Sentencia Penal 818/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 22/2022 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Procede analizar si los hechos son constitutivos de dos delitos de agresión sexual a menor de 16 años, con introducción de dedos y concurriendo prevalimiento, del art. 181.3. 4 e) CP (según la redacción dada por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual), debe examinarse, si los hechos que son objeto de acusación son subsumibles en el delito antes dicho.

Dispone el artículo 181 CP:

1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

SEGUNDO.-VALORACION PRUEBA. SUBSUNCION HECHOS EN TIPO PENAL.

De la prueba practicada procede estimar acreditados parte de los hechos denunciados, así contamos con la declaración de la testigo-victima Custodia, que relató en el juicio el hecho acontecido así como las secuelas psíquicas padecidas; también han sido oídos como testigos la madre de la menor, la Sra. Loreto, la primera persona a quien su hija le explicó lo sucedido y que vio los cambios de comportamiento de Custodia desde que se produjeron los hechos; se han oído como peritos a los psicólogos del EATP que redactaron el informe obrante en los folios 96 a 100 de las actuaciones y a la médico forense autora del informe obrante en los folios 143 a 144 de las actuaciones, los primeros, en cuanto a la exploración psicológica realizada a la menor en fecha 18/6/2018, destacando la existencia de una sintomatología postraumática relacionada con los hechos relatados por la menor y descartando la fabulación, y la segunda, en relación al informe médico forense de fecha 18 de octubre de 2021, relativo a la documentación clínica de la menor examinada, constatando la existencia en ella de un cuadro clínico compatible con los hechos denunciados, del tratamiento psicológico que requirió como consecuencia de los mismos y de la persistencia en la menor como secuela de un trastorno de estrés postraumático leve.

Hemos oído al procesado que contestó a todas las preguntas formuladas, así como a los testigos y peritos que en su día propuso su defensa y se admitieron. Así oímos como testigos a la Sra. Ariadna, dueña de la cafetería de la que era cliente habitual el procesado, la Sra. Bárbara, nuera del procesado, la Sra. Berta, profesora de refuerzo de Custodia, al Sr. Apolonio y a la Sra. Esmeralda, hijo y esposa del procesado, y a los peritos Sra. Eva y Sr. Valeriano.

Así, procede analizar las declaraciones de unos y otros y pretensiones de las partes, así frente a los actos que se dicen perpetrados por el procesado hacia a la víctima menor de edad, éste sostiene que no son ciertos, salvo que tenía una buena relación con la niña, su hermano Darío y con la madre de ambos desde que ésta inició la relación sentimental con su hijo, manteniéndose incluso después de su ruptura, hasta que la madre lo denunció. El procesado negó que la menor le llamara abuelo, pues sus abuelos estaban en Marruecos y así se lo recordaban; que durante todo este tiempo ayudaron a la madre, a Darío y a Custodia económicamente porque no tenían medios pare subsistir, incluso le ayudó a alquilar un piso en DIRECCION001 en octubre de 2017, aportando el contrato de alquiler a autos, porque vivían en un pequeño piso compartido con más personas; afirmó que era cierto que durante las vacaciones de verano (desde junio a septiembre) y de Navidad Darío y Custodia venían a su casa, recalando que nunca se quedaba a solas con los menores en su domicilio porque allí donde iba él iba su esposa que dependía del procesado para todo porque no conducía y vivían en DIRECCION000, necesitando coche para todo, especialmente para ir al taller sito en DIRECCION002, haciendo cualquier desplazamiento juntos, añadiéndose los menores si estaban con ellos. Declaró que a partir del 31 de diciembre de 2017 los dos hermanos ya no volvieron más porque la madre lo denunció. El Sr. Jose Ramón manifestó que ninguno de los episodios descritos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal eran ciertos, que atribuía la denuncia de Custodia a distintos motivos que enumeró cronológicamente a pesar del tiempo transcurrido y que reprodujo de forma similar su mujer en su declaración como veremos con posterioridad. Según el procesado, los motivos que llevaron a la menor a denunciarlo fueron las diferentes recriminaciones que él y su mujer le hicieron por su comportamiento, a la negativa de alguna de sus peticiones, y a la amenaza en contarle algunas cosas que hacía a su madre; y en concreto: 1) cuando en agosto de 2016 recriminó a Custodia haberse ido con un chico con quien un cliente de su taller la vio besarse; 2) el 2 de noviembre de 2016 cuando Custodia se quedó a dormir en casa de una amiga y se metió en el mismo saco del novio de ésta a dormir; 3) el 3 de septiembre de 2017 cuando Custodia, en lugar de ir con la profesora de refuerzo que él y su mujer le pagaban, mintió a la profesora diciéndole que iba al hospital a ver a una amiga, y cuando la profesora fue al taller al ver qué pasaba, apareció Custodia nerviosa con un chupetón en el cuello, recriminándole el procesado de nuevo su comportamiento; 4) cuando a principios de diciembre se negaron a llevar a Custodia a Madrid para conocer a unos chicos diciéndole que se lo debía preguntar a su madre; 5) y en las últimas Navidades cuando la menor se enfadó con Nuria, su esposa, y le dijo que ella no era su madre ni su abuela y se fue cerrando fuertemente la puerta. Adujo que tras esa falta de respecto le dijeron a la niña que no volvería más a su casa y que pasadas las fiestas se lo contarían todo a su madre, pero la niña se adelantó y le contó a su madre todas las mentiras que constan en el escrito de acusación, que la menor le había dicho que haría algo para que él se enfadara con su mujer y supone que por eso lo denunció inventándose los hechos que negó en su totalidad. Manifestó que se dieron cuenta que la menor se autolesionaba en julio de 2017 mientras su esposa le secaba el pelo, y se lo dijeron a la madre, proponiéndole llevarla a un psicólogo pero la madre se negó y les dijo que su hija estaba loca. El Sr. Jose Ramón señaló que en el año 2015 sufrió un ictus y le quedó un lado del cuerpo paralizado, siendo su mujer quien lo vestía y le abrochaba los pantalones porque se había quedado sin fuerza, persistiendo a día de hoy, aportando a la causa documentación médica acreditándolo.

Como señalábamos con anterioridad, la mujer del procesado, la Sra. Esmeralda corroboró su relato, manifestando que Darío y Custodia pasaban con ellos las vacaciones en su casa ( DIRECCION000), que siempre estaban los cuatro juntos en casa o iban también los cuatro juntos al taller en DIRECCION002, y que su marido jamás se quedó a solas con ninguno de los menores porque ella no tenía carnet y necesitaba a su marido para todo. Al ser preguntada por el letrado de su marido si conocía el ictus que le dio a su marido, dijo que sí, y sin que se le formulara otra pregunta a continuación, la esposa completó la frase diciendo que le tenía que abrochar los botones a su marido porque no tenía fuerza en las manos. Asimismo, describió con el mismo orden cronológico cada uno de los episodios señalados por su marido, atribuyendo la denuncia de la menor a su rebeldía y al temor a que ella o su marido le explicaran su mal comportamiento a la madre, recordando que en una ocasión Custodia le dijo que como su marido nunca se enfadaba con la declarante, haría algo para que lo hiciera.

La defensa aportó como prueba de descargo del procesado otras testificales como: 1) la Sra. Ariadna, propietaria de la cafetería sita en DIRECCION002, que afirmó que el procesado, su mujer, los dos menores e incluso otros miembros de su familia iban a desayunar a diario a su cafetería de lunes a viernes durante todo el año 2017; 2) la Sra. Bárbara, nuera del procesado, quien manifestó que en verano de 2017 iba cada día a casa de éste y de Nuria: en julio después de trabajar a partir de las 15 horas, y en agosto durante todo el día, porque es una casa muy grande con tiene piscina, que cuando iba siempre estaban todos en casa, que la relación entre la menor con Nuria era regular, siempre pedía dinero, recordando que en septiembre de 2017, mientras se encontraba con el procesado, la profesora de refuerzo de Custodia y Nuria en el taller, llegó Custodia muy nerviosa con un chupetón en el cuello que luego le tapó Nuria, y que no era el primer incidente de Custodia con chicos; 3) la Sra. Berta, profesora particular de la menor, quien presenció el hecho anterior, y vio aparecer a la menor nerviosa con un chupetón que ella y Nuria le taparon porque decía que su madre se iba a enfadar; 5) el Sr. Apolonio, hijo del acusado, quien confirmó la relación sentimental de 5 o 6 años que existió con la madre de Custodia, manifestando que sabía que en primavera del año 2017 ambas se fueron a vivir al piso de una amiga de su ex pareja y que gracias a su padre pudieron alquilar un piso en DIRECCION001, que el trato con Custodia siempre fue normal pero que a partir de los 11 años de edad, Custodia empezó a ser muy rebelde, robaba cosas en alguna tienda, se fijaba en los chicos, y que día 1 de enero de 2018 la madre de Custodia le dijo que su padre había intentado abusar de la niña, y él le contestó que era imposible y se fue, y al cabo de una semana quería ver a los niños y ella le dijo que podía verlos si le pagaba una manutención y que si no podía se lo pidiera a su padre; y, por último, 6) la pericial de los psicólogos Sra. Eva y Sr. Valeriano, concluyendo que en la entrevista practicada al Sr. Jose Ramón y reflejada en el informe aportado a autos de fecha 27 de marzo de 2023, no presenciaron en el acusado indicadores de psicopatología, siendo baja la posibilidad que una persona con el perfil psicológico del Sr. Jose Ramón pudiera cometer un delito como el enjuiciado.

Por otro lado, tenemos la testifical de la menor víctima de los hechos, actualmente mayor de edad, la de su madre, la Sra. Loreto, las periciales de las psicólogas de la EATP núm NUM004 y NUM005, la pericial de la médico forense, y la documental consistente en los informes de las anteriores peritos obrantes en los folios 96 a 100, y 143 a 144, respectivamente, así como el informe médico del folio 17 de fecha 2 de enero de 2018.

En primer lugar, la testigo víctima de los hechos, Custodia, que en la fecha de los hechos contaba con 13 años, en cuanto nacida el NUM003/2003, relató en el plenario lo acontecido, y este Tribunal pudo valorar su declaración con la precisa inmediación y contradicción, y de su relato, forma de expresarse, de relatar el hecho, entiende que su versión es plenamente creíble y verosímil, sin que se puedan atender las objeciones de la defensa, lo que nos permite concluir que los actos que se dirán se llevaron a cabo hacia una víctima menor de 16 años. El relato de la testigo ha sido lineal, sin incurrir en contradicciones, y reconociendo asimismo las dudas en cuanto a concretos hechos, como es el del lugar y momento en el que el procesado empezó a desnudarla, o el día exacto en el que los mismos produjeron, siendo algo frecuente en estos casos según manifestaron las peritos intervinientes. La declaración de Custodia entendemos que obtiene corroboración por la información médica, testifical e informes periciales mencionados. Y decimos lo anterior, pues la testigo declaró que conoció al procesado porque es el padre de la ex pareja de su madre, que ella y su hermano trataban al procesado y a su mujer como abuelos, aunque sin llamarlos así, que pasaban mucho tiempo con ellos sobre todo durante las vacaciones, incluso fines de semana porque su madre tenía problemas económicos, y ellos cuidaban a los menores, les daban de comer, les regalaban ropa, etc, que con el Sr. Jose Ramón tenía mucha confianza y le contaba cosas de chicos, entre otras cosas, que la relación con ellos era casi familiar. La menor relató que en cuando a lo sucedido, tenía recuerdos borrosos, recordando sólo momentos concretos, que sucedió en verano pero no recordaba qué día, que estaba en casa del procesado, él y ella a solas, que en la casa siempre había mucha gente pero ese día solo estaban ellos, que de ese día recordaba que subió al piso de arriba, que el procesado le quitó toda la ropa en el lavabo y que terminó de desnudarla en el dormitorio de él y su mujer, que le dijo que se tumbara en la cama donde estaba totalmente desnuda, se quedó paralizada, no podía moverse y tenía miedo, que era como si su cuerpo estuviera allí pero no su mente, que se quedó quieta esperando a que él terminara, que mientras se encontraba tumbada, él introdujo sus dedos en su vulva y no recuerda que pasó después, y que unos meses o semanas antes él le dijo que si le dejaba tocarla, le compraría un teléfono móvil. La menor señaló que no hubieron más veces, que tras estos hechos no recuerda si siguió yendo a casa de él, que no lo contó a nadie hasta pasado un año cuando se lo contó a su madre, cuando ya no iban a casa del Sr. Jose Ramón porque se habían mudado al nuevo piso de DIRECCION001 y vivían lejos, si bien se seguían viendo porque el procesado y su mujer les traían comida y ropa. La menor manifestó que al ver al acusado se frustraba mucho porque tenía que darle dos besos, saludarle, darle las gracias, y se encontraba incómoda porque ya habían pasado los hechos; que desde que todo pasó ha estado en tratamiento psicológico. Adujo que estando en la ESO se fueron a vivir con una amiga de su madre que tenía tres hijos a su piso y era tan pequeño que no tenía intimidad, y esto, unido a lo que le hizo el Sr. Jose Ramón y al hecho de seguir viéndolo al traerles comida, le originó tal estado de estrés que empezó a autolesionarse y fue cuando se lo contó a su madre quien la llevó al psicólogo. La menor manifestó que reclamaba indemnización por los hechos. Y, ante preguntas de la defensa, declaró que no recordaba el día que empezó a autolesionarse, aunque lo hizo durante poco tiempo; admitió que antes de los hechos denunciados sufrió bullying y que durante un tiempo también tuvo trastornos alimenticios y la llevaron a una psicóloga pero cuando le contó a su madre lo que le había hecho el procesado, la cambiaron a una psicóloga especializada en esas cuestiones; que no conoció nunca a su padre, que la separación de su madre con el hijo del acusado no recordaba cómo la llevó, y que era cierto que había tenido problemas de agorafobia (miedo a espacios abiertos e interrelación con las personas), los cuales ya trató en su momento con la psicóloga. La menor reconoció que un día el procesado se enfadó con ella porque llegó al taller con un chupetón en el cuello pero que no era cierto que otro día le pidiera que la llevara a Madrid para conocer a unos chicos que había conocido por las redes sociales, que tampoco era cierto que le dijera que haría algo para que se enfadara con su mujer. Manifestó que empezó su tratamiento psicológico con 12 años por el trastorno alimentario que sufrió, que luego tuvo otro psicólogo por las autolesiones, y la tercera psicóloga fue para el tema del acusado. Declaró que ignoraba lo del ictus del procesado.

Por otro lado, tenemos el relato de la madre de la menor, la Sra. Loreto, quien corroboró el relato de su hija en cuanto a que durante el tiempo que duró la relación con el hijo del procesado, sus hijos pasaban largas temporadas con él y su mujer en la casa de ambos, pues tenía una precaria situación económica. Explicó que se separó del hijo del procesado en el año 2016 pero la relación con los padres de éste continuó y sus hijos seguían yendo a su casa porque para ellos eran como sus abuelos, a pesar de llamarles por su nombre; que la declarante confiaba mucho en el procesado y su mujer, más que en un canguro, que mantuvieron la relación con el procesado hasta que su hija le contó lo sucedido, y fue entonces cuando entendió los cambios que iba viendo en su hija: más aislada y triste; que un día de enero su hija le explicó todo porque ese día tenía que irse a trabajar y la niña no quería ir, y cuando llegaron la niña no le dio un beso al procesado, girándole la cara; que su hija se lo explicó todo: que la había forzado, le había quitado la ropa, aprovechando que su mujer no estaba en la casa, que la había manoseado, que le decía que como tenía 13 años la quería preparar para cuando tuviera novios, le explicó lo que le decía y lo que le hacía, le explicó que la había metido en la habitación del acusado y Nuria, le quitó la ropa, la tiró encima de la cama, que le metió mano, le tocó el pecho, le metió los dedos en la vagina. La madre de la menor afirmó que el procesado había destrozado la vida de su hija, a quien le dijo que si se lo contaba a alguien lo llevarían a la cárcel, que metió miedo a su hija y no quiso contárselo a nadie. La madre explicó a preguntas de la defensa que a raíz de los hechos su hija no es la que era, no confía en nadie, no mira a la cara a los hombres, debiendo acudir al psicólogo durante todos estos años; que en el año 2015 su hija sufrió un trastorno alimentario por padecer bullying en el colegio donde la llamaban gorda y pobre pero esa situación duró 3 meses cuando la cambió de colegio; que a partir del trastorno alimenticio Custodia empezó el tratamiento psicológico; que su hija se empezó a autolesionar después de los hechos denunciados que ocurrieron en julio de 2017; que era cierto que el procesado la ayudó con el alquiler del piso de DIRECCION001, y que antes estuvo viviendo con sus hijos en el piso de una amiga con sus tres hijos. La declarante manifestó que no sabía nada del ictus del procesado a quien siempre había visto igual, sin síntomas ni secuelas del ictus referido.

Analizando ambas declaraciones y en relación con los informes médicos obrantes en autos, destacamos, en primer lugar, la declaración de la víctima de conformidad con lo dispuesto con la doctrina sentada en la STS 893/2015 Pte. Antonio del Moral, permite enervar la presunción de inocencia, y ello por cuanto, en este caso la declaración de la testigo-víctima supera el triple test que permite dotar dicha declaración de fiabilidad. Así, no se aprecia móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza con el procesado, pues ninguno de los enfados que el procesado tuvo con la menor y reconoció ésta, tuvieron la envergadura suficiente como para crear un ánimo de venganza o resentimiento con el Sr. Jose Ramón y su mujer, no apreciándose en toda la declaración de Custodia ni en la de su madre, quien únicamente vio un desplante por parte de su hija tras el acaecimiento de los hechos, uniéndoles una relación casi familiar como todos ellos describieron; en segundo lugar viene avalada por corroboraciones periféricas que determinan la realidad del hecho, así son de señalar las conclusiones del informe del EATP, folios 96 a 100 de autos, que excluyen la fabulación en el relato de la menor, así como la ausencia de motivación para perjudicar al procesado, y por último también se aprecia una persistencia y firmeza en el testimonio que ha sido, como ya hemos dicho, esencialmente lineal y coherente a lo largo del tiempo en sus manifestaciones.

En cuando al mencionado informe del EATP, contamos con la declaración de ambas autoras, si bien sólo una de ellas, nº NUM006, junto a otro compañero, participaron también en la exploración judicial de la menor. La perito manifestó que el relato de la menor era coherente, sin influencia de sugestión ni fabulación por parte de la menor, incidieron en la falta de motivación por parte de la menor para presentar denuncia falsa con el fin de perjudicar al procesado, ni inducción externa, señalando que desde un punto de vista psicológico era un testimonio muy rico porque la niña al hablar rescataba el recuerdo de la memoria, subrayando una parálisis, con dificultades de expresar lo ocurrido, dificultades en la forma de hablar, de no terminar las frases, algo muy importante en estos temas, siendo consecuencia de la disociación sufrida por la menor, de la parálisis descrita, de estar en el lugar donde se produjeron sin poder hacer nada ante las órdenes del acusado, aportando detalles de cómo hacía las cosas el hombre. La perito manifestó que la menor explicó un episodio que pasó en dos momentos diferentes: cuando le quita la ropa en el sofá del comedor y cuando describe los hechos ocurridos en la habitación, que el relato es muy rico en detalles psicológicos explicados desde la parálisis del impacto psicológico que afecta a la memoria, algo normal, porque está disociado por el impacto psicológico, siendo también normal que no lo explique bien y que lo haga de esta forma porque si lo explicara bien entonces su relato levantaría sospechas, que es posible que por la fuerza del impacto psicológico, dos hechos acaecidos en distintos días o momentos los considere en su recuerdo como parte del mismo día, que el impacto de los hechos en la menor como autolesiones, aislamiento, problemas de concentración, estrés postraumático, están relacionados con los hechos denunciados. Manifestó que en cuanto a la agorafobia no hicieron comprobaciones, que en cuanto al bullying, así como al trastorno alimenticio derivado del mismo, se puso remedio enseguida cuando la madre cambió a la menor de colegio, y en cuanto a la pérdida de referentes paternos por parte de la menor, no tenía por qué provocar unas lesiones o secuelas psicológicas, pues en ese caso habrían encontrado indicadores de depresión en la elaboración de pérdidas y no los encontraron en la menor. Por último, respondió a preguntas del Tribunal que si en la declaración de la menor en el plenario relató un único episodio de los denunciados en su día, se podría deber al problema de la disociación acabado de explicar.

La médico forense Serafina, autora del informe obrante en el folio 143 y 144, ratificó su informe señalando que realizó el mismo analizando la documentación médica aportada y solicitaron además la documentación psicológica de la menor, y que no visitó a la niña porque era tiempo del covid. Explicó que el bullying padecido por la menor fue en la primaria y mejoró a raíz del cambio de colegio, que la menor sufrió la pérdida paterna y en su historial aparecía buena disposición a esas pérdidas y que no existía sintomatología relevante mantenida en el tiempo en las perdidas, en el duelo, ni en el bullying. La médico forense concluyó que la menor presentaba estrés postraumático con secuelas de sintomatología leve relacionada con los hechos denunciados.

Pues bien, de la prueba practicada se entiende acreditado el único episodio de naturaleza sexual relatado en el plenario por la menor, acaecido un día de julio de 2017 en el domicilio del procesado cuando ambos se encontraban a solas, contando la menor con 13 años de edad, y, el procesado, con ánimo de obtener satisfacción sexual, le quitó la ropa hasta dejarla completamente desnuda, ordenándole a continuación a la menor que se tumbara en la cama de matrimonio, donde el Sr. Jose Ramón introdujo sus dedos en la vagina de Custodia, quedando la menor paralizada por el miedo, y que semanas antes a los hechos, el procesado le había dicho a Custodia que si dejaba que la tocara le compraría un móvil, a lo que la menor se negó. Quedó probado este episodio, perfectamente relatado por la menor, creíble y mantenida en el tiempo, haciéndolo bajo una evidente afectación psicológica, y de la forma en la que la perito de la EATP describió cómo las víctimas de estos delitos expresaban lo sucedido, excluyendo indicadores atribuibles a otras problemáticas ya superadas por la menor como la pérdida de referentes paternos o del bullying o trastorno alimenticio en su día padecido. Efectivamente, la niña declaró en el plenario temblorosa, nerviosa y con voz entrecortada, no recordando elementos periféricos en relación a los hechos pero sí, en su integridad y con total detalle, el momento en el que después de que el procesado la desnudara completamente, le ordenara tumbarse en la cama de matrimonio, y le introdujera sus dedos en la vagina. Describió el miedo que sintió y la paralización que este momento le produjo, permaneciendo quieta esperando a que el procesado terminara. La forma de relatar los hechos por la menor se corresponde a la disociación explicada por la perito que a su vez participó en la exploración de la menor, y comprobó con rigurosa profesionalidad las secuelas de estrés postraumático que los hechos denunciados provocaron en la menor, descartando como motivo el bullying, el trastorno alimenticio o la pérdida paterna sufrida por la menor. La menor aseguró y corroboró su madre después de enterarse de lo sucedido y hacer memoria de los cambios que observó en su hija, que las autolesiones se produjeron a raíz de los hechos denunciados a causa del estrés que dicha situación originó en la menor y que se vio acentuado por la situación generada al compartir piso con otra familia careciendo de espacio propio. Y, a la vista de los informes médicos obrantes en las actuaciones, y tras oír a las peritos autoras de los mismos, observamos y consideramos acreditado que el tratamiento psicológico especializado en abusos sexuales que recibió la menor desde octubre de 2017 hasta agosto de 2020 fue consecuencia directa del hecho cometido por el procesado, a pesar de los anteriores tratamientos psicológicos que la menor tuvo que llevar a cabo por los problemas anteriormente descritos. Así lo manifestaron también Custodia y su madre.

Por último, en cuando al prevalimiento en la actuación del procesado se entiende también acreditado, pues al hecho relativo a la edad de la menor y del procesado cuando sucedieron los hechos, 13 y 64 años respectivamente, debe unirse a que, tanto el procesado, como su mujer, la menor, su madre y el resto de testigos que declararon en el plenario, confirmaron que los menores, pasaban mucho tiempo con ellos, e independientemente de si los llamaban o no abuelos, lo cierto es que permanecían juntos durante las vacaciones, compartiendo muchos momentos juntos, buenos y menos buenos con los enfados normales inherentes al cuidado de los niños bajo la responsabilidad de los adultos. La menor incluso declaró que le explicaba al procesado confidencias de chicos, y que a veces se enfadaba con ella como el día que apareció en el taller con el chupetón en el cuello. La dueña de la cafetería declaró que el procesado, su mujer y los niños iban a desayunar a diario a su cafetería, a veces más miembros de la familia, por lo que la unión y buena sintonía entre ellos era notoria; la profesora de refuerzo fue contratada por el propio procesado para que Custodia se aplicara en sus estudios, por lo tanto, con un interés directo en la menor motivado por una estrecha relación entre ellos sin la cual no se entendería su conducta de cuidado; el procesado reconoció y confirmó la madre de la menor, así como otras testigos y lo prueba el contrato de alquiler suscrito por el propietario y los arrendatarios (el procesado y la madre de la menor) en octubre de 2017, cuando la madre aún no tenía conocimiento de los hechos, que el Sr. Jose Ramón ayudó a la madre de la menor, a ésta y a su hermano a encontrar una vivienda para ellos, lo que de nuevo demuestra la relación de confianza y familiaridad que existía entre todos ellos; incluso cuando se fueron a vivir definitivamente a DIRECCION001, el procesado y su mujer seguían. Esta situación otorgó al Sr. Jose Ramón una posición privilegiada respecto a Custodia de la que el primero no solamente se aprovechó, sino que era consciente de que le confería una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma dejó hacer al procesado hasta que terminara por el miedo y la parálisis a la que se vio sometida en ese momento, reduciéndose así su capacidad de actuación y decisión, que quedó resumida a estas palabras declaradas por Custodia en el juicio: "sintió que su cuerpo estaba allí pero no su cabeza." También debe hacerse referencia a que después de los hechos, cuando la niña se mudó con su madre y hermano a la nueva vivienda en DIRECCION001, y antes de que la menor explicara a su madre los hechos, el procesado y su mujer mantuvieron la relación con ellos yendo a su nuevo domicilio a llevarles comida, ropa y enseres para ayudarles económicamente, viéndose obligada Custodia a saludar al procesado de palabra y con un beso y a darle las gracias, actos humillantes para la menor que acentuaron y prolongaron el calvario vivido. Todo ello permite constatar una relación de prevalimiento basada en la confianza que inicialmente tenía la menor en el procesado, y que, con la actuación desarrollada por el procesado, que ha quedado expuesta se afianzó, evidencian una relación de superioridad que permite aplicar el art. 181. 4 e).

Por último, consideramos que no resultaron probados los siguientes hechos: 1) el suceso en su día denunciado por la menor respecto a un día de julio de 2017, en el que, mientras paseaba con el procesado por DIRECCION003 junto a su hermano y la esposa del Sr. Jose Ramón a quienes dejaron atrás, éste le dijera a Custodia si quería que la masturbara porque ya estaba adolescente y quería prepararla para hacer el amor por primera vez, pues muchos abuelos preparaban a sus nietas; ni que 2) otro día del mes de julio de 2017, el procesado se quedara a solas en su domicilio con Custodia y, con ánimo de obtener satisfacción sexual, le pidiera a la menor que se tumbara en el sofá del comedor y se quitara la ropa de la parte de abajo, sentándose el procesado a su lado, y ante la negativa de Custodia, se la quitara él dejándola desnuda para a continuación introducirle sus dedos en la vagina de la menor. Y decimos que ambos hechos no quedaron acreditados porque en el juicio oral, Custodia no hizo mención a ninguno de ellos, asegurando que el único episodio de contenido sexual vivido con el procesado fue el de la habitación en la cama de matrimonio, y que no hubieron más veces. Si bien, consideramos necesario matizar que el hecho de que la menor no se haya referido a estos episodios no resta credibilidad y verosimilitud a su declaración, dada su edad y el tiempo transcurrido desde que se denunciaron los hechos hasta su enjuiciamiento.

Dicho lo anterior, de la prueba practicada cabe estimar acreditado el hecho descrito que fue objeto de acusación, esto es, de un solo delito de agresión sexual con introducción de los dedos por vía vaginal a una menor y perpetrados por el procesado valiéndose de la relación de confianza casi familiar que mantenía con la menor.

TERCERO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

Concurre en el presente caso la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP. En este punto, como tiene dicho la jurisprudencia la razón de ser de dicha atenuación está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora, en este caso, consta que en fecha 29/11/2023, el procesado ingresó en la cuenta de consignaciones de este juzgado la suma de 5.000 euros, suma peticionada en concepto de responsabilidad civil por la acusación. Por lo que se aprecia un esfuerzo reparador en el procesado y la concurrencia de la atenuación interesada.

Concurre también la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP. Pues resulta evidente que el transcurso de más de cinco años desde que se denunciaron los hechos (enero 2018), hasta que se enjuiciaron (noviembre 2023), resulta desproporcionado con respecto a la complejidad de la causa, apreciándose que uno de los períodos de más pendencia en el procedimiento se atribuye al juzgado instructor cuando en fecha 19 de noviembre de 2021, acordó continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, dando lugar a la nulidad de la resolución recurrida peticionada por el Ministerio Fiscal, y al dictado de una nueva resolución adecuando las actuaciones a los trámites del Sumario y acordando nuevas diligencias de investigación solicitadas por el Ministerio Fiscal.

La doctrina constitucional sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se ha ido perfilando en torno a tal clase de presupuestos, así cabe traer a colación la STC 38/2008, de 25 de febrero, en la que se indica que "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permiten verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales ( STC 100/1996, de 11 de junio). Como se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril, el derecho fundamental referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a los Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de los litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como es estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE, afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades."

Con tales criterios debe afrontarse pues la cuestión teniendo en cuenta por lo demás que la circunstancia atenuante específica-21.6- incluida con la nueva regulación verificada por LO 5/2012 de reforma del Código Penal, exige que la dilación sea siempre extraordinaria, así también para su apreciación como atenuante simple.

Con arreglo a lo cual resultan plenamente vigentes los criterios que ha venido manteniendo esta sala para la apreciación de la atenuación de que se trata, como simple o como muy cualificada con arreglo a un criterio cuantitativo: la mayor o menor paralización injustificada del trámite en atención al supuesto concreto y su mayor o menor complejidad de la causa, considerando, tras los acuerdos adoptados en Pleno no jurisdiccional celebrado en fecha 12 de julio de 2012, que las paralizaciones por más de 18 meses hasta tres, justifican la apreciación de una atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, admitiendo retrasos por más de dichos períodos como susceptibles de integrar el presupuesto de una atenuante cualificada con rebaja en grado de la pena a imponer.

Con las anteriores premisas y en su debida aplicación al caso de autos resulta que, atendido el tiempo global transcurrido desde que se produjeron los hechos, verificado un examen de las actuaciones procesales y el tiempo en que las mismas se llevaron a cabo, concurren motivos justificados que referidos a los anteriores criterios valorativos justifican la apreciación de la circunstancia atenuante en su modalidad ordinaria.

CUARTO.- PENALIDAD.

Peticiona el Ministerio Fiscal la imposición de una pena para cada delito de 12 años y 6 meses de prisión con inhabilitación absoluta, así como una medida de libertad vigilada de 5 años con arreglo a lo dispuesto en el art. 192 CP, la inhabilitación especial para cualquier profesión, retribuida o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior a 5 años al de la pena privativa de libertad impuesta, y conforme a lo dispuesto en el art. 57 CP una prohibición de acercarse a la víctima a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia no inferior a 500 metros así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de 10 años.

Dada la pena que lleva aparejada el delito que ha sido objeto de condena, un delito de agresión sexual a menor de 16 años, con introducción de dedos, del artículo 181.3. 4 e) CP (según la redacción dada por Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual), de prisión de seis a doce años de prisión, aplicamos la pena en su mitad superior al concurrir prevalimiento (181.4. e) CP), y valoramos, a los efectos de la modulación de la pena la apreciación de la concurrencia de dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de signo atenuatorio, la de reparación del daño causado (21.5 CP), y la de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, así de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 1 2º CP, en atención a la entidad de dichas circunstancias y su incidencia en la responsabilidad del autor del hecho, que como ya hemos dejado expuesto inciden pero con una entidad atenuatoria leve, procede reducir la pena en un grado, pues pese a ser dos las circunstancias apreciadas, como hemos dicho la incidencia de las mismas en la responsabilidad criminal del autor no nos permite mayor reducción de la pena, para ajustarla a los principios de proporcionalidad, y así dentro del arco de la pena resultante entendemos que la entidad del hecho, afectación a la víctima, que el hecho se llevó a cabo en el domicilio del procesado en el contexto que ha quedado expuesto, encontrándose ambos solos, hace que estimemos ajustada y proporcionada a las circunstancias del hecho y reprochabilidad de la conducta la pena de 4 años y 6 meses de prisión. Con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Así como una medida de libertad vigilada de conformidad con lo dispuesto en el art. 192 y 106 CP, por un periodo de cinco años, a la pena de inhabilitación especial para para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior a 5 años al de la pena privativa de libertad impuesta, y una prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por un periodo de seis años en los términos que se han peticionado de conformidad con lo dispuesto en el art. 48 y 57 CP.

Penas que se justifican por las razones expuestas, y la prohibición de aproximación y comunicación por la precisa y necesaria protección que precisa la víctima en atención a los hechos vividos y la necesidad de preservar su integridad y bienestar cuya amplitud en cuanto a los términos a que se refiere la prohibición y duración temporal se estima ajustada al fin previsto, sin que la medida que se impone permita constatar una afectación en el acusado en el ámbito laboral u otros, pues no se ha alegado, al margen de la propia restricción de movimientos que comporta.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

En orden a resolver sobre la indemnización peticionada por el Ministerio Fiscal a los efectos de cubrir los daños morales sufridos por la víctima como consecuencia del hecho acontecido, que el Ministerio Publico fija en la suma de 5.000 euros, tomamos en consideración, que el informe médico forense obrante en las actuaciones a los folios 143 y 144, y el informe de la EATP, folios 96 a 100, permiten apreciar secuelas por el hecho vivido, afectaciones lógicas inherentes a la persona a consecuencia de un hecho invasivo como el vivido y atentatorio a la dignidad de la persona, así es de ver que el informe médico forense, a la vista de la información médica obrante en las actuaciones, concluye que la paciente Custodia presenta un cuadro clínico compatible etiológicamente con los hechos denunciados; que ha requerido de tratamiento psicológico desde octubre de 2017 hasta agosto de 2020; que se trata de unas lesiones psicológicas que tras la estabilización lesional se estima persiste como secuela un trastorno de estrés post traumático leve (2 puntos); y sin que consten secuelas físicas.

Y aunque de la información médica no se acreditaran secuelas, lo cierto es que todo suceso como el descrito en el hecho probado comporta una afectación muy importante en la persona que se ha visto sujeta a sufrir una conducta que atenta a su dignidad y de la que en modo alguno era consentidora. Es por ello, que, a la vista de la evidencia médica, y de la inmediación conferida a este Tribunal en el plenario constatando la afectación psicológica de la víctima inherente al hecho, consideramos que debe ser objeto de reparación, así estimamos que la suma de 5.000 euros permite reparar el daño moral que el hecho acreditado ha conllevado en la víctima.

Consta acreditado en autos que en fecha 29/11/2023, el procesado ingresó en la cuenta de consignaciones de este juzgado la suma de 5.000 euros, suma peticionada en concepto de responsabilidad civil por la acusación.

SEXTO.- COSTAS. De conformidad con lo dispuesto en el art 123 del Código Penal, dada la condena impuesta se condena en las costas causadas al procesado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,