Sentencia Penal 781/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 8/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO. - Cuestiones Previas

Al inicio del plenario la Acusación Particular presentó como nueva prueba documental fotocopia de la copia del testamento abierto otorgado por Ana designando como heredero universal a su hermano y la aceptación como heredero.

Tras conceder la palabra a las partes, que no se opusieron a su admisión, fue admitida por el Tribunal sin perjuicio de su valor probatorio.

SEGUNDO.- Calificación del delito

Los hechos declarados probados NO son legalmente constitutivos de un delito consumado de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.1.5º por los que formula acusación el Ministerio Fiscal ni de apropiación indebida agravada del 253 en relación al 250.1.2 y 6ºº del mismo cuerpo legal, según la formulación acusatoria efectuada por la Acusación Particular personada en este procedimiento penal.

Para que pueda producirse un pronunciamiento condenatorio, ha de haber prueba de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución), de la que gozan todos los acusados, declarando el Tribunal Constitucional en doctrina que se resume en la STC. 201/89 de 30 de noviembre, tal presunción descansa sobre dos ideas esenciales, de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución y así se recoge en el artículo 741 de la LECr y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria haya sido suficiente para desvirtuarla, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado. El Tribunal Constitucional, afirma ya desde la sentencia de 17.12.85, que no basta por tanto que se haya practicado prueba, ni que se haya practicado con gran amplitud, sino que el resultado de la prueba pueda racionalmente considerarse "de cargo".

A) DELITO DE ESTAFA

En efecto, y en síntesis recopilatoria, cabe recordar que el delito de estafa viene siempre configurado por: a) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante; c) originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP ,entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia, y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta - STS de 29 de marzo de 2001 -entre otras-.

En consecuencia, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que necesariamente habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder o ser coetáneo y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens.

En el caso de autos, y por lo que se expondrá en esta resolución, no ha quedado acreditado que por parte de la acusada se llevara a cabo acción alguna tendente a obtener mediante engaño las claves bancarias de la cuenta en el BBVA de Ana , -vecina a quien venia asistiendo desde hacía tiempo dada la ausencia de parientes próximos que la atendieran en su vejez- de las que estaba en posesión su hermano Efrain, quien según la prueba practicada en el plenario era la única persona a quien la entidad bancaria le facilitó dichas claves vinculadas a la cuenta de su hermana todavía viva el 20 de enero de 2020 para poder operar vía internet ni que realizara transferencias bancarias ulteriormente desde la cuenta de la fallecida a la suya y a la del propio Sr. Efrain con desconocimiento del mismo

B)DELITO DE APROPIACION INDEBIDA

Respecto del actual delito del artículo 253 del CP ( apropiación indebida clásica por oposición a la de gestión desleal actualmente en el artículo 252 del CP), la STS de 18 de julio de 2013, al diferenciar ambas modalidades que en la redacción previa a la reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, ubicadas en el 252 del CP, vino a señalar como elementos esenciales

:

" a) que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generaron la obligación de entregarlos o devolverlo, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquello que suponen la entrega de la propiedad,,

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera integrar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio

d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento".

Los hechos declarados no son subsumibles en el tipo de apropiación indebida ya que siendo el presupuesto básico del tipo que el sujeto activo tenga el bien de forma legítima, ( si bien la da un destino ilegitimo) de la prueba practicada no consta que le fuera entregada por la finada clave alguna que le permitiera acceder a la cuenta. Es más dicho acceso no se produce hasta el 29 de febrero de 2020 fecha del fallecimiento y tras haber obtenido de la entidad BBVA el Sr. Efrain- personándose en la sucursal el 20 de enero de 2020 las claves - de tal forma es que la única persona al que se le facilitaron formalmente las claves de acceso para la banca on line, quien por demás negó habérselas entregado a la acusada; resultando que el testigo Sr. Felicisimo afirma que en su presencia los días siguientes al deceso de Ana y estando todos físicamente en la tienda de la acusada el Sr. Efrain " cantaba la clave y su cuenta bancaria" y con pleno conocimiento y aquiescencia de éste se efectuaron las transferencias una cada día a favor de la acusada y otra a favor del hermano, ya que Ana quería que percibiera la mitad de su dinero por las atenciones recibidas. Por demás, el propio Sr. Efrain admitió haber acordado con Montserrat que los gastos de cuidadora y otros que la misma anticipara para su hermana Ana se los abonaría, resultando que para cada transferencia se precisaba de un pin de seguridad que se remitía desde la entidad bancaria al móvil de Ana del que estaba en posesión su hermano Efrain y sin el cual no podía llevarse a término dicho operativo.

TERCERO.- Valoración de la prueba

La prueba practicada en esencia viene constituida por la declaración de la acusada Montserrat quien admitiendo las transferencias bancarias desde la cuenta del Sra. Ana a la que compartía con su esposo a través de la banca on line, negó haber utilizado las claves bancarias necesarias para ello sin la aquiescencia y autorización del denunciante Sr. Efrain, quien había estado presente en todas las realizadas por cuantía de 15.000 euros; del participe a título lucrativo, su esposo, Bernardino, corroborando la versión de la acusada; la de los testigos, limitada a la del denunciante Sr. Efrain- hermano de la finada Ana- quien sostiene que la Sr. Montserrat utilizó indebidamente las claves bancarias y si su conocimiento efectuó las transferencias y a la del vecino y propietario/ arrendador de la vivienda de la Sra. Ana, Felicisimo que corrobora la versión de los primeros en cuanto depone que él fue quien efectuó materialmente las transferencias en la tienda de la Sra. Montserrat en presencia de todos los implicados y facilitándole la clave y el número de su propia cuenta bancaria el Sr. Efrain la cuenta propia donde paralelamente se le transferían igual cuantía diariamente; y la documental admitida, entre la que destaca la relativa a: a) los movimientos bancarios de la cuenta de la Sra. Ana, la nº NUM004 del BBVA ( folios 27 a 39),b) fotocopia certificado médico de defunción de la misma el 29 de febrero de 2020 a las 21.30 horas en el Hospital Sant Jaume de Calella de Mar y del registro civil ( folios 40 y 44 a 45), c) documental bancaria consistente en certificados acreditativos de la titularidad de las diversas cuentas destinatarias de las transferencias realizadas desde la cuenta de la Sra. Ana. Así, las cuentas del BBVA nº NUM005 titularidad de Montserrat y de su marido Bernardino ( folio 42) y la nº NUM006 titularidad de Efrain y su mujer Benita ( folio 43), d) certificado de últimas voluntades confirmándose que otorgó testamento abierto la fallecida con el propio testamento de fecha 5 de octubre de 2016 designado heredero a su hermano ( folios 46 a 51) que se completa con la copia de la escritura pública de aceptación de herencia aportada en trámite de cuestiones previas por la acusación, e) poder especial otorgado por el Sr. Efrain a favor de Montserrat de 29 de enero de 2020 ( folios 143 a 146 y 152 a 156), y f) distintos tiquetes de compra y facturas de gastos relacionados con la finada ( folios 195 a 223 aportados por la defensa).

Del conjunto de dicha prueba, ponderada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECr, no aparece indicio sólido, fundado y consistente o atisbo razonable de la existencia de engaño a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito -general- de estafa, como tampoco ha quedado acreditada la concurrencia de delito de apropiación indebida del 253 del CP, por lo que debe prevalecer intacta, incólume, la presunción de inocencia que ampara a la acusada y que no ha sido debida ni suficientemente enervada por las acusaciones, lo que debe conducir al dictado de un pronunciamiento penal absolutorio.

Así, Efrain denunció en marzo de 2020 que la acusada, en cuanto a amiga de su hermana, Ana, disponía de las claves de acceso a la cuenta bancaria de la misma, a la que administraba por padecer ésta problemas que limitaban sus capacidades psíquicas, y aprovechándose de ello y una vez fallecida realizó una serie de transferencias bancarias por un total de 60.000 euros sin conocimiento ni menos aun consentimiento del denunciante. La acusada, admitiendo la existencia de tales transferencias, ha venido negando desde el primer momento que lo hiciera disponiendo de las claves bancarias de la cuenta de Ana, la nº NUM004 del BBVA ( folios 27) señalando que las claves las tenía el denunciante con quien acordaron que además de abonarle los gastos que Montserrat había asumido de su hermana tales como los salarios de dos cuidadoras y la adaptación del baño, repartieran la suma de dinero que tenía en el banco dado que esa era la voluntad de la fallecida por todos los cuidados que le había prestado desde el fallecimiento de su marido en el año 2016; y fue el Sr. Efrain quien en presencia del Sr. Felicisimo en la tienda de la acusada- donde también estaba presente su marido Bernardino- tras el fallecimiento de su hermana el que facilitó las claves bancarias que tenia de la cuenta de ésta y el número de su propia cuenta en el BBVA para que el Sr. Felicisimo - quien antes de jubilarse trabajaba en banca- llevase a cabo materialmente las sucesivas transferencia de 15.000 euros en la banca on line; primero a favor del denunciante, en la cuenta nº NUM006 ( folio 43) y luego a favor de la Sra. Montserrat en la cuenta que ésta tenía junto a su esposo la nº NUM005 ( folio 42 ) ambas de la entidad BBVA, y así lo hicieron de forma sucesiva los días 2 , 3, 4 y 5 de marzo hasta alcanzar la suma de 60.000 euros, cada uno ( folios 28 a 36); tras lo cual el Sr. Efrain volvió a su localidad de residencia, Logroño, y no volvieron a tener contacto con él hasta la interposición de la denuncia. Por demás, precisó que las primeras tres transferencias ( dos del día del fallecimiento y la tercera del día 2 de marzo por cuantías de 1.000 euros, 203,41 euros y 1.000 euros) lo fueron por los gastos que ella había abonado previamente, en especial por el salario de las cuidadoras y por la instalación de una ducha en cuarto de baño de su vecina Ana. Esta versión de la acusada se ve corroborada no solo por su marido y acusado por el Ministerio Fiscal como partícipe a título lucrativo en cuanto cotitular de la cuenta donde desde la de Ana se transfirió el dinero, el Sr. Bernardino sino por la declaración efectuada en el plenario por el testigo Felicisimo.

Realmente esencialmente es de carácter subjetivo en cuanto se reduce a las declaraciones de cuatro personas, sin denunciante y hermano de la finada, Efrain, la de los acusados, el matrimonio Montserrat Y Bernardino y la del vecino de Ana al tiempo que propietario de la vivienda donde está residía con carácter de inquilina tras haberle vendido la vivienda años antes, Felicisimo, más allá de la corroboración de las transferencias de la cuenta de Ana a la del Sr. Efrain y la de los Sres. Montserrat- Bernardino. Y de las mismas no cabe concluir que estos últimos actuaran en la forma descrita por las acusaciones; siendo que la declaración del denunciante no reúne los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para enervar al presunción de inocencia en caso de testigos únicos, sobre todo por cuanto choca frontalmente con la dada por el Sr. Felicisimo a quien no se aprecia interés espurio que merme su credibilidad en cuanto no se conocían con anterioridad a enero de 2020 y no consta obtuviera beneficio alguno con su intervención, reconociendo el Sr. Efrain en el plenario " no tengo relación alguna con él ni buena ni mala".

Así, resulta incontrovertido - en cuanto admitido y evidenciado por la documental - que entre los días 29 de febrero y 5 de marzo de 2020, habiendo fallecido la Sra. Ana, se produjeron sucesivas transferencias desde su cuenta bancaria a la de la acusada cuya titularidad comparte con su marido Bernardino hasta un total de 62.203,41 euros. A partir de ahí se producen las divergencias ya que el Sr. Efrain sostuvo en el plenario que ha denunciado a Montserrat porque sacó el dinero de la cuenta de su hermana fallecida sin su consentimiento, negando haber autorizado transferencia alguna ni facilitado las claves a tal fin ni el número de su propia cuenta para que le efectuaran paralelamente y en su presencia sucesivas transferencias por cuantía total de 60.000 euros, señalando que durante estos días tuvo relación con los dos acusados y con el Sr. Felicisimo " lo justo", " yo me alojaba en un hotel".; si bien admitió que cada día " pasaba a verlos y saludarlos pero nada más . Iba a la tienda de Montserrat " les saludaba y luego me iba a comer" " y " al piso de mi hermana subí un día con Montserrat a recoger fotografías , una hora y media, y las llaves las tenía ella. Fue ella también quien me dio el testamento de mi hermana donde me nombraba heredero, que se le pregunté al Sr. Felicisimo por el mismo y me dijo que no sabía nada, Montserrat fue quien me lo entregó el día 5 de marzo"; su declaración, por demás, corrobora la afirmación de los acusados y del Sr. Felicisimo de la escasa relación que mantenía con su hermana a quien hacía años no veía y que se limitaba a algunas llamadas telefónicas al año, siendo que acudió en enero del 2020 a Pineda de Mar tras recibir llamada de Montserrat y del Sr. Felicisimo explicándole que su hermana "no podía valerse por sí misma, estaba en el hospital y tenían que hablar del tema porque necesitaría cuando saliera cuidadoras las 24 horas a las que había que pagar" admitiendo que Montserrat pagó anticipadamente varios gastos entre ellos "los de las cuidadoras a las que ella buscó"; por demás, declaró que en esa visita acudieron todos los declarantes a visitar a un letrado para informarse sobre como incapacitar a su hermana y dado que ello era complejo éste les recomendó que fueran a un notario para que emitiera un poder a favor de Montserrat lo cual hicieron el 29 de enero de 2020 pero solo para que pudiera hacer gestiones ante los médicos y hospitales, y que volvió cuando Montserrat y el Sr. Felicisimo le informaron de la muerte de su hermana el 29 de febrero de 2020, justificando su presencia más allá del día del entierro, el 1 de marzo de 2020, en que había de esperar para recibir la entrega de las cenizas de la misma y colocarlas en el columbario. Por otro lado, y pese a no exponerlo espontáneamente, a preguntas del Letrado de la responsable civil subsidiaria según la Acusación Particular, la entidad BBVA, reconoció que fue él quien durante su primera visita el 20 de enero de 2020 se personó en la sucursal bancaria donde su hermana tenía la cuenta y solicitó y le fueron facilitadas las claves para poder operar on line vinculadas al teléfono de su hermana, admitiendo que el motivo de ello era poder disponer y " sacar dinero de la cuenta". Por último, afirmó haberse enterado de todas las transferencias efectuadas , incluidas las realizadas a su cuenta, una vez volvió a Logroño cuando acudió el lunes a su sucursal con el testamento y su DNI y " me facilitaron los datos de la cuenta de mi hermana, aportando el extracto bancario donde se reflejaban las transferencias al interponer la denuncia el 12 de marzo de 2020" ( así folio27).

Esta versión dada por Efrain incidiendo en que se llevaron a efecto las transferencias sin su consentimiento y sin que facilitara en ningún momento ni las claves bancarias de su hermana ni el número de su cuenta bancaria para que efectuaran las transferencias Montserrat que fue la sostenida en el plenario excluye de entrada que los hechos pudieran ser calificados de apropiación indebida tal y como sostiene la Acusación Particular ya que la misma exige que la posesión de los bienes se hayan obtenido de forma legítima si bien posteriormente se transmute en ilegitima ( bien por distracción o bien por apoderamiento). En todo caso cabría sostener como hace el Ministerio Fiscal que se actuó con engaño en la obtención de las claves provocando error en el Sr. Efrain y así acceder y disponer de los fondos de la cuenta bancaria de Ana una vez fallecida sin consentimiento ni conocimiento de su hermano según el testamento otorgado en el año 2016. Mas, dicha prueba carece de suficiente verosimilitud y credibilidad para enervar la presunción de inocencia de la acusada, resultando su versión por demás inconsistente en algunos aspectos esenciales tales como la justificación a que la acusada dispusiera de su número de cuenta bancaria donde se le efectuaron los días 2 a 5 de marzo las sucesivas transferencias por idénticas cuantías a la de la acusada hasta alcanzar 60.000 euros sin su conocimiento ni consentimiento y cesar tales movimientos aun cuando seguía habiendo fondos en la cuenta de Ana - 4.833,19 euros como es de ver a folio 27 y declararon Montserrat, su marido y el Sr. Felicisimo- al marchar el Sr. Efrain de Pineda hacia Logroño el día 5 de marzo. Y ello por cuanto, preguntado el motivo por el que los acusados ( y el Sr. Felicisimo) tenían conocimiento de su número de cuenta bancaria que él niega haber facilitado, afirmó que "me lo había pedido mi hermana en el año 2018-2019 y que se lo di, pudiendo así haber tenido tener acceso a dicho número", más inquirido sobre el motivo de tal petición señaló que " no sabía para qué lo quería su hermana" " que no le pregunté". Tal contestación difícilmente casa con la actitud de cualquier persona al ser requerida por un familiar para que facilite su número de cuenta bancaria. Pugna contra toda lógica que no se le pregunte para qué lo necesita o lo quiere pero resulta más sorprendente cuando incluso el propio Sr. Efrain viene a reconocer la cuasi nula relación que durante años sostuvo con su hermana incluso después de quedar esta viuda en el año 2016 y ser el único familiar vivo de la misma, limitándose a esporádicas llamadas telefónicas, lo cual refuerza que aun sería más explicable que le preguntara por el motivo de solicitarle su número de cuenta. A ello debemos añadir la endeblez de la explicación dada sobre la forma que se enteró de las transferencias y movimientos en la cuenta de su hermana de la que no era cotitular ni autorizado una vez se encontraba ya en Logroño, ya que afirmó que mediante la simple presentación ante su sucursal bancaria BBVA del testamento a su favor y de su DNI se le facilitaron todos los datos lo que - al margen de no ser corroborado por otra prueba- obviamente choca con la legalidad bancaria así como con la ley de protección de datos. Por demás, resulta significativo a este Tribunal que - y al margen de no constar documentado- el propio denunciante ha ido modificando su versión sobre su actuación posterior a tener conocimiento de estos movimientos según su propio relato de hechos y así al interponer la denuncia el 12 de marzo de 2020 afirmó haber escrito un mensaje de WhatsApp el 10 de marzo de 2020 a Montserrat pidiéndole que le devolviera el dinero sin recibir contestación ( folio 21), mensaje éste que no adjuntado como documental a la causa, resultando que en el plenario omitiéndose toda referencia a un mensaje se sostuvo simplemente que " la llamé pidiéndole explicaciones"

Ciertamente contra lo expuesto por el Sr. Efrain se alza la declaración de no solo de los acusados sino la del Sr. Felicisimo. Así en esencia, la Sra. Montserrat declaró que tras la muerte del marido de Ana en el año 2016, estaba sola y necesitaba que en ocasiones le hicieran compañía y la auxiliasen en visitas a Hospitales y médicos, lo que se agravó desde finales del 2019, resultando que ello ya conllevaba una carga económica al ser necesario contratar cuidadoras y estar ingresada en varias ocasione sen el hospital en los meses previos a su fallecimiento, y que por ello avisaron ( ella y el Sr. Felicisimo que también era vecino y colaboraba en ocasiones llevándola al Hospital y a otras gestiones) al hermano a quien no conocían previamente en enero de 2020. Así admiten que el mismo se trasladó a Pineda de Mar en compañía de su mujer, le expusieron la situación, acudieron todos a un Letrado y luego al notario otorgándole un poder para gestionar temas personales de hospital y médico, quedando en que eran necesario contratar a unas cuidadoras y arreglar el baño y obviamente las debían pagarse, que por ello cuando Ana falleció se pusieron en contacto con él y éste le facilitó las claves para cubrir los gastos que antes había abonado y se personó solo en Pineda y una vez se llevó a cabo el entierro, y dado que en el encuentro de Efrain con su hermana Ana en enero ésta le había trasladado su voluntad de que vista la dedicación que durante años había tenido con ella le diera parte de su dinero. Que tras el entierro, al Sr. Efrain le pareció bien el reparto que se verificó en los días sucesivos y acudía cada día a la tienda de Montserrat para estar presente en las transferencias cantando las claves al Sr. Felicisimo y su número de cuenta bancaria, y al no poder superar la cuantía diaria de 30.000 euros se prolongó su estancia cuatro días hasta el 5 de marzo en que marchó a Logroño. En la misma línea depone su esposo Bernardino señalando que en la tienda acudía cada día el Sr. Efrain y en su presencia el Sr. Felicisimo utilizaba la aplicación del BBVA de la "Tablet" de Montserrat ( no debemos olvidar que la cuenta de ella y su esposo es también de dicha entidad) con las claves facilitadas por el Sr. Efrain para las transferencias que primero hacían a favor de la cuenta del Sr. Efrain y luego a la de Montserrat y él y así se repitió varios días. Y por último el Sr. Felicisimo, quien declaró ser el vecino y el propietario de la vivienda de Ana cuando ésta se la vendió, convirtiéndose en su inquilina, admitiendo que ejecutó las transferencias en la tienda de Montserrat porque así se lo pidieron y que siempre estaban presentes " Efrain, Montserrat, Bernardino y yo" salvo en las del 29 de febrero que se hicieron con la autorización de Efrain relativas a "los pagos a las cuidadoras de Ana que Montserrat había adelantado". En concreto y al margen de otros cuestiones relacionadas con el viaje del Sr. Efrain y su esposa en el mes de enero a Pineda de Mar donde acudieron al Abogado y luego a un Notario por recomendación de aquél, y corroborar que la acusado asistió en los últimos años a Ana y él -en alguna ocasión también para acompañarla al Hospital porque estaba sola- así como la realidad de la contratación y pago a las dos cuidadoras por unos 800 euros cada una ( una durante la semana y la otra durante el fin de semana) así como de la adaptación del baño. (Hechos éstos admitidas por el Sr. Efrain), depuso que tras el fallecimiento de Ana " después del tanatorio quedamos en la tienda de Montserrat y allí me pidió que le explicara cómo se hacían las transferencias y luego me dijo que las hiciera delante de él y así yo ordené transferencias para Efrain y para Montserrat y Bernardino" " que me lo pidieron porque yo había estado antes de la jubilación trabajando en la banca" " que según dijo Efrain lo hacía para cumplir la voluntad de su hermana de repartir por mitad el dinero y así lo hicieron, quedando al final en la cuenta de Ana de 5000 a 8000 euros" y " cuando él se fue a Logroño y ya no estaba ya no se hicieron más transferencias", señalando que " los datos de la cuenta de Ana me las facilitaron diciendo " vamos a repartir" que fueron 15.000 por transferencia porque era la cifra mas elevada diaria que podían transferir, que el operativo exigía que al solicitar autorización para cada transferencia la entidad bancaria le mandaban "el pin" ( de seguridad) al móvil de su hermana fallecida que tenia el Sr. Efrain y él me lo cantaba, introduciéndolo yo en la aplicación" especificando a preguntas del Letrado del BBVA que " la contraseña y el usuario lo introduje yo en la Tablet de Montserrat y el código de usuario y password Montserrat y la confirmación " pin" llegaba de la entidad bancaria al móvil de Ana que lo facilitaba Efrain" quien " me cantó los números de su cuenta bancaria para que le hiciera las transferencias" "que en el primer viaje la mujer de Efrain, Benita, en su presencia le dijo a Montserrat que no se preocupara que sería recompensada por lo que estaba haciendo".

Por todo lo expuesto, en base al principio de inmediación, contradicción y oralidad, al no estimarse suficiente la prueba practicada para enervar la presunción de inocencia de Montserrat, procede acordar la libre absolución de la misma tanto por el delito de estafa agravada como el de apropiación indebida agravada de los que venía siendo acusado.

CUARTO.- Responsabilidad civil.

Obviamente al no estimarse la concurrencia de ilícito penal, de conformidad con lo dispuesto "sensu contrario" en el artículo 116.1 CP y 120 del CP, no ha lugar a pronunciamiento condenatorio alguno en concepto de responsabilidad "ex delicto" ni para la acusada ni obviamente para su esposo Bernardino en tanto participe a título gratuito del artículo 122 del CP como instaba el Ministerio Fiscal ni como responsable civil subsidiario a la entidad BBVA tal y como preconizaba la Acusación Particular

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas, siendo el pronunciamiento de absolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de CP procede, sin más, su declaración de oficio, no procediendo la condena en costas a la Acusación Particular como instó el Letrado de la entidad BBVA al no apreciarse en la misma mala fe o temeridad con la suficiente intensidad para realizar tal pronunciamiento, máxime cuando se encuentra acreditado que la sucursal de dicha entidad bancaria facilitó a Efrain , quien no era titular ni autorizado en la cuenta de Ana- estando ella aún con vida- en enero de 2020 las claves para operar con la banca modo on line sin que conste aportado a la causa documento alguno suscrito por ella legitimando al hermano en tal sentido.

Vistos los artículos citados y los de general, común y pertinente aplicación,