Sentencia Penal 14/2024 Audiencia Provincial Penal de Zaragoza nº 6, Rec. 542/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- En orden a la valoración de la prueba, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Juez dictará Sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los propios procesados. Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado.

Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Así mismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud, sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de " in dubio pro reo ".

En consecuencia, el estándar de certeza o correspondencia con la realidad material del/los hecho/s justiciables, tras la correspondiente valoración probatoria, debe ser superior a la sospecha o conjetura más o menos fundada, ni la apariencia formal de verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad; solo sirve, por ser inalcanzable la verdad, la certeza entendida como la probabilidad máxima.

Expuesto lo anterior, en el presente caso, la declaración de la víctima, que encuentra corroboración periférica en el testimonio de los agentes de policía que intervinieron y en lo declarado por la perito del IMLA Sra. Estibaliz, junto con el resultado de las pruebas biológicas sobre los vestigios aprehendidos en el lugar de los hechos y el contenido de la llamada realizada por la menor a los servicios de emergencia del 112, se considera prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a presunción de inocencia del encausado.

El testimonio de la menor Raquel fue introducido en el acto del juicio oral a través de la reproducción de la grabación audiovisual de la audiencia practicada durante la fase de instrucción como prueba preconstituida, todo ello en virtud de lo establecido por los artículos 703 bis y 449 ter de la LECrim. La menor explicó que los hechos sucedieron el día 9 de agosto de 2022 y recuerda que se trataba de un día entre semana. La menor manifestó que el día de los hechos su madre la dejó en casa del acusado mientras trabajaba. En cuanto a los hechos penalmente relevantes, explicó que el acusado, tras regresar después de acompañar a la madre de la menor, volvió a marcharse, quedándose la menor dormida en una de las habitaciones de la vivienda. La menor refirió que llevaba puesto un pantalón corto y una camisa y que, al despertar, vio como el acusado estaba en su habitación y le quitaba la ropa, dejándola completamente desnuda. También dijo que el acusado se desvistió y se quedó desnudo. A preguntas de la psicóloga que intervino en la exploración, Raquel dijo que el acusado le tocó la vagina con la mano sin llegar a introducir sus dedos. Igualmente, explicó que el acusado utilizó su boca y la lengua para tocar con ellas su vagina. Así mismo, expresó que el acusado le toco el culo y que ella llegó a tocar su "cola" (en alusión al pene). Durante su exploración manifestó que el acusado tocó con su "cola" la vagina, haciéndolo por dentro, lo que le provocó dolor. Raquel igualmente dijo que cuando ocurrían estos hechos intentaba apartarlo dándole patadas y que no podía conseguirlo. También manifestó que pudo ver como tenía un líquido por su pierna y que el acusado la limpió con unas toallitas húmedas que fue a buscar a la habitación de matrimonio y que posteriormente recogería la policía. Igualmente, la menor dijo que llamó en un primer momento a su madre y que posteriormente, desde el interior de un armario donde estaba escondida, a la policía, permaneciendo allí hasta que llegaron los agentes, contándoles lo sucedido.

El testimonio de la menor ha venido corroborado de manera periférica a través de la prueba testifical ofrecida por los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones. Así, el agente número NUM004 explicó que pertenecía a la dotación policial que llegó en primer lugar al domicilio y que se encontró a Raquel escondida en el armario en un estado de nerviosismo. En sentido similar declaró el agente número NUM005 quien refirió que pese a que la niña ya había salido del armario cuando entró en la vivienda, ella se encontraba llorando, muy nerviosa y afectada. Este agente también explicó que recogieron toallitas húmedas y una toalla de la habitación donde sucedieron los hechos, siendo la niña la que, cogiendo por sí misma las toallitas húmedas de una papelera, las introdujo en un sobre que le facilitaron.

Así mismo, consta el testimonio de la agente número NUM006 que refirió pertenecer al segundo indicativo policial que llegó al lugar de los hechos, encontrándose a la menor asustada, llorando y muy nerviosa. Explicó la agente que la menor le contó que el acusado la había desnudado, habían hecho cosas de mayores y le había tocado sus partes. La agente indicó que la menor la llevó hasta la habitación donde sucedieron los hechos y les hizo entrega de las toallitas húmedas que el acusado había utilizado para limpiarse, recogiendo las mismas de una papelera que se encontraba en la habitación.

También depuso la agente del Cuerpo Nacional de Policía, quien participó en el registro de la vivienda y tomó las muestras de la menor que se recogieron en el HOSPITAL000. La testigo, ratificándose en el atestado policial, indicó que participó en la toma de declaración que se hizo a Raquel en sede policial. La testigo manifestó que, aunque al principio a la menor le costó explicar los hechos, luego lo contó todo. La agente declaró que la menor durante su exploración dijo que el acusado se la había metido y que le había dolido.

Por su parte, consta igualmente la declaración del agente NUM007, instructor de las diligencias, quien intervino en el registro de la vivienda y participó en la toma de muestras. El agente señaló que estuvo presente durante la exploración de la menor y que ratifica el contenido del atestado policial.

La psicóloga del IMLA Estibaliz, presente en la exploración de la menor practicada como prueba preconstituida y autora de los informes de fecha 16-9-2022 y 26-9-2022, concluyó que aunque la menor no ofrece un relato libre sobre los hechos de contenido sexual por la situación de bloqueo emocional que experimenta cuando los revive, consideró que su relato podía cumplir los criterios para ser considerados creíbles por lo contextualizado del mismo (en el tiempo y en el espacio) y los detalles que ofrece, presentando una sintomatología ansiógena compatible con la experimentación de los hechos denunciados.

Así mismo, en el plenario se reprodujo el contenido de la llamada telefónica que la menor realizó al servicio de emergencias 112-SOS Aragón tras ocurrir los hechos, obrando también como prueba documental la transcripción literal del contenido de la misma. La anterior prueba ha puesto de manifiesto como Raquel llamó al servicio de emergencias solicitando auxilio después de que su padrastro, como ella misma manifestó, hubiera intentado violarla. En la llamada, la menor explicó que estaba sola con el acusado en el domicilio de este último, mientras su madre estaba trabajando, refiriendo que se encontraba dormida y que su padrastro la había desnudo. También aparece reflejado en la llamada que previamente había llamado por teléfono a su madre a quien le había contado lo sucedido. La menor indicaba a su interlocutor que se encontraba escondida en un armario, pudiéndose constatar como toda la conversación se desarrollaba en un estado de gran nerviosismo de Raquel entre sollozos.

También declararon en el juicio oral las peritos autoras del informe de ADN (titulada superior NUM008 e inspectora NUM009) quienes, ratificando el contenido de su pericia, explicaron que se encontraron espermatozoides del acusado en seis de las siete manchas que contenían las toallitas recogidas. Así mismo, también indicaron que en una de las manchas de las toallitas se obtuvo una mezcla de perfiles genéticos correspondientes al acusado y a la menor. Por último, dijeron que en la torunda vulvar y en la braga de felpa de la menor, además del perfil genético de esta última, se encontró un haplotipo de cromosoma Y de varón que era coincidente con el del acusado.

SEGUNDO.- En cuanto a la declaración de la víctima, es preciso recordar que su aptitud para ser considerada prueba de cargo, incluso única, ha sido declarada en muchísimas Sentencias del Tribunal Supremo, sobre todo, y muy especialmente en los delitos contra la libertad sexual en los que, por las circunstancias en las que se cometen, no suele concurrir la presencia de testigos, ya que el autor de las mismas busca la soledad para evitar el auxilio de terceros y no dejar huellas o vestigios de su comisión, correspondiendo al Tribunal sentenciador la tarea de examinar, valorar y ponderar las versiones contradictorias de los interesados y aceptar en su caso aquellas que considere veraces en función de todas las circunstancias concurrentes, añadiéndose que la declaración de la víctima cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración del Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse sin más a trasladar al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada, ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.

Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo según doctrina reiterada son las siguientes:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

2º) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejen huellas o vestigios materiales de su perpetración.

3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, lo que significa que la declaración ha de ser concreta y precisa, narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

En el caso de autos la declaración de la víctima Raquel, en relación con los actos de contenido sexual de los que fue víctima por parte del encausado, entendemos que fue coherente y consideramos su declaración detallada y que expresa los datos necesarios para entenderla veraz. No cabe advertir la motivación espuria denunciada por la defensa del acusado. Durante el juicio se dijo que la denuncia de la menor obedecía a los celos que tenía Raquel respecto del encausado, así como debido a los problemas y trastornos que ella padecía por haber sido víctima en su país de origen de hechos similares, habiendo estado en tratamiento psicológico por los mismos.

Este Tribunal no considera que la denuncia responda a una animadversión de la menor hacia quien fuera la pareja sentimental de su madre. Cierto es que en la declaración prestada ante la Policía la menor dijo que tenía "mamitis" y había sentido celos del acusado, extremo que también refirió la madre de la menor cuando fue interrogada; sin embargo, ello, a juicio de esta Sala no permite desvirtuar la credibilidad de su testimonio, toda vez que nos encontramos frente una niña de tan solo diez años de edad cuando sucedieron los hechos, que llevaba residiendo en un país extranjero para ella desde hacía poco tiempo y en el que su único vínculo afectivo familiar era su madre, de ahí que la presencia de cualquier persona que pudiera interferir en la relación madre-hija, pudiera provocar ciertos celos o rencillas que a criterio de este Tribunal no son suficientes para dudar de su testimonio, máxime cuando tanto el acusado como la madre de la menor se refirieron a la buena relación que esta tenía con el encausado a quien incluso lo llamaba "papa" y porque ninguna ganancia obtenía Raquel inventando unos hechos como los que son objeto de enjuiciamiento.

Tampoco se han justificado los problemas psicológicos de la menor a los que la defensa del acusado hace referencia como causa de la denuncia. Perece ser que, en efecto, la menor fue asistida psicológicamente por especialistas de la Casa de la Mujer donde residía junto con su madre por unos actos de abuso sexual sucedidos en su país de origen. Sin embargo, no existe informe médico que dictamine que la pequeña sufriera algún tipo de alteración psíquica y que, ni mucho menos, fuera bipolar como dijeron el acusado y la madre de la menor.

Por otra parte, es del todo improbable que la denuncia formulada sea el resultado de su fabulación o inventiva. Aunque tanto el acusado como la madre de Raquel dijeron que se trataba de una niña mentirosa, dada su edad cuando sucedieron los hechos (10 años) y su grado de conocimiento en materia sexual, que según la perito Sra. Estibaliz era escaso y acorde con su desarrollo, esta Sala no cree que la menor tuviera capacidad para inventarse unos hechos como los denunciados, siendo imposible, si no es porque ha experimentado las vivencias narradas, que consiguiera convencer de la realidad de los mismos a los agentes policiales que intervinieron en la actuación, a la persona con la que interactuó en la llamada al servicio del 112, así como a los facultativos que la examinaron en el Hospital.

A juicio de esta Sala los hechos denunciados por la menor resultan creíbles. La menor ha relatado unos hechos cuyo contenido nuclear ha permanecido invariable a lo largo del tiempo, facilitando detalles precisos de lo ocurrido, estando sus manifestaciones corroboradas a través de prueba objetiva como ya hemos visto pues lo agentes que accedieron a la vivienda en la que estaba la menor la encontraron en un estado emocional compatible con haber sido víctima de una agresión como la denunciada y el resultado de los informes de ADN han hallado vestigios que refuerzan la versión de la víctima. Consta como la menor ha relatado la misma versión de los hechos una y otra vez. Primero, por teléfono llamando a su madre y al servicio de emergencias 112. Posteriormente, verbalmente a los agentes que accedieron al domicilio en el que se encontraba y ante los facultativos que la asistieron en el HOSPITAL000. Así mismo, la menor prestó declaración en sede policial que fue incorporada al atestado. Por último, consta como la menor reprodujo los mismos hechos en sede judicial, llevándose a cabo su declaración como prueba preconstituida que fue reproducida en el plenario. En cuanto a esta última, auténtica prueba practicada bajo los principios de contradicción, se constata como la menor de manera espontánea relató de forma detallada las circunstancias que rodearon el acto de abuso, explicando con precisión el lugar y el momento en el que sucedieron los hechos, así como su conducta y la del acusado previa al acto de naturaleza sexual. Sin embargo, cuando tuvo que declarar sobre los concretos hechos de contenido sexual, la espontaneidad del relato se quebró, siendo que su declaración y la exposición del relato lo fue como consecuencia de las preguntas formuladas por la psicóloga. A pesar de ello, esta Sala no considera que la credibilidad de su declaración estuviera afectada pues, como pudo esta Sala comprobar, las cuestiones fueron formuladas de manera abierta y no dirigida. Las preguntas que formuló la psicóloga no pueden entenderse sugestivas ni tampoco es posible apreciar interferencia por parte de la madre presente en el momento de practicarse ya que, más allá del contacto visual entre la menor y su madre, no consta que esta última participase y, ni mucho menos, condicionase el resultado de la prueba. Las consideraciones de la perito Sra. Benita, quien considera que no es posible valorar la credibilidad del testimonio de la víctima y entiende que no existe evidencia que permita apoyar la acción abusiva denunciada, no son aceptadas por este Tribunal pues la valoración de la credibilidad de los testimonios que se desarrollan en un proceso judicial es una actividad estrictamente jurisdiccional y en el presente caso, a la vista de lo anteriormente razonado, se considera que lo declarado por la menor es creíble.

La defensa del acusado trató de restar credibilidad al testimonio de la menor apreciando ciertas contradicciones que esta Sala entiende que no afectan a la verosimilitud del relato. Por el Letrado defensor del acusado se pone el acento en el hecho de que la menor manifestó haber sido penetrada por el acusado cuando acudió a los servicios médicos del HOSPITAL000, sin que hubiera hecho alusión a esta cuestión con anterioridad y sin que tampoco, por otra parte, de la prueba practicada se pueda considerar que hubiera existido un acceso carnal por parte del acusado. Al respecto, procede señalar que la acusación que se cierne sobre el Sr. Florentino es por un delito del artículo 181.1 del Código Penal, sin que en ningún momento se hayan calificado los hechos conforme al apartado tercero del indicado precepto donde se regula el ataque sexual como acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Por otra parte, el informe médico forense de la Dra. Debora no constató lesión alguna en zona vaginal, permaneciendo el himen íntegro. En efecto, consta como la menor durante su declaración expresó que el acusado le metió la "cola" (en referencia al pene) y que le provocó daño. Sin embargo, debemos de partir que estamos frente al testimonio de una niña que apenas contaba con diez años cuando sucedieron los hechos, con conocimientos básicos en materia sexual como refirió la Dra. Estibaliz. La menor ha referido en todo momento que el acusado la desnudo, le tocó sus órganos genitales, le lamió la vagina y acercó su pene hasta la entrada de la misma, llegándole a tocar con él sus órganos sexuales femeninos, lo que nos debe de llevar a considerar que el acto consistente en llevar el acusado su miembro hacia la vagina de la menor, esta última lo pudo interpretar como un acto de penetración, pero sin que la misma llegara a producirse pues, como hemos dicho, no existen vestigios en su exploración ni tampoco los conocimientos de la menor en materia sexual son lo suficientemente amplios para distinguir un acto de penetración propiamente dicho con los tocamientos realizados por un varón con su órgano sexual en el de la menor. Sobre lo que no existe contradicción, y en ello ha sido persistente la menor a lo largo del tiempo, es que el acusado, tras desnudarla y quedarse también sin ropa él, hizo tocamientos con distintas partes de su cuerpo (boca, manos y pene) en la zona genital de Raquel.

Tampoco puede dudarse de la credibilidad del testimonio de la menor por el hecho que la misma hiciera referencias a un episodio también de naturaleza sexual ocurrido con el acusado el día anterior en las inmediaciones del río DIRECCION000. Es cierto que ello lo puso de manifestó Raquel cuando declaró en sede policial, indicando que el acusado había intentado abusar de ella el día de antes el río DIRECCION000 y que la menor lo evitó lanzándole piedras, extremos que fueron corroborados por alguno de los agentes que depusieron en el juicio. No obstante, estos hechos, que la menor no los reprodujo cuando declaró en el juzgado, no han sido objeto de enjuiciamiento y tampoco pueden restar credibilidad a su testimonio que ya hemos manifestado que nos resulta verosímil y porque, en cualquier caso, lo cierto es que la menor el día de antes estuvo a solas con el acusado en la finca que este posee en el término de DIRECCION001, próxima al Río DIRECCION000.

La defensa del acusado intenta desvirtuar el testimonio de la menor refiriéndose a lo que declaró su propia madre en el acto del plenario. Noemi refirió que su hija es una niña inestable, bipolar y que sufre continuos cambios de temperamento. En relación con los hechos que denunció su hija, la testigo manifestó que su hija la llamó por teléfono y le dijo que Florentino había intentado violarla, por lo que acto seguido llamó al acusado quien le dijo que no había sucedido nada y que solo había discutido con ella cuando la llamó para comer. Durante su interrogatorio, la madre de la menor explicó que retiró la denuncia cuando su hija le dijo que había denunciado porque tenía celos de Florentino y no quería que estuviera con ella. Contrariamente a lo que informó la defensa del acusado, esto no es lo mismo que asegurar que lo declarado por su hija no fuera cierto. En cualquier caso, esta Sala considera que el testimonio de la Sra. Noemi no resulta útil para el esclarecimiento de los hechos, no otorgándole la credibilidad necesaria pues en él encontramos una contradicción destacada al afirmar en el juicio que se limpió con toallitas húmedas después de mantener relaciones sexuales con el acusado, hecho este al que no se había referido cuando declaró en la fase sumarial.

Por otra parte, más allá de lo que alegó la defensa, no se han constatado transferencias secundarias de ADN en las muestras tomadas, recogiendo los análisis practicados restos de material genético tanto de la menor como del acusado en una de las toallitas, en la torunda vulvar y en la braga de felpa. Aunque se dijo por la defensa del acusado que sería posible que la toallita húmeda en la que se encontró material genético de Raquel fuera debido a que fue ella quien recogió la toallita y la guardó en un sobre, la Dra. Debora explicó que esto último es muy poco probable pues es difícil que quedaran restos de la menor a través de la indicada operativa y porque, considera esta Sala, de ser como dice la defensa, esos mismos restos celulares deberían de existir en el resto de toallitas que también recogió la menor y esto último no ocurrió.

La versión exculpatoria que ofrece el acusado no aparece corroborada por ningún medio de prueba y no pasa de ser de un alegato realizado en ejercicio de su derecho de defensa. En el juicio indicó que al llegar al domicilio después de hacer unos recados se encontró a la menor completamente desnuda utilizando un consolador que el acusado y la madre de la menor suelen emplear cuando mantienen relaciones sexuales. Dijo el acusado que reprendió a la niña por utilizar el consolador y ello fue el motivo por le denunció. Esta versión de los hechos ya la expresó el acusado cuando declaró ante el juzgado de instrucción. Sin embargo, la misma no ofrece ninguna credibilidad para esta Sala pues la misma se expresó el día 13-12-2022, es decir, cinco meses después de que ocurrieran los hechos en su segunda declaración ante el Juzgado de Instrucción. Cuando el acusado declaró por primera vez, tras ser detenido, se acogió a su derecho a declarar y no dijo nada al respecto de la versión del consolador. Además, tampoco consta que su versión exculpatoria la manifestara a los agentes cuando estos llegaron a su domicilio tras la llamada de la menor. Ni siquiera la expresó a la madre de la menor cuando esta la llamó por teléfono ya que en ese momento se limitó a explicarle que había mantenido una discusión con Raquel cuando la llamó para comer.

En consecuencia, ninguna credibilidad merece la versión de los hechos del acusado, máxime cuando ni siquiera consta que la menor conociera de la existencia del citado aparato sexual pues, aunque el acusado y la madre de la menor dijeron que en una ocasión les sorprendió Raquel manteniendo relaciones sexuales, no consta que en ese momento estuvieran utilizando el consolador. Ni siquiera ninguno de los dos se pone de acuerdo sobre el lugar en el que se guardaba ya que mientras el acusado dijo que estaba en la mesilla de noche, la testigo Sra. Noemi expresó que se encontraba en un cajón dentro del armario.

Por lo tanto, y en virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala otorga verosimilitud al testimonio de la víctima, el cual, junto con el resto de medios prueba que corroboran su versión, constituyen prueba de cargo apta para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Los hechos que se estiman probados constituyen un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1 del Código Penal, vigente en el momento de los hechos.

El mencionado precepto sanciona a quien realizara actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años. El tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, requiere un elemento subjetivo o tendencial, que normalmente se interpreta como la concurrencia del ánimo o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro pero que la jurisprudencia ha ido matizando, estimando que lo relevante es que el acto sexual, en sí mismo considerado, constituye un acto atentatorio contra la indemnidad de la víctima, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La tipicidad del delito de abuso sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, de modo que la descripción fáctica de una conducta que incluya la realización inconsentida de un acto de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido permite valorar la tipicidad de tal conducta. En este sentido SSTS 107/2019, de 4 de marzo y 201/2021, de 4 de marzo.

En los hechos acreditados se produjo ese contacto corporal de naturaleza inequívocamente sexual por realizarse por parte del acusado diversos tocamientos en cuerpo de la menor cuando esta se encontraba completamente desnuda. Sin duda, la conducta del encausado, consiste en tocar la vagina de la menor con sus manos, boca, labios y pene de manera intencionada afectaban a la indemnidad sexual de la menor perjudicada, entendiendo que ese bien jurídico es no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válido y válidamente expresado sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida.

CUARTO.- Por parte del Ministerio Fiscal se interesó que resultaba de aplicación la modalidad agravada del apartado 4.a) del mencionado artículo 183 del Código Penal, considerando que la víctima se encontraba en una "situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia" pues entendía que el acusado, conocedor de que la menor había estado en tratamiento por unos abusos sexuales sufridos con anterioridad en su país de origen, se trataba de una víctima especialmente vulnerable.

No obstante, y a pesar de lo que alega el Ministerio Público, la prueba no ha revelado que la menor se encontrara en una situación de especial vulnerabilidad. En efecto, en la causa se ha puesto de manifiesto que la víctima pudo ser víctima de un episodio de abuso sexual por parte de un hermanastro en su país y que ya en España ha estado en tratamiento psicológico. Sin embargo, no se ha probado cuál fue al alcance del episodio sexual sufrido en Honduras, ni tan siquiera se ha justificado que se llegara a presentar denuncia por él mismo. En cuanto al tratamiento médico al que se sometió la menor en España, si bien tal hecho pudiera ser conocido por el acusado, no se ha aportado a la causa informes médicos sobre el tratamiento seguido y el grado de afectación psicológica por el abuso anterior, lo que, en definitiva, no nos permite conocer con el grado de certeza exigido para apreciar el supuesto del subtipo agravado si la menor padecía alguna clase de alteración psicológica, así como la gravedad e importancia de la misma, sin considerar que por el mero hecho de que la menor hubiere podido ser víctima de alguna clase de abuso en su país de origen y que ese dato lo conociera el acusado, la convirtiera en una persona especialmente vulnerable.

QUINTO.- Según dispone el art. 28 del Código Penal, el encausado Florentino habrá de responder penalmente, en concepto de autor, del delito de abuso sexual a menor de dieciséis años por el que venía acusado, entendiéndolo así la Sala por considerar que ha quedado plenamente acreditada su participación en los hechos anteriormente descritos.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.- Respecto a la pena imponer por el delito del que resulta penalmente responsable el acusado, el legislador ha determinado una pena que abarcaría una horquilla punitiva que iría desde los dos hasta los seis años de prisión. No concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes de la responsabilidad criminal, corresponde imponer la pena prevista para el delito en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho a tenor de la regla 6ª del art 66.1 del Código Penal.

Esta Sala considera que la pena a imponer al acusado por estos hechos debe de ser la de tres años de prisión a la vista de sus circunstancias personales y la gravedad de los hechos declarados probados. De esta forma, ha de tomarse en consideración a la hora de determinar la pena el hecho de que el acusado no es un delincuente primario, pues le constan dos condenas por delitos relacionados con la violencia sobre la mujer ( Sentencia de fecha 4-1-2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Zaragoza por un delito leve de injurias o vejaciones y sentencia de fecha 28-4-2022 también del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Zaragoza por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar). A ello se le debe de sumar el especial reproche que tiene la conducta enjuiciada pues los tocamientos de carácter sexual se hicieron sobre el cuerpo desnudo de la menor y en su zona genital, consiguiendo el acusado llegar a frotar su órgano sexual con la vagina de Raquel, llegando finalmente a eyacular sobre ella. Tal conducta revela un plus de antijuridicidad que no puede ser sancionado con la pena mínima legalmente prevista, sino que, fijando una sanción que quedará establecida en la mitad inferior de la horquilla punitiva por no concurrir ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, la indicada pena de tres años de prisión es la que a juicio de este Tribunal mejor se ajusta a los presentes hechos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, procederá la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 48 y 57.1, párrafo segundo, del Código Penal, se impone al acusado la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de Raquel, su domicilio y lugar de estudios o de trabajo y comunicarse con ella por cualquier medio por cinco años, considerando que la anterior pena de prohibición es proporcionada a la vista de las circunstancias anteriormente expuestas.

Así mismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, procede imponer al procesado la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, de cinco años.

De igual modo, se impone al procesado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de diez años atendiendo a las circunstancias del hecho y las personales de autor y víctima anteriormente indicadas.

OCTAVO.- El artículo 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La comisión del delito contra la libertad e indemnidad sexual sobre una niña de tan solo diez años de edad, la realidad de un daño moral se evidencia como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado, máxime cuando la perito del IMLA Dra. Estibaliz ha constatado como Raquel experimenta una situación de bloqueo cuando revive la agresión sufrida, apreciándose en ella una sintomatología ansiógena y la agravación de su estado previo de inestabilidad emocional y social, cuantificando el daño moral causado a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparación que se fija en la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal de 9.000 euros.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer las costas procesales al procesado, incluyendo las de la acusación particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás preceptos de pertinente aplicación,

ESTE TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente