Sentencia Penal 878/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 55/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El examen de los escritos de acusación formulados por el M. Fiscal y la acusación particular "Fundación Privada Viaplana" permiten constatar que las imputaciones delictivas que uno y otro atribuyen al acusado Florian, delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 253 del C. Penal en relación con su art 250.1.5º (el M. Público) y delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248, 250.1.5º, 6º y 74 del C. Penal; delito continuado de administración desleal agravada de los artículos 252, 250.1.5º y 6º y 74 del C. Penal o, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 253, 250.1.5º y 6º y 74 del C. Penal; y delito de desobediencia a la autoridad judicial, tipificado en el art 556.1 del C. Penal (el acusador particular) se hicieron descansar en que dicho acusado se había aprovechado de una sociopatía y un deterioro cognitivo moderado de carácter persistente y progresivo que padecía su hermana Paula y que le impedía para administrar sus bienes, para conseguir, llevándola a la Notaría de D. Antonio Roselló Mestre. que el 4 de junio de 2018 suscribiese escritura pública por la que otorgaba poder general, tan amplio y bastante como en Derecho se requiriese y fuera menester, sobre su patrimonio, en favor de sus hermanos D. Urbano y D. Florian, procediendo seguidamente este último, al socaire de dichos poderes y, según el acusador público, del cargo de tutor de su hermana para el que fue nombrado, a hacer suyas cantidades económicas de la Sra Paula mediante transferencias dinerarias, reintegros en cajeros, rescate de productos bancarios y concesión de dos préstamos en favor suyo, ascendiendo las disposiciones dinerarias realizadas a la cantidad total de 419.385,26 euros, efectuándose en fecha 23 de julio de 2018 un cargo negativo de 3.000 euros en la reseñada cuenta bancaria que tenía como concepto "Opel Antara", operación realizada por el acusado, el cual dispuso para sí, de todas esas sumas dinerarias, de la cuantía de 125.560,04 euros, ya que se habían transferido a su hermano Urbano 147.474'65 euros el 3 de diciembre de 2018, el cual devolvió 130.575'13 euros en virtud de acuerdo de fecha 20 de noviembre de 2020 con la Fundación Viaclara tras descontar 16.899'52 euros que hasta ese momento había invertido en la manutención de su hermana, destinando el resto del dinero el acusado Florian a obras de restauración en sendos inmuebles de los que era titular la Sra Paula y a gastos inherentes al cuidado de la misma.

SEGUNDO.- A fin de centrar adecuadamente los términos del debate jurídico, habrá de comenzarse indicando que el acusado Florian admitió haber realizado todas las disposiciones dinerarias que le atribuyeron las partes acusadoras procedentes del patrimonio de su hermana Paula, justificando las mismas en que fueron autorizadas por ella, con pleno conocimiento y aquiescencia de lo que se hacía.

Realmente el punto esencial del que dependerá determinar si dicha persona incurrió en alguna de las figuras delictivas que le atribuyeron las acusaciones (excepción hecha del delito de desobediencia a la autoridad judicial sobre cuyo análisis se entrará con posterioridad) girará en torno a si Dª Paula, al tiempo de haber otorgardo notarialmente escritura pública en fecha 4 de junio de 2018 por la que otorgaba en favor de sus hermanos Urbano y Florian el poder general al que se ha hecho precedente referencia, padecía o no un deterioro cognitivo con entidad mínima suficiente como para no ser consciente de lo que hacía y del alcance de que estaba autorizando a los apoderados a disponer de su patrimonio, pues sólo en el supuesto de que se respondiese en sentido afirmativo a ello podría concluirse que su hermano Florian se aprovechó de tal déficit cognitivo para conminarla a hacer algo que ella no hubiera hecho de ser consciente de sus actos, prevaliéndose así de su vulnerabilidad y estado de indefensión para desposeerla, en beneficio propio, de parte de su patrimonio.

TERCERO.- El Tribunal concluye, con arreglo al resultado arrojado por la prueba practucada en el juicio oral, que no puede entenderse acreditado más allá de toda duda razonable que al tiempo de otorgar el poder general en favor de sus hermanos Florian y Urbano, Dª Paula padeciese un deterioro cognitivo con entidad mínima suficiente para no ser consciente de lo que hacía y del alcance de que estaba autorizando a aquéllos a disponer de su patrimonio y, por consiguiente, que el acusado se hubiese aprovechado de tal déficit cognitivo para haberla llevado a hacer algo que ella no quisiera, prevaliéndose así de su vulnerabilidad y estado de indefensión.

Es incuestionable que tan solo un mes después del otorgamiento del citado poder, concretamente el 4 de julio de 2018, se dictó sentencia en juicio verbal sobre capacidad bajo nº 3334/2017 seguido a instancia del M. Fiscal ante el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Barcelona, por la que se declaró a Dª Paula en estado civil de incapacidad total, tanto para gobernar su vida como para administrar sus bienes y para ejercitar el sufragio activo, designándose tutor de la misma a su hermano Florian quien habría de aceptar dicho cargo en el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, resolución en cuya fundamentación jurídica la Juzgadora se hizo eco del informe que en el seno del citado procedimiento emitió la Médico Forense Dª Valentina en relación con la Sra Paula, concluyéndose por la perito que dicha mujer, de 80 años de edad, estaba diagnosticada y presentaba sociopatía y deterioro cognitivo no filiado de carácter moderado que cursaba con alteraciones de la memoria (especialmente memoria de fijación y reciente) desorientación parcial de persona, espacio y tiempo, alteraciones del comportamiento y habilidades motoras y ejecutivas, presentando además pluripatología que demandaba adecuado control médico, tratándose de una situación crónica e irreversible, añadiéndose en el mencionado informe que la explorada era autónoma para vestirse, para el aseo y autohigiene, para comer y utilizar cubiertos, requiriendo sin embargo supervisión y ayuda para desplazamientos, habilidades motoras y ejecutivas y administración de dinero, no pudiendo administrar adecuadamente sus bienes, deambulando autónomamente sin ayuda de soporte técnico, presentando incontinencia urinaria que requería uso de pañales y siendo incapaz para votar, habiendo incido en todo ello al deponer como perito en el presente procedimiento, donde concretó que el deterioro cognitivo es un proceso degenerativo paulatino y que moderado quería decir que ya había pasado por un estadio leve y que el proceso llevaba ya un año o año y medio.

En dicho procedimiento se extendió acta de exploración judicial de la Sra Paula en la que, entre otras consideraciones, se expuso que dicha persona se hallaba parcialmente orientada en tiempo y espacio, teniendo nula capacidad de razonamiento abstracto, relacionando conceptos, conociendo el precio de los productos de consumo habitual pero no sabiendo calcular los cambios, presentando un discurso coherente y espontáneo, no siendo consciente de sus limitaciones, teniendo mínima autonomía personal, precisando la ayuda constante de terceros para gestionar correctamente su vida cotidiana, siendo nula su capacidad comercial.

Tal proceso de incapacitación lo instó el Ministerio Público después de haberle sido dirigido oficio fechado a 21 de junio de 2017 por los servicios Sociales del Ayuntamiento de Barcelona, por conducto de la Directora del Centro de servicios sociales de Sant Antoni, en relación con Dª Paula, adjuntándose como Anexo 1 un formulario para valorar la idoneidad de la propuesta de modificación de la capacidad, en el que se hizo constar como diagnóstico el de sociopatía y posible deterioro cognitivo no filiado, aludiéndose en apartados del citado formulario a un diagnóstico psiquiátrico de trastorno mental grave no reversible con más de dos años de evolución, a un juicio de la realidad marcadamente afectado, fuera de las situaciones agudas, a una ausencia de conciencia de la enfermedad o del déficit cognitivo que puede generar dificultades adaptativas con el medio social, a conductas de riego derivadas o relacionadas con la enfermedad o el déficit cognitivo y a un pronóstico hacia el deterioro o a un mayor grado de éste y como Anexo 2 un informe clínico y psicosocial en el que, entre otras consideraciones, se resaltaba que dicha mujer no tenía conciencia de las diferentes enfermedades que podría sufrir, aludiéndose de forma concreta a que posiblemente estuviese afectada por un trastorno mental o neurológico de larga evolución no diagnosticado ni tratado y a una situación de riego y desprotección que hacía necesario la activación de medidas cautelares nombrándosele un defensor judicial que pudiese garantizar su bienestar y su patrimonio.

Ahora bien pese a que todo ello jugaría en favor de la tesis sostenida por las partes acusadoras, han concurrido otros elementos probatorios que como mínimo siembran la duda del Tribunal en torno a que Dª Paula no fuera consciente de lo que hacía y del alcance de que estaba autorizando a sus hermanos para disponer de su patrimonio en el momento en que otorgó poder para ello en favor de ellos. Así:

Al suscribirse la escritura pública de 4 de junio de 2018 otorgándose el mencionado poder, el notario D. Antonio Roselló Mestre ante el que se otorgó dejó constancia de que identificaba a la poderdante mediante su DNI que exhibía y de que la misma tenía a su juicio la capacidad legal necesaria para el citado acto.

En fecha 27 de junio de 2017 (apenas un año antes del otorgamiento del poder) se dictó auto por la Magistrada-Juez Encargada del Registro Civil de Barcelona autorizando la celebración de matrimonio civil entre los promotores del correspondiente expediente, D. Victor Manuel y Dª Paula, argumentándose en dicha resolución que tales personas se hallaban en edad núbil y poseían libertad de estado para contraer matrimonio sin que se encontrasen afectados por deficiencias psíquicas ni obstáculos ni impedimento legal alguno a los fines pretendidos, reuniendo los requisitos de capacidad establecidos en el C. Civil pata contraer matrimonio entre sí.

Obra en autos un informe de 9 de septiembre de 2019 (pasado más de un año desde que se declaró incapaz a la Sra Paula) suscrito por Dª Begoña, trabajadora social de la Residencia El Balanci donde fue trasladada la Sra Paula desde el centro donde estuvo con su marido tras salir del piso de ambos para ser desinfectado, en el que se indica que dicha mujer era bastante autónoma en general y necesitaba algo de supervisión para las actividades de la vida diaria, pero deambulaba sola por el centro, se vestía y comía sola y debía tener supervisión para la higiene personal, omitiéndose sin embargo cualquier referencia a un posible a un deterioro cognitivo incapacitante por parte de la residente.

Testificó en el juicio Dª Socorro, respecto de la cual se había querellado también la Fundación Viaplana, manifestando dicha mujer que Dª Paula autorizó al acusado para sacar dinero de su cuenta y hacer las obras en los pisos de su hermana y al ser preguntada si la citada Paula autorizó a su hermano Florian para disponer de dinero para sí, dijo que escuchó una conversación entre ambos sobre poder sacar dinero para sus hijos y que la Sra Paula dijo que sí, que para quien iba a ser el dinero si no para vosotros, indicando igualmente la testigo en relación con el estado de salud de la referida mujer, que la misma estaba bien.

Igualmente declaró como testigo Dª María Teresa, la cual expuso que el acusado la contrató para cuidar de la Sra Paula haciendolo durante un año desde el 19 de noviembre de 2019 hasta que la Fundación la llevó a vivir a otro de sus pisos en el Paralelo y la echaron a ella, habiendo reclamado y volviendo a cogerla otros tres meses, manifestando igualmente que ella lo hacía todo pero que la Sra Paula solo tenía un leve deterioro cognitivo y se valía por sí sola. Continuó exponiendo la testigo que la relación de la Sra Paula con su hermano Florian era muy estrecha y que le quería mucho, que Florian hizo reformas en pisos de su hermana y que ésta decía que ella no tenía hijos y que tenía que darle el dinero a su hermano que tenía hijos con autismo, no habiéndola oido nunca poner límites al dinero que sacara el acusado, terminando por afirmar que delante de ella el director del Banco le preguntó si aceptaba que su hermano sacara el dinero que sacó el día que ella estaba presente, diciendo la Sra Paula que sí.

Aun cuando los mismos deban ser ponderados con suma cautela, se aportaron otros dos elementos probatorios que jugarían igualmente en contra de las tesis acusatorias. Uno sería un documento fechado a 2 de junio de 2018 que la defensa del acusado aportó al procedimiento adjuntándolo a escrito de 4 de febrero de 2021, del siguiente tenor literal: Yo Paula he acordado con mi querido hermano Efrain que él puede disponer del dinero que yo tenga en la Caixa, pues yo no estoy en condiciones de hacerlo. Ni tampoco mi marido. Este dinero es para usarlo para arreglar mi piso de DIRECCION000, cuidarme por mi vida y todas mis necesidades. También podrá usarlo para lo que necesite para los gastos de sus nietos, pues yo no tengo hijos. Ellos son autistas y mi hermano los cuida, legitimándose la firma que en el mismo obraba como extendida por la reseñada Sra Paula por parte del Notario D. Fernando Ramón Gil del Ilustre Colegio de Baleares, con residencia en Santa Eulalia del Rio, en fecha 9 de diciembre de 2020, al hacer constar que dicha firma era la de la indicada mujer, considerándola legítima por ser la utilizada por ella de forma habitual en el tráfico jurídico y coincidir con la reflejada en el DNI. El otro vendría integrado por los documentos videográficos que se proyectaron en el juicio, en los cuales la Sra Paula vino a decir que había autorizado a su hermano Florian a disponer de su dinero en la forma en que lo hizo. La cautela en el primer caso deriva de que el acusado admitió que fue él quien escribió de su puño y letra lo que constaba en el documento aunque dijo que lo hizo siguiendo las indicaciones de su hermana Paula, la cual lo suscribió con su firma, en tanto en el segundo procede de que la Sra Paula pudo haber sido aleccionada sobre lo que tenía que decir, habiéndose oído incluso como alguien le decía algún nombre cuando hacía algún alto por no venirle a la mente.

Además de todo ello y pese a lo que informó la Médico Forense Dª Valentina en relación con la Sra Paula en el seno del proceso civil de incapacitación de ésta, incidiendo sobre ello en el juicio oral, dicha doctora, respondiendo a preguntas de la letrada de la defensa del acusado, admitió que una persona con deterioro cognitivo moderado puede tener momentos de lucidez plena.

Así mismo, un atento análisis del contenido del oficio y documentación adjuntada al mismo que el 21 de junio dirigieron los servicios sociales del Ayuntamiento de Barcelona al M. Fiscal, revela que el mismo se manifestaba en términos de probabilidad o de posibilidad al hacer referencia al deterioro cognitivo de Dª Paula. Con independencia de aludirse en algún momento del mismo a un diagnóstico psiquiátrico de trastorno mental grave no reversible con más de dos años de evolución, lo cierto es que como orientación diagnóstica se hizo mención a un posible deterioro cognitivo no filiado, refiriéndose en el informe clínico y psicosocial que posiblemente estuviese afectada por un trastorno mental o neurológico de larga evolución no diagnosticado ni tratado. No se trata a juicio del Tribunal de un informe caracterizado por alcanzar unas conclusiones inobjetables en relación con la cuestión que se viene tratando.

En conclusión, que la Sra Paula padeciese cuando otorgó el poder en favor de sus hermanos algún deterioro cognitivo, lo que no se cuestiona por este Tribunal, no puede llevar a concluir en atención al resultado ofrecido por el conjunto de la prueba practicada, que tal déficit cognitivo fuese de una entidad o relevancia tal que impidiese a dicha mujer ser consciente de lo que hacía y del alcance que ello tenía cuando apoderó a sus hermanos para que pudiesen administrar sin reserva alguna su patrimonio, debiendo insistirse una vez más en que la Médico Forense que depuso en el juicio oral admitió que una persona con deterioro cognitivo moderado puede tener momentos de lucidez plena.

Que el acusado Florian fuese designado tutor de su hermana Paula al dictarse la sentencia que declaró su incapacitación es algo que en relación con las circunstancias concurrentes en el caso de autos carecerá de trascendencia a la hora de poder asentar en ello una atribución de responsabilidad criminal a dicha persona, sin perjuicio, claro está, de la incidencia que en otras esferas del ordenamiento jurídico pudiera tener, o haber tenido, un ejercicio inadecuado de dicho cargo.

Tal ejercicio inadecuado del cargo de tutor no tiene que implicar necesariamente comisión de un hecho delictivo, máxime cuando la gran mayoría de los actos dispositivos atribuidos al acusado los llevó a término antes de aceptar dicho cargo, debiendo añadirse a ello que en la escritura de otorgamiento del poder se dispuso que el mismo no se extinguiría por incapacidad del poderdante, cláusula que no se introdujo por haberlo interesado así del Notario ni la poderdante ni ninguno de sus hermanos, al haberse manifestado en esos términos el notario D. Antonio Roselló Mestre, quien expuso en el juicio oral que tal tipo de cláusula es normal o usual al conferirse poder a terceros, añadiendo que el poder subsiste salvo que la sentencia de incapacitación diga lo contrario.

Por último, más allá de la calificación jurídica que cupiera otorgar a los hechos si se hubiera llegado a compartir la visión que de los acontecimientos tienen las partes acusadoras, el Tribunal entiende que no deja de ser un contrasentido que éstas hablen de un poder obtenido fraudulentamente y sin embargo convaliden todos los actos que al amparo del mismo ejecutó el acusado salvo aquellos que comportaron disposiciones dinerarias hechas en su propio beneficio.

CUARTO.- La acusación particular atribuyó asimismo al acusado la autoría de un delito de desobediencia a la autoridad judicial, asentándolo en que pese a la revocación judicial cautelar del poder general de 4 de junio de 2018 otorgado a favor del mismo, acordada por auto de 6 de julio de 2020, y su remoción definitiva dispuesta en resolución de 2 de septiembre de 2021, el Sr Florian, utilizando ilícitamente dicho poder y con total desprecio por el mandato judicial, no dudó en volver a intentar acceder a las cuentas bancarias de su hermana en la oficina 0834 de Caixabank en fecha 5 de febrero de 2021, en la que incluso ya se había iniciado el procedimiento penal contra él.

Ante tal acusación, más allá de la valoración de fondo que cupiera hacer sobre ella, no puede sino comenzar exponiéndose que es cuanto menos dudosa la legitimación de la Fundación Privada Viaclara, como acusación particular, para acusar por dicha infracción. Se trata de una figura delictiva incardinada en el Título que tipifica los delitos contra el orden público, no pudiendo realmente sostenerse que dicha "parte" tenga la condición de ofendida o perjudicada por una desatención de un mandato judicial.

Al folio 824 de la causa consta un correo remitido por Dª Olga desde la entidad Caixabank al Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, haciéndose constar que en fecha 5 de febrero de 2021, desde la oficina 0834 Store El Paralelo, se presentaron para su validación poderes concedidos en junio de 2018 por la Sra Paula a favor de Florian y Urbano. Consultada dicha oficina, desde la misma se explicó lo que sucedió, adjuntándose email enviado desde ella, del siguiente tenor: "Vino Florian a pedir información de su hermana (quería un resumen de movimientos de la cuenta) y el empleado que le atendió, el Sr Jose María, le dijo que no le podía dar información de su hermana, entonces le va decir que tenía poderes y al cabo de un rato los va a llevar, se van a enviar a validar y una vez validados, el empleado le dio el extracto que demandaba el cliente".

Al folio 826 de los autos obra el transcrito email remitido por Dª María Virtudes a Dª Olga, habiendo testificado la primera de ellas en el juicio donde expuso que trabajó como Directora en la oficina de El Paralelo desde diciembre de 2018 a enero de 2022, añadiendo, tras serle exhibido el documento obrante al folio 826, que entendía que era correcto lo que se decía en el mismo, pero no recordaba antecedentes de las personas a las que se hacía alusión en el mismo.

Ello no autoriza a juicio de este Tribunal a atribuir al acusado Florian la autoría de un delito de desobediencia a la autoridad judicial previsto y penado en el art 556 del C. Penal, figura delictiva que demandará la concurrencia de los siguientes elementos o requisitos: a) la existencia de un mandato expreso concreto y terminante de llevar a cabo una conducta ( STS nº 8/10 de 20 de enero); b) emanado de la autoridad competente dentro de sus facultades legales y que no implique una extralimitación de sus funciones, revestida de todas las formalidades legales y notificada claramente al obligado a cumplirla ( STS nº 1615/03 de 1 de diciembre); c) la resistencia del acusado a cumplir lo ordenado, evidenciada en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, ( STS entre otras, nº 138/10 de 2 de marzo); d) la concurrencia del dolo de desobedecer (desoír el mandato de la autoridad), implícito en la oposición tenaz y reiterada ( STS nº 8/10 de 20 de enero). Conocido el mandato judicial y la obligación de acatamiento del mismo, la acción de desoírlo voluntariamente cumple ya el tipo subjetivo del delito de desobediencia integrado exclusivamente por el dolo y con total ausencia de elemento subjetivo alguno que obligue a exigir la concurrencia, junto a aquél, de un especial motivo de la acción cristalizado en un pretendido ánimo de menospreciar a la autoridad.

En el supuesto que se enjuicia no cabe hablar de que hubiese mediado un mandato expreso concreto y terminante de llevar a cabo una conducta o abstenerse de ella, emanado de autoridad judicial y dirigido al acusado Sr Florian, lo que ya por sí haría inviable poder afirmar que por parte de éste hubiese existido una oposición tenaz, contumaz y rebelde a dar cumplimiento a lo que le hubiese sido ordenado, por lo demás inexistente.

No se cuestiona que al mencionado acusado le fue revocado cautelarmente en fecha 6 de julio de 2020 por la autoridad judicial el poder general de 4 de junio de 2018 otorgado a su favor y al de su hermano Urbano, mediando remoción definitiva de dicho poder en virtud de auto de 2 de septiembre de 2021, pudiendo al propio tiempo admitirse que el Sr Florian hizo uso de dicho poder en el mes de febrero de 2021, exhibiéndolo ante un empleado de la entidad Caixabank, con el fin de que le facilitarán un extracto de la cuenta corriente de su hermana Paula, cosa que consiguió una vez desde el banco se validó el poder.

Ahora bien, de ello no cabe seguir que se hubiese emitido una orden o mandato concreto y expreso por la autoridad judicial dirigido de forma personal al acusado, conminándole a realizar o abstenerse de hacer una determinada actuación, bajo apercibimiento de poder incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial de no ajustarse a lo que se le ordenaba. A ello cabrá añadir que aun cuando se entendiera que a través de la mera revocación del poder se cursaba un concreto mandato al acusado, desde luego resultará inviable sostener que, a través de la específica actuación que llevó a término ante el empleado de la entidad Caixabank, hubiese incurrido en una oposición tenaz, contumaz y rebelde a dar cumplimiento a lo que le hubiese sido ordenado. Fue un acto aislado, insuficiente para vez en él una desatención patente y reiterada de un mandato emanado de autoridad judicial.

QUINTO.- Aun cuando lo razonado previamente ha de abocar ya necesariamente al dictado de una sentencia absolutoria para el acusado respecto de la totalidad de los delitos que se le atribuyeron, el Tribunal no puede dejar de hacer alguna consideración sobre las concretas imputaciones delictivas que se hicieron al Sr Florian ubicadas bajo la rúbrica "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico".

Ya ha quedado enunciado que el M. Fiscal atribuyó al acusado un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 del C. Penal en relación con su art 250.1.5º, en tanto la acusación particular (junto al delito de desobediencia a la autoridad judicial) le atribuyó un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248, 250.1.5º, 6º y 74 del C. Penal y un delito continuado de administración desleal agravada de los artículos 252, 250.1.5º y 6º y 74 del C. Penal o, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 253, 250.1.5º y 6º y 74 del C. Penal, precisando este última parte acusadora que en su valoración jurídica de los hechos, les dotaba de dispar calificación en atención a la época en que se materializaron y las circunstancias que concurrieron en la actuación del Sr Florian, diferenciando entre las disposiciones dinerarias que llevó a término el mismo desde que le fue otorgado el poder general por su hermana Paula hasta que asumió el cargo de tutor, así como las que materializó tras ser removido de dicho cargo, las cuales calificó como constitutivas de estafa, y las realizadas durante el periodo temporal en que ostentó el cago de tutor de su hermana, las que valoró como integradoras de un delito continuado de administración desleal o, alternativamente, como constitutivas de un delito continuado de apropiación indebida.

De entrada no puede dejar de llamar la atención la patente disparidad en la valoración de los hechos por parte de las partes acusadoras cuando realmente ambas vinieron a coincidir en los que atribuían al acusado. Sorprende igualmente que con arreglo a la descripción fáctica efectuada por el M. Fiscal, no se apreciase una continuidad delictiva en la actuación imputada al acusado, no dejando tampoco de llamar la atención que habiendo asentado la acusación particular sus imputaciones delictivas en una actuación continuada en el tiempo, presidida por el propósito de obtener un lucro ilícito en perjuicio de su hermana Paula y caracterizada por la nota común de haber realizado una serie de actos tendentes a disponer de su patrimonio al amparo de un poder general obtenido de modo fraudulento al aprovecharse de una sociopatía y deterioro cognitivo moderado de carácter persistente y progresivo que padecía la citada Paula y que la situaba en situación de vulnerabilidad, lejos de atribuirle un único delito continuado de la naturaleza que estimase procedente, le atribuyese dos figuras delictivas, demandando por cada una de ellas una pena.

Dicha acusación particular entendió que todas aquellas disposiciones dinerarias que llevó a término el acusado desde que le fue otorgado el poder general por su hermana Paula hasta que asumió el cargo de tutor, así como las que materializó tras ser removido de dicho cargo, integrarían un delito de estafa, habiendo ofrecido por todo razonamiento en favor de ello en el trámite de informe que se estaría ante estafa triangular en la que el acusado engañó a terceras personas y al banco, ocultando datos para que saliera perjudicada su hermana.

Pero más allá de ello, ni concretó cuales serían los datos que ocultó el Sr Florian a la entidad bancaria, aun cuando quepa entender que se refería a que había sido designado tutor de su hermana Paula al haber sido ésta incapacitada y a que a partir de un determinado momento se produjo la revocación del poder general que la misma otorgó en favor de sus hermanos, silenciando igualmente en qué medida ello integraba un engaño bastante en cuanto elemento nuclear de la estafa, no alcanzándose a comprender la referencia que se hizo a que el mismo se habría proyectado, además de al banco, a terceras personas respecto de las que se hizo una alusión absolutamente genérica.

El Tribunal ya ha argumentado que los actos de desplazamiento patrimonial que se llevaron a término mediante las disposiciones dinerarias ejecutadas por el acusado, lo fueron con base o al amparo del poder que le otorgó su hermana Paula, de forma que si la prueba practicada no autorizaba, como así ha ocurrido, a entender acreditado que al tiempo de haberse conferido tal poder, la poderdante padeciese un deterioro cognitivo con entidad mínima suficiente como para no ser consciente de lo que hacía y del alcance de que estaba autorizando a los apoderados a disponer de su patrimonio, no cabría atribuir actividad delictiva alguna al Sr Florian.

Si se actuó al amparo de un poder conseguido de forma lícita, no alcanza a comprenderse donde podría estar el delito de estafa. Que Dª Paula fuese declarada incapaz en virtud de resolución dictada tan solo un mes después del otorgamiento de dicho poder y que durante un periodo determinado de tiempo el acusado hubiese ostentado el cargo de tutor de la misma, siendo removido ulteriormente del mismo, en nada afectará a la posible significación delictiva de los hechos si se concluyese, como hace el Tribunal que la prueba desplegada no permitía entender acreditado que dicha mujer no hubiese apoderado a sus hermanos de forma libre, con conciencia de lo que hacía y del alcance de los poderes que otorgaba.

Respecto a la configuración de los hechos como constitutivos de un delito continuado de administración desleal o, alternativamente, como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en relación con las disposiciones dinerarias efectuadas durante el periodo temporal en que el acusado ostentó el cago de tutor de su hermana, baste indicar que, como ya se ha indicado, el mencionado nombramiento y ejercicio del cargo de tutor no desplegó incidencia alguna en los hechos materializados, con independencia de que pudiera haberse incurrido en alguna irregularidad en su desempeño, toda vez que tales hechos se llevaron a efecto al socaire del poder otorgado al acusado. Y que ello es así lo revela que en el trámite de informe la propia defensa letrada de la Fundación Privada Viaclara expusiese que aun cuando consideraba perpetrado un delito continuado de administración desleal ya que el Sr Florian hizo un uso perjudicial del cargo de tutor, a continuación añadiese que, como había argumentado el M. Fiscal, dicha persona no actuó como tutor y si al amparo del poder que se le otorgó, pudiendo estarse ante una apropiación indebida ya que la tutela habría sido algo coyuntural y desconectada de la concreta actuación desplegada.

Llegados al presente punto del razonamiento, el Tribunal no alcanza a comprender cómo se podría hablar de la comisión de un delito de apropiación indebida si desde la óptica de las partes acusadoras el poder a la luz del cual actuó el Sr Florian se habría conseguido de forma fraudulenta aprovechando el acusado que su hermana Paula padecía una sociopatía y un deterioro cognitivo moderado.

La reseñada figura delictiva aparece tipificada en la actualidad en el art 253 del C. Penal, precepto que sanciona la conducta de los que en perjuicio de otro, se apropien para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Dicho delito se configura en definitiva por la presencia de los siguientes elementos típicos:

a) Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de "actio domini", en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio lícito.

b) Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de "numerus apertus" en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo mutuo y de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio.

c) La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión.

d) La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

La apropiación indebida se caracteriza en definitiva por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima, cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados, de ahí que cronológicamente quepa distinguir dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno inicial consistente en la recepción válida del dinero, efecto o cosa mueble y otra subsiguiente que consistirá en la indebida apropiación con perjuicio de otro, si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento de lo que se tenía en posesión.

Si en el caso concreto que se enjuicia las acusaciones entendieron que el acusado incorporó a su patrimonio sumas dinerarias pertencientes a su hermana Paula valiéndose para ello de un poder obtenido fraudulentamente, no llega a entenderse cómo podría hablarse de que el Sr Florian obtuvo de entrada a través de un título inicialmente legítimo algo perteneciente a un tercero, transmutando posteriormente esa legítima posesión inicial en ilegítima propiedad.

Pero es más, no menos llamativo resulta que las acusaciones convaliden gran parte de los actos dispositivos que realizó el acusado despojándolos de significación penal amparándose en que revirtieron en beneficio de Dª Paula por haber tenido como fin reparar propiedades de ésta o atender a su manutención. Dicho de otro modo, siguiendo el planteamiento de quienes han interesado la condena del acusado, si éste hubiese destinado íntegramente los fondos dinerarios de su hermana en atender gastos vinculados a ella, ningún reproche penal le habrían hecho aun cuando, conforme a su visión de los acontecimientos, hubiese actuado a la luz de un poder conseguido fraudulentamente.

Una última consideración cabe hacer y no puede ser otra que al acto del otorgamiento de la escritura pública por la que se confirió poder general a los hermanos Florian y Urbano, concurrieron ambos junto a su hermana Paula como poderdante. Si se está hablando desde las tesis acusadoras de que tal apoderamiento se obtuvo con aprovechamiento de una situación de deterioro cognitivo de quien lo otorgó, tal conducta sería imputable a ambos apoderados, sin que pueda ignorarse que al albur de tal poder D. Urbano consiguió 147.474'65 euros extraídos de la cuenta de su hermana mediante transferencia que le efectuó el 3 de diciembre de 2018 su hermano, el acusado Florian.

Sostener, como al menos de forma expresa hizo la acusación particular, que no se formuló acusación contra el reseñado Urbano toda vez que el mismo reintegró o devolvió dicha suma dineraria en cuantía de 130.575,13 euros en virtud de acuerdo de fecha 20 de noviembre de 2020 con la Fundación Viaclara tras descontar 16.899'52 euros que hasta ese momento había invertido en la manutención de su hermana, es algo difícilmente comprensible, más allá de que las acusaciones pudieran haber apreciado una atenuante de reparación del daño en la actuación del mencionado Urbano.

SEXTO.- Corolario de lo razonado habrá de ser el dictado de una sentencia absolutoria, lo que hará innecesario entrar en el análisis de la concurrencia o no de las posibles circunstancias de atenuación de la responsabilidad criminal que invocó con carácter subsidiario la defensa letrada del acusado para el caso de que se apreciase algún tipo de actuación delictiva por parte del mismo, declarándose de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,