Sentencia Penal 52/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 30/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- Identificación del proceso.

La presente causa se incoó en virtud de Diligencias Previas nº 703/2019 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial dimanante del Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma en el Procedimiento Abreviado 104/2022.

De conformidad con el turno preestablecido ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado el Ilmo. Sr. D. Antonio Federico Capó Delgado, quien expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Hechos probados de la sentencia de primera instancia.

« PR IMERO .- Probado y así se declara que durante los meses de verano de los años 2016 y 2017, concretamente desde la segunda quince de junio hasta la segunda quincena de agosto, estuvo conviviendo en compañía del acusado D. Eulalio, en el domicilio sito en Palma en el que éste residía, su nieta Zaida, menor de edad en cuanto nacida el día NUM000 de 2006. El acusado había invitado a su nieta, que habitualmente residía en Galicia, a pasar los veranos con él y con su esposa.

Durante el verano del año 2016 el acusado estuvo interrogando en varias ocasiones a la menor sobre si tenía novio y sobre su experiencia sexual, haciéndole comentarios de carácter sexual del tenor siguiente: que tenía cuerpo de mujer, que le extrañaba que con ese cuerpo, todavía no hubiera tenido sexo, que tenía la vagina bonita, que tenía el cuerpo muy flexible y que eso para follar.... Incluso, en una ocasión le explicó a la menor cómo se tenía que tocar para masturbarse.

Durante ese mismo verano, y especialmente durante el verano del año siguiente, el acusado, aprovechando que estaba a solas con la menor en la piscina de la vivienda, con ánimo libidinoso le pidió a la menor, en varias ocasiones, que se quitara el bañador y se quedara desnuda. En otra ocasión, y con el mismo ánimo, estando desnuda la menor, el acusado la dio un beso en la boca y la dio un beso y le chupó los pechos.

Un día el acusado se acostó desnudo en la cama y la pidió a la menor que se acostara junto a él, no estando acreditado que ésta estuviera también desnuda ni que el acusado llevara a cabo algún tipo de tocamiento sobre la menor.

SEGUNDO .- Como consecuencia de estos actos, la menor padece un DIRECCION000 que la ha comportado 180 días de perjuicio personal moderado, precisando psicoterapia -que aún está recibiendo- y tratamiento médico, habiéndole quedado como secuela un DIRECCION001 valorado por el forense en tres puntos.

El coste de las sesiones de psicología que ha precisado la menor desde diciembre de 2019 hasta enero de 2023, inclusive, asciende a 6.097,75 euros, importe satisfecho por su padre.

TERCERO .- El acusado consignó después de que se le notificara el auto de apertura de juicio oral, la cantidad de 6.000,00 euros para hacer frente al pago de las responsabilidades pecuniarias dimanantes de los hechos investigados.

CUARTO .- La causa, que se inició en mayo de 2019 a raíz de una denuncia presentada en abril, esto es, dos años después de los hechos, no ha sido enjuiciada hasta febrero de 2023 por causas no imputables al acusado».

El fallo de la sentencia dice:

«Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Eulalio, cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de dos delitos continuado de abuso sexual a menores, previsto y penado en los artículos 183.1 y 4 d), en relación con el artículo 74, todos del Código Penal vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 10/22, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño del art. 21.5, y analógica de dilaciones indebidas del art. 21.7 en relación con el 21.6, todos del Código Penal, a la pena de tres años y dos meses de prisión, por cada delito, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al acusado, por cada delito, la medida de libertad vigilada durante seis años, cuyo contenido determinará el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria una vez cumplida la pena.

Se le impone también, por cada delito, la pena de tres años de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores.

Se impone al acusado, por cada delito, la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a Zaida, ya sea a sus persona, domicilio, lugar de trabajo, estudio o esparcimiento, o a cualquier otro lugar en que se encuentren, por un periodo de cuatro años y dos meses.

Durante este mismo periodo no podrá comunicarse de manera directa o indirecta con ella, por cualquier medio verbal, escrito, telefónica, mensaje de texto, correo electrónico, redes sociales, ni por cualquier otro medio que en la actualidad permita las comunicaciones telemáticas.

El acusado deberá abonar las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Zaida, en la persona de su legal representante, en la cantidad de 15.000,00 euros, y en la cantidad de 6.097,75 euros satisfechos por su padre, así como en el importe de las sesiones que, como consecuencia de los hechos enjuiciados, siga precisando la menor a partir de enero de este año, a determinar en ejecución de sentencia.

La cantidad ya determinada devengará los intereses legales del art. 576 LEC, desde la fecha de esta resolución hasta el pago.

Para el cumplimiento de la pena, se tendrá en cuenta y se abonará el tiempo que el acusado hubiera estado privado de libertad durante la tramitación de la causa, privación que no consta que se haya producido».

TERCERO.- Recurso de apelación de fecha 22 de marzo de 2023 de la procuradora Dª Ana María Álvarez Uribe actuando en nombre y representación de D . Eulalio Por parte de la procuradora Dª Ana Mª Álvarez Uribe, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia, en base a las alegaciones siguientes:

«I.- Error en la apreciación y valoración de la prueba en relación con las normas sustantivas y de la Jurisprudencia.

Los hechos que se declaran probados en la Sentencia impugnada son los siguientes:

"Probado y así se declara que durante los meses de verano de los años 2016 y 2017, concretamente, desde la segunda quincena de junio hasta la segunda quincena de agosto, estuvo conviviendo en compañía del acusado, D. Eulalio, en el domicilio sito en Palma, en el que éste residía, su nieta Zaida, menor de edad en cuanto nacida el día NUM000 de 2006. El acusado había invitado a su nieta, que habitualmente residía en Galicia, a pasar los veranos con él y con su esposa.

Durante el verano del año 2016 el acusado estuvo interrogando en varias ocasiones a la menor sobre si tenía novio y sobre su experiencia sexual, haciéndole comentarios de carácter sexual del tenor siguiente: que tenía cuerpo de mujer, que le extrañaba que con ese cuerpo todavía no hubiera tenido sexo, que tenía la vagina bonita, que tenía el cuerpo muy flexible y que eso era para follar... Incluso, en una ocasión le explicó a la menor cómo se tenía que tocar para masturbarse.

Durante ese mismo verano y especialmente durante el verano del año siguiente, el acusado, aprovechando que estaba a solas con la menor en la piscina de la vivienda, con ánimo libidinoso le pidió a la menor, en varias ocasiones, que se quitara el bañador y se quedara desnuda. En otra ocasión y con el mismo ánimo, estando desnuda la menor, el acusado le dio un beso en la boca y la dio un beso y le chupó los pechos.

Un día el acusado se acostó desnudo en la cama y la pidió a la menor que se acostara junto a el, no estando acreditado que ésta estuviera también desnuda ni que el acusado llevara a cabo ningún tipo de tocamiento sobre la menor.

SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos la menor padece un DIRECCION000 que la ha comportado 180 días de perjuicio personal moderado, precisando psicoterapia-que aún está recibiendo- y tratamiento médico, habiéndole quedado como secuela un DIRECCION001 valorado por el forense en tres puntos

El coste de las sesiones de psicología que ha precisado la menor desde diciembre de 2019 hasta enero de 2023, inclusive, asciende a 6.097,75 euros, importe satisfecho por su padre.

TERCERO.- El acusado consignó después de que se le notificara el auto de apertura de juicio oral, la cantidad de 6.000,00 euros para hacer frente al pago de las responsabilidades pecuniarias dimanantes de los hechos investigados.

CUARTO.- La causa, que se inició en mayo de 2019 a raíz de una denuncia presentada en abril, esto es, dos años después de los hechos, no ha sido enjuiciada hasta febrero de 2023 por causas no imputables al acusado."

Se concluyen hechos que se consideran probados y que no corresponden a una prueba de cargo real, válida y suficiente, con entidad para quebrar el principio de presunción de inocencia.

--No se acredita un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico en un momento que pueda ser mínimamente determinado, en un momento temporal, en un lugar y en un contexto (relato). El relato no es estructurado, no es cohesionado, son impresiones, retazos gráficos.

No se acredita la existencia del ánimo libidinoso. No se puede pasar por alto que la menor no interpreta los hechos en el momento, los interpreta a posteriori, otorgando a los actos y comentarios un contenido e interpretación posterior.

--No se acredita un elemento subjetivo o propósito de obtener una satisfacción sexual en el acusado, la existencia de un ánimo libidinoso.

No ha sido racionalmente valorada y con suficiente motivación en la sentencia y se han pasado por alto cuestiones que constituyen fisuras que se han obviado en la sentencia.

El tribunal a quo cree a la víctima. La fiscal, en su informe así lo dice: " el testimonio de la menor nos ha parecido creíble".Pero es que esta afirmación tan subjetiva no basta para enervar el principio fundamental de nuestro sistema penal, la presunción de inocencia.

No basta con "creerse" a la víctima, deberá de hacerse una relación exhaustiva del convencimiento que ha llevado al tribunal a considerar la culpabilidad del acusado.

EL Tribunal "a quo", ha marcado la línea de su convicción en lo que expresa en la sentencia: " es imposible no creerla". Pero no existe un análisis exhaustivo, no solo de lo que consideran suficiente para dar validez al testimonio como única prueba válida, sino al resto de circunstancias que se dan en este caso y que destacamos en el recurso.

Nada se puede objetar a que la sentencia condenatoria tenga como único fundamento la declaración de la víctima, si bien el análisis valorativo de esa prueba cuando es la única o fundamental debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.

Es importante destacar que la presunción de inocencia no se desconfigura en los juicios sobre delitos sexuales en modo alguno. No existe mayor valor en lo que declara la víctima que en lo que declara el acusado y la protección a la víctima (que es por supuesto esencial) no puede confundirse con la presunción de inocencia.

Debe fundarse en un análisis racional, no en la creencia ciega en la palabra de la victima

En los casos de declaraciones contradictorias se exige una valoración de prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia y ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica mostrando la ausencia de fisuras en la credibilidad del testimonio.

En el Fundamento de derecho PRIMERO la sentencia que se recurre establece:

" El acusado ha negado unos hechos que, sin embargo, han quedado probados a partir de la prueba de cargo practicada en el plenario, centrada en las declaraciones testificales de la víctima.

Nos mostramos disconformes, puesto que no basta la declaración de la víctima, que además es acusación, Debe de confirmarse por medio de otros parámetros que no se dan en este caso y del que resultan fisuras y unas circunstancias que no han sido valoradas por el tribunal a quo.

Los criterios consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

1)--En cuanto a la credibilidad subjetiva.

La comprobación de la credibilidad subjetiva exige el análisis de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan y también o bliga al análisis de posibles motivaciones espurias , lo que conlleva el examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

Consideramos que el testimonio de la víctima está contaminado por el propio ánimo transmitido por la tía de la menor, Soledad, que la induce a "pensar" a "concluir" y a "sentir y apreciar" el ánimo libidinoso del abuelo, al que la propia Soledad manifiesta en acto de juicio que no puede ver porque la "violó" cuanto tenía 17 años, y cuya animadversión se repite en estos autos en numerosas ocasiones.

Nos remitimos muy especialmente al acc. 71 consistente en un audio donde Soledad interroga a la menor de manera sugestiva y capciosa, donde la induce en su testimonio, y donde se constata que no es la primera vez que la interroga. En este mismo audio califica al acusado de "pederasta", "cerdo" "abusador" delante de la menor.

Todo lo que manifiesta la menor, y el ánimo libidinoso que da por hecho, (sus sensaciones) están condicionadas por Soledad.

Esta circunstancia, que no ha sido valorada en forma alguna en la sentencia, afecta a la credibilidad subjetiva de la víctima

--Esto lo tenemos que poner en relación con la prueba PERICIAL practicada en el juicio oral: la declaración del perito que realiza el informe psicosocial, Sr. Benedicto, que resulta esclarecedor en la vista del juicio sobre la "huella de memoria" y el impacto emocional y con ello la posible influencia en la menor.

Según la declaración de este perito en la vista de juicio, las preguntas sugestivas (que no permiten el relato libre) y su reiteración en el tiempo realizada a la menor, afectarían a la HUELLA DE MEMORIA de Zaida, de manera que podría haber sufrido cambios.

Manifiesta el perito que la información dada a la menor sesga la huella de memoria, su impacto emocional, y que es conveniente en estos casos realizar la entrevista cuanto antes para que esa huella no esté contaminada.

El perito realiza la entrevista a la menor dos y tres años despues de los hechos, y tras numerosas entrevistas realizadas anteriormente a la menor, las primeras por parte de familiares.

El perito informante declara que el tiempo y las preguntas reiteradas afectan al impacto emocional de esa huella. El lenguaje utilizado, los hechos, palabras e imágenes que se dicen a la menor afecta a su huella de memoria de manera que relaciona y el niño lo hace formar parte de este recuerdo, y pueden solapar recuerdos anteriores y recordar hechos que no sucedieron.

--Consideramos que esta PERICIAL, declaracion del perito que realiza el informe psicosocial es muy importante porque justifica la denuncia de la menor, primero la forma de falta de cohesión del relato (no hay relato, son imágenes, impresiones): "me dijo que me quitara el bikini", "me besó en la boca", "me decía ....". No se cuenta un relato con un antes, durante y despues, no existe un hilo conductor, se trata de "huellas", "impresiones"

--También es importante porque justifica la incorporación de hechos sucesivamente en el tiempo que realiza la menor. Primero que le tiraba agua en la piscina (el abuelo es malo, dice, según declara la tía Soledad), luego incorpora otros hechos: " le decía que se quitara el bikini", no incluye "para verme" hasta mucho despues, y es a preguntas inducidas que incluye esta supuesta intención del acusado, luego ha ido introduciendo más hechos que tampoco vienen integrados dentro de un relato cohesionado.

--Y esto es importante también porque justifica la influencia de la tía Soledad, que desde el primer momento induce a la menor en contra de su abuelo. Declara en los primeros momentos. Ya en su primera declaración ante el UFAM- DIRECCION002 en fecha 3 de abril de 2019 declara que llamaba a la menor a Mallorca para "saber" manifestando que no le ponían en contacto con la menor con excusas varias, cuando se constata que ésta casi todos los días llamaba a sus padres.

También introduce Soledad otros ingredientes contaminantes: por ejemplo cuando se comunica con Diana por DIRECCION003 "informándole" de que su abuelo dejó morir a uno de sus hijos de 3 meses por no darle medicación, o que ha abusado de su nieta, tratando igualmente de contaminar a ésta, ante su posible declaración en juicio, o preguntando de forma malintencionada sobre lo que pasó en la piscina cuando le tiró agua a Zaida.

--En conclusión, que la intención de Soledad es desde el principio la de perjudicar a su padre, el acusado, con todo lo que esté en su mano y así se constata en sus declaraciones, declaraciones de la menor, audio (acc. 71), conversaciones con terceros ( Diana). (acc. 70) y las comunicaciones de Soledad a Diana que se aportan en la vista de juicio por la defensa.

Traemos a colación la declaración de la propia Soledad en el juicio cuando admite que cargó a su costa la reparación de su coche en un taller al que acude, excudándose en que eso fue cosa del personal del taller, o cuando manifiesta que la violó cuando tenía 17 años (aunque dice que nadie la creyó) cuestión esta última que tuvo que influir muy negativamente en la imagen que Zaida tenía de su abuelo, contaminando sus recuerdos.

Sorprende que todo esto no ha sido valorado en la sentencia. No es que no lo consideren tras una argumentación lógica y fundada, es que se obvia totalmente en la sentencia. Simplemente considera que ha quedado probado por declaraciones testificales de la víctima y se establece que no existe móvil espúreo, y que no se aprecia influencia en la menor, sin motivación alguna sobre estas cuestiones y sus concretas circunstancias.

En su Fundamento de derecho TERCERO establece:

"No aprecia la Sala una intencionalidad espurea por parte de la testigo Zaida a la hora de hacer su relato incriminatorio. El acusado manifestó durante el juicio que tenía buena relación con la menor en la fecha de los hechos, que se llevaban muy bien. En esto mismo han incidido los testigos de la defensa, que han dicho que la relación del acusado con Zaida era una relación normal, la propia de un abuelo con su nieta. De hecho, la testigo Ramona declaró que Zaida se desvivía con el abuelo"

Como se puede comprobar, el tribunal no entra a valorar los reiterados interrogatorios previos a la menor, la influencia de familiares en la percepción de la víctima de su abuelo, de sus recuerdos e imágenes. No olvidemos que Zaida declara: "no le di importancia entonces, se la doy ahora" lo que concuerda con una posterior manipulación del impacto emocional y huella de memoria inducida por reiterados interrogatorios y por mensajes e imágenes muy negativos, con sucesos terribles, sobre su abuelo

Y es llamativo que el tribunal a quo no permite en la vista de juicio preguntar al Letrado de la defensa sobre las preguntas realizadas por Soledad en el audio aportado (acc. 71) y si las valora técnicamente como sugestivas o inducidas y su posible impacto en la menor, alegando que esas "valoraciones" las hace el tribunal.

Sin embargo, esas valoraciones no aparecen en el hilo argumental de la sentencia.

Considera la defensa muy importante y destacamos la prueba PERICIAL del Sr. Benedicto, y su respuesta a preguntas de Letrado de la defensa sobre el audio aportado (acc. 71) con el interrogatorio realizado a la menor por Soledad. Se pregunta al perito Sr. Benedicto al objeto de que ilustre sobre si son preguntas sugestivas, pero esto se le niega por el tribunal, comunicando al Letrado de la defensa que será el tribunal quien valorará si dichas preguntas son sugestivas o no.

El perito Sr. Benedicto responde en la vista de juicio al Letrado de la defensa a la pregunta: -- si una persona hubiera preguntado de forma reiterada a la menor utilizando preguntas cerradas o sugestivas hubiera afectado a su huella de memoria?. -EL PERITO RESPONDE QUE PODRÍA SER. (Al minuto 3:43:37 de la grabación del juicio)

Reiteramos que sorprende que el tribunal, sin embargo, no entra a valorar en la sentencia sobre estas preguntas (susceptibles de ser sugestivas) de la grabación (acc. 71), ni la exposición del perito sobre ellas, su posible influencia en la huella de memoria e impresión emocional de la menor y con ello la valoración de la credibilidad subjetiva de la víctima, lo que es necesario y fundamental en el caso que nos ocupa.

2) En cuanto a la Credibilidad objetiva

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa). La coherencia interna se caracteriza fundamentalmente por la ausencia de contradicciones y de elementos fácticos escasamente verosímiles.

En este punto el informe psicosocial ha considerado la credibilidad del relato (no si los hechos son verdad o no, sino el relato en si), pero para ello ha omitido valoraciones según el método científico realizado, y así lo admite en la vista de juicio.

Se impide con ello la valoración objetiva del mismo al no explicar cómo ha llegado a su conclusión, lo que hace que se trate de una opinión, no de una valoración científica, por lo que no deberá de ser tenido en cuenta.

Nos remitimos para ello a la propia declaración del perito en la vista de juicio, que admite que omitió los criterios que desechó, pero no explica porqué los desechó, con lo que tenemos su sola opinión sin saber como llegó a esta conclusión.

Así lo corrobora la perito Sra. María Consuelo en su Informe aportado por la defensa, y su declaración en la vista de juicio (al minuto 3:49:40)

Declara que el informe psicosocial no recoge los criterios (19 en total) de valoración, ni hace una valoración motivada de los que rechaza ni los 11 de validez

Su conclusión, por lo tanto, es reducida. Supone más una opinión del perito que un informe al no poder valorar lo que ha tenido en cuenta y lo que ha rechazado y porqué.

La perito fue concluyente y concreta en su respuesta: La validez del relato se ha considerado sin analizar 12 criterios, hecho no controvertido porque ha sido admitido el propio perito forense, puesto que lo manifiesta así la vista de juicio. Declara que los ha rechazado, y por tanto no los incluye, sin más. En este punto también incidir en que la prueba se ha realizado por un solo perito, cuando deben de ser dos los que realicen el informe de credibilidad.

Así lo establece el art. 459 de la LECRi., que resulta vulnerado y en este sentido se pronuncia la STS 225/2021 DE 25 DE ENERO DE 2021

La perito Dña. María Consuelo informa que no se han analizado en el informe psicosocial los 19 criterios y los 11 de validez, presentes o ausentes. No hay método científico si no se analizan, y por tanto, no se puede valorar como ha llegado el perito a su conclusión de credibilidad del relato

Sobre la lista de validez, son 11 criterios y no están según la perito informante los siguientes: (al minuto 3:56:15 de la grabación del juicio)

--no se ha analizado la capacidad de la menor de resistir a la sugestionalidad, (solo dice no es sugestionable pero no se le ha realizado el protocolo ) Es opinión del perito.

--no se han analizado las circunstancias de la alegación inicial de la menor,

--no se ha analizado la falta de realismo

--no se ha analizado la evidencia contradictoria

Se convierte en opinión, por tanto, la conclusión del perito psicosocial sobre la credibilidad del relato y se vulnera el art. 459 de la LECRi, al no realizarse por dos peritos

3) Persistencia en la incriminación

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o

vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Sobre esto indicar que la menor no realiza un relato cohesionado con un hilo conductor, en un lugar y momento concreto, ni existe persistencia en la declaración. Narra impresiones, datos aislados, no aparecen contextualizados. Los hechos narrados son vagos, imprecisos, no concretos. Va añadiendo hechos a lo largo del tiempo: primero el acusado no es bueno porque le echó agua en la piscina (manifestación a su tía en casa de su abuela en octubre de 2017) luego va añadiendo hechos: comentarios y "me decía que me quitara el bikini", no me lo quitaba. Manifesta que mintió a sus padres, y mas adelante dice que si se lo quitaba, que le daba besos. En su declaración en instrucción del 24 de febrero de 2021 (acc. 62) introduce un hecho nuevo, se acostaron desnudos en una ocasión, y en el acto de juicio se desdice indicando que ella no estaba desnuda y que no pasó nada.

La declaración de la víctima carece de la necesaria persistencia. Y es necesario ser muy rigurosos cuando estamos tratando con la única prueba de cargo . Es cierto que mantiene y reitera una serie de comentarios y frases supuestamente manifestadas por su abuelo pero aparecen en medio de la nada, como impresiones, como imágenes, como recuerdos interpretados. Se sitúan en su mayoría en la piscina, pero no existe un contexto de que momento concreto era, que hacían ambos, como era la situación antes y después de los hechos, lo que supone un relato.

En entrevista en el IES, a 14 de diciembre de 2018, cuando se le pide que concrete los hechos dice:

"Me dijo que me desnudara e insistió. El también a veces andaba desnudo"

A preguntas de la menor en entrevista del 17 de diciembre de 2018:

Dice que prefiere respuestas cortas que contar un relato, y así se hace. Las preguntas van dirigidas e inducidas a actos de tipo sexual, dando por hecho que existe un "animo libidinoso " en la persona del abuelo

Pregunta del entrevistador: "Durante tu estancia en Mallorca te pidió que hicieras cosas de "tipo sexual"?

Respuesta de Zaida: "Si, más cosas en el primer verano, el segundo verano estaba incómoda y me negaba más."

Destacar que en el plenario del juicio manifiesta que el primer año se dan menos, que fue sobre todo en el segundo verano (2017) en contradicción con lo manifestado en la entrevista citada .

En declaración en sede judicial el 24 de febrero de 2021 declara: (acc. 62)

--" Que en la piscina de la casa, recuerda que su abuelo le decía que quería verla, que se quitara el bañador, que la declarante se lo quitaba..."

"Que su abuelo también le daba besos en la boca, y que en ocasiones estaba desnudo." (no aclara el contexto ni el motivo de la supuesta desnudez)

"Que le llegó a tocar los pechos"

Esta forma de expresar no contiene habitualidad. Que le llegó a tocar los pechos define una situación puntual y extrema, sin explicar cómo fue y en que contexto.

En el acto de juicio, sin embargo, habla de "chupar los pechos" que es un acto muy diferente, aunque ella lo mete en el mismo saco y además lo narra como "con cierta habitualidad" Todo ello contradictorio y con falta de persistencia.

Introduce un nuevo hecho en declaración en sede judicial el 24 de febrero de 2021 (acc 62):

"Que en el segundo año una vez estando en la casa de abajo y su mujer no estaba que tenía quimio, que se metieron en la cama y que él estaba desnudo y que ella también y que no pasó nada"

Esta declaración la modifica en la vista del juicio, declarando que el estaba desnudo pero ella no, con poca ropa. Y que no pasó nada.

--Declara: "..me daba besos.." , /...me decía que me quitara el bikini..." Sin embargo en la vista de juicio modifica y dice que le chupaba los pezones, a aclaraciones del juzgador dice

que para ella es lo mismo chupar que besar.

Declara también:

"Que en ese momento no contó nada mas, pero que luego ya estando en su casa y a partir de aquí ya empezó a contar mas y que a su madre le dijo que en una ocasión su abuelo le había dicho que se quitara la ropa, que solo le contó esto, que ya no recuerda muy bien como fue el relato de todo"

Se contradice en juicio con lo anterior:

"...que la primera vez que lo contó todo estaba solo su madre..."

En la vista de juicio no realiza tampoco un relato hilado, contesta a preguntas cortas, dirigidas por el Ministerio Público.

Preguntada cuándo ocurrían los hechos denunciados declara:

"Cuando no había gente, a la mañana, a la tarde, a la noche..

La declaración de la menor en el acto de juicio:

--Declara q ue en la casa habitualmente había gente, y a preguntas de cuando ocurría esto dice que "cuando no había gente"

--Al minuto 1:12:14 de la grabación del juicio. A preguntas de la defensa sobre la frecuencia de los hechos contesta que cada dos dias, tres como mucho

Y a preguntas de si siempre estaban solos cuando se cambiaba declara que si, menos cuando había gente, cuando había gente también me cambiaba pero.......

Llama la atención que deja en el aire la conclusión, se cambiaba igual pero había gente... e n este caso la intención del acusado no era verla...?

Declara que le dio besos en la boca, y en ocasiones estaba desnud o, sin especificar el contexto de esta desnudez (con anterioridad se refirió a que se cambiaba delante de ella sin ningún tipo de pudor)

Declara que una vez que lo vio desnudo en la piscina, cambiándose, haciendo un comentario burdo

Ambas declaraciones describen situaciones contradictorias, una puntual de desnudez y la otra habitual (sin pudor)

La Testigo: Carla, que declara al minuto 3:13:42 de la grabación del juicio

--Declara que delante de ella Zaida se quitaba el bañador, no era especialmente pudorosa

--A preguntas de letrado de la defensa en juicio declara que en la casa solía estar un jardinero diariamente.

Declara que también iban de forma habitual Diana con su hijo y una tal Carla, solian ir con frecuencia.

También la sobrina de su abuelo, Ramona y su marido en el año 2016 (dos semanas)

En el acto de juicio dice que los hechos se repetían con frecuencia, cada dos días, lo que se contradice con la existencia de personas de forma habitual y con la figura del jardinero en la zona todos los días.

Al minuto 1:15:22 de la grabación del juicio Declara que en la casa de abajo estaban desnudos y ella con poca ropa. Ante la contradicción se solicita por la defensa la lectura de la declaración donde declaró que estaba desnuda. (1:18:20) No recuerda.

El ministerio fiscal dirige el interrogatorio de la menor:

Pregunta: Estabais los dos desnudos tumbados y que paso?

Respuesta de Zaida : "Los comentarios de él, de que le gustaba mi cuerpo" Aclara , "con poca ropa, desnudo no."

Se vulnera con ello el art. 436 LECRI. " El Juez dejará al testigo narrar sin interrupción los hechos sobre los cuales declare, y solamente le exigirá las explicaciones complementarias que sean conducentes a desvanecer los conceptos oscuros o contradictorios.Después le dirigirá las preguntas que estime oportunas para el esclarecimiento de los hechos."

La S.T.S. 3882/2014 DE 17 de septiembre, aplica la presunción de inocencia en un caso similar.

4 ) Existencia de móvil espúreo.

En contra de lo que considera la sentencia, existe un móvil espúreo en la manipulación de la menor que consideramos se lleva a cabo por la tía de ésta, Dña. Soledad, instigadora sobre la menor. Induce a la menor a "valorar negativamente" lo que dice y hace el acusado por la contaminación a que ha sido sometida.

En la declaración de Zaida de 24 de febrero de 2021 en sede judicial declara que en octubre de 2017 o 2018 estaba en casa de su abuela materna con su madre y Soledad y escucha hablar de su abuelo y las cosas "terribles" que había hecho. Ahi es donde ella se une contando que le echó agua en la piscina y no le gustó.

Declaración 24 febrero de 2021 en sede judicial (acc. 62)

" Que en octubre de 2017 o 2018 ya no recuerda bien...que estaban su madre y su tía Soledad, que estaban contando una serie de problemas con el abuelo, cosas de dinero y demás, que no se habló de que hacia muchos años el abuelo le había pegado al padre de la abuela, y que la declarante entonces contó lo que le había pasado en Mallorca que en una ocasión su abuelo se había enfadado porque no queria ir a la playa con él y que le había tirado agua"

Soledad es quien interroga a la menor, quien denuncia los hechos ante su médico de cabecera (que realiza llamada al teléfono de la infancia) (acc. 15) y quien se puede concluir que induce a la menor a pensar que lo vivido "constituye un abuso sexual".

Consideramos que inducida por la tía Soledad en sus recuerdos o impresiones. Nos remitimos a la grabación realizada por ésta de la menor y que consta aportada a los autos

A preguntas de la Letrada de la defensa declara: (Al minuto 1:23:16 de la grabación)

" que no sabe cuando hablo con su tía, ni que ésta le grababa, no sabe situar temporalmente si este episodio fue anterior a que empezara a hablar mal de su abuelo

La declaracion de la menor en la vista del juicio es expresiva de lo alegado, claramente induce a la menor:

--Declara que el abuelo tuvo una relación jodida con su abuela (al minuto 1:25:15 de la grabación) y a preguntas de la defensa, si lo vio ella, dice que no, que se lo contaron y que se lo cree...."sabiendo como van las cosas con el..." manifiesta en la vista

--Declara que se lo contó a su tía Soledad porque ella había tenido problemas tambien con el abuelo ( al 0:58:54 de la grabación)

--Declara que su tía Soledad le aconsejó mucho en todo esto (al minuto 1:20:30 de la grabación)

--Declara al minuto 1:29:00 que "la intención" del acusado cuando le decía que se quitara el bañador no era que estuviera mojado, sino que la queria ver.

--Introduce un nuevo hecho : le besaba y le chupaba los pechos y le besaba la boca

- -Declara que en el momento no le extraño la conducta del abuelo, le extraña ahora. Ahora le parece extraño todo.

Consideramos la grabación aportada (acc.71) en la que Soledad pregunta e induce la respuesta en una conversación grabada. Así le dice a la menor mientras la graba..: " que te decía, lo mismo, no? ...Quitate el bikini que quería verte...? ...que quería ver ? ; a ver como estabas?"..."que desgraciado..." ..."allí en el porche tambien, de la piscina...", "..y no lloraste?..te quedaste bloqueada, claro...".."y te insistía, no? ...que puto pederasta ..; hijo de ....", "este no se merece ni el aire que respira..?, "pero nunca te tocó..?" "...no notabas nada raro cuando te cogía..?

En este punto destacamos también el informe del orientador del IES DIRECCION004 y su declaración en el acto de juicio: Heraclio, que ratifica el informe (acc. 15, folios 17 y ss) (al minuto 3:01:50 de la grabación)

Es de resaltar que la menor va directamente a contarle al orientador que ha sufrido abusos. Su intención es clara y decidida, no duda, en contradicción con el relato que hace de que no quiere contar lo sucedido y lo hace poco a poco.

Este declara en la vista de juicio: Le llamó la atención el lenguaje utilizado, en referencia a que ella manifestó que sufrió abusos.

La menor se presenta ante el orientador para manifestar que ha sido víctima de abusos sexuales, no dice esto en una entrevista casual o a preguntas del orientador, es premeditado y buscada la exposición de los hechos ante el orientador.

En la entrevista de fecha 14 de diciembre de 2018 ante éste y dos profesoras especialistas en pedagogía terapéutica que se lleva a cabo con Zaida se establece: (acc. 15)

"A alumna Zaida acude al departamento y expone voluntariamente los siguientes supuestos hechos:

Habla de su familia en general y seguidamente dice que en ciertas ocasiones recibió abusos por parte de su abuelo Eulalio cuando vivía con él en Mallorca y ella estaba de vacaciones allí.

Preguntada que entiende ella por abuso dice que es algo de tipo sexual que no se puede hacer, pero no sabe explicarlo"

Se puede constatar en los autos que Soledad aparece contaminando la imagen del acusado no solo ante Zaida, sino ante el resto de familiares, ante Diana (conversaciones de DIRECCION003 aportadas contando a ésta incluso que dejó morir a uno de sus hijos con 3 meses por no darle medicación) y toma la iniciativa (" llame a Diana por si iba a declarar a juicio y para contarle que Valle había fallecido" , declara en la vista del juicio a preguntas del Letrado de la defensa)

En esta entrevista dice que pasaron más cosas el primer verano, el segundo estaba mas nerviosa y tenía miedo.

Esto se contradice con declaraciones posteriores, que dice que la mayoría sucedió en el segundo verano, el primero solo algunos comentarios.

En entrevista de 25 de febrero de 2019 Zaida relata que se enteró por su tía María Rosa, hermana de su madre que su Soledad fue violada por su abuelo con 16 años. Además relata que Soledad fue amenazada por el hermano del acusado que se suicidó hace años y que éste abusó de Eulalio

Todo esto sirve para dañar la imagen de su abuelo, contaminada con todo tipo de manifestaciones de Soledad, es posible que también María Rosa, manipulando el recuerdo de la menor.

La sentencia que se recurre concluye en su fundamento de derecho PRIMERO, párrafo segundo que:

"Valorando en conjunto y de modo ordenado por el art. 741 de la LECri las prueba practicadas en el acto del juicio oral, este tribunal obtiene razonablemente la convicción de que respecto de los hechos enjuiciados, procede la condena del acusado"

Nos mostramos disconformes. La prueba en conjunto es solo una: la declaración de la menor. Lo que considera la sentencia como "prueba en conjunto" es la situación del relato de la menor a través del testimonio de personajes que no estaban presentes en los hechos y que lo único que pueden declarar es sobre lo que les contó la menor (o la tía Soledad, inductora principal en este asunto)

En el párrafo 15 del mismo Fundamento PRIMERO se resuelve:

" En el presente caso se cumplen, como resultado de la prueba practicada, todos los requisitos del tipo penal imputado. De un lado constan los actos atentatorios contra la libertad sexual de la menor; y por el otro el ánimo libidinoso del auto r, siendo que, en todo caso, los hechos declarados probados describen actos claramente atentatorios contra la indemnidad sexual de la menor, los cuales tuvieron lugar cuando ésta contaba con diez y once años de edad respectivamente."

Nos mostramos disconformes. No pueden constar los actos atentatorios contra la libertad sexual de la menor ni puede constar el ánimo libidinoso de la prueba practicada. La convicción sobre los actos relatados por la menor (única prueba) y el ánimo libidinoso de los mismos debe de quedar argumentado de forma profunda explicando como ha llegado el tribunal a esa convicción.

Considera los tres parámetros de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración de la víctima: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud o constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, y la persistencia en la incriminación.

En estos tres parámetros, la prueba solo constata la existencia de verosimilitud (oportunidad porque pasaba las vacaciones con su abuelo, con posiblemente momentos solos- pero en lugares a la vista de todos- y el momento en que supuestamente el acusado le tira agua en la piscina a su nieta - que tampoco ha quedado acreditado con la declaración de la testigo presente : Diana.

En la motivación de la sentencia no se ha realizado un razonamiento lógico y especialmente profundo y cuidadoso teniendo en cuenta que no existe más que la declaración de la víctima.

Simplemente se le ha "creido".

Y esto a pesar de que existen una serie de fisuras como son el móvil espúreo de la tía de la menor (hija del condenado) que se acredita que desde el primer momento tiene intención de dañar la imagen del condenado ante su nieta, que inicia esta denuncia si bien a través de su médico de cabecera, que contamina a la menor y la induce a pensar en "abusos sexuales"- calificación sospechosa para una menor en vez de narrar unos hechos.

La sentencia que se recurre considera en el Fundamento de Derecho SEGUNDO:

"Estas dos versiones-la del acusado y la de Esperanza -podrían ser, cada una de ellas, igual de verosímiles, sin que haya motivos, a priori, para atribuir a una, más valor que a la otra. Ahora bien, como hemos señalado, la valoración conjunta de toda la prueba nos conduce a otorgar más credibilidad a la declaración de las victimas y a la versión incriminatoria sostenida por las acusaciones, respecto de la realidad de tales hechos atentatorios contra la libertad sexual de Zaida"

Nos mostramos disconformes. No solo se trata de una respuesta que corresponde a otra víctima, sino que no explica cual es la valoración conjunta de la prueba, cuando lo que caracteríza este asunto, y lo que lo dificulta es que no hay prueba más que la declaración de la víctima

Consideramos que sí existe un móvil espúreo en la tía de la menor, Soledad, y por inducción en la menor, contaminada por ésta, la induce y manipula, es quien inicia la denuncia, no directamente, pero utilizando a su médico del Centro de DIRECCION005 para ello, que es quien, tras la denuncia de Soledad de estos hechos en su consulta, lo pone en comunicación del teléfono de la infancia. Ante el médico Soledad dice que su sobrina es víctima de abusos sexuales (Ac 15 documento- Atestado NUM001, Diligencia inicial y Diligencia de gestiones)

De la propia declaración de Zaida y el resto de pruebas practicadas en juicio se acredita que la menor e scucha en casa de su abuela como hablan ella y su tia Soledad muy mal del abuelo .

Esto lo declara la menor en el juzgado de instrucción de fecha 24 de febrero de 2021. Y así se lo transmite con posterioridad al orientador del IES, indicando que el abuelo trataba muy mal a la abuela.

A preguntas de la defensa en la vista del juicio declara que esto no lo vivió pero que "se lo contaron".

Soledad graba a la menor dirigiendo la conversación e induciendo las respuestas y se constata cómo manipula el recuerdo de la menor cargando las tintas contra el acusado con expresiones durísimas ante ésta como pederasta, puto cerdo y abusador

La relación del acusado con Soledad es mala. La mujer del acusado, Valle, ya fallecida, declara en UFAM el 10 de abril de 2019 sobre la mala relación existente y que Soledad solo está interesada por el dinero, y que con María Rosa, la otra hija, a no tiene ninguna relación. Manifiesta que Soledad llegó a amenazarla hace unos años porque quería guardar en el bajo de su casa ropa de un negocio que cerró y le dijeron que no. También manifiesta que hablaban a menudo con la menor por teléfono y les decía que quería pasar el verano con ellos en Mallorca. Los dos veranos fue ella quien fue a recoger a la menor al aeropuerto de DIRECCION002 para llevarla a Mallorca. Declara que la menor se pasaba los días en la piscina con el abuelo y amigos, que habitualmente había gente.

No se valora por el tribunal a quo la declaración de Dña. Valle, cónyuge del condenado, que declara ante la Comisaria de DIRECCION002 en fecha 10 de abril de 2019, que manifiesta:

A preguntas sobre las rutinas de Zaida -- declara que se pasaba la mayoría del tiempo en la piscina de la urbanización y a preguntas de si estaba sola con el abuelo declara que no lo puede decir, pero que habitualmente había gente en la piscina

--Declara que nunca notó ningún cambio en el comportamiento de Zaida

--Declara que Soledad tenía una inquina contra su padre y que solo le interesaba el dinero

Por desgracia, la declaración de la esposa del acusado no pudo ser oída en el plenario por su anterior fallecimiento

Soledad no desaprovecha la ocasión para llamar a Diana para comunicarle el fallecimiento de la mujer del acusado y volver a cargar las tintas. Su actitud con todos los intervinientes es de instigadora y manipuladora con una animadversión muy clara al acusado.

Soledad graba a la menor y esta parte considera que esta grabación está premeditada. No se graba una conversación sino se tiene una "intención" previa. La manipulación y contaminación de la menor y sus "recuerdos" está dirigida antes de este momento .

Pero no se limita a grabar el relato, dirige las respuestas de la menor, y además hace comentarios de descalificación absoluta, criminalizando la conducta del abuelo.

Destacar también que cuando la menor se presenta en el IES DIRECCION004 ante el orientador Heraclio el 14 de diciembre de 2018, expone voluntariamente que ha sido objeto de abusos sexuales por parte de su abuelo . Preguntada que entiende por abuso, dice que es algo de tipo sexual que no se puede hacer pero no sabe explicarlo. Es to es una calificación, no son hechos . La menor iba dirigida y tiene interiorizado que ha sido objeto de abusos por parte de su abuelo y esto se lo han dicho. Es importante destacar que se dirige directamente al orientador, y que expone voluntariamente he sido objeto de abusos sexuales por mi abuelo, lo que sorprende por la contundencia y por lo directo. La menor puede contar "hechos", pero no dice "he sufrido abusos sexuales". También se contradice con la "ocultación" que dice que llevaba hasta entonces

La condición de manipuladora e instigadora en perjuicio del acusado de la testigo Soledad queda constatada en la documental. Todos los familiares están igualmente contaminados por Soledad. Llama la atención las fotografías que se presentan (pantallazos de DIRECCION003) donde se pone en comunicación con Diana para comunicarle que la mujer de su abuelo ha fallecido. En esa conversación le dice que el acusado dejó morir a un hijo suyo con 3 meses por no darle la medicación, contaminando igualmente a su interlocutor con ánimo de perjudicar al acusado. Dice que su vida son secretos, mentiras y malas acciones, y que no tiene alma.

DESTACAR DE NUEVO EN ESTE PUNTO LA DECLARACIÓN EN JUICIO DEL PERITO SR. Benedicto. En el acto de juicio, la defensa pregunta al perito Sr. Benedicto (perito que realiza el informe psicosocial) si las preguntas de la grabación realizada por Soledad a la menor las considera sugestivas. El tribunal interrumpe para comunicar al Letrado de la defensa que será el tribunal quien valorará si dichas preguntas son sugestivas o no.

El tribunal, sin embargo, no entra a valorar en la sentencia sobre las preguntas y si pueden ser susceptibles de ser sugestivas y la valoración que puedan considerar de su influencia en la menor. Se obvia. No valora tampoco la huella de memoria de la menor en la forma que la considera y expone el perito psicosocial

En el Fundamento de derecho TERCERO la sentencia establece:

" No aprecia la Sala una intencionalidad espúria por parte de la testigo Zaida a la hora de hacer su relato incriminatorio. El acusado relató durante el juicio que tenía buena relación con la menor en la fecha de los hechos, que se llevaban muy bien. En esto mismo han incidido los testigos de la defensa, que han dicho que la relación del acusado con Zaida era una relación normal, la propia de un abuelo con su nieta. De hecho, la testigo Ramona declaró que Zaida se desvivia con el abuelo.

El acusado reconoció que ya no tiene relación con su nieta Zaida ni con la familia de ella, pero no ha manifestado que tuviera una mala relación con su nieta"

Considera la sentencia que nada lleva a pensar que la denuncia viniera instigada por Soledad.

Nos mostramos totalmente disconformes. No explica ni siquiera con un argumento mínimamente ilustrador sobre que elementos llega a la conclusión de que no existe móvil espúreo, que la denuncia no viene instigada por Soledad, que Soledad no ha dirigido, inducido y manipulado a la menor.

La sentencia en su Fundamento TERCERO también considera:

"Y otro elemento que nos lleva a descartar cualquier intencionalidad espuria en la declaración del a menor es el hecho de tampoco ésta ha "cargado las tintas" contra su abuelo durante el juicio. Se limitó en su relato a explicar los hechos de forma sincera, como demuestra el que cuando se le preguntó si en una ocasión se había acostado con el acusado estando los dos desnudos, contestó que ella no estaba desnuda, aunque, según recordaba, si con poca ropa-algo no imposible teniendo en cuenta que ella pasaba los veranos en Mallorca.

Ni siquiera varió su declaración cuando se le puso de manifiesto el contenido de su declaración sumarial (ac. 63 del expediente digital) donde si dijo que ella también estaba desnuda en esa ocasión. Se le preguntó por esta contradicción y la menor se mantuvo en el hecho de que no recordaba al 100%, que si recordaba lo que le dijo su abuelo, pero que con seguridad no sabe si estaba desnuda o con poca ropa. La menor pudo haber dicho, en ese momento, que si era verdad que estaba desnuda, pero insistió en su falta de recuerdo"

Es decir, el tribunal a quo considera lo que son contradicciones de la menor como pruebas de que explica los hechos de forma sincera y corroboración periférica (ambas cosas) se la cree y además la denuncia en sí misma es una corroboración periférica.

4)- -En cuanto a los elementos objetivos periféricos.

La corroboración es un dato que ratifica un hecho, el investigado, no otro hecho distinto que no consta haya sido denunciado.

i.-Indicio de oportunidad.- No se corresponde la frecuencia que dice la menor sobre cuantas veces se repetían los hechos (cada dos días declara en juicio) con el hecho de que la piscina habitualmente estaba con gente, no estaban solos.

Durante el primer año la abuela no estaba con tratamiento de quimioterapia. A esto se une la declaración de los testigos en juicio ( Ramona, Segundo su marido y Carla) que compartieron con la menor y el acusado estancia en la casa, que declaran que Valle compartia el espacio con ellos en la vida de vacaciones y en la piscina (aun el segundo año, que llevaba una pamela para protegerse del sol)

La sobrina del acusado, Ramona, y su marido estuvieron 15 días en julio los dos años. Los padres de la menor estuvieron 15 diás en agosto, Diana y Carla estuvieron a menudo en la piscina como invitados habituales, en la casa había un jardinero que podía aparecer en cualquier momento en la piscina.

El indicio de oportunidad es escaso, no es como declara la menor, por supuesto que habrán compartido momentos solos, pero pocos.

En sus declaraciones la menor dice que el primero (2016) solo hizo comentarios de sexo, que la mayoría de los hechos fue el segundo año

La propia sentencia concluye en su fundamento CUARTO en relación al acc. 71, Zaida estaba harta de la piscina y no podía ver la TV. Porque el acusado la acaparaba, lo que también contrasta con la conclusión de que éste estaba a solas con la menor en la piscina de forma habitual.

Indicir en que las declaraciones de testigos en el plenario no pueden aportar la realidad de los hechos, puesto que supuestamente no estaban. Y los que estaban, ni vieron ninguna afecctación en el comportamiento de la menor, y además los veían muy afectuosos ( Carla, Segundo y Ramona)

La testigo Carla y su marido Segundo, que pasan una semana en la casa los dos veranos declaran que el tratamiento ya lo había terminado Valle y precisamente eso es lo que esperaron para decidir ir, que ella estuviera bien. Declaran que Valle no estaba a tratamiento ya y que estaba integrada en la vida en

vacaciones y en la vida en la piscina, que llevaba una pamela para protegerse durante el año 2017 Contradice esto, al menos en gran parte, el indicio de oportunidad.

ii.- Mensajes DIRECCION003- incidente del agua en la cara en la piscina. (acc. 70)

Este incidente, que narra Zaida en su declaración en sede judicial el 24 de febrero de 2021, lo cuenta cuando su tia Soledad y su abuela materna hablan mal de su abuelo en la casa de ésta última. Ella se une contando un episodio que no ha podido ser corroborado en la vista de juicio puesto que la persona que estaba presente ( Diana) no declaró en juicio.

Sin embargo, la sentencia del tribunal a quo considera este hecho como de corroboración objetiva, y para ello se vale de un documento (pantallazo de DIRECCION003) aportado por Soledad cuando contacta con la tal Diana para interrogar a ésta y contaminar (como hizo con todos) la imagen del acusado. Estos pantallazos fueron impugnados por la defensa por considerar que están manipulados.

No ratifica, por tanto, ningún episodio la conversación (acc. 70), y no se le puede dar al documento valor de corroboración periférica, puesto que no se acredita la verosimilitud del testimonio con la conversación de DIRECCION003 aportada, conversación impugnada por manipulada.

En todo caso, el detalle del agua no dota de veracidad los hechos denunciados y no se puede concluir sin el testimonio de Diana.

iii.- Verosimilitud del testimonio por la declaración de testigos.-

Ninguno de los testigos presenciaron los hechos denunciados (su declaración les viene de lo que cuenta la menor y lo que cuenta Soledad)

Considera también la sentencia un elemento corroborador el propio testimonio de la víctima contado poco a poco (según refiere).

Es precisamente el relato de la víctima, que es acusación, lo que constituye la denuncia, por lo que no puede ser elemento corroborador ni la denuncia ni la forma de contarla, esto determinará los elementos de persistencia, verosimilitud, etc, pero no es un elemento de corroboración periférica.

iv. Considera la sentencia corroboración periférica el Informe DIRECCION006.- Impugnado por la defensa. .Realizado por Alicia, Psicólogo que declara en juicio (2:46:00) y el informe del Sr. Benedicto, psicosocial, tambien impugnado

La perito Alicia considera que el cuadro de la menor es compatible con haber sido víctima de abusos y la existencia de un cuadro grave de naturaleza ansioso-depresivo, con connotaciones de "inestabilidad" de vida

Acude al centro en fecha 20 de agosto de 2020, cuatro años despues de los supuestos hechos.

Manifiesta el informante que acude con un severo cuadro ansioso depresivo compatible con la existencia de abusos durante los años 2016 y 2017

Esto se contradice con los informes de PERITO PSICOSOCIAL Y EL DE María Consuelo.

Por otro lado, nada establece el informe sobre los antecedentes de la menor, clínicos, sociales y familiares. Tampoco de la existencia de una situación de bullyng en el centro escolar o el consumo de cannabis de forma habitual y su influencia. Tampoco valora la influencia de familiares

No valora la propia situación del proceso judicial (sin entrar en si los hechos sucedieron o no).

Concluye que otros factores como el bullyng no sería tan grave porque repercutíría solo en el ámbito escolar y no en todos los ámbitos de su vida (olvidando que el bullyng hoy por hoy repercute fuera del ámbito escolar por medio de redes sociales)

No explica los detalles que da la menor, ni tampoco da una explicación técnica a porqué no detecta influencia de terceras personas.

Las conclusiones de la perito informante deberán de evaluar el daño, pero no la existencia o no existencia de los abusos, puesto que no puede saber si sucedieron o no. Los parámetros que deberá de medir son los profesionales, con el método o criterio científico, al objeto de aportar datos técnicos que no tenga el tribunal, pero no para dar "opiniones " sobre si los hechos que denuncia la menor son o no ciertos.

Sobre esto, d estacar que el cuadro que presente la menor en opinión del profesional , fundado o no fundado, no puede servir de base para la existencia del abuso . El cuadro es compatible con abusos, lo es también con la existencia de bullyng que sufrió la menor (como ella misma admite en juicio) o con problemas derivados de su personalidad, vida familiar y cualquier otro factor que pueda influir en su desarrollo, incluido la edad difícil de la menor, la propia denuncia y el proceso que supone

Y resaltar que este cuadro no ha sido constatado por otros profesionales, siendo así que se trata de informe aportado de parte frente a la pericial psicosocial, más imparcial

Realiza incluso comentarios personales de que ella hubiera firmado por un verano en así en Mallorca, concluyendo que no habría razón para la denuncia de los hechos.

Contradice este informe y el daño constatado con el informe del Sr Benedicto y su declaración en la vista de juicio que declara: "No se detecta ansiedad en la exploración""No se aprecia vivencia traumática en la menor" (al minuto 3:30:20 de la grabación)

Llama la atención la contradicción en el daño observado entre uno y otro profesional, sobre todo teniendo en cuenta que se hacen en tiempos similares (a los tres -cuatro años de los hechos) a finales de 2019 y 2020

El informe y declaración del Sr. Benedicto es revelador sobre la influencia de un entrevistador de la familia y su contaminación en el recuerdo. Aún así, no aprecia la informante influencia de terceros ni falsedad en el informe, pero no explica porqué, en que se basa, que pruebas ha realizada para ello, cual es la base científica de su consideración,

PERICIAL DE Sra. María Consuelo. Aportado por la defensa, y su declaración en la vista de juicio (3:49:40)

La perito tuvo acceso a informes de médico forense, psicosocial, sanitario y conversaciones y videos.

--Sobre el daño: Considera contradictorios los informes sobre la sintomatología de Zaida realizados por el perito psicosocial y por DIRECCION006, el primero no considera la existencia de trauma, y el segundo (en un tiempo similar) un trauma grave con gran sintomatología.

Cualquiera de los factores de la menor podrían generar un cuadro ansioso.

La prueba debe ser realizada pro dos profesionales (sva). Es un profesional quien lo valora en base al relato, necesita huella psíquica para su valoración.

--Sobre el informe de credibilidad: Declara que el informe psicosocial no recoge los criterios (19) de valoración, motivando los que rechaza. No puede considerarse concluyente por lo tanto la credibilidad.

La validez del relato se ha considerado sin analizar 12 criterios. Esto lo ha admitido el perito forense, puesto que lo manifiesta en juicio, los ha rechazado, pero debió de hacer constar su criterio y valoración de porqué no están o los ha rechazado.

El informe psicosocial carece de estas valoraciones, de cómo se ha hecho. No se han analizado en el informe psicosocial: los 19 criterios y los 11 de validez, presentes o ausentes. No hay método científico si no se analizan, y por tanto, no se puede valorar como ha llegado el perito a su conclusión, y por tanto se convierte en opinión.

Lista de validez, son 11 criterios y no están según la perito: (3:56:15)

--no se ha analizado la capacidad de la menor de resistir a la sugestionalidad, (solo dice no es sugestionable pero no se le ha realizado el protocolo ) Es opinión del perito.

--no se han analizado las circunstancias de la alegación inicial de la menor,

--no se ha analizado la falta de realismo

--no se ha analizado la evidencia contradictoria

El informe de credibilidad es reducido, le faltan criterios de valoración según método utilizado.

--En la valoración psicosocial no aparece la valoración de huella psíquica.La huella psíquica es la lesión tras hecho traumatico.

Considera guiadas las preguntas a Zaida. Cuando esto pasa el recuerdo se puede llegar a dañar, coincidiendo con el PERITO SR. Benedicto.

La huella psiquica es la lesión tras hecho traumatico.

En la valoracion psicosocial no aparece la valoración de huella psíquica.

A preguntas del fiscal: el análisis reducido que constata supone que no se ha realizado un buen análisis. El problema post traumático se puede derivar de mobbing, familiar La sintomatología ansiosa puede deberse a cualquier cosa.

EL abuso es compatible con DIRECCION000 o de DIRECCION007, que en este caso no se valora.

Solo se ve un cuadro ansioso, sintomatología pero no genera trastorno, NO SE VALORA NI EN SANITARIA NI EN EL EQUIPO PSICOSOCIAL

Es importante que había pasado tiempo (estamos hablando del año 2019) y no aprecia el perito una vivencia traumática (Al minuto 3:13:26 de la grabación).

Esto se contradice con el informe de DIRECCION006 y la declaración en juicio que considera que tiene un cuadro "muy grave" en diciembre de 2019 en CONTRADICCIÓN con el informe del Sr. Benedicto.

PERICIAL Psicosocial del SR. Benedicto.- Según declara el perito, el método SVA se basa en realizar un relato libre, "cuéntame".... pero sin inducir, sin preguntas cerradas. Ella proporciona una información y lo que el hace es preguntar directamente o intenta ampliar la información sin inducir a la menor.

Sin embargo expone la posibilidad de que recuerdo halla sido dañado.

Ha sido muy gráfico en la vista de juicio en su exposición sobre la huella de memoria.

Según la declaración del perito en la vista, las preguntas sugestivas (que no permiten el relato libre) y su reiteración, afectarían a la HUELLA DE MEMORIA de Zaida, de manera que podría haber sufrido cambios. (3:32:00)

La información dada a la menor, dice, sesga la huella de memoria. La entrevista se debe hacer cuanto antes a la menor para que la huella de memoria no esté contaminada.

Dañar el recuerdo se traduce en crear nuevos recuerdos o modificar los sucedidos. La memoria hace saltos y regresiones. En el pasado si no recordamos rellenamos, y el relato o recuerdo lo distorsione. Las preguntas cerradas a la menor son contraproducentes, intentando no sugerir, según el perito.

Preguntado por la defensa (3:38:15 de la grabación) como afecta el tiempo y las preguntas reiteradas sobre la huella de memoria, declarando el perito que el lenguaje interfiere en la huella de memoria, los hechos, las palabras y las imágenes, todo interfiere en su huella., de manera que el menor relaciona y lo hace formar parte de este recuerdo, y pueden solapar recuerdo anterior y recordar hechos que no sucedieron.

Declara el perito que si una persona hubiera preguntado de forma reiterada a la menor utilizando preguntas cerradas o sugestivas podría haber afectado a su huella de memoria (al minuto 3:43:37 de la grabación)

El perito manifiesta que tuvo acceso a un informe del colegio, no relaciona ningún documento más de los autos. No recuerda el audio con las preguntas de Soledad (3:44:20), con lo que no pudo valorar el mismo ni la influencia por tanto de terceras personas.

A preguntas de la defensa sobre si las preguntas de la grabación realizada por Soledad (acc. 71) son preguntas sugestivas, se le niega por el tribunal, indicando al abogado de la defensa que será el tribunal quien valorará si dichas preguntas son sugestivas o no.

El tribunal, sin embargo, no entra a valorar en la sentencia sobre las preguntas (susceptibles de ser sugestivas) de la grabación, ni tampoco valora la huella de memoria de la menor , simplemente declara la falta de influencia de terceros, sin motivación alguna.

Es importante no solo destacar esta aclaración del perito Sr. Benedicto, sino destacar que esto ha sido obviado por el tribunal a quo. No lo ha tenido siquiera en cuenta, no lo ha valorado ni argumentado. Las preguntas de la Soledad no ha valorado su posiblidad de ser sugestivas ni el efecto en la menor, y esto aun cuando la declaración del perito (que no es de parte) lo avala.

Y máxime cuando no se ha permitido a la defensa preguntar al perito sobre su valoración de el interrogatorio de Soledad a la menor (acc71)

Sobre el daño, el informe precisa: "No se detecta ansiedad en la exploración" "No se aprecia vivencia traumática" Y así lo constata al minuto 3:30:20 de la grabación)

Declara que no aprecia en la menor una vivencia traumática, CUESTION MUY IMPORTANTE que tampoco ha sido valorada por el tribunal a quo, insistiendo en una motivacion económica (referida por el acusado).

Sobre la credibilidad del relato: La prueba tiene 19 criterios, pero no expone todos, solo los que el considera relevantes, por lo que los desechados admite no haberlos incluido (carece por tanto en este punto de motivación )

Es importante que había pasado tiempo (estamos hablando del año 2019) y no aprecia el perito una vivencia traumática (Al minuto 3:13:26 de la grabación).

Esto se contradice con el informe de DIRECCION006 y su testigo. También examina a la menor en el año 2019 y, sin embargo, considera que tiene un cuadro "muy grave"

--Consideramos que el tribunal a quo incurre en error en la valoración de la prueba. La creencia en que la menor explica los hechos de forma sincera no basta para una sentencia de condena.

Citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 27ª), sentencia 25.10.2012 que establece: " Sin embargo, lo cierto es que existen en la causa una serie de elementos que permiten poner en duda este análisis y que devalúan el valor probatorio de cargo de estos medios de prueba.

--En cuanto a los documentos (pericial psicosocial) en que se basa la sentencia para corroborar la versión de la víctima, prueba de peritos, indicar que el perito deberá de informar al juez de alguna cuestión técnica que éste ignore, pero no puede servir para determinar la prueba de cargo.

II.- VULNERACIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y DE LA JURISPRUDENCIA DE APLICACIÓN.

I.1.- Falta de los elementos exigidos por la Jurisprudencia para que la declaración de la víctima sea considerada prueba suficiente: inexistencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la declaración.

El TS en sentencia de 24 de febrero de 2022 absuelve al recurrente del delito de abuso a menor de 13 años por el que fue condenado en la sentencia impugnada, por vulneración del derecho de la presunción de inocencia, ya que la condena se fundó exclusivamente en la declaración del menor prestada más de cinco años después de supuestamente ocurridos los hechos denunciados, sin existir otra prueba que la corroborara.

Asimismo la STS 5907/13 de 13 de diciembre de 2013 en un tema de abusos sexuales y presunción de inocencia, con error en la valoración de la prueba. Y la S.T.S. 2944/19 de 19 de septiembre.

Afirma la Sentencia que la prueba valorada en su conjunto le hace tener la convicción de que respecto de los hechos enjuiciados procede la condena del acusado, quebrando con ello el principio de presunción de inocencia.

Mostramos nuestra total disconformidad. El testimonio de la perjudicada está contaminado de inicio, no relata una historia con un hilo conductor, se trata de palabras sueltas interpretadas, actos descontextualizados y conclusiones.

Es insuficiente para quebrar la presunción de inocencia, maxime cuando estas "fisuras" circusntancias concretas del caso no han sido valoradas y argumentadas por el tribunal.

El testimonio de la denunciante no constituye prueba real, válida y suficiente puesto que no reúne los parámetros exigidos jurisprudencialmente y no existen datos periféricos de carácter corroborativo de su existencia.

Por contra, si existen pruebas que restan credibilidad a dicho testimonio por lo que entendemos que dicha declaración no es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y así lo considera las SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO. DE 16 DE OCTUBRE DE 1996, 29 DE ABRIL DE 1999, 24 DE JULIO DE 2001 Y 30 DE SEPTIEMBRE DE 1997, que revocan la condena aduciendo que la declaración de la víctima no se presenta en el supuesto nuclear de la cuestión, como lógica y sin fisuras importantes.

Particular interés encierra la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE ABRIL DE 2006 en la que se proclama un discurso crítico a cerca de la errónea afirmación y entendimiento de las reglas expuestas.

1)Ausencia de incredibilidad subjetiva. Si bien de las previas relaciones entre el acusado y la menor no se determina ningún motivo que pudiera poner de relieve movil espúreo alguno, antes de los hechos, no ocurre lo mismo despues de las vacaciones del 2017.

La perjudicada se ve contaminada por las opiniones que sobre el acusado le realizan familiares

(concretamente la tía Soledad, y también posiblemente la abuela materna, e incluso su tía María Rosa) Soledad tiene una clara animadversión hacia el acusado, y aparece como mano que mueve los hilos de la situación y de como interpreta y concluye la menor.

La sentencia considera que ella no presenta denuncia. Nos mostramos disconformes. No presenta una denuncia formal, pero mueve los hilos para que esa denuncia tome forma: --la llamada al teléfono de la infancia se hace tras el relato de Soledad a su médico de cabecera, Dr. Juan Miguel, del centro de salud de DIRECCION005, con ánimo de que ésto se denuncie, e igualmente es quien habla con Zaida para que ésta se presente ante el orientador del Ies directamente a denunciar.

2)Verosimilitud del testimonio: El relato no es tal relato. Son palabras sueltas y actos sueltos que no podemos incluir en momento concreto de tiempo, lugar y modo ni en un contexto determinado. Se trata de impresiones, recuerdos inducidos. El relato no es estructurado.

La jurisprudencia viene exigiendo reiteradamente este requisito de Verosimilitud del testimonio para considerar la declaración de la víctima como prueba de cargo única. Esto supone, como así se define en las sentencias de aplicación ( entre otras citamos la SENTENCIA Nº 705/2003 DE TS, SALA 2ª, DE LO PENAL, 16 DE MAYO DE 2003) que el testimonio de la denunciante deberá estar basado en la lógica y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

" La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido."

La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (SENTENCIAS

DE 5 DE JUNIO DE 1992; 11 DE OCTUBRE DE 1995; 17 DE ABRIL Y 13 DE MAYO DE 1996; Y 29 DE DICIEMBRE DE 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual alor corroborante; etcétera."

No se dan en este caso corroboraciones de carácter objetivo que se acrediten. El indicio de oportunidad es conjeturado, eliminado al menos en parte por las declaraciones de testigos y prueba practicada.

Diana no declara en el plenario para constatar ningún hecho sugestivo de corroborar en el tiempo el detalle del agua en la piscina, en todo caso, su existencia no sirve de objetivación para los hechos denunciados. La persistencia en la declaración que considera el tribunal a quo no es un elemento de corroboración periférica.

Y el informe de DIRECCION006, que justifica un daño que se concluye de abusos, se contradice con el resto de informes periciales, y ha sido impugnado por esta parte.

3)Persistencia en la incriminación.: No existe una persistencia en la incriminación veraz y uniforme. Existen contradicciones que han sido remarcadas en este escrito, y los hechos se introducen en el tiempo, o se desdicen.

Este parámetro exige por la Jurisprudencia (citamos la misma SENTENCIA Nº 705/2003 DE TS, SALA 2ª, DE LO PENAL, 16 DE MAYO DE 2003) que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( SENTENCIA DE 18 DE JUNIO DE 1998).

Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes."

I.2.- Inexistencia de prueba material o real. Inexistencia de prueba de contenido incriminatorio.

No se trata solo de que la declaración de la víctima como única prueba tiene que venir corroborada con datos objetivos periféricos, como exige el Tribunal Supremo, y que en este caso no se constatan, sino que ni siquiera existe un relato estructurado, no hay relato de los hechos. Un relato para ser objeto de estudio necesita de una mínima extensión.

No se valora en la sentencia las características físicas o psicoorgánicas de la menor, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, ni la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o el consumo de sustancias de forma habitual, que según manifiesta la menor pudiera estar presente en este caso

Nos encontramos con una prueba para la defensa más que diabólica, imposible, al objeto de acreditar su inocencia, porque por el solo testimonio de la víctima difícilmente se puede constituir defensa alguna para mi representado.

No consta la exposición en la sentencia de sobre qué prueba concreta considera acreditada los hechos, ni el iter argumental de porqué lo concluye así, ni mucho menos que las pruebas periféricas objetivas lo corroboran, porque tras una exposición de 40 hojas de sentencia se concluye que el tribunal "cree" a la víctima, y avala su versión de como los hechos, que han sido relatados por testigos que no estaban presentes a partir de "creer" a la víctima.

En la misma forma que da plena credibilidad a las afirmaciones de la perjudicada y a su interpretación dota de realidad lo sucedido.

De toda la argumentación de la sentencia, se concluye que solo se tiene en cuenta la declaración de la propia víctima

Como conclusión: la prueba incriminatoria no es "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; no es "válida" y no es "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un v erdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano Juzgado r para formar su convicción condenatoria; tampoco existe un argumento partir de esa premisa, la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias en la sentencia realizado por el juzgador que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo

Debilitan de forma sustancial la credibilidad de la denuncia los siguientes hechos:

1º La perjudicada no denuncia los hechos en su momento.

2º No existe ningún dato objetivo que pueda confirmar o corroborar los hechos denunciados y con ello la defensa de mi representado.

3º Existe un móvil espúreo en la tía de la menor, que es la que manipula y dirige a la menor, al menos constan dudas e indicios de esta circunstancia, que no ha sido valorada en la sentencia

4º Los informes de perito psicosocial que han sido impugnados por esta parte, carecen de validez, por no seguir el protocolo de actuación y los criterios utilizados para llegar a las conclusiones que otorgan al testimonio, no sabe como llega el perit a sus conclusiones, lo que pone seriamente en cuestión la realización de esta prueba con todas las garantías

5º El informe de DIRECCION006, de valoración, se hace partiendo de la "creencia u opinión" de la existencia de abusos, cuestión que no es objeto de la pericia y que el profesional no puede saber si los hechos ocurrieron o no.

6º El informe y la declaración del perito SR. Benedicto han sido ilustradores sobre la posible influencia de terceros en la declaración de la menor y sus consecuencias.

En cuanto al resto de la prueba practicada,

Prueba de testigos: nada aporta a los hechos más que valorar la verosimilitud del relato de la víctima, ninguno de ellos presenció hecho delictivo alguno.

Citamos la S.T.S. DE 24 DE FEBRERO DE 2022 que absuelve al acusado de un delito de abuso sexual a menor

"...En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1.º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2.º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la misma existencia del hecho; 3.º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad (Cfr. STS 1029/1997, de 29 de diciembre , y más recientemente, STS 269/2014, de 20 de marzo )...

....Y en este mismo sentido la S.T.S. ya expusimos antes la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia que se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

Y que tal riesgo es más extremo, cuando la supuesta víctima inicia el proceso mediante la denuncia, máxime cuando ejercita la acusación particular, pues bastaría con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia.

La presunción de inocencia no puede ser quebrada, sin más, por la simple palabra de quien acusa.

En ocasiones, además, esta declaración es también la única propia prueba de la constatación del delito. Y el riesgo es ya máximo, cuando por circunstancias del tiempo en que se sitúan los hechos denunciados, o la imprecisión de la imputación, en las circunstancias de su comisión, impidan la defensa del acusado. Cuando concurren tales elementos, el Tribunal que juzga la causa debe extremar los controles para verificar la credibilidad de la víctima, de tal manera que han de exigirse poderosas corroboraciones de los hechos enjuiciados, aunque no una suplementaria prueba de las declaraciones de la víctima, pues, en ese caso, justo es decirlo, tal prueba haría innecesaria la corroboración, por tratarse de una acreditación suplementaria y autónoma.

Tal corroboración tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima, que ha de ser verosímil en sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza, para destruir la presunción de inocencia, con la que el acusado se presenta ante el Tribunal sentenciador al comienzo del acto del plenario. Esa corroboración debe ir dirigida a fortalecer la acusación que se viste con las palabras del testigo, y han de ser referidas al hecho mismo que se cuestiona, aquel en donde gira la duda que supone todo proceso, no a otros avatares, extraños a lo que se trata de evidenciar con las pruebas sostenidas ante el Tribunal sentenciador.

En nuestro caso, no existieron propiamente elementos de corroboración con las connotaciones que venimos exigiendo, existiendo algunos elementos que restaban credibilidad a la declaración del menor "

I.3.- Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la C.E

-El art. 24.2 de la Constitución crea a favor de los ciudadanos al derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción que sólo cede ante la existencia de una prueba de cargo válidamente obtenida y racionalmente valorada a que se infiere la realidad del hecho y la participación del acusado en el mismo.

Se trata de un derecho de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria.

El sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. El Tribunal encargado del enjuiciamiento, que presencia directamente la prueba practicada en el juicio oral, debe valorar expresamente la que considera de cargo.

LA SENTENCIA Nº 1285/2006 DE TS, SALA 2ª, DE LO PENAL, 21 DE DICIEMBRE DE 2006 establece sobre esto lo siguiente:

"La declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia."

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

"...Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo."

Considera esta parte que la declaración de la víctima en este caso no puede considerarse prueba incriminatoria suficiente. Si ya el hecho de que la única prueba sea la declaración de la víctima ha de tomarse con extremada cautela, en un caso como éste, en el que no existe un relato mínimamente estructurado de los hechos, con existencia de contradicciones y con posible móvil espúreo considerarla prueba válida y suficiente supone una imposibilidad de defensa para mi representado.

Tampoco aparece expresadas en la sentencia las razones que ha tenido el juzgador a quo para otorgar credibilidad a la declaración del testigo, que no expone un relato, sino que se trata de un caso que habrá de ser examinado con una cautela extra.

Simplemente se la cree con una "valoración global" cuando no existe más prueba que la declaración de la víctima

No se motiva en la sentencia, con todas estas circunstancias del caso singular, cual es el razonamiento lógico que ha llevado a la juzgadora a considerarlo así, ni cuales son los elementos de corroboración periféricos.

LA SENTENCIA Nº 705/2003 DE TS, SALA 2ª, DE LO PENAL, 16 DE MAYO DE 2003 establece en un tema de abusos a menores:

"Aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española , no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual."

"...Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único, tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada."

I.4.- Vulneración del principio "in dubio pro reo"

En ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determina una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a a presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24 de la CE se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas que aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo».

Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y

Por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 24 ) De forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

III.-Por último y SUBSIDIARIAMENTE, CALIFICACION DE LOS HECHOS y RESPONSABILIDAD CIVIL

Aun considerando la existencia de hechos delictivos, lo cual negamos expresamente, consideramos que existe una inadecuada aplicación de la pena por la indebida calificación como dos delitos de delito continuado de abuso.

1) El artículo 74 del Código Penal define el delito continuado , esto es, la realización, por un mismo agente, de una pluralidad de acciones u omisiones que lesionan el mismo o semejantes preceptos penales y que, individualmente consideradas, serían constitutivas de delito o falta, pero que, por ejecutarse en virtud de un mismo propósito criminal, son consideradas como la realización parcial de una sola y única infracción

Las dificultades para precisar fechas y ocasiones en los casos de abusos sexuales realizados sobre menores en ámbitos familiares justifica que se recurra al delito continuado, que es de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada. TS (Sala de lo Penal, Sección 1), sentencia núm. 17/2016, de 26 enero.

Se dan en este caso los requisitos para la aplicación de un solo delito continuado

a) Pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso.

b) Un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones «plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión».

c) Unidad de precepto penal violando, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza del bien jurídico atacado. d) Homogeneidad en el «modus operandi».

e) Identidad en el sujeto infractor.

Se entiende que existe una unidad delictiva de tracto casi sucesivo que se concreta en una sola lesión al bien jurídico protegido, en función de la finalidad perseguida por el autor, de manera que «del mismo modo que no podemos descomponer varias frases injuriosas proferidas en momentos cercanos o inmediatos en varios delitos contra el honor, ni se puede escindir los diversos golpes sucesivos propinados en una agresión como varios delitos de lesiones, así debemos aunar en una sola responsabilidad las diversas agresiones sexuales producidas en un lapso de tiempo ininterrumpido» o casi ininterrumpido, con la misma "ocasión", puesto que el tracto es sucesivo con ocasión de las vacaciones de verano, dandose la unidad de hecho o acción y careciendo de sentido descomponerlos en distintos actos delictivos. Son «acciones separables, pero del mismo tipo, repetidas en un corto (esto es muy relativo) espacio de tiempo de modo que la lesión delictiva sólo experimenta una progresión cuantitativa dentro del mismo injusto unitario y responde a la misma motivación»

La unidad de acción exige que los actos estén vinculados y concurra un único acto de voluntad encaminado a la dinámica delictiva.

Por lo tanto, en caso de que se considerara la condena, consideramos que deberia calificarse como un solo delito continuado del art. 183.1d)

2) La aplicación del art. 183.1.d) del CP. .- Prisión de dos a seis años en su mitad superior deberán de ser aplicada la pena inferior en grado ( art. 66.1.2ª del CP) lo que daría lugar a la pena de tres años y un día.

3 )En base a las circunstancias del caso (falta de relación entre víctima y acusado, falta de cercanía, edad del acusad) entendemos que no procede acordar medidas accesorias del art. 57 del CP y

proporcionada la del art. 192 del CP (3 AÑOS)

4) En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL, entendemos que no existiendo delito no procede, si bien, de forma subsidiaria, y para el caso de condena, consideramos que no ha sido acreditada en juicio, y que no se justifica el "daño" alegado en informe de DIRECCION006 (informe de parte) remitiendo a informe forense y a informes de Sr. Benedicto (psicosocial) y de Sra. María Consuelo, que determinan la inexistencia de daño postrraumatico, siendo la sintomatología compatible con cualquier factor familiar, escolar, etc.

Sobre el daño, el informe del perito Sr. Benedicto precisa: "No se detecta ansiedad en la exploración" "No se aprecia vivencia traumática" Y así lo constata al minuto 3:30:20 de la grabación) Declara que no aprecia en la menor una vivencia traumática

El informe forense de 21 de junio de 2021 de Esther considera un DIRECCION000 compatible con los hechos pero tambien con su situacion familiar y personal (consumos)».

Y acaba suplicando:

« SUPLICO A LA SALA, que tenga por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 6 DE MARZO DE 2023 dictada por la Audiencia Provincial, secc. 1 de Palma de Mallorca ( sentencia 120/2023) en Rollo 104/2022, remita las actuaciones al T.S.J.B, a quien SUPLICO que estime el recurso interpuesto, se estimen los motivos alegados revocando la sentencia y acordando en su lugar absolver a D. Eulalio con todos los pronunciamientos que le sean favorables.

De forma subsidiaria, y aun considerando la existencia de delito, se revoque la calificación con la condena a un delito continuado del art. 183.1 d) con la aplicación del art. 66 del CP a la pena de tres años y un día, sin penas accesorias del art. 57 del cp, libertad vigilada durante el tiempo de seis años; inhabilitación especial de tres años.

En cuanto a la Responsabilidad Civil se fije en la cantidad de 3.000,00 € que entendemos ponderada y proporcionada a las circunstancias del caso.

En Baleares, a 22 de marzo de 2023».

CUARTO.- Recurso de apelación de fecha 28 de marzo de 2023 de la procuradora Dª Ana María Álvarez Uribe actuando en nombre y representación de D. Eulalio.

Por parte de la procuradora Dª Ana María Álvarez Uribe en la representación que ostenta en fecha 28 de marzo de 2023 presentó nuevo escrito de apelación idéntico al anterior de 22 de marzo de 2023 en el que efectuó modificaciones en sus Alegaciones II, III y en el Suplico que quedaron del modo siguiente:

« A L E G A C I O N E S

I ( Reproduce la del escrito de recurso de 22 de marzo de 2023)

II.- VULNERACIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y DE LA JURISPRUDENCIA DE APLICACIÓN.

I.1.- Falta de los elementos exigidos por la Jurisprudencia para que la declaración de la víctima sea considerada prueba suficiente: inexistencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la declaración.

--Consideramos que el tribunal a quo incurre en error en la valoración de la prueba. La creencia en que la menor explica los hechos de forma sincera no basta para una sentencia de condena.

Citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 27ª), sentencia 25.10.2012 que establece: " Sin embargo, lo cierto es que existen en la causa una serie de elementos que permiten poner en duda este análisis y que devalúan el valor probatorio de cargo de estos medios de prueba.

--En cuanto a los documentos (pericial psicosocial) en que se basa la sentencia para corroborar la versión de la víctima, prueba de peritos, indicar q ue el perito deberá de informar al juez de alguna cuestión técnica que éste ignore, pero no puede servir para determinar la prueba de cargo.

El TS en sentencia de 24 de febrero de 2022 absuelve al recurrente del delito de abuso a menor de 13 años por el que fue condenado en la sentencia impugnada, por vulneración del derecho de la presunción de inocencia, ya que la condena se fundó exclusivamente en la declaración del menor prestada más de cinco años después de supuestamente ocurridos los hechos denunciados, sin existir otra prueba que la corroborara.

Asimismo la STS 5907/13 de 13 de diciembre de 2013 en un tema de abusos sexuales y presunción de inocencia, con error en la valoración de la prueba. Y la S.T.S. 2944/19 de 19 de septiembre.

Afirma la Sentencia que la prueba valorada en su conjunto le hace tener la convicción de que respecto de los hechos enjuiciados procede la condena del acusado, quebrando con ello el principio de presunción de inocencia.

Mostramos nuestra total disconformidad . El testimonio de la perjudicada está contaminado de inicio, no relata una historia con un hilo conductor, se trata de palabras sueltas interpretadas, actos descontextualizados y conclusiones.

Es insuficiente para quebrar la presunción de inocencia, maxime cuando estas "fisuras" circusntancias concretas del caso no han sido valoradas y argumentadas por el tribunal.

El testimonio de la denunciante no constituye prueba real, válida y suficiente puesto que no reúne los parámetros exigidos jurisprudencialmente y no existen datos periféricos de carácter corroborativo de su existencia.

Por contra, si existen pruebas que restan credibilidad a dicho testimonio por lo que entendemos que dicha declaración no es suficiente para enervar la presunción de inocencia, y así lo considera las

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO. DE 16 DE OCTUBRE DE 1996 , 29 DE ABRIL

DE 1999, 24 DE JULIO DE 2001 Y 30 DE SEPTIEMBRE DE 1997, que revocan la condena aduciendo que la declaración de la víctima no se presenta en el supuesto nuclear de la cuestión, como lógica y sin fisuras importantes.

Particular interés encierra la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE ABRIL DE 2006 en la que se proclama un discurso crítico a cerca de la errónea afirmación y entendimiento de las reglas expuestas.

1)Ausencia de incredibilidad subjetiva. Si bien de las previas relaciones entre el acusado y la menor no se determina ningún motivo que pudiera poner de relieve movil espúreo alguno, antes de los hechos, no ocurre lo mismo despues de las vacaciones del 2017.

La perjudicada se ve contaminada por las opiniones que sobre el acusado le realizan familiares (concretamente la tía Soledad, y también posiblemente la abuela materna, e incluso su tía María Rosa)

Soledad tiene una clara animadversión hacia el acusado, y aparece como mano que mueve los hilos de la situación y de como interpreta y concluye la menor.

La sentencia considera que ella no presenta denuncia. Nos mostramos disconformes. No presenta una denuncia formal, pero mueve los hilos para que esa denuncia tome forma: -- la llamada al teléfono de la infancia se hace tras el relato de Soledad a su médico de cabecera, Dr. Juan Miguel, del centro de salud de DIRECCION005, con ánimo de que ésto se denuncie, e igualmente es quien habla con Zaida para que ésta se presente ante el orientador del Ies directamente a denunciar.

2)Verosimilitud del testimonio: El relato no es tal relato. Son palabras sueltas y actos sueltos que no podemos incluir en momento concreto de tiempo, lugar y modo ni en un contexto determinado. Se trata de impresiones, recuerdos inducidos. El relato no es estructurado.

La jurisprudencia viene exigiendo reiteradamente este requisito de Verosimilitud del testimonio para considerar la declaración de la víctima como prueba de cargo única. Esto supone, como así se define en las sentencias de aplicación ( entre otras citamos la SENTENCIA Nº 705/2003 DE TS, SALA 2ª, DE LO PENAL, 16 DE MAYO DE 2003 ) que el testimonio de la denunciante deberá estar basado en la lógica y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

" La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma , o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido."

La declaración de la víctima h a de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima( SENTENCIAS DE 5 DE JUNIO DE 1992 ; 11 DE OCTUBRE DE 1995 ; 17 DE ABRIL Y 13 DE MAYO DE 1996 ; Y 29 DE DICIEMBRE DE 1997 ). E xigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual Valor corroborante; etcétera."

No se dan en este caso corroboraciones de carácter objetivo que se acrediten. El indicio de oportunidad es conjeturado, eliminado al menos en parte por las declaraciones de testigos y prueba practicada.

Diana no declara en el plenario para constatar ningún hecho sugestivo de corroborar en el tiempo el detalle del agua en la piscina, en todo caso, su existencia no sirve de objetivación para los hechos denunciados.

La persistencia en la declaración que considera el tribunal a quo no es un elemento de corroboración periférica.

Y el informe de DIRECCION006, que justifica un daño que se concluye de abusos, se contradice con el resto de informes periciales, y ha sido impugnado por esta parte.

3)Persistencia en la incriminación.: No existe una persistencia en la incriminación veraz y uniforme. Existen contradicciones que han sido remarcadas en este escrito, y los hechos se introducen en el tiempo, o se desdicen.

Este parámetro exige por la Jurisprudencia (citamos la misma SENTENCIA Nº 705/2003 DE TS, SALA 2ª, DE LO PENAL, 16 DE MAYO DE 2003 ) que debe ser mantenida en el tiempo, y

expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaracione s prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( SENTENCIA DE 18 DE JUNIO DE 1998 ).

Co ncreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalle s que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes."

I.2.- Inexistencia de prueba material o real. Inexistencia de prueba de contenido incriminatorio.

No se trata solo de que la declaración de la víctima como única prueba tiene que venir corroborada con datos objetivos periféricos, como exige el Tribunal Supremo, y que en este caso no se constatan, s ino que ni siquiera existe un relato estructurado, no hay relato de los hechos. Un relato para ser objeto de estudio necesita de una mínima extensión.

No se valora en la sentencia las características físicas o psicoorgánicas de la menor, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, ni la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o el consumo de sustancias de forma habitual, que según manifiesta la menor pudiera estar presente en este caso

Nos encontramos con una prueba para la defensa más que diabólica, imposible, al objeto de acreditar su inocencia, porque por el solo testimonio de la víctima difícilmente se puede constituir defensa alguna para mi representado.

No consta la exposición en la sentencia de sobre qué prueba concreta considera acreditada los hechos, ni el iter argumental de porqué lo concluye así, ni mucho menos que las pruebas periféricas objetivas lo corroboran, porque tras una exposición de 40 hojas de sentencia se concluye que el tribunal "cree" a la víctima, y avala su versión de como los hechos, que han sido relatados por testigos que no estaban presentes a partir de "creer" a la víctima.

En la misma forma que da plena credibilidad a las afirmaciones de la perjudicada y a su interpretación dota de realidad lo sucedido.

De toda la argumentación de la sentencia, se concluye que solo se tiene en cuenta la declaración de la propia víctima

Como conclusión: la prueba incriminatoria no es "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; no es "válida" y no es " suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena , es decir: n o basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un v erdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano Juzgado r para formar su convicción condenatoria; tampoco existe un argumento partir de esa premisa, la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias en la sentencia realizado por el juzgador que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo

Debilitan de forma sustancial la credibilidad de la denuncia los siguientes hechos:

1º La perjudicada no denuncia los hechos en su momento.

2º No existe ningún dato objetivo que pueda confirmar o corroborar los hechos denunciados y con ello la defensa de mi representado.

3ºExiste un móvil espúreo en la tía de la menor, que es la que manipula y dirige a la menor, al menos constan dudas e indicios de esta circunstancia, que no ha sido valorada en la sentencia

4º Los informes de perito psicosocial que han sido impugnados por esta parte, carecen de validez, por no seguir el protocolo de actuación y los criterios utilizados para llegar a las conclusiones que otorgan al testimonio, no sabe como llega el perit a sus conclusiones, lo que pone seriamente en cuestión la realización de esta prueba con todas las garantías

5º El informe de DIRECCION006, de valoración, se hace partiendo de la "creencia u opinión" de la existencia de abusos, cuestión que no es objeto de la pericia y que el profesional no puede saber si los hechos ocurrieron o no.

6º El informe y la declaración del perito SR. Benedicto han sido ilustradores sobre la posible influencia de terceros en la declaración de la menor y sus consecuencias.

En cuanto al resto de la prueba practicada,

Prueba de testigos: nada aporta a los hechos más que valorar la verosimilitud del relato de la víctima, ninguno de ellos presenció hecho delictivo alguno.

Citamos la S.T.S. DE 24 DE FEBRERO DE 2022 que absuelve al acusado de un delito de abuso sexual a menor

"...En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1.º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2.º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la misma existencia del hecho; 3.º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad (Cfr. STS 1029/1997, de 29 de diciembre , y más recientemente, STS 269/2014, de 20 de marzo )...

....Y en este mismo sentido la S.T.S. ya expusimos antes la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia que se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

Y que tal riesgo es más extremo, cuando la supuesta víctima inicia el proceso mediante la denuncia, máxime cuando ejercita la acusación particular, pues bastaría con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia.

La presunción de inocencia no puede ser quebrada, sin más, por la simple palabra de quien acusa.

En ocasiones, además, esta declaración es también la única propia prueba de la constatación del delito.

Y el riesgo es ya máximo, cuando por circunstancias del tiempo en que se sitúan los hechos denunciados, o la imprecisión de la imputación, en las circunstancias de su comisión, impidan la defensa del acusado.

Cuando concurren tales elementos, el Tribunal que juzga la causa debe extremar los controles para verificar la credibilidad de la víctima, de tal manera que han de exigirse poderosas corroboraciones de los hechos enjuiciados, aunque no una suplementaria prueba de las declaraciones de la víctima, pues, en ese caso, justo es decirlo, tal prueba haría innecesaria la corroboración, por tratarse de una acreditación suplementaria y autónoma.

Tal corroboración tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima, que ha de ser verosímil en sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza, para destruir la presunción de inocencia, con la que el acusado se presenta ante el Tribunal sentenciador al comienzo del acto del plenario.

Esa corroboración debe ir dirigida a fortalecer la acusación que se viste con las palabras del testigo, y han de ser referidas al hecho mismo que se cuestiona, aquel en donde gira la duda que supone todo proceso, no a otros avatares, extraños a lo que se trata de evidenciar con las pruebas sostenidas ante el Tribunal sentenciador.

En nuestro caso, no existieron propiamente elementos de corroboración con las connotaciones que venimos exigiendo, existiendo algunos elementos que restaban credibilidad a la declaración del menor "

I.3.- Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la C.E

- El art. 24.2 de la Constitución crea a favor de los ciudadanos al derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción que sólo cede ante la existencia de una pruebade cargo válidamente obtenida y racionalmente valorada a que se infiere la realidad del hecho y la participación del acusado en el mismo.

Se trata de underecho de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria. El sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. El Tribunal encargado del enjuiciamiento, que presencia directamente la prueba practicada en el juicio oral, debe valorar expresamente la que considera de cargo.

LA SENTENCIA Nº 1285/2006 DE TS, SALA 2ª, DE LO PENAL, 21 DE DICIEMBRE DE 2006 establece sobre esto lo siguiente:

"L a declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia."

As í, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

". ..Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo."

Considera esta parte que la declaración de la víctima en este caso no puede considerarse prueba incriminatoria suficiente. Si ya el hecho de que la única prueba sea la declaración de la víctima ha de tomarse con extremada cautela, en un caso como éste, en el que no existe un relato mínimamente estructurado de los hechos, con existencia de contradicciones y con posible móvil espúreo considerarla prueba válida y suficiente supone una imposibilidad de defensa para mi representado.

Tampoco aparece expresadas en la sentencia las razones que ha tenido el juzgador a quo para otorgar credibilidad a la declaración del testigo, que no expone un relato, sino que se trata de un caso que habrá de ser examinado con una cautela extra.

Simplemente se la cree con una "valoración global" cuando no existe más prueba que la declaración de la víctima

No se motiva en la sentencia, con todas estas circunstancias del caso singular, cual es el razonamiento lógico que ha llevado a la juzgadora a considerarlo así, ni cuales son los elementos de corroboración periféricos.

LA SENTENCIA Nº 705/2003 DE TS, SALA 2ª, DE LO PENAL, 16 DE MAYO DE 2003 establece en un tema de abusos a menores:

"Aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española , no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual."

"...Finalmente , tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único, tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada."

I.4.- Vulneración del principio "in dubio pro reo"

En ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determina una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a a presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art.

24 de la CE se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas que aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo».

Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y

Por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 24 ) De forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

III.- Por último y SUBSIDIARIAMENTE, CALIFICACION DE LOS HECHOS y RESPONSABILIDAD CIVIL

Aun considerando la existencia de hechos delictivos, lo cual negamos expresamente, consideramos que existe una inadecuada aplicación de la pena por la indebida calificación como dos delitos de delito continuado de abuso.

1) El artículo 74 del Código Penal define el delito continuado , esto es, la realización, por un mismo agente, de una pluralidad de acciones u omisiones que lesionan el mismo o semejantes preceptos penales y que, individualmente consideradas, serían constitutivas de delito o falta, pero que, por ejecutarse en virtud de un mismo propósito criminal, son consideradas como la realización parcial de una sola y única infracción

Las dificultades para precisar fechas y ocasiones en los casos de abusos sexuales realizados sobre menores en ámbitos familiares justifica que se recurra al delito continuado, que es de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada. TS (Sala de lo Penal, Sección 1), sentencia núm. 17/2016, de 26 enero .

Se dan en este caso los requisitos para la aplicación de un solo delito continuado

a) Pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso.

b) Un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente dolo conjunto-, o q ue surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo -d olo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones «plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión».

c) U nidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza del bien jurídico atacado. d) Homogeneidad en el «modus operandi».

e) Identidad en el sujeto infractor.

Se entiende que existe una u nidad delictiva de tracto casi sucesivo que se concreta en una sola lesión al bien jurídico protegido, en función de la finalidad perseguida por el autor, de manera que «del mismo modo que no podemos descomponer varias frases injuriosas proferidas en momentos cercanos o inmediatos en varios delitos contra el honor, ni se puede escindir los diversos golpes sucesivos propinados en una agresión como varios delitos de lesiones, así debemos aunar en una sola responsabilidad las diversas agresiones sexuales producidas en un lapso de tiempo ininterrumpido» o casi ininterrumpido, con la misma "ocasión", puesto que el tracto es sucesivo con ocasión de las vacaciones de verano, dándose la unidad de hecho o acción y careciendo de sentido descomponerlos en distintos actos delictivos. Son «acciones separables, pero del mismo tipo, repetidas en un corto (esto es muy relativo) espacio de tiempo de modo que la lesión delictiva sólo experimenta una progresión cuantitativa dentro del mismo injusto unitario y responde a la misma motivación»

La unidad de acción exige que los actos estén vinculados y concurra un único acto de voluntad encaminado a la dinámica delictiva.

Por lo tanto, en caso de que se considerara la condena, consideramos que deberia calificarse como un solo delito continuado del art. 183 y no dos.

2) La aplicación del art. 183.1.d) del CP . .- merece la aplicación de rebaja de la pena en dosgrados por aplicación del art. 66.1.2ª y la existencia de dos atenuántes que podrá aplicarse a criterio del tribunal en base a las circunstancias del caso (falta de relación entre víctima y acusado, falta de cercanía, edad del acusado) entendemos que no procede acordar medidas accesorias del art. 57 del CP

3) En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL, entendemos que no existiendo delito no procede, si bien, de forma subsidiaria, y para el caso de condena, consideramos que no ha sido acreditada en juicio el daño alegado en informe de DIRECCION006 (informe de parte) remitiendo a informe forense y a informes de Sr. Benedicto (psicosocial) y de Sra. María Consuelo, que determinan la inexistencia de daño postraumatico, siendo la sintomatología compatible con cualquier factor familiar, escolar, etc.

Sobre el daño, el informe del perito Sr. Benedicto precisa: "No se detecta ansiedad en la exploración" "No se aprecia vivencia traumática" Y así lo constata al minuto 3:30:20 de la grabación)

Declara que no aprecia en la menor una vivencia traumática

El informe forense de 21 de junio de 2021 de Esther considera un DIRECCION000 compatible con los hechos pero tambien con su situacion familiar y personal (consumos) que tampoco se tienen en cuenta en la sentencia.

Esto nos lleva a que aun en el caso de condena, se aplicara un solo delito continuado, y dos circunstancias atenuantes rebajando la pena dos grados, con las circunstancias a tener en cuenta y aplicando todos los beneficios a que ha lugar sobre el principio de ley penal más favorable.

«SUPLICO A LA SALA, que tenga por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 6 DE MARZO DE 2023 dictada por la Audiencia Provincial, secc. 1 de Palma de Mallorca ( sentencia 120/2023) en Rollo 104/2022 , remita las actuaciones al T.S.J.B, a quien SUPLICO que estime el recurso interpuesto, se estimen los motivos alegados revocando la sentencia y acordando en su lugar absolver a D. Eulalio con todos los pronunciamientos que le sean favorables.

De forma subsidiaria, y aun considerando la existencia de delito, se revoque la calificación de la sentencia recurrida, considerando la existencia de un solo con la delito continuado del art. 183.1 d) con la aplicación del art. 66 del CP y la rebaja dos grados, sin penas accesorias del art. 57 y con todos los pronunciamientos que le sean favorables

En cuanto a la Responsabilidad Civil entendemos que no se ha acreditado, si bien en caso de condena y considerando la existencia de RC entendemos proporcional y ponderada a las circunstancias no más de 3000,00 €

En Baleares, a 28 de marzo de 2023

OTROSI DIGO que señalo como domicilio para notificaciones en el recurso el de Procurador que suscribe

SUPLICO AL JUZGADO PARA LA SALA tenga por hecha la anterior manifestación.

Es justicia que pido, en Baleares, a 28 de marzo de 2023».

QUINTO.- Traslado de los recursos.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de junio de 2023 se dio traslado de los escritos de interposición de los recursos a las demás partes.

SEXTO.- Escritos del Ministerio Fiscal impugnando el recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal, presentó escritos de fechas 16 y 23 de junio de 2023, impugnando los recursos de apelación interpuestos.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de fecha 16 de junio del tenor literal siguiente:

«El Fiscal, impugna el recurso presentado, considerando que, todos y cada uno de los motivos del mismo han sido profusamente analizados en la sentencia que se apela (validez y suficiencia de la declaración de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia, persistencia, verosimilitud, ausencia de motivos espurios, corroboración con las testificales de familiares y profesionales del centro de enseñanza, valoración de la credibilidad de su testimonio analizando las periciales practicadas y, sobre todo y como se explica en la resolución con apoyo jurisprudencial extenso, la inmediación y propia percepción del Tribunal y de este Ministerio ante la declaración en sala de la víctima.

Por otro lado, en la sentencia se acoge la modificación que se hizo al considerar que los hechos eran constitutivos de dos delitos continuados, al llevarse a cabo en diversas ocasiones de dos veranos consecutivos, y, si bien no se apreciaron en nuestras conclusiones las dos atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación parcial del daño, los razonamientos expuestos nos han llevado a no recurrir.

Únicamente disentimos en la determinación de la pena que hace el Tribunal, al entender que se debe partir primero de la mitad superior de la pena que supone el delito continuado y la mitad superior como consecuencia del parentesco del acusado (en el presente caso de los 5 años y un día que solicitábamos) y, desde esa pena rebajar el grado por la concurrencia de las dos circunstancias. Como la pena impuesta finalmente por cada delito, es factible con arreglo a lo que defendemos, no se recurrió finalmente la resolución».

El Ministerio Fiscal presentó escrito de fecha 23 de junio del tenor literal siguiente:

«El Fiscal, impugna el recurso presentado y, reiterando nuestro precedente informe de 16 de junio, consideramos que todos y cada uno de las alegaciones formuladas en el recurso, han tenido profusa respuesta en la sentencia que se apela, tanto en lo relativo a la suficiencia de la prueba practicada (principalmente en el análisis detallado sobre la declaración de la víctima y su validez y en la valoración de las perciciales llevadas a cabo), como en la aportación jurisprudencial en apoyo de dicha valoración, sin que el Ministerio fiscal haya recurrido el fallo, al aceptar la aplicación de las dos circunstancias atenuantes que se describen y argumentan, así como la pena impuesta, con la única salvedad que ya se adelantó acerca de la determinación de la pena que no tiene incidencia en al medida en que las penas impuestas se consideran correctas».

SÉPTIMO.- Escrito de impugnación.

Escrito de impugnación de la procuradora Dª Cristina Sastre Quesada, actuando en nombre y representación de D. Faustino, en base a las alegaciones:

«PRIMERA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Manifestar nuestra oposición con los motivos de impugnación alegados de contrario I y II, en el sentido de que el apelante trata de sustituir el criterio valorativo del Tribunal "a quo" por el suyo propio.

Cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro ordenamiento jurídico ( art. 741 LECrim. y art. 117.3 CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por los magistrados a cuya presencia se practicaron. Y ello por corresponderles la facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical y a la del examen del acusado.

Por ello es por lo que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando el relato histórico fuese oscuro, impreciso, incompleto, etc. Así lo determina numerosa jurisprudencia SSAAPP de Albacete, de 28 de octubre de 1980 y de 17 de octubre de 1981; de Badajoz, de 20 de febrero de 1984; de Pontevedra, de 10 de mayo de 1984; de Logroño, de 30 de enero de 1985; de Jaén, de 10 de junio de 1985; de Madrid, de 9 de septiembre de 1999; entre otras muchas; circunstancias que no se dan en ningún caso en el supuesto que nos ocupa.

Así, el Tribunal "a quo" gracias a ese principio de inmediación anteriormente expresado y entendido como el contacto directo de los órganos jurisdiccionales con los sujetos y con los hechos, es el que emite, al tenor de lo expresado en el acto del juicio, un dictamen valorativo de los hechos que dan lugar al procedimiento. En nuestro caso, la Sentencia, se expresa en los siguientes términos:

<LECr las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, este Tribunal obtiene razonablemente la convicción de que, respecto de esos hechos enjuiciados, procede la condena del acusado. Las acusaciones atribuyen al acusado la realización, durante los veranos de los años 2016 y 2017, de una serie de actos sobre su nieta menor de edad, bien pidiéndola que se quedara desnuda delante de él sin más justificación que la de satisfacer su propio deseo sexual, bien dándole un beso en la boca y en los pechos aprovechando que estaba desnuda.

(...)

En el presente caso se cumplen, como resultado de la prueba practicada, todos los requisitos del tipo penal imputado. De un lado, constan los actos atentatorios contra la libertad sexual de la menor; y, por el otro, el ánimo libidinoso del autor, siendo que, en todo caso, los hechos declarados probados describen actos claramente atentatorios contra la indemnidad sexual de la menor, los cuales tuvieron lugar cuando ésta contaba con diez y once años de edad, respectivamente.

El acusado ha negado unos hechos que, sin embargo, han quedado probados a partir de la prueba de cargo practicada en el plenario, centrada en las declaraciones testificales de la víctima, lo que es habitual en delitos contra la libertad sexual como es el que nos ocupa porque, como nos recuerda la STS 758/18, de 9 de abril, son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras).

(...)

Ahora bien, como ya hemos señalado, la valoración conjunta de toda la prueba personal desarrollada en el acto de juicio nos conduce a otorgar más credibilidad a la declaración de las víctimas y a la versión incriminatoria sostenida por las acusaciones, respecto de la realidad de tales hechos atentatorios contra la libertad sexual de Zaida.

(...)

La Sala también considera que existen una serie de corroboraciones periféricas que, analizadas en conjunto, contribuyen a reforzar la veracidad del testimonio de la víctima.

(...)

La Sala considera que todas las circunstancias hasta ahora expuestas, refuerzan la verosimilitud del testimonio de la víctima, testimonio que ha resultado persistente, coherente y reiterado a lo largo de todo el procedimiento, y a todas las personas a quienes lo ha ido relatando. La menor explicó en el juicio que en el momento en que le hacía su abuelo esos comentarios, ella no era muy consciente -hay que recordar que los hechos comienzan cuando ella tiene diez años-, pero que luego fue dándose cuenta de lo que significaba lo que su abuelo le decía y lo que su abuelo hacía. En todas esas ocasiones las declaraciones de la denunciante han ido en esencia unívocas y en una única dirección a la hora de relatar los distintos abusos sexuales a los que la sometió el acusado.

Esta persistencia encarna el tercero de los criterios interpretativos exigido por la jurisprudencia para otorgar mayor credibilidad, como prueba de cargo, al testimonio de la víctima en relación a cómo se desarrollaron los hechos, en detrimento de la versión negatoria del acusado.

En atención a todo lo anterior, consideramos que se ha practicado, conforme a los principios de inmediación, contradicción, concentración e igualdad de partes, una prueba de cargo con la entidad suficiente como para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, y que permite afirmar que los hechos se produjeron en la forma que han quedado expuestos en nuestro relato fáctico, hechos que se encuadran en sendos delitos de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal.>>

Dado que la vista del juicio oral queda grabada en soporte electrónico y a través de su reproducción es posible ver y oír a los testigos en su declaración en el plenario, el Tribunal de apelación puede valorar la prueba practicada en la primera instancia si en el recurso se denuncia error en su valoración; pero habrá de respetar el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar con libertad de criterio las pruebas practicadas -facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva-, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la Sentencia.

Por todo ello, entendemos que la Sentencia dictada por el Tribunal de instancia y objeto de recurso se adecúa perfectamente a las normas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, estando perfectamente motivada y, a través de los argumentos que en la misma se exponen, concretamente en sus fundamentos jurídicos, podemos observar como por la Sala, tras examinar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio y las razones expuestas por las partes en el mismo, llega a una conclusión clara y determinante. Frente a esta conclusión el recurrente ofrece una versión propia y, por tanto, obviamente interesada, entendiendo que su valoración y no la del Tribunal debe de prevalecer.

El apelante cuestiona las pautas o parámetros valorativos del testimonio de la víctima, pese al ponderado enjuiciamiento de los mismos, expuesto en la Sentencia impugnada y que hacemos propio:

"No aprecia la Sala una intencionalidad espuria por parte de la testigo Zaida a la hora de hacer su relato incriminatorio. El acusado manifestó durante el juicio que tenía buena relación con la menor en la fecha de los hechos, que se llevaban muy bien. En esto mismo han incidido los testigos de la defensa, que han dicho que la relación del acusado con Zaida era una relación normal, la propia de un abuelo con su nieta. De hecho, la testigo Ramona declaró que Zaida se desvivía con el abuelo.

El acusado reconoció que ya no tiene relación con su nieta Zaida ni con la familia de ella, pero no ha manifestado que tuviera una mala relación con su nieta.

Son dos las razones que ha ofrecido el acusado para explicar la causa de que, pese a esa buena relación, su nieta Zaida diga lo que dice. A este respecto el acusado señaló en el juicio que ello podía obedecer a la avaricia por parte de sus hijas para intentar sacarles dinero, porque creen que él es rico. Sin embargo, el acusado también dijo que él siempre ha estado con ellos (en el sentido de apoyarles económicamente). La segunda razón dada por el acusado para explicar la denuncia es que considera que su hija Soledad es quien ha influido sobre Zaida, ya que, según reconoció el acusado, Soledad le había denunciado en el año 1993 por violación, pero que como la causa se sobreseyó, su hija le sigue buscando.

La Sala considera que estas alegaciones no pueden ser estimadas. La presunta intencionalidad económica no se compadece con lo manifestado por la propia menor y por lo declarado por su padre, Faustino. La menor declaró, como hemos señalado anteriormente, que le costó contar lo que le había sucedido, y que lo fue contando de manera progresiva a su madre, a su tía y a su educador, porque le deba vergüenza relatar los hechos, y eso que a ninguno de los anteriores les dijo todo lo que le había pasado. Y también declaró que sus padres tenían dudas de que la denuncia pudiera llegar "a algo".

Es decir, que ya dejó ver las dudas de sus padres a la hora de denunciar los hechos, pero no por no creer a su hija, sino por el incierto recorrido procesal que podría tener esa denuncia. Y esto es lo que explicó el testigo Faustino, padre de Zaida. Manifestó que después de enterarse de lo que Zaida había relatado a su tía Soledad y de que la menor se lo confirmara, él habló con el orientador del colegio, y que lo hizo porque éste le llamó a raíz de lo que Zaida había contado en el centro -la menor refirió al orientador lo que le había pasado en casa el acusado en Mallorca. El testigo Faustino manifestó que orientador le dijo lo que estaba pasando con la menor y que él (el orientador) no podía callarse, sino que tenía que informar a Fiscalía porque la niña estaba sufriendo, y que al saber esa información, él no podía quedar pasivo. Fue el orientador quien inició las diligencias.

El testigo Faustino manifestó en el plenario que le comentó al orientador que él ( Faustino) tenía miedo de las consecuencias que pudiera deparar una posible denuncia, porque en este tipo de hechos nunca había testigos a los que recurrir, él no tenía pruebas suficientes y no sabía si "esto llegaría a buen puerto". Aclaró que nunca había testigos, que era la palabra de uno contra la del otro, y que sabía que el acusado negaría los hechos. Añadió que, aunque le dijeron que a la niña la creerían si tenía una determinada edad, la niña no tenía todavía esa edad, y podía que a la menor no la creyeran.

Además, dijo que él tenía miedo del acusado y de que éste pudiera hacerle algo a Zaida. Justificó ese miedo hacia el acusado en el hecho de que éste tiene mucho carácter y él ( Faustino) tiene una enfermedad y ni puede defenderse, y no quería que la niña tuviera que declarar volver a pasar por ese trance, máxime cuando la menor había comenzado un tratamiento psicológico para que le ayudasen con ese problema, para que le ayudasen "a sacar eso para afuera", aunque la niña ya había ido al psicólogo porque no iba bien en clase. Por eso decidió no denunciar, siendo el colegio quien denunció.

En estas circunstancias, parece difícil pensar que la denuncia tenga una motivación económica cuando los padres de la menor no querían denunciar temiendo que todo quedara en nada por la falta de testigos, y que la menor tuviera que rememorar todo para nada.

Y precisamente por lo que hemos indicado, tampoco consideramos que la denuncia sea consecuencia de una intencionalidad espuria por parte de Soledad, hija del acusado.

La decisión de iniciar el procedimiento no fue de Soledad, sino de los padres de la menor. La denuncia de los hechos partió de la iniciativa del orientador del colegio, quien al saber lo que había dicho Zaida le dijo a su padre que tenía que poner los hechos en conocimiento de la fiscalía, porque sabiendo que la niña estaba sufriendo, no podía callarse.

Cosa distinta es que la tía de Zaida fuera una persona de confianza de la menor, como se desprende de la conversación que ambas mantuvieron y que consta en el ac 71 del expediente digital NUM002 del visor, y que le animara a contar los hechos. En esa conversación, la tía le recomienda hablar de los hechos para quitarlo fuera y quitarse la ansiedad y la angustia, y al preguntar la menor con quién lo habló, su tía Soledad le dice que lo hable con ella, ofreciendo su disponibilidad a hablar con ella. Le recomienda que lo hable con alguien que lo guarde. La niña le dice que no lo quiere hablar con sus padres porque le daba vergüenza, pero su tía le recomienda que lo hable con ellos cuando ella esté preparada. Sí que le dice que no cuente nada en el colegio para que no le hagan "bulling". Fue Zaida quien, pese al consejo de su tía respecto a que no contara nada en el colegio, se lo contó al orientador.

A la vista del tenor de la conversación, consideramos que la misma es anterior a que la menor contara en el colegio lo que le había sucedido, ya que en el transcurso de la conversación reconoce a su tía que todavía no lo ha contado allí.

El acusado vincula la actitud de su hija Soledad contra él con el hecho de que ésta le denunció por violación, insinuando que su hija actuaría por despecho al haberse archivado la causa abierta a raíz de aquella denuncia. Relató también que su relación con Soledad es fluctuante, porque depende de que él siga satisfaciendo los gastos de su hija. Cuando lo hace, la relación es buena, y cuando no lo hace la relación es mala.

Pero lo cierto es que no hay ningún elemento que lleve a pensar que la denuncia origen de las presentes actuaciones vino instigada por Soledad, quien, por otro lado, no tendría ningún beneficio económico con la condena del acusado; ni supondría la reapertura de aquella causa penal. Tampoco el acusado ha dicho qué beneficio podría obtener su hija Soledad con su condena.

Pero es que, además, la propia menor manifestó en el juicio que ella se enteró mucho más tarde del problema que su tía Soledad había tenido con su abuelo. De hecho, en la grabación aportada del ac. 71, pese a que la menor relata que su abuelo siempre le estaba preguntando por cuestiones de naturaleza sexual, su tía Soledad no menciona nada relacionado con una supuesta violación anterior por parte del acusado, ni tampoco incita a la menor a denunciar precisamente por lo que a ella le pasó.

En estas circunstancias, no parece que la denuncia tenga relación con ese hecho ni con la influencia sobre la menor de su tía Soledad quien, insistimos, no es quien induce a los padres de Zaida a interponer la denuncia, sino que la denuncia parte de la iniciativa del orientador escolar de la menor, después de que ésta le relatara los hechos acaecidos en Mallorca.

Y otro elemento que nos lleva a descartar cualquier intencionalidad espuria en la declaración de la menor es el hecho de que tampoco ésta ha "cargado las tintas" contra su abuelo durante el juicio. Se limitó en su relato a explicar los hechos de una manera sincera, como demuestra el que cuando se le preguntó si en una ocasión se había acostado con el acusado estando los dos desnudos, contestó que ella no estaba desnuda, aunque, según recordaba, sí con poca ropa -algo no imposible teniendo en cuenta que ella pasaba los veranos en Mallorca.

Ni siquiera varió su declaración cuando se le puso de manifiesto el contenido de la declaración sumarial (ac. 63 del expediente digital) donde sí dijo que ella también estaba desnuda en esa ocasión. Se le preguntó por esa contradicción y la menor se mantuvo en el hecho de que no recordaba al 100%; que sí recordaba lo que le dijo su abuelo, pero que con seguridad no sabe si estaba desnuda o con poca ropa. La menor pudo haber dicho, en ese momento, que sí era verdad que estaba desnuda, pero insistió en su falta de recuerdo.

Pues bien, a partir de todos estos testimonios, la Sala considera que no se ha acreditado ninguna circunstancia de la que inferir algún tipo de incredibilidad subjetiva por parte de la denunciante. No consta que, con la incriminación del acusado, la denunciante fuera a obtener un beneficio injusto o una ventaja ilícita. Tampoco la defensa ha insinuado, aunque fuera indiciariamente, qué ganaban las denunciantes con esa incriminación. Al contrario, como hemos dicho anteriormente, los padres de la menor no querían presentar denuncia.

En atención a todas estas consideraciones, consideramos que concurre el primero de los parámetros interpretativos anteriormente mencionados. "

En cuanto a la verosimilitud del testimonio de la víctima, el Informe del Equipo Psicosocial del Centro de Protección de Menores de DIRECCION002, elaborado por el psicólogo adscrito a la Clínica Forense de DIRECCION002, D. Benedicto (Ac. 19 y 20 del expediente digital), abunda en lo manifestado por la menor en sus diferentes declaraciones y viene a coincidir con lo declarado por la perito psicóloga Dª. Alicia, Clínica DIRECCION006 (Ac.

109 expediente digital).

En cuanto al primer informe, el Tribunal de instancia declara que "recoge lo que la menor le manifestó, relato que, según el perito que lo confeccionó, Sr. Benedicto, fue un relato libre, prestado en el contexto de una entrevista semiestructurada y en un ambiente adecuado para su edad. En ese relato que recoge el informe, la menor describe unas situaciones coincidentes con lo manifestado en el juicio y con lo que, de una manera u otra, vino manifestando ella a las distintas personas a las que relató los hechos, aunque, como hemos visto, no a todas esas personas les relató la misma cantidad de detalles.

El perito explicó el método que había seguido para elaborar su informe, el sistema SVA y la aplicación de los criterios CBCA, aplicando al testimonio de la menor los criterios de credibilidad a partir de los cuales el perito obtuvo sus propias consideraciones. Declaró que ha aplicado los criterios de credibilidad del testimonio, recogiendo en su informe únicamente los que ha detectado y que tienen relevancia para su informe, pero no los que no ha considerado importantes. Declaró que la prueba tiene nueve criterios pero que luego el psicólogo valora los que él considera.

Según el perito, la menor dio una explicación de los hechos describiendo el lugar y cómo se habían producido, ofreciendo una respuesta lógica y estructurada. La menor dio detalles y describió las interacciones con el acusado. Refirió una conversación entre ella y su abuelo ante la cual la menor describió qué pensamientos tuvo cuando se produjeron los hechos.

Se dice en el informe que la menor presentaba también fallos de memoria, lo que el perito considera un signo de credibilidad del testimonio, porque no se trata de un relato aprendido. Según el perito, si el relato está suficientemente motivado no es un relato creíble.

Explicó también que no detectó influencias de terceras personas en el relato.

En atención a todas estas circunstancias y a su propia experiencia profesional, el perito concluye que el testimonio de la menor es creíble".

Por su parte, la perito Sra. Alicia manifestó en el juicio que "el cuadro clínico que presentaba la menor era compatible con haber sido víctima de abusos sexuales. Explicó que en un principio se derivó a la menor a una de las profesionales del centro, la cual no llegó a conectar con la menor por la situación de mutismo y de cerrazón de la menor porque no quería comunicar nada. Fue esa la razón de que ella se hiciera cargo de la menor, llevando a cabo un trabajo clínico de superación y posterior psicoterapia.

Dijo que Zaida presentaba al principio del tratamiento un cuadro grave de naturaleza ansioso-depresivo, con connotaciones de inestabilidad de vida debido a su carácter callado. Dijo que la menor no se relacionaba con nadie, se quedaba todo el día en casa, tenía alteración del sueño, no quería comer. Indicó que, tras iniciar el tratamiento, se evidenció que la menor presentaba una sintomatología claramente de estrés postraumático. Señaló que la menor no se había vuelto a poner el bañador, no iba a la playa, presentaba una baja autoestima, ya que decía que no valía para nada, no quería estudiar. Manifestó la perito que, aunque ha evolucionado, la menor sigue presentado cierta inestabilidad e irregularidades en su carácter, mostrado en alguna ocasión muy puntual una regresión y una vuelta a su encierro.

Afirmó que, en la actualidad, Zaida sigue en terapia, y que precisamente a raíz de haber recibido la citación para el juicio, la menor sufrió un bajón grande y se ausentó algún día más de clase.

Se le preguntó respecto a si los problemas que presentaba la menor estaban relacionados con lo que ella había relatado, a lo que la perito contestó que la sintomatología referida de la menor, la re-experimentación de situaciones, el relato de los episodios vividos, con la dinámica que ello supone en cuanto a los lugares, ubicación recuerdo que ella quiere, en esas ocasiones, evitar para no volver a reexperimentarlos, han persistido a lo largo del tiempo, manteniendo inalterable el relato de lo vivido, es compatible con una situación de abusos sexuales vivida. De hecho, en el informe aportado (Ac. 109 del expediente digital), la perito indica que "sorprende cómo (la menor) centra los espacios temporales y las explicaciones de cómo sucedieron los hechos (los supuestos abusos ocurridos en Mallorca). También reproduce conversaciones y plasma sus pensamientos en cada una de las situaciones de manera fiable (lo cual provoca frecuentemente que rompa a nivel emocional y exteriorice síntomas psicológicos que hasta ahora había reprimido por miedo, inseguridad, indefensión y sobre todo por no preocupar más a sus padres y resto de la familia)".

La perito considera que la menor no finge ni fabula, sobre todo por lo que podía suponer para ella el ir de vacaciones a Mallorca a disfrutar de la piscina y no hacer nada más que pasárselo bien.

A preguntas de la defensa descartó el que esa sintomatología pudiera ser consecuencia de otros episodios que sufre en su vida, como son el hecho de haber sufrido acoso o "bulling" en el colegio, a lo que la perito contestó que aunque sí influye lógicamente en ese estado de ánimo, no habría sido tan grave como la sintomatología que presentaba Zaida que, además, repercutía en todos los ámbitos de su vida, y no solo en el colegio, como suele suceder en los casos de acoso escolar.

La perito manifestó que a Zaida le cuesta interactuar más con varones que con mujeres, situación de rechazo respecto de personas del sexo contrario que era mucho mayor al comienzo de la terapia. Además, la perito incidió en que, además, ese rechazo era ante personas del sexo contrarios y mayores, prototipo en el que encaja, precisamente, el acusado y que, en nuestro parecer, bien podría ser consecuencia de la experiencia vivida con él durante los veranos que pasó en su compañía".

Sobre el informe de Dª. María Consuelo, presentado por la defensa para cuestionar el informe de credibilidad del perito Sr. Benedicto, es importante señalar que a diferencia de éste, aquélla no ha explorado (ni ha solicitado explorar) a la menor.

El Tribunal "a quo", tras recorrer la jurisprudencia aplicable al caso determina "que el informe pericial elaborado por el Sr. Benedicto es plenamente valorable, ya que abunda en lo ya manifestado por la menor en sus diferentes declaraciones y viene a coincidir con lo declarado por la perito Alicia, por lo que consideramos que el mencionado informe refuerza la verosimilitud del testimonio de Zaida".

Tampoco puede desconocer el apelante las contundentes consideraciones de la Sala sobre las críticas efectuadas por la Sra. María Consuelo:

"La Sala ha comparado el informe emitido por el Sr. Benedicto y el emitido por la Sra. María Consuelo y coincide con lo dicho por el primero al ser preguntado por las "omisiones" de su informe. En éste se contienen, aunque de una forma diferente, muchos de los aspectos o criterios que la Sra. María Consuelo echa en falta. Ciertamente que el informe del Sr. Benedicto alude al estado mental de la menor (no aprecia vivencia traumática y mantiene una actitud tranquila durante el relato, no hay limitaciones cognitivo-emocionales); descarta la existencia de dudas sobre el testimonio (no aprecia influencia de terceros ni falsedad en el informe); afirma que el relato de la menor describe detalles del delito durante la descripción del supuesto abuso, lo que acerca ese relato a la realidad de cómo sucedieron los hechos; no aprecia incomprensión en la descripción de los detalles por su precisión, porque alude a la existencia de fallos de memoria, sin constar un relato muy elaborado; y tampoco aprecia influencia de terceros en ese relato. Por eso concluimos que no hay tantas ausencias en el informe como las que refiere la perito de la defensa.

Pero es que, además, el informe del perito Sr. Benedicto coincide en la valoración que del testimonio de la menor se hace en el informe de la entidad DIRECCION006. En ambos se otorga credibilidad a la menor a la vista de la descripción que hace en su relato de los lugares y de los momentos, por la reproducción de que hace de las conversaciones y por la verbalización de sus pensamientos (de la menor). Son estos datos los que, en ambos casos, lleva a los diferentes peritos a otorgar fiabilidad y credibilidad a lo manifestado por la menor.

Pero es que, además, la perito de la defensa no considera creíble la existencia de los abusos descritos por la menor porque, según dice, de haberse producido, la menor, habría presentado alguna afectación o estrés postraumático, mientras que en los informes analizados por ella solo se recoge la existencia de un DIRECCION000. Ahora bien, la psicóloga Alicia manifestó en el acto de juicio algo que ya había recogido en su informe (ac. 109), como es el hecho de que la menor, a medida que se fue avanzando en la psicoterapia, fue revelando síntomas compatibles con un DIRECCION007. En concreto, se habla en el informe de un estrés postraumático que afecta especialmente al ámbito de sus relaciones sociales, evidenciado en una desconfianza hacia toda persona que se acerca a ella y en sus relaciones de pareja, mostrando una mayor tensión, incomodidad o bloque cuanto más acercamiento afectivo hubiera. Todo ello lleva a la psicóloga de DIRECCION006 a establecer un vínculo de compatibilidad de estos síntomas que presentaba la menor con una vivencia de abusos sexuales por parte de su abuelo. Hay que recordar que la perito especificó en el juicio que esa situación de retraimiento social se había centrado en personas del sexo contrario de mayor edad, es decir, en hombres ya mayores.

En este contexto, resultan más convincentes las conclusiones vertidas en los informes psicológicos de la citada entidad y del Servicio de Protección de Menores de DIRECCION002".

Señalar, por último, que también destilan subjetividad las elucubraciones del recurrente acerca del resto de las corroboraciones periféricas, que refuerzan la veracidad del testimonio de la víctima. Nos remitimos, dando por reproducidas, a las claras y determinantes conclusiones contenidas en la Sentencia impugnada, relativas al indicio de oportunidad, al episodio del agua y la playa, a los testimonios de los miembros de la familia de la menor, concordantes con el de ésta (madre Carla, padre Faustino, tía Soledad, y Orientador - IES DIRECCION004- Heraclio), así como a la conversación grabada por la tía Soledad (Ac.71 del expediente digital).

SEGUNDA.- DELITO CONTINUADO, PENALIDAD, MEDIDAS ACCESORIAS Y RESPONSABILIDAD CIVIL.

Pretende el apelante, de forma subsidiaria, que los hechos se califiquen, no como dos delitos continuados, sino como un solo delito continuado, al entender que "existe una unidad delictiva de tracto casi sucesivo".

Sin embargo, es lo cierto que el condenado ha llevado a cabo actos abusivos sobre la menor y de manera mantenida en el tiempo, durante los veranos de 2016 y 2017, de lo que resulta un delito continuado diferente por cada uno de los veranos que la niña estuvo de vacaciones en Mallorca. Es obvio, que los nueve meses que transcurren entre cada verano es lapso de tiempo suficiente que interrumpe la continuidad o unidad de acción del delito.

El apelante cometió dos delitos continuados de abuso sexual a menores y procede la condena a la pena de tres años y dos meses de prisión, por cada delito, al concurrir las circunstancias de reparación del daño y analógica de dilaciones indebidas, tal como sentenció el Tribunal de instancia, al considerar, asimismo: "Primero, la entidad de los ataques a la libertad sexual de la denunciante; segundo, la edad de la menor cuando comenzaron los abusos sexuales; tercero, el período de tiempo durante el cual se han prolongado los abusos, durante el verano de los años 2016 y 2017 y el número de atentados contra la indemnidad sexual de la víctima en esos períodos; quinto, la situación psicológica y de afectación que han tenido esos actor en la denunciante, quien ha precisado, y sigue necesitando tratamiento psicoterapéutico; y, por último, la ausencia de antecedentes penales del acusado".

Dice el recurrente que la falta de relación con la víctima, la falta de cercanía con la misma y la edad del acusado propician la improcedencia de acordar las medidas accesorias del art. 57 CP. Sin embargo, las medidas accesorias acordadas han tenido en cuenta tales circunstancias y se ajustan a las previsiones del citado precepto, tal como argumenta la sentencia, a la que nos remitimos.

Impugna, por último, el apelante, la responsabilidad civil, porque considera que "no ha sido acreditada en juicio"; sin embargo, pide en el Suplico que se fije la responsabilidad civil en la cantidad de 3.000,00 €, por entender que es la "ponderada y proporcionada a las circunstancias del caso".

Consta en autos (Ac. 162 del expediente digital NUM002) el Informe Forense que fija en 180 días el tiempo de duración del perjuicio personal moderado que requirió la menor para la curación de sus lesiones, que necesitaron de tratamiento médico y psicoterapia. A ello hay que sumar una secuela conceptuada de " DIRECCION001" en su grado máximo, valorada en 3 puntos.

De ahí resulta la cantidad de 15.000,00 €, fijada por la sentencia de instancia, en concepto de responsabilidad civil (dimanante del Baremo orientativo previsto para la cuantificación de las lesiones en materia de tráfico).

También consta probado en autos el importe de las sesiones de psicología abonados por el padre de la menor. En efecto, según certificado emitido por la Clínica DIRECCION006, aportado en el acto del juicio, los importes abonados por dichas sesiones, desde junio 2021, hasta enero 2023, ascendieron a la cantidad de 3.900,00 €, Importe éste que sumado a los 2.193,75 €, por las sesiones hasta mayo 2021 (ya acreditadas en las actuaciones), hacen el total de 6.097,75 €, establecidos en sentencia, así como el importe de todas las sesiones que, como consecuencia de los hechos enjuiciados, siga precisando la menor, a partir de enero de este año 2023, a determinar en ejecución de sentencia.

CONCLUSIÓN.-

Dando por producidos los hechos declarados probados por la sentencia, se impugna el recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos y de conformidad con la prueba practicada en el juicio oral, atendida la valoración realizada respecto a la misma por el Tribunal de instancia, relativa a la concurrencia de prueba suficiente, lógica y probada para determinar la concurrencia de los dos delitos continuados objeto de condena, y todos sus elementos, sin que las alegaciones realizadas por el recurrente aporten elemento valorativo novedoso, más que la mera valoración diferente y tendenciosa de la prueba, que la realizada por la sentencia que se recurre.