar el interés de Giselle, no ya sólo en ocultar su edad, sino en propiciar el error en la percepción del acusado.

Por último, se puede sumar a esta declaración en pro del desconocimiento del acusado sobre la edad de la menor lo manifestado por esta testigo al inicio del ultimo párrafo del acta de su declaración, en las frases "preguntada la edad que tiene su sobrina, manifiesta que tendrá 16 o 17 años" (se refiere a Giselle, que es su sobrina) y deduce su edad de su aspecto, con lo que esta frase no sólo refuerza la versión exculpatoria del acusado (ella le dijo una edad superior, la que él calculó) sino que coadyuda a la segunda vía de conocimiento, que luego se va a abordar, que es la notoriedad, es decir el conocimiento por su aspecto, apariencia y actitudes, que no encajan con los 14 años de edad que figura en su DNI.

-En el acto del juicio (f. 214 y ss.) esta cualificada testigo (recuérdese que es su tía, que, por proximidad familiar, se entendería propensa a defender la versión de su sobrina), vuelve a desmentirla y en términos aún más claros que los antes manifestados en instrucción.

Manifiesta que sabía [creía saber] que la edad de su sobrina era 16 años y que cuando se enteró de la edad de 14, el domingo (tras el encuentro sexual, que " Giselle lo presumió como si fuera un trofeo") se quedó pálida, pues "se comportaba como una mayor de edad, fumaba, se servía las copas, parecía de 18 o 19 años, no sabía su edad".

Reitera el diálogo ya reflejado antes en su declaración y en la de la otra testigo y, reconocido por la propia Giselle, en el que " Giselle... le preguntó a Yulian qué edad le echaba a Giselle y este dijo que 17 o 18 años, que Giselle dijo que incluso más. Yasmin [la amiga] ahí dijo que tenía 16 años".

Reitera también la intervención de Giselle sobre que le dijo a la testigo "que no quería que Yulian se enterara de su edad". Y que " Giselle en casa de la abuela nunca dijo su edad ni que tenía 14 años".

Reitera también que se enteró de la edad más tarde [tras el encuentro, el domingo] y que cuando se lo dijo a Yulian que era menor, no recuerda si dijo que tenía 14 años. Yulian no sabía la edad [antes] porque nunca se dijo ni se supo. Es decir, que este dato aflora también por esta vía, pero después del encuentro, cuando la propia Giselle lo cuenta tanto a la testigo como al acusado.

La declaración de esta cualificada testigo presencial, tía de la "afirmada" víctima, es clave, porque desmiente lo indicado por ésta.

c.- Declaraciones de su amiga Yasmin.

- En sede judicial de instrucción, en la que también desmiente a su amiga en lo que respecta a la comunicación al acusado de su concreta edad.

Lo más relevante se encuentra en la misma respuesta dada por la otra testigo a la pregunta de lo que hablaron sobre la edad, el sábado, en presencia del acusado, cuando se estaban maquillando para salir al carnaval (f. 72 y 73), reiterando que Leticia la preguntó al acusado ¿cuántos años creees que tiene, contestando él que 16, a lo que ella le respondió, de broma, que tenía más, aumentando hasta 22, a lo que el acusado respondió que no podía ser. Así, es obvio que, coincidiendo ambas testigos (tía y amiga de la denunciante, lo que es revelador) en que el acusado le calculó 16 años y al decírsele, de broma, que era más, esto ya no se lo creyó, pero sí la de 16 años que es lo que él calculó por su apariencia.

También, como a la anterior testigo, por dos veces se le insiste en que si volvieron a hablar con el acusado sobre la edad concreta, y por dos veces vuelve a negarlo, igual que la otra testigo.

Aún más relevante es la declaración en la que manifiesta: "Que Giselle le dijo a Leticia que no quería que dijese a Yulian la edad que tenía", y preguntada que cuándo se lo dijo, responde que "cuando se estaban preparando" (para la salida del carnaval), lo que refuerza la intención de la afirmada víctima de aparentar edad superior, por el interés en relacionarse con el acusado.

Solo tras los dos encuentros sexuales es cuando se intercambian whatsapps en los que la afirmada víctima Giselle cuenta que lo había "cogido" dos veces (al acusado), expresión, por otra parte, que una vez más muestra el papel activo de Giselle, ("me lo cogí dos veces"), dicho con la satisfacción, como indicó gráficamente la otra testigo, su tía, de ganar un trofeo.

- En el acto el juicio, igual que la otra testigo, confirma su declaración anterior.

Reitera la ya doblemente reproducida conversación en la que Giselle le pregunta al acusado la edad que le calculaba, respondiendo este que 17 o 18. Reitera igualmente la insistencia de Giselle de que no se dijese la suya y precisa que " Yulian no sabía la edad de Giselle" y que "aparentaba 18-19 y su forma de ser era fumar, beber, la ropa que llevaba".

Precisa que ella misma "no sabía su edad, ni el curso en el que estaba. Se enteró de su edad el día después de los carnavales, pensaba que tenía su edad [la testigo tenía 16], no la echaba menos". E insiste " Yulian no sabía la edad de Giselle, no se dijo su edad en casa de la abuela".

De nuevo la otra testigo presencial, la amiga de la denunciante, desdice la versión de esta y confirma que el acusado dió por cierto que la edad de Giselle era la que aparentaba: más de 16 años.

d.- Declaración en el juicio del padre de la menor.

En lo que respecta a la puesta en conocimiento de la edad de su hija, afirma que, al dejar a su hija en casa de la abuela, para prepararse pare el carnaval, le dijo a Leticia (tía de Giselle) que "eran menores de edad" pero que no recuerda si le dijo la edad concreta. Con ello, es claro que, aparte de este "no recuerda", lo relevante es que su conversación fue con Leticia, no con el acusado Yulian.

Después, ya avanzada la noche, el padre se encontró con el grupo en el DIRECCION005 (encuentro en el que coinciden todos y en el que Giselle, en palabras de su propia tía, la testigo Leticia, "manipuló" a sus padres "montando un espectáculo" para que la dejaran seguir), y en él "le insistió a Leticia y le dijo que eran menores de edad". Con ello y aparte de lo antes razonado respecto al sentido usual de la frase "menores de edad", tal comunicación tampoco se hizo al acusado, pese a que manifiesta que "estaban todos juntos allí y se oía la conversación de unos con otros" y ello porque, de nuevo, son las dos testigos clave (la tía Leticia y la amiga Yasmin, de la afirmada víctima Giselle) manifiestan, en el juicio, y claramente, que " Yulian no se vió con los padres de Giselle, se quedó atrás, no estuvo al lado de Giselle, no habló con él" (f. 218 vto.); la otra testigo, la tía Yasmin, manifiesta que "en DIRECCION005, Yulian no se encontró con los padres de Giselle, solo habló ella con ellos". Por tanto, el testigo, el padre, no le dijo al acusado la edad que tenía su hija Giselle, es más, es que no le dijo nada porque no hablaron entre ellos.

El propio padre declarante reconoce que, pese a que disponía del numero de teléfono, no llamó esa noche a Yulian, sino al día siguiente (tras el doble encuentro sexual) cuando le dice que estaba con una menor de edad y que se la llevase cuanto antes a casa, que estaban preocupados (f. 218). Obviamente, y aparte del alcance usual del término "menor de edad", esta comunicación tuvo lugar después del encuentro sexual.

Por tanto, el conocimiento de la edad de Giselle tampoco provino de ese encuentro en el DIRECCION005 y ello aparte de que la testifical del padre denota una acusada parcialidad cuando afirma que "su hija no es rebelde" (cuando días antes se había escapado del domicilio y en esa misma noche montó un "espectáculo" a él mismo y a su madre, en el DIRECCION005, para continuar con la noche de fiesta, aparte de lo declarado por las pericias) e igualmente cuanto afirma "que no aparentaba más edad de 14 años", afirmaciones desmentidas por el resto de la probanza, como se ha dicho.

2.- Abordando la prueba del conocimiento de la edad por la segunda vía, la notoriedad derivada de la apariencia, también debe descartarse por lo siguiente:

a.- En primer lugar, por constatación de esta Sala a la vista de la propia imagen de la menor, mostrada en las fotografías obrantes a los folios 71 y ss. y, además, en el visionado de la menor en su exploración en la Sala Gesell, donde no aparece al principio (por inadecuado enfoque de la cámara) pero sí a partir del minuto 10:16:19 y especialmente a partir del minuto 10:17:55. El simple examen de su apariencia no revela su edad de 14 años (y ello suponiendo, como antes se apuntó, que la edad real sea esa, ya que siendo adoptada, es posible que, por defectos del sistema de inscripción de nacimiento, no riguroso como en Occidente, o por conveniencia para la adopción, la edad real sea superior), pero en todo caso, la apariencia de la menor no es la de una menor de 14 o 15 años, pudiendo perfectamente aparentar lo que ella pretendía y declaró al acusado según las testigos, que es la de 16 años.

b.- La actitud y comportamiento de la menor también aparenta mayor edad, como se ve en las citadas fotografías y, en especial, en la riqueza de vocabulario y soltura con la que se desenvuelve en la entrevista en la Sala Gesell.

c.- La testigo Leticia (f. 71) su tía, con la que salió esa noche, manifiesta "preguntada sobre la apariencia y actitud de Giselle hacía pensar que tenía más edad, manifiesta que sí. Que quería aparentar más edad". Y, además, como antes se apuntó, entendía que la edad de su sobrina era mayor (f. 71: "preguntada la edad que tiene su sobrina, manifiesta que tendrá 16 o 17 años") error que, como antes se dijo, despliega un doble efecto, el de la probabilidad, antes apuntada, de una edad real superior a la que figura oficialmente en España (acaso derivado de defectos del sistema registral civil chino o de la conveniencia de figurar de menor edad para facilitar la adopción) y, sobre todo, el de la apariencia de edad superior.

En el acto del juicio (f. 214 y ss.) las testigos se reafirman en la apariencia de Giselle como de edad superior; así, su tía Leticia dice de ella que "se comportaba como una mayor de edad, fumaba, se servía sus copas, parecía de 18 o 19 años"; y su amiga Yasmin que confirma lo que ya habia dicho en la instruccíon ("pensaba que tenía su edad",la de la testigo, que tenía 16 años, f. 72).

La conclusión de todo ello es que, frente a lo afirmado en el relato fáctico de la Sentencia apelada, el acusado condenado, (hoy apelante) ni supo de la menor edad de 14 años de Giselle hasta después del doble encuentro sexual que sostuvieron, ni pudo suponerlo ante la apariencia, actitud y propia declaración, a él, de la citada menor. Es más, es que cabría hasta concluir que lo que aconteció es algo más que un error, y, si no roza el engaño, al menos es claro que fue un error inducido por Giselle.

Para llegar a esta conclusión, no es preciso valorar la extensa y detallada prueba pericial privada practicada sobre él, la conocida como "prueba del polígrafo" que, aunque determina la veracidad de su testimonio por la reacción orgánica tras un exhaustivo test, no puede ser considerada más que de forma marginal, dada la doctrina jurisprudencial renuente a la valoración pericial sobre la veracidad de los testimonios ( SSTS 24-10-22, dos, de nº 840 y 841, entre tantas).

En conclusión, debe estimarse el motivo revisorio, para alterar el relato fáctico en el sentido de que "el acusado, en la noche-madrugada de las relaciones sexuales, no tenía conocimiento de la edad de Giselle, ni esta se lo manifestó, sino que al contrario, propició que él creyera que tenía una edad superior a los 16 años y que, además, era la que quería aparentar y aparentaba". En este sentido debe moldificarse el relato de hechos probados, y es esta base fáctica la que va a posibilitar que la Sala, previa la aplicación de la normativa y doctrina que se va a exponer seguidamente, pueda alterar el signo del fallo de instancia, según se dirá en el fallo de la presente resolución.

SEXTO.- El motivo de censura jurídica (infracción de normas del ordenamiento jurídico, art. 790.2 LECrim) denuncia inaplicación del art. 14.3 CP, regulador del error de prohibición, si bien en el desarrollo del motivo se alude al error de tipo, regulado en el apartado 1º de ese mismo precepto.

La estimación del motivo anterior ha permitido concluir que el acusado, antes de la doble relación sexual acaecida en la madrugada y mañana del sábado no conocía la edad de Giselle, y no podía, racionalmente, creer que tuviera 14 años, tanto por la conversación sostenida con ella como por su apariencia y actitud.

Sobre esta nueva base fáctica habrá que concluir que, efectivamente, hay error, por lo que es aplicable el art. 14 CP, en relación el art. 12 y con el propio art. 181, ap. 1 y 3, que sería el aplicable como adecuadamente razona la sentencia bajo la premisa, ya no aceptable vista la conclusión anterior, del conocimiento por el condenado de la edad de la joven, inferior a los 16 años, conocimiento que tuvo, sí, pero al día siguiente del doble acto sexual, que fué cuando ella se lo dijo.

En cuanto al tipo de error ( STS 13-10-15, nº 602), parece aplicable el error de tipo o "error facti", frente al de prohibición el previsto en el apartado último del art. 14 CP, distinción que se funda en la correlativa operatividad de la tipicidad y de la culpabilidad.

1.- Respecto al error de prohibición, cierto es que no se puede afirmar que sea de conocimiento común la edad mínima penalmente exigible para la prestación de consentimiento (y menos vistos los cambios legales, que antes de la promulgaciòn del CP 1995 era de 13 años) pero la doctrina jurisprudencial ( STS 7-9-06, nº 860) es muy exigente en lo que atañe a tal desconocimiento de la norma, y no ya por la aplicación del principio general ya positivizado en el art. 6.1 CC, sino porque una posición laxa en esta materia conduciría a la práctica exoneración de responsabilidad penal a los autores de la gran mayoría de delitos, con la sola excepción de los tipos clásicos (robos, estafa, hurto, homicidio o lesiones, tráfico de drogas, etc.) bajo el argumento de ser el delincuente lego en Derecho.

Sin embargo, hay alguna línea jurisprudencial que apoya la posición del acusado y existe precisamente en un caso igual al presente. Se trata de las SSTS 19-10-15 (nº 782), 14-12-07 (nº 1070) y 10-10-16 (nº 782) sobre el supuesto fáctico de relaciones sexuales con una menor de edad. Razona la primera de ellas, como premisa para fijar los lindes (sencillos en abstracto, difíciles en su aplicación) que basta el conocimiento genérico de la antijuridicidad del hecho para que el error de prohibición sea vencible, por ese conocimiento potencial, pero en esos dos casos, revocando la sentencia condenatoria, el Tribunal Supremo declara que el error es invencible al no poderse exigir al acusado estar al día (lectura de los diarios oficiales) para saber que, a partir de la reforma legal operada por el CP 2015, el tope de edad, antes de 13 años, se elevó, a partir del 1 de julio de ese año, bruscamente a 16 años, con lo queel TS llega a la conclusión revocatoria-absolutoria al aplicar el art. 14.3 CP.

En el presente caso, semejante al de la citada STS, la aplicación de tal criterio jurisprudencial conduciría a la estimación del error de prohibición (o "error iuris") si bien debería moderarse la calificación del error como invencible, ya que éste requiere un nivel de diligencia máximo ( STS 15-2-07, nº 95), y, por ende, calificarlo como vencible, con lo que el efecto penológico no sería el mismo que el de la STS citada, que absolvió, sino el de la rebaja de la pena en uno o dos grados, lo que conduciría a una pena de prisión muy inferior que, en el caso, la rebajaría en dos grados.

Sin embargo, la sentencia apelada contiene un razonamiento que permite la exclusión de la aplicación de este tipo de error, porque, como bien razona, en el presente caso resulta probado que cuando el acusado y Giselle hacen planes para continuar viéndose y ella le sugiere dar conocimiento de la relación, y esta conversación acaece -dato clave en el que se ha de insistir- después de que ella le dijera la edad inferior a 16, él contesta con reservas "por lo legal", expresión reveladora, aunque escueta, en la respuesta que indica que al menos genérica o potencialmente (en los términos de la STS citada) ya podía preveer (con la llamada "diligencia del hombre medio" a la que alude la jurisprudencia, vid. SSTS 15-12-07 o 10-5-05, nº 96 y 601) la nueva regulación legal. Pero ello, se insiste en el dato clave, acaece después de que ella ya le dijera su edad inferior a los 16 años, no antes.

2.- El error que sí concurre, vista la modificación fáctica ya acordada, es el "error facti" o error de tipo, regulado en el mismo precepto ( art. 14 CP) en su apartado 1º y complementariamente, en el 2º, que puede ser apreciado por la Sala incluso de oficio (STCo. 146/17), y que ha sido objeto de jurisprudencia entre la que destaca la STS 19-10-16, (nº 782).

Como se ha razonado ampliamente, el acusado y condenado, hoy recurrente, tenía el convencimiento de que Giselle tenía los 16 años que aparentaba (o más, según una testigo cualificada) y que ella misma indicó, en la conversación antes reflejada repetidamente. Tal convencimiento no proviene de un "pálpito" o impresión subjetiva de esta Sala, sino de los sólidos medios probatorios antes expuestos con detalle, que permiten concluir tal convencimiento, convencimiento éste inducido, además, por la propia Giselle según se razonó en el precedente fundamento jurídico.

Sobre ese error (incluso prescindiendo de que fuera inducido) obvio es que el acusado se encontraba convencido de la edad de Giselle superior a la mínima legal y, por ende, falla en conocimiento (elemento congnoscitivo) del dolo ( art. 12 CP y STS 10-11-06, nº 2266/05) que es este caso, doctrinal y legalmente se encarrila como error de hecho (en la terminología doctrinal tradicional) o de tipo. El error recae sobre un elemento del tipo, concretamente sobre uno de sus elementos objetivos (y decisivo), que es la edad ( STS 3-5-07, nº 408), puesto que resulta pacífico el hecho del consentimiento de Giselle en la relación sexual, (de ahí que solo se acuse y condene por el delito del art. 181.1 y 3 CP) y, por tanto, despliega toda la eficacia que prevee el art. 14.1 CP.

Queda por ver qué efectos concretos despliega aquí el error de tipo y ello, en principio, depende de que sea vencible o invencible. En el caso de ser invencible, el precepto impone el efecto de la exoneración de la responsabilidad penal, enm el caso de que sea vencible, lo degrada a delito imprudente (culposo). Por tanto, en los supuestos de delitos dolosos (como es el presente, ex arts. 12 y 181 CP) la distinción deviene poco relevante porque, sea uno u otro (vencible o invencible), el efecto es el mismo: la exclusión de la responsabilidad penal al no existir la comisión culposa de este delito.

La exclusión del dolo, en el presente caso, es presupuesto necesario de la conclusión absolutoria, puesto que el precepto indicado solo reserva "la exclusión de la responsabilidad penal en los casos de error invencible", de manera que el vencible es el que permite el reproche penal pero en la modalidad delictiva culposa, que aquí, se reitera, no existe ex arts. 12 y 181 CP.

La calificación de una u otra modalidad depende del nivel de culpabilidad. En el caso, analizando las conclusiones fácticas antes expresadas, no cabe descartar la concurrencia de culpa en pequeña medida, en cuanto a que el acusado no agotó, hasta el máximo posible, el conocimiento de la edad real de Giselle. Pudo acaso recabar más información pero con muy poco margen ya que, repasando el relato fáctico, se conocieron ese mismo día, en la conversación (única segun las dos cualificadas testigos presenciales) no afloró la edad real, sino la que el acusado calculó según las apariencias y así lo manifestó a las tres presentes, sin que volviera a tocarse el tema de la edad; ni siquiera cabe reprocharle al acusado que no insitiera con las otras dos testigos (la amiga y la tía de Giselle) porque de un lado, ellas no la sabían, en segundo lugar, porque no lo aparentaba y en tercer lugar porque, de saberlo, la propia Giselle les habia manifestado a ambas que no quería que le dijeran la edad, todo ello según las coincidentes declaraciones de ambas y en todas las fases del proceso, en especial en el acto del juicio. Tampoco puede atribuírsele una especie de indagación adicional a nadie más ni tampoco podría sospechar que ella le indujera a error, dada la apariencia fisica, conducta y actitud de Giselle, confirmada también por las dos indicadas testigos. Por tanto, lo más que puede reprochársele, estirando al máximo el deber de cuidado, sería el nivel de culpa leve, pues queda descargado el máximo nivel de la culpa, que es la temeraria (la vulneraciòn de las más elementales normas de cautela o diligencia, la falta de precauciones más elementales y rudimentarias, STS 8-5-01, nº 2799/99) lo que excluye obviamente el dolo eventual que es el grado superior al de la culpa temeraria, pasando ya la frontera (siempre difusa en la práctica) entre culpa y dolo.

Es más, si se trasladara el criterio jurisprudencial aplicado en cuanto a la diligencia en esta materia de conocimiento de la edad de una menor, en delitos contra la indemnidad sexual, entre error vencible e invencible (si bien en cuanto al error de prohibición, no el de hecho aquí concurrente) aún podría especularse hasta calificarlo de invencible, pues tal es el criterio de las tres STS antes citadas ( SSTS 19-10-15, 14-12-07 y 10-10-16), con lo que el efecto extintivo del error de hecho alcanzaria incluso hasta la comisión dolosa. Pero tratándose de error de tipo (error de hecho) y no error de prohibición (error de Derecho), no puede trasladarse miméticamente esta graduación jurisprudencial del error.

Así cabría afimar que podría concurrir algún nivel de culpa (leve, o, si se quiere estirando al máximo esta graduación, hasta medio) en el proceder del apelante; ello conduce al error vencible, bien haya ese mínimo o bien se eleve a un grado menor de culpa (o, incluso, en mera hipótesis, culpa más grave), pero en definitiva la graduación de la culpa deviene irrelevante, como antes se dijo, porque el efecto del error de hecho vencible es la degradación del delito a su modalidad culposa y, como ésta no existe en este concreto delito, al exigirse el dolo, tiene el inevitable efecto extintivo de la responsabilidad penal ( STS 19-10-16, nº 782/16) en los tipos delictivos que, se repite, como el presente, no admiten tal comisión culposa.

El motivo, pues, debe ser acogido, lo que conlleva el efecto absolutorio indicado, y, a su vez, hace innecesario el examen del último de los motivos alzados, que, en orden lógico debió ser alegado a continuación de los motivos revisorios, puesto que alega la aplicación del principio "in dubio pro reo".

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

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