Sentencia Penal 99/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 115/2023 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La representación de don a Luis Francisco ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en la cual resultó condenado como autor penalmente responsable de un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL SOBRE MENOR DE DIECISÉIS AÑOS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ (10) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, y accesorias. ?

Los motivos que sustenta en el art. 846 bis c) apartado e) de la LECrim., son los siguientes:

I.- Error en la valoración de la prueba.

II.- Vulneración de la presunción de inocencia.

III.- Aplicación del principio in dubio pro reo.

El Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso de apelación del recurrente.

SEGUNDO.- Aún cuando la parte apelante ha interpuesto como primer motivo de recurso la presunción de inocencia y posteriormente el error en la valoración de la prueba, procederemos a la resolución de éste con anterioridad toda vez que razones de índole procedimental y de fondo hacen mas aconsejable dicha alteración

Expone el recurrente respecto del motivo denunciado, que la prueba tenida en consideración para fundamentar la condena ha sido valorada erróneamente y que la única prueba que sustenta la condena es la declaración de la víctima, prescindendose absolutamente de mas prueba, tal como una pericial médica o un parte de lesiones. Añade que a través de Hernan se acreditó que la intención de Eva al denunciar al apelante era un plan urdido para obtener beneficios económicos ya del procesado ya de las instituciones públicas. Sostiene que la declaración de la menor incurre en contradicciones en cuanto, por ejemplo, al número de veces que acudió al domicilio de Luis Francisco o las veces que se duchó en el mismo. También afirma que la denuncia fue presentada tres años después de que ocurrieran los hechos y, finalmente, que existe un whatsApp en la que Joaquina, hoy Hernan, reconoce la mendacidad de los hechos denunciados, afirmación que fue ratificada en el plenario a través de prueba testifical.

2.1.- Antes de proceder al examen revisorio que realmente nos compete, debemos recordar cuál es la función del Tribunal de apelación cuando se invoca error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia y/o del principio in dubio pro reo, cuál el alcance de la prueba indiciaria en orden a enervar la presunción de inocencia.

Ni las garantías procesales constitucionales admiten toda alegación de disconformidad con la sentencia de instancia, ni el recurso de apelación puede convertirse en una mera reproducción de la tesis sostenida en el juicio.

De acuerdo con una reiterada jurisprudencia, que cuando se invoca en el recurso de apelación error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función del Tribunal de apelación se limita a revisar si el Tribunal de instancia ha fundado su decisión en prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito, que haya sido constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, y que la racionalidad de la operación mental del proceso valorativo, así como, la exteriorización, mediante la motivación fáctica, del proceso mental que le conduce a declarar probado o no probado un determinado hecho.

El recurso de apelación ( arts. 846 ter y 790 a 792 LECRIM) otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen. El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y es oído por el Tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

El límite de la inmediación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal. A ella se refieren los arts. 741 y 714 LECrim. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo, al exigir una valoración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

Ahora bien, la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior. Es en este segundo nivel donde el control de la valoración de la prueba tiene su ámbito de acción dentro de la apelación. Solo cabrá apartarse de la valoración que de la prueba personal obtuvo el juez ante quien se practicó si concurren circunstancias objetivas que evidencien su equivocación. No siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la valoración de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise la celebración de una audiencia contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el resultado fáctico resultante ( STC 120/2009, de 21 de mayo). (Por todas, SSTS 162/2019, de 26 marzo, y 216/2019, de 24 abril)

En definitiva, cuando se cuestiona la racionalidad del proceso de valoración de la prueba, el control que incumbe a esta Sala queda limitado a verificar la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente, y si el Tribunal de instancia construyó el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar la condena.

Según recoge la STS 254/2019 de 21 de mayo, nuestra actividad jurisdiccional de la apelación ha de concretarse en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: 1.- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. 2.- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. 3.- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Y citar asimismo la STS 27/2021, de 20 de enero, que afirma que: (...) No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'

Por tanto, la prueba ha de ser de cargo, constitucional y legalmente obtenida practicada, racionalmente valorada ( SSTS 8-11-11 y 17-10-14) y "suficiente" ( SSTS 10-12-02 o 24-2-22).

2.2- En lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, la ? STS 853/2022 de 27 de octubre, nos ilustra como sigue: ? En efecto, en casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la integridad física y moral y la indemnidad sexual, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10- 10; 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9; 180/2021, de 2-3, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

(...) ?Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

De suma importancia nos resulta la reciente STS 372/2023, de 18 de mayo, en la cual se considera la validez de la declaración de la víctima suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, debidamente fundamentada y amparada solamente en un testimonio, destacando que en el trance de valoración del testimonio único deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

...La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-.

No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

También en la muy reciente sentencia número 545/2021, de fecha 23 de junio, veníamos a señalar: "Ciertamente, la valoración de una prueba de naturaleza personal, mucho se beneficia cuando ha sido presenciada, sin intermediación alguna, por los miembros del Tribunal. En el proceso comunicativo es claro que no solo el contenido mismo del mensaje opera como trasmisor de información. También el modo en el que el emisor se expresa comunica. Aludimos, claro está, al mensaje que resulta de la conocida como comunicación no verbal que permite valorar también el grado de asertividad, la espontaneidad, la aptitud misma de quien proporciona la información. Y para valorar estos aspectos es obvio que se halla en mejor situación quien lo recibe de un modo personal o directo que quien tiene acceso a los mismos a través de su grabación audiovisual, --siempre seguramente, pero en especial cuando los sistemas de grabación están muy lejos, como aquí, de resultar técnicamente inmejorables--.

En cualquier caso, este Tribunal ha tenido repetidamente oportunidad de advertir que la valoración de la prueba testifical no consiste solo en la recepción misma del mensaje comunicativo sino también, muy especialmente, en el razonamiento que conduce a considerar, en último término, que lo expresado por el testigo se corresponde realmente con lo sucedido (aspecto que no depende ya, como es obvio, de la existencia de inmediación). Por eso, frente a lo que pudiera resultar de ciertos eslogans o ripios que han hecho fortuna, la cuestión no es tan sencilla como creer o no creer el relato del testigo. Repelen a la estructura del enjuiciamiento penal los simples actos de fe. Lo relevante, cuando se quiere respetar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho mismo de defensa, no es solo la conclusión alcanzada, desde su particular y naturalmente subjetivo punto de vista por los integrantes del órgano jurisdiccional, sino las razones, objetivas y susceptibles de ser sometidas a contraste (únicas frente a las que puede articularse el debate y la defensa) que sustentan la decisión".

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?2.3.- Y comenzando por la declaración de la víctima ésta ha sido persistente a lo largo de toda la instrucción desde la primera declaración llevada a cabo en la DGP a la que acude la menor en unión de su madre y de la educadora doña Loreto, pidiendo la declarante que la educadora permanezca con ella mientras declara y manifestando doña Loreto que la menor le relató los hechos a una compañera y luego a ella. En dicha declaración Eva expuso los hechos afirmando que ocurrió en casa de su prima Joaquina de la que el denunciado es padrasto, realizando una detallada descripción de todo el inmueble (folio 3 de las actuaciones), que venía con su hermana Virginia de la fundación y fue a casa de su prima a ducharse, que la prima no se encontraba en casa y que Luis Francisco le dijo que fuera a ducharse al baño de arriba; que en anteriores ocasiones éste le preguntó si sabía lo que era el "Sugar Daddy" y a invitarla a mantener relaciones sexuales a cambio de regalos y que él era estéril y no podía dejarla embarazada; que el día de los hechos Luis Francisco le dijo que sabía que ella, la declarante, estaba embarazada y que tenia unos aparatos que no hacían daño y le harían abortar, que ella después de él insistir, accedió; que le dijo que se quitara la parte de abajo y se tumbara en la cama boca abajo y que al poco tiempo sintió un dolor y un bulto en sus partes, que se volvió y vio a Luis Francisco desnudo y se percató que le había introducido su pene en su vagina, pidiendo al denunciado que parara hasta que ésta logró zafarse, pues la tenía agarrada, e irse corriendo al baño; que luego se vistió y se fue al cuarto de abajo con su hermana, que su hermana no pudo escuchar nada y que después de este hecho no volvió mas a dicho domicilio; que esto se lo contó a sus hermanas Alicia y Virginia y que ambas tiene una discapacidad, que luego se lo contó a Eulogio y a las educadoras del Centro; que su novio ha hablado con su prima Joaquina y ésta le dijo que Luis Francisco también había abusado de ella y de una chica en hechos similares.

Tanto en la posterior exploración de la testigo (DVD al folio 48), como en la declaración prestada en el acto del juicio oral, las manifestaciones de Eva son las mismas, pues en ellas vuelve a recogerse las insinuaciones de Luis Francisco sobre el Sugar Daddy y los regalos, sobre el lugar donde ocurrieron los hechos, sobre la ducha y donde se encontraba ésta (en el piso superior), también que estaban solos en la casa, que también acompañaba a Eva su hermana Virginia; sobre el motivo por el cual accedió a la menor, el embarazo, y la forma de abortar; la forma en la que hizo que se tumbara, boca abajo, y el lugar, en el dormitorio de él; del dolor y de la penetración, así como de que no podía zafarse de Luis Francisco, pero que lo consiguió; que se lo contó después a su hermana Virginia, no en el momento, porque es mas pequeña y tiene una discapacidad; que se lo contó también a su novio; que después que ocurrió este hecho no volvió mas a casa de Luis Francisco; que ella no quería denunciar sino que al contárselo a su pareja fue éste el que insistió; que también le contó lo sucedido a su hermana Alicia.

2.4.- Respecto a los detalles/contradicciones que la Defensa relata en su escrito de recurso, hemos de comenzar puntualizando qué es lo que se conoce como contradicción y así la STS 304/2019 nos recuerda que: "Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas.

(.) Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

En las presentes actuaciones, la supuestas contradicciones se basan en hechos ajenos al núcleo de la denuncia tales como si Eva pernoctaba en la casa, y si iba a menudo a dicho inmueble, la denunciante afirmó que sí acudía con asiduidad a dicho domicilio (quedando dicha afirmación secundada por Brigida/ Joaquina/ Hernan en un mensaje a Cosme, donde Brigida dice que efectivamente acudía a dicho domicilio y se quedaba dias). Al contrario de lo que sostuvo el denunciante en el whatsApp que Cosme le remitió en el que dijo que no conocía a Eva y que nunca había estado en su casa. Ya en el plenario y al ser preguntado Luis Francisco como es que Eva si no había estado nunca en su casa, la conocía y conocía la distribución de la misma, Luis Francisco respondió que podía conocerla porque había puesto la casa en venta en un portal digital, a lo cual esta Sala no le merece ni veracidad ni credibilidad, sino todo lo contrario, lo que se aprecia es lo incierto de dicha afirmación. Al igual que la negativa del denunciado en cuanto a que desconocía a Cosme, cuando es lo cierto que ambos habían mantenido una conversación a través de mensajes telefónicos y que Luis Francisco sabía de la existencia de dicha conversación pues ésta obra a las actuaciones.

Señala el recurrente que no existió prueba pericial médica cuando es lo cierto que dicha prueba no fue interesada por ninguna de las partes pues, resulta obvio, que nada aclararía respecto de los hechos denunciados.

Tampoco resulta relevante el hecho de que no exista coincidencia entre las veces en las que la menor dijo haber estado en casa de Luis Francisco, pues se trata de un hecho irrelevante para el núcleo probatorio y además resulta lógico que acudiera a dicho domicilio con relativa frecuencia al ser el domicilio de su prima y querer no estar en su propio domicilio por los problemas con su padre. Por otro lado, también Joaquina afirma que su prima frecuentaba dicho domicilio.

Del mismo tenor es la supuesta contradicción sobre si se zafó o logró zafarse, cuando es lo cierto que pudo literalmente quitarse de encima a Héctor e irse al piso inferior apenas se dio cuenta de que estaba siendo penetrada.

Finalmente y por cuanto al cojín se refiere, este particular no solo lo menciona Eulogio, sino que también lo hace la menor, y así consta en un whastapp (folio 141).

Por consiguiente no se aprecian contradicciones relevantes a efectos de tener por cierta la declaración de Eva.

2.5.- El siguiente elemento a tener en cuenta respecto de la declaración de la víctima es la existencia de móviles espurios y es lo que también denuncia el recurrente pues afirma que dichos hechos nunca existieron y que lo que pretendía la víctima con la denuncia era la obtención de un beneficio económico. Afirmación que nunca se ha visto respaldada por ningún hecho en concreto, pues no existe prueba testifical como tampoco prueba documental en la que aparezca chantaje de Eva a Luis Francisco, como tampoco existe prueba testifical o documental de solicitud de ayuda o prestación alguna que la menor haya realizado a fin de enriquecerse como consecuencia de la denuncia presentada contra Luis Francisco. Y ambas posibilidades son perfectamente demostrables.

Luego tal afirmación se rechaza.

2.6.- En cuanto, finalmente, a los elementos corroboradores, como también se expone en la sentencia citada 372/2023, tales elementos ni son estrictamente necesarios, por cuanto que no se trata de enumerar requisitos de indispensable concurrencia, que existiendo determinaría indefectiblemente el dictado de una sentencia de sentido condenatorio y obligarían a absolver cuando alguno faltara. Ni su falta daría lugar a la absolución, pues tratando dicha resolución la credibilidad subjetiva, ésta recoge: y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Es decir, la mentada sentencia cita como una probabilidad que no una exigencia, la existencia de elementos periféricos o colaterales, es decir, no directos, pues de lo contrario ya no estaríamos ante un testimonio único.

Y en la citada resolución del Tribunal Supremo, el elemento corroborador viene dado por la grabación de una conversación entre el agresor y la víctima, reconociendo el agresor solo la existencia de la conversación. La conversación entre las citadas partes, oída en el juicio oral, recoge la afirmación que realiza la denunciante que su hermano es la única persona que sabe lo que él le hizo hace algunos años. Por su parte, el hermano solo declaró en instrucción y no en el plenario, por lo que tal declaración no fue tenida en consideración a efectos de elemento corroborador por el Tribunal Supremo.

Pues bien, en este caso concreto tenemos la declaración de Eulogio, traída a juicio como prueba preconstituida por cuanto que el citado testigo había fallecido al momento del acto del juicio oral. Este testigo (folios 55 a 57) a cuya declaración acudió también el letrado del recurrente, afirmó ser la pareja de Eva desde hacía dos años y que supo de los hechos a través de Eva; que además de él también eran conocedores de estos hechos la hermana de Eva; que no se los dijo desde el primer momento pero que él se dio cuenta que cuando estaban por la calle y veía a un señor que se le parecía a Luis Francisco, Eva se ponía muy nerviosa, que él le preguntaba qué pasaba y ella siempre le respondía que nada; que el dicente le mandó un mensaje por las redes a Luis Francisco preguntándole si sabía quien era Eva y Luis Francisco lo negaba; que las conversaciones las tiene guardadas (requiriéndole S.Sª para que aportara las mismas, lo cual hizo nada mas terminada la declaración y constando éstas en los folios 59 a 61); que posteriormente ya Eva se lo contó todo, que le había hecho daño, que fue en casa de Luis Francisco, que su prima no estaba en casa, que ella se iba a bañar en el baño de la parte de arriba y que Luis Francisco le preguntó a Eva si estaba embarazada, que él se lo podía sacar porque tenía título; que se podía tapar para no verle la parte de arriba y que Eva cedió; que entonces la penetró y estuvo como 5 minutos y que en un determinado momento Eva pudo liberarse de él, que Luis Francisco se fue al baño y que ella pudo ver como se lavaba sus partes en el baño. A preguntas del letrado de la Defensa manifestó que Joaquina (hoy Hernan y prima de Eva) habló con el declarante diciéndole que sabía que Luis Francisco había intentado esto con otras personas y con ella misma; que también le comentó que la pareja de Luis Francisco había sufrido abusos sexuales, que tenía pruebas y un audio donde Luis Francisco decía no lo iba a hacer mas; aclaró que Eva se quedaba en casa de su prima porque tenía problemas con su padre; aclaró que el día que ocurrieron los hechos Eva estaba con su hermana, ésta en el baño de la parte de abajo de la casa y Eva en el baño de arriba; que cuando el deponente habló con Joaquina ya sabía todo lo ocurrido porque se lo había contado Eva.

Los mensajes antes mencionados recogen como Luis Francisco niega conocer a Eva, incluso cuando Eulogio le insiste diciéndole que es prima de su hija y que iba a su casa.

Y por lo que respecta a los mensajes habidos entre Eulogio y Joaquina (en las redes Brigida y hoy Hernan), en ellos ésta reconoce abiertamente que Luis Francisco le ha hecho mucho daño, que está en contacto con un abogado (folios 101 y 101), y Brigida añade << prometo y doy mi palabra que llegaré hasta al fondo de todo esto y tendrá lo que se merece mas pronto de lo que piensas, pero tengo que hacerlo a mi manera porque a mi manera sé que caerá>>; que además de a ella también se lo ha hecho a otra persona (folio 149). En otro mensaje, Eulogio le remite pantallazo de lo que Eva le dice que ocurrió: <>, a lo que Brigida le contesta que es una prueba pequeña y que se siente culpable por haberla metido en esa casa (folios 147 y 148); también Brigida afirma que Eva venía a su casa y se quedaba días (folio 130); consta también al folio 114 la contestación de Brigida a su prima diciéndole que sabía que le había sucedido algo pero que ella ( Eva) siempre se lo negaba o se lo juraba, pero <>; otro de los mensajes de Brigida a Eulogio (folio 105) recoge que aquella se alegra de que éste le crea y de que le informe de lo que vaya pasando porque <>; al folio 103 Brigida dice textualmente que tiene muchas pruebas para hundirlo para siempre pero que tiene que esperar el momento perfecto y que lleva un par de meses recabando pruebas <>; También Brigida le pide a Eulogio que <> (folio 84) e igualmente Brigida le dice a Eulogio al folio 80 que no diga nada porque <>.

También tenemos la declaración de la educadora del hogar de Nuevo Futuro, doña Palmira, que si bien no fue a la que Eva le relató los hechos, ya que fue a doña Loreto, si afirmó conocerlos por ésta y por las propias manifestaciones de la menor. Añadió en el plenario que Eva no es conflictiva y que en el centro mantiene un comportamiento normalizado.

2.7.- Otro de los argumentos que utiliza el recurrente a fin de mostrar el error en la valoración de la prueba, es el tiempo transcurrido entre los hechos y la denuncia de los mismos.

Citar al respecto igualmente que nuestro Alto Tribunal no considera que la tardanza en declarar menoscabe la veracidad del relato y así lo recoge la STS 695/2020 de 16 de diciembre de 2020, Rec. 10518/2020 al tratar este particular y, de hecho, señala así en su epígrafe del Fundamento Segundo de la misma que: " d.- El silencio de los menores víctimas y la "oportunidad" de contarlo cuando puedan. Suele ser característica habitual en estos casos el silencio de los menores y la prolongación en el tiempo de las agresiones sexuales, que es lo que busca el autor de estos hechos delictivos. Este silencio y su prolongación resulta evidente por el carácter coactivo psicológico de las amenazas y agresiones que perpetran los autores para conseguir la obstaculización de la decisión de la denuncia por parte de los menores, o de contárselo a sus madres lo que están sufriendo. Sin embargo cuando el menor detecta que puede haber un resquicio en esta victimización, como suele ser, por ejemplo el hecho de contarlo en su centro escolar, como ya hemos reiterado en algunas resoluciones de esta sala (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo 495/2019 de 17 Oct. 2019, Rec. 10202/2019) determina que el menor encuentre alguna oportunidad de poder salir de su victimización personal y contarlo, como aquí en este caso ha ocurrido, cuando aprovechando la denuncia por las relacionadas cartas que la madre refería, o el contacto posible sexual con otra persona, es aprovechado por el menor de edad para contar lo que ya estaba ocurriendo en su propio hogar con su padre. Ello no supone que esté mintiendo con respecto a estos hechos que denuncian, sino que el menor aprovecha esta oportunidad para poder salir del encierro sexual que está sufriendo por los actos sexuales de su propio padre, entendiendo que esta supone una puerta abierta para acabar con su propia victimización y ser rescatado por el sistema judicial de una delincuencia sexual de la que creía que no iba a terminar nunca, ante el carácter continuado delictivo de los hechos perpetrados por su propio padre. Nótese que en estudios realizados al respecto se calcula que aproximadamente un 80% de los abusos y agresiones sexuales a menores son cometidos dentro del círculo de confianza del menor, ya sea en el seno de su familia o por conocidos cercanos que tienen acceso al menor. Ello, obviamente, no quiere decir que ante cualquier denuncia debe entenderse que el hecho ha ocurrido, ya que la presunción de inocencia debe enervarse siempre con el soporte probatorio que habrá que aportar y practicar, como en este caso ha ocurrido, aunque cierto y verdad es que, como en este caso ha ocurrido, las características de esta delincuencia se manifiestan, no por los hechos denunciados, sino por los hechos no denunciados, al existir una evidente cifra negra de criminalidad oculta que lleva a muchos menores, como en este caso ha ocurrido, a silenciar la victimización. En este caso ahora analizado la víctima menor de edad pudo aprovechar la denuncia por otros hechos para contar lo que realmente estaba ocurriendo con su propio padre, lejos de la tesis del recurrente de que era incierto lo narrado en este sentido. El agresor sexual parental busca la soledad suya con el menor, como aquí ha ocurrido, para llevar a cabo sus prácticas sexuales, que en este caso, como consta en los hechos probados, se ven acompañados por golpes que vienen a acompañar el miedo que transmiten a sus víctimas, -que son sus propios hijos en muchos casos, no lo olvidemos- para conseguir su silencio. No puede, por ello, luego alegarse el silencio de los menores, o la sorpresa de que lo denuncien, equiparándolo a que existe animadversión, como aquí se alega, por coincidencia con otros hechos, porque resulta difícil de entender la explicación del detalle de lo relatado, como ha explicado el Tribunal de instancia y corrobora el TSJ en su sentencia".

Y en cuanto al momento en el cual se produce la denuncia, a fin de aclarar si se trata de una denuncia inmediata o tardía, nuevamente citar la STS 372/2023 en la cual los hechos probados recogen que: a finales del invierno del 2005...

(.) Cierto que la denuncia que dio origen a la formación del presente procedimiento no se interpuso hasta el día 11 de enero de 2013.

Pues bien, habiendo transcurrido aproximadamente unos ocho años entre la iniciación de los hechos y la denuncia, el Tribunal Supremo no rechaza tal lapso de tiempo y tiene en cuenta los motivos alegados para no rechazar tal largo periodo de tiempo entre la los ilícitos y la denuncia de los hechos.

En el caso que nos ocupa, la denunciante no quería poner los hechos en conocimiento de la policía, pero es su novio Eulogio quien al conocer lo sucedido insiste en que estos hechos no pueden pasar desapercibidos y máxime cuando además por la propia prima de Eva sabe que no solo esto le ha ocurrido a su novia, sino también a otras personas del círculo de Luis Francisco. Eulogio sabe al desafío que se enfrenta pues ya los propios mensajes recogen que solo existe la palabra de Eva, pero aún así y dada la gravedad de los hechos convence a su pareja para que denuncie.

La resolución de Eulogio, las afirmaciones de Joaquina y el apoyo de la educadora del centro de acogida son los apoyos en los que Eva sustenta su decisión, frente a unos hechos amparados en la clandestinidad.

2.8.- Y, en cuanto a la prueba de descargo, por un lado tenemos la propia declaración del acusado que se ha limitado a negar los hechos solo y unicamente en el acto del juicio oral, o lo que es lo mismo, conociendo las imputaciones que pesaban en su contra, conociendo la existencia de las pruebas que a través de la instrucción se estaban llevando a cabo y nos referimos concretamente a las declaraciones de la menor, del novio de ésta, de su hijastra Joaquina, de los mensajes telefónicos, y amparado en el derecho que le asiste, nunca declaró. No lo hizo en la DNP, como tampoco en las dos ocasiones en las que fue citado durante la instrucción (folio 33 y folio 183), sino en el plenario, como hemos dicho negando evidencias como es no conocer a Eva y que tampoco ésta haya estado en su casa, a pesar de que la menor haya aportado todo tipo de detalles acerca de la misma y que Joaquina afirmara que su prima iba con frecuencia a su casa y que incluso se quedaba a dormir. Niega igualmente el envío/recepción de mensajes con el novio de Eva, existiendo los mismos en las actuaciones al ser aportados por el propio testigo en el mismo momento en que fue requerido por S.Sª para que los entregara. Dichos mensajes nunca fueron impugnados a lo largo de la instrucción sino hasta el momento del escrito de defensa, en el que de forma absolutamente inconsistente y ayuna de argumentación, rechaza la veracidad de los mismos, al mismo tiempo que no propone prueba alguna para afianzar tal impugnación.

Y, finalmente la declaración en el plenario de Hernan, antes Joaquina, en la cual se desdice de todo lo que en las actuaciones constan, tales como el contenido de los mensajes entre él y el novio de Eva, y hasta de sus propia declaraciones ante la DNP. Es justamente en el acto del juicio oral cuando manifiesta que todo fue mentira, que fue una argucia de Eva para sacarle dinero a Luis Francisco y a la Administración también como mujer maltratada, y que Luis Francisco nunca la ha tocado.

A fin de corroborar esta afirmación, la Defensa del procesado procedió a aportar un mensaje de teléfono entre las citadas partes en el cual Hernan niega todo lo que dice que ha ocurrido entre Hernan y Luis Francisco, así como lo ocurrido entre Eva y Luis Francisco y le pide disculpas a éste.

Lo mas llamativo en este contexto no es el mensaje de Hernan a su padrasto Luis Francisco, sino la contestación de éste que antes semejante supuesta atrocidad, le contesta con un lacónico: <>.

Sin embargo, es el Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad.

Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos ( STS 304/2019).

Y, en este caso, ni la Sala de instancia ni tampoco este Tribunal da credibilidad a estas manifestaciones tardías y poco racionales de Hernan, pues mucha mas convicción y veracidad merecen el contenido de los mensajes habidos entre Eulogio y él en relación a los hechos cometidos.

2.9.- Por tanto, ningún error se aprecia, pues la prueba en la que se fundamenta la condena ha sido constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, así como la racionalidad de la operación mental del proceso valorativo y la exteriorización, mediante la motivación fáctica que recoge la sentencia del Tribunal a quo, que conduce a declarar probado los ilícitos denunciados, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- Como primer motivo de recurso expone el recurrente la vulneración de la presunción de inocencia, pues afirma que la condena se basa única y exclusivamente en el testimonio de la menor y que existen contradicciones entre lo que ésta ha declarado ante la Policía, en sede judicial y en la propia vista oral. A continuación utiliza para rechazar la veracidad de las afirmaciones de la menor, los mismos argumentos que los que expuso en su siguiente motivo de recurso (el de error en la valoración de la prueba) para, citando jurisprudencia y doctrina al efecto, finalizar insistiendo en que no se ha enervado dicha presunción e interesando de forma subsidiaria la aplicación del principio in dubio pro reo.

3.1.- Por lo que respecta a la vulneración de la presunción de inocencia, como recuerda la STS 476/2020, de 25 de septiembre: Para dar respuesta a esta queja resulta obligado recordar nuestra doctrina sobre el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia.

El citado derecho, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación: a) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). b) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). c) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente). d) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada) ( STS 216/2019, de 24 de abril, por todas).

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TS 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril, " El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos".

Es indiscutible que todo proceso valorativo de la prueba en una causa penal ha de partir de la presunción de inocencia. Este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Públicos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatorio de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial. El derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al acusado ( STC 147/2004 entre otras), impone al tribunal la valoración expresa y razonada de las pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. Por tanto se debe valorar la existencia, pues, de motivación bastante, de un lado, y suficiencia de las pruebas para enervar la presunción de inocencia, de otro.

Según constante jurisprudencia ( STS n.º 550/2014, de 23 de junio; n.º 587/2014, de 18 de julio; n.º 577/2014, de 12 de julio; n.º 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

3.2.- Partiendo de las precedentes consideraciones, lo primero que se constata es que lo que se discute por el recurrente es la suficiencia de la prueba de cargo, pues afirma en que ha sido condenado unicamente en base a la declaración de la menor.

Sin embargo, tal afirmación no puede ser admitida toda vez que la sentencia de la instancia razona de forma amplia y contundente la veracidad de los hechos denunciados, amparándolos en prueba suficiente como es la declaración de la víctima y en otros elementos que de forma indirecta corroboran los ilícitos cometidos por el recurrente.

Así, lo expuesto en los Fundamentos Segundo a Quinto de la sentencia recurrida, acreditan la consistencia de la prueba tenida en consideración para sustentar la condena y, ya que el recurrente manifiesta que dicha prueba es insuficiente y que solamente se basa en la declaración de la menor, se hace imprescindible traer a esta segunda instancia la resolución de la primera a fin de rechazar de plano tal manifestación:

?

<

Hemos de comenzar señalando que en este caso concreto no existe más prueba directa de los hechos que la declaración de la menor. Estamos pues ante el supuesto de declaración frente a declaración, dado que el resto de testimonios, más allá de lo referencial, a lo más, pueden proporcionar datos sobre la coartada o la certeza o falsedad de la alegación exculpatoria del acusado.

Ahora bien, ello no significa que tales declaraciones carezcan de toda fuerza incriminatoria al margen de la apreciación en sí mismo del relato de la menor, dado que posibilitan reforzar la credibilidad de ésta en cuanto al cómo se toma conocimiento de los hechos denunciados, acerca del perfil de la menor, e igualmente, y en este aspecto ya constituiría un aspecto valorativo más propio de la prueba directa, del aspecto sustancial de carácter corroborador de la presencia de la menor perjudicada en el domicilio del acusado, negada por éste en el plenario con cierta insistencia, y que como más adelante señalaremos, es una tesis que queda por completo desmontada por el testimonio de su hijastro Hernan (antes, Joaquina).

Dicho esto, y comenzando precisamente por la declaración de la menor, hemos de resaltar como punto de partida, sustancial, que ningún problema previo tenía con el acusado, al que conoció de manera puntual y con el que mantuvo muy poca relación previa a los hechos, meramente instrumental al ser el padrastro de su prima Joaquina que por la fecha de los hechos residía en casa del mismo, inmueble al que acudió la menor perjudicada por tener algunas desavenencias con su padre a fin de quedarse en su casa algunos fines de semana. Es más, la presencia de la menor en dicho domicilio se interrumpe de forma abrupta tras el hecho atribuido, al que no acude más, transcurriendo más de tres años hasta la denuncia, ofreciendo la menor un relato coherente acerca de los motivos que la llevaron a no denunciar en su momento, paso que da alentada por quién fuese su posterior novio, fallecido, Eulogio, que la convence para que denuncie, sin que exista ningún rastro del supuesto interés económico en obtener una paga alegado por el acusado, que contrasta con la ausencia de todo interés en ahondar en ese alegato que siendo por él invocado parece obvio exigir de su defensa una mínima actividad indagatoria que brilla por su ausencia, pues nada le pregunta sobre ello a la menor (si cobra alguna paga, o ha tramitado alguna solicitud), y ni siquiera le formula al efecto pregunta alguna a la tutora de la misma, que concurre como testigo al plenario como directora del centro de acogida donde reside, y que, antes al contrario, proporciona datos de la menor que apuntan a que se trata de una niña muy estable, normalizada, con buen rendimiento escolar y que no plantea ningún tipo de problemas en el centro.

No apreciamos por ello ningún dato más o menos objetivo que apunten a la existencia de algún interés económico en la conducta de la menor en dar el paso de denunciar un hecho supuestamente inexistente. De la misma manera, que al no haber tenido ninguna relación previa con el acusado a los hechos, y limitarse a unos pocos fines de semana en el verano de 2018 en que se quedase en su casa por ser el lugar donde estaba viviendo su prima Joaquina en ese momento, tres años antes a la denuncia, sin tener ningún problema ni con él ni mucho menos con su prima, sino que, antes al contrario, lo lógico, de no haber ocurrido nada anómalo, es que mantuviese un recuerdo cordial y hasta una actitud de agradecimiento, que dista sobremanera de formalizar denuncia por hechos tan graves tres años después, lo que apunta en sentido contrario a la tesis de la defensa, a que en efecto la menor ha actuado con la intención de contar un relato veraz y no una falacia con ánimo tendencioso de obtener un beneficio económico o por ánimo vindicativo que sería aún más incomprensible.

Pero es más, a la vista de como expone la menor su relato, no solo en el juicio oral, sino también en su previa declaración grabada en fase de instrucción (sobre a folio 48) en presencia del Fiscal y la defensa, de la que se hicieron preguntas alusivas a ella en el plenario insistiendo la acusación y la defensa que esta Sala visualizara la grabación, se aprecia que en efecto estamos ante una menor muy expresiva, con claridad de ideas, que reconstruye un relato en los aspectos sustanciales coherente, resaltando detalles importantes que son los nucleares de una experiencia de esa naturaleza, acompasado a su vez con momentos emotivos de apreciable impacto psicológico, con llantos que no evidencian en absoluto ser propios de ninguna escenificación, coetáneos a la exteriorización del núcleo duro del hecho, el que más impacto ha de generar en toda víctima real de este tipo de acontecimientos, cuando acostada y boca abajo, es consciente de que está siendo violada, penetrada vaginalmente por el acusado, lo que traslada una sensación de certidumbre equidistante de los relatos fríos y/o calculados más propios de actores/actrices, o de personas que se limitan a relatar un guión predeterminado y aprendido, desprovisto de la natural sensación de sucesos vividos y/o sufridos en primera persona. No se trata, en contra de lo que pueda sostenerse, de priorizar el aspecto subjetivo de la percepción sensorial de los juzgadores en torno al relato de la menor, sino de acompasar la valoración objetiva del contenido en los términos que a continuación se dirán, con ese lenguaje gestual que la propia Sala Segunda como se ha dicho considera un elemento valorable en conjunción con otros para lograr un juicio convictivo acerca de la credibilidad del testigo-víctima, que además, resulta directamente proporcional a la entidad de los restantes criterios y elementos de corroboración periférica, que hacen que ese lenguaje gesticular y/o emotivo adquiera singular importancia en el juicio valorativo de toda la prueba.

Con todo, no encontramos en el testimonio de la menor elementos de simulación consciente con ánimo tendencioso, y sí la exteriorizada recreación de un suceso traumático, que ha generado un impacto emotivo real en la victima, que resulta sumamente apreciable en las dos declaraciones de la misma (la grabada y la presencial del plenario) presenciadas por esta sala.

Detengámonos ahora en el análisis de la declaración en relación al contenido de lo que declara. En el acto del plenario mantuvo un relato secuencial coherente con relatos anteriores en los aspectos nucleares del hecho teniendo en cuenta el transcurso, en la fecha del juicio oral, de cinco años desde que acontecieren, y en su previa declaración sumarial (sobre a folio 48) de más de tres años, con ligeras discrepancias en aspectos meramente secundarios que no revelan que estemos ante un suceso implantado en la memoria, pues la experiencia enseña que los relatos inventados se exponen de manera muy mecanizada y sin ningún tipo de fisuras al ser expresión de un implantación memorística que se recrea como una lección aprendida, equidistante de los relatos vivenciales que de forma natural presentan discordancias que son reflejo del mismo impacto emotivo que genera en la víctima de cualquier hecho profundamente desagradable ser protagonista del mismo, quedándose en su memoria los aspectos más duros de lo vivido, sin prestar mayor atención a detalles secundarios que para quién está sufriendo una agresión carecen en ese momento de importancia, a lo que se ha de sumar el transcurso del tiempo que determina el mantenimiento de la huella imborrable de la parte más cruda de lo acontecido, junto a los detalles a los que la víctima le prestase especial atención, pero desapareciendo otros que por su menor importancia cualitativa o no se recrean o se recrean con ciertas divergencias.

Y dicho esto, la menor centra espacio-temporalmente el suceso. Lo sitúa sin fisuras en el verano de 2018, en que acude al que por entonces era domicilio de su prima Joaquina (hoy Hernan), en el que llega a pernoctar unos pocos fines de semana, siendo precisa en cómo se desarrollaron los hechos expresando a su vez sensaciones (se sintió penetrada) equidistantes de la frialdad de ánimo propio de los relatos fingidos. La defensa alude a una contradicción sustancial pues la menor refiere en su previa declaración sumarial que fueron unos tres fines de semana, y en el plenario que fueron 7 u 8. Aparte de que salvo error no advierte esta Sala esta última aseveración, aún así solo puede calificarse de detalle absolutamente intrascendente que cinco años después y con una (ademas) diferencia de dos años entre declaraciones, la menor refiera que acudiese a ese domicilio 3 fines de semana u ocho, lo que en ningún caso proyecta una fabulación, siendo en sentido contrario lo normal que en este punto se den divergencias. Igualmente resulta intrascendente si el hecho aconteció el último fin de semana o a la semana siguiente, pues la menor refiere que fueron 2 o tres fines de semana los que acudiese.

Cierto que en su previa declaración parece hacer alusión a que se duchase en esa vivienda en alguna ocasión más aparte de la del momento del hecho, lo que niega en el plenario, más de nuevo, visto el tiempo transcurrido y la nula incidencia en la fiabilidad del relato de una menor de edad de este concreto aspecto, solo podemos considerarlo como una discrepancia lógica en un aspecto secundario y más producto del transcurso del tiempo que de una fabulación, máxime sis e tiene en cuenta que lo que el momento que habrá quedado implantado en su memoria como una huella imborrable es el del momento del hecho traumático, no si en fechas previas se hubiese o no duchado en ese baño. En todo caso, lo que queda fuera de toda duda es que la menor da una descripción detallada del inmueble, situando el único cuarto de baño con ducha, el situado en la planta alta, pues el de la planta baja señala que es un aseo, sin que el acusado haya proporcionado ninguna prueba de la descripción de su inmueble en el contexto de admitir que tenía dos plantas y que en efecto en la segunda existe un baño con ducha estando en ella su dormitorio, el que la menor señala como el lugar de los hechos, siendo sumamente llamativo esa muy exacta descripción de ese inmueble que detalla la menor para no haber estado nunca en esa vivienda según el relato del acusado, que de nuevo no proporciona ninguna explicación de esa detallada descripción más allá de aludir, eso sí, por primera vez ya que en instrucción, acogiéndose a su derecho a no declarar, no proporcionó ninguna, señalar en el juicio que podría haber visto las fotografías en un portal de venta ya que tiene su casa vendiéndola desde hace seis años, eso sí, de nuevo sin proporcionar ninguna prueba de ese novedoso alegato del plenario, sin aportar por tanto el supuesto anuncio con las supuestas fotografías del supuesto portal inmobiliario, siendo en todo caso curioso que la menor, entre los múltiples inmuebles en venta en la ciudad, haya visualizado justamente el inmueble del acusado para, observando sus fotografías, lograr ofrecer una descripción que se aproxime a la realidad en ese referenciado contexto destacado por la defensa de inventarse todo el suceso con supuestos e ignotos motivos que supone (conjetura) podrían ser económicos.

Enfatiza la defensa alusiones de la menor a numerosos mensajes que le mandase el acusado, frente a la alusión en el plenario a uno solo (que no equivale a que negase los demás), de noche, en que estando ella en su cama en el dormitorio de abajo, le mandó un mensaje para que subiese, y al que no hizo caso. No advertimos la trascendencia de este dato, ni que tres años después, cuando denuncia, no se haya aportado el mismo, máxime en cuanto de la misma forma que se reprocha a la menor no aportar o en su caso haber guardado un mensaje respecto de un hecho que durante casi tres años después de haberse producido no pensaba denunciar, el acusado no proporcione su móvil para analizar si ese mensaje fue o no enviado. En suma, ni lo uno ni lo otro resta credibilidad a ninguno, y por tanto es un dato inocuo en términos incriminatorios y defensivos.

También pone el acento la defensa en el dato del cojín, del que afirma nada dijo la menor en la declaración sumarial y sí lo menciona en la declaración plenaria. En realidad, en la declaración sumarial, muy guiada por las partes, que no mencionara el cojín no significa que estemos ante ninguna contradicción, pues la menor expuso en aquél momento lo que había acontecido respondiendo a las preguntas que se le iban formulando, haciendo alusión a ese dato de forma tagencialmente natural en el juicio oral, que por otra parte lo pusiese de manifiesto el relato referencial en fase de instrucción de su novio Eulogio (folio 56) al que se dio lectura al amparo del art. 730 de la LECRIM, por haber fallecido. Claro está que la defensa busca como explicación, que de forma maquiavélica la menor habría analizado lo dicho por su novio en el Juzgado en febrero de 2022, para en el plenario acomodar su testimonio a todos y cada uno de los detalles que aquél expuso, explicación rebuscada que no guarda coherencia con el perfil de la menor tal y como quedó patentizado en su declaración plenaria, sin que por otra parte, si alguna duda al respecto existiese, la defensa le efectuase en el juicio oral alguna pregunta a la menor a fin de que aclarase semejante contradicción si era tan sustancial, en vez de guardarse ese dato para, haciendo una mimética comparación de versiones, extraer en sus informes finales las divergencias encontradas, eso sí, privando a la menor y sobre todo a esta Sala, de la explicación que la misma podía haber dado acerca de esa discrepancia, para luego ser utilizada con un sesgo interpretativo en pro de la tesis de la fabulación.

Sobre el momento en que la menor logró zafarse del acusado, también la defensa alude a contradicciones sustanciales sobre las que no interesa aclaración de la menor, y ni siquiera se aprecian, pues señala que en instrucción cuando el acusado hizo ademán de buscar algo se zafó, y en el plenario que logró zafarse. En realidad la menor cuenta lo mismo de ese detalle pero lo relata de distinta forma, lo que da idea de que está buceando en su memoria y no reproduciendo una lección aprendida, en ambos casos dejando claro que cuando fue consciente al mirar hacia atrás que era el acusado el que estaba encima y la estaba penetrando, reaccionó intentando zafarse diciéndole que cesara, a lo que respondió éste sujetándola fuertemente por la nuca contra la cama, exteriorizando este detalle con gestos que denotan recreación y no fabulación, continuando por ese uso de la fuerza física con la penetración, que como se verá más adelante justifica el reproche punitivo de la agresión sexual frente al inicial abuso, si bien en un momento en que el acusado trata de coger algo o se mueve (no aclara mucho la menor este aspecto, lo que por otra parte es lógico, máxime a la vista de la fugacidad de este detalle), logró zafarse y salir corriendo de la habitación metiéndose en el baño.

En lo demás, el detenido análisis contrastado de lo declarado por la menor en fase sumarial y lo expuesto en el plenario, permite apreciar una sustancial coherencia de contenido, con las alusiones vedadas que atribuye al acusado de cierta insistencia en querer mantener relaciones sexuales con ella, que podía ser una sugar daddy pues estaba bastante desarrollada y él le haría regalos, a que si había perdido la virginidad, lo que admitió la menor al señalar que ya había mantenido relaciones sexuales con su novio antes a los hechos, sin protección, lo que justamente motivó que se confiase cuando el acusado le refirió que estaba embarazada y que podía hacerla abortar, unido obviamente a la consustancial inmadurez e ingenuidad de una niña que por aquél entonces tenía trece años. Ofrece además una explicación coherente y plausible de porqué acudiese a la casa del acusado, y de porqué pidiese ducharse el día de los hechos, así como de las personas a las que les contó lo sucedido (a una hermana mayor un poco retrasada que no le dio importancia sin duda por ese retraso cognitivo), y porqué ni se lo contó a su padre ni a su hermana gemela.

Con todo, entendemos que el relato de la menor es persistente en lo sustancial, sin ambigüedades ni contradicciones en el aspecto nuclear de los hechos, sin que existan móviles espurios ni indicio alguno de un relato sugerido por un tercero, su novio, tal como desliza el acusado, sin obviar, como a continuación se detallará, la absoluta inconsistencia del relato de éste si se pone en correlación con el relato de la testigo Joaquina (actualmente Hernan), del que en absoluto nos creemos su retractación en el juicio oral, sin obviar esa subjetiva verosimilitud en lo expuesto por la menor, que resulta, aún siendo un aspecto de percepción, objetivable con la visualización de sus dos testimonios.

TERCERO.- Entremos ahora en el análisis de lo declarado por el resto de testigos. De la directora del centro y guardadora material de la menor, Dña Palmira, nada extraemos en el ámbito referencial al resultar inocuo por contar con el relato de la menor, pero sí en el aspecto directo de la única prueba acerca del perfil de la misma, dado además por una persona a la que se supone cierto conocimiento al estar acostumbrada a tratar con menores, y conocer perfectamente a la menor perjudicada que reside en ese centro desde marzo de 2020. Y señala que la misma es una menor normalizada, nada problemática, lo que guarda coherencia con la percepción directa de esta Sala al presenciar la declaración de la menor, que no responde por tanto al perfil maquivélico de persona sugestionada o que confabula para inventarse tres años después al acaecimiento, una violación que atribuye a una persona con la que, salvo ese suceso concreto, ni le era familiar ni habría tenido nunca ningún problema, siendo además el padrastro de una prima con la que mantenía buena relación.

En relación a lo declarado por Eulogio, cuyo testimonio (folios 55 a 57) de fecha 23 de febrero de 2022 se reprodujo en el plenario mediante lectura al amparo del art. 730 de la LECRIM interesado por el Fiscal al haber fallecido, con la anuencia de la defensa, si bien no se cuenta por ello con la inmediación, ni podemos desdeñar que se garantizó una efectiva contradicción al estar presente en esa declaración el Letrado de la defensa, ni podemos obviar, dejando de lado el aspecto referencial, la importante aportación de una prueba documental que fue luego propuesta por la acusación (folio 59 a 175), que no solo desmonta la retractación de la testigo Joaquina sino que evidencia la preocupación del testigo mismo, de la menor perjudicada, y de la propia Joaquina, en torno al acaecimiento que relata la víctima, sin rastro alguno de esa fabulación a la que muy sorpresivamente alude la defensa, primero con la aportación de un mensaje de Joaquina a su padrastro con el escrito de conclusiones provisionales, y luego con la declaración misma del actualmente Hernan (antes Joaquina) en el juicio oral. Es importante destacar como el testigo Eulogio mencionase expresamente esos mensajes de instagram en la declaración que prestase en instrucción, haciendo alusión a ello justamente a preguntas de la defensa (folio 57), y que al final de esa declaración de fecha 23 de febrero de 2022 señala que va a aportar remitiendo al Juzgado toda la documentación que la avalaría, lo que en efecto hace de forma consecutiva ese mismo día (folios 58 y ss), siendo constantes las alusiones de las conversaciones en Instagram entre Eulogio y Joaquina (a la que se identifica como Brigida) al suceso sufrido por la menor perjudicada (por ejemplo a folios 82, 94 y 95 y 99), siendo evidente que Brigida es Joaquina a tenor del contenido de muchos de esos mensajes en que se sitúa ella misma como la prima y que la violación habría acontecido en la casa de su padrastro. No solo no hay rastro alguno de conversación que sugiera una fabulación, sino que la misma Joaquina ni siquiera se sorprende al hacer mención a que ella misma (folios 96 y 135) habría sufrido algo parecido del acusado, y en todo momento muestra su deseo de colaborar situándose como una persona honesta (folios 132 a 134). Destaca asimismo en esos mensajes con Joaquina la traslación de detalles del suceso que corroboran y dan aún más fiabilidad a lo dicho por la menor perjudicada (así a folios 94 y 95, o a folio 141 en que destaca el detalle del cojín). Lo que resulta una constante en todo esos mensajes, es la ausencia de todo rastro de fabulación, que es curiosamente lo dicho por la testigo Joaquina en el plenario para explicar su previa declaración ante la policía (folios 16 a 18) y el contenido de conversaciones con Eulogio, haciendo alusión en el juicio oral que se retracta, a que poco menos que se sintió presionada no se sabe en base a qué conductas o actitudes, para colaborar en toda una inventiva de hechos que, como se ha dicho, no se aprecia en absoluto en el debido examen de las conversaciones de Instagram, que basta con su sosegada lectura para concluir que Joaquina tuvo conocimiento de los hechos, y que lejos de sentirse presionada, proyecta una insistente voluntad de colaborar (folios 99, 100, 101, 102, 103, 105) llegando a expresar su pesar porque metiere a su prima en casa del abusador (folio 114).

La defensa no solo estuvo presente en la declaración del menor que aporta el contenido de esa conversaciones, sino que proporcionadas en febrero de 2022, nada aduce frente a ellas, no cuestionándolas durante la instrucción, ni cuando fuere procesado ni cuando, estando ya la causa en esta Sala y pudiendo interesar la revocación del sumario para pedir diligencias, tampoco lo hace, no siendo hasta el escrito de defensa de octubre de 2022 cuando se limita a una impugnación genérica y meramente formal en el punto séptimo de su escrito en que nada señala sobre el motivo de la impugnación, de suerte que ya no resultaba factible realizar ningún estudio pericial a fin de determinar si ha habido o no una manipulación a la que sorprendentemente alude por primera vez como cuestión previa el mismo día del juicio en que alude a que son mensajes unidireccionales y que no han sido cotejados, obviando que fueron aportados por un testigo en fase de instrucción a cuya declaración acudió teniendo conocimiento de ellos (o debiendo tenerlo) durante la tramitación de la causa, siendo contrario a la buena fe procesal impugnar la autenticidad de esos mensajes por primera vez como cuestión previa en el juicio oral, contando en todo caso con la declaración del testigo que los aportase por la vía del art. 730, y sin que tampoco mostrase la defensa interés en preguntar sobre los mismos al testigo Joaquina, el otro interlocutor, si como afirma pueden haberse manipulado.

Con todo, y adelantando ya la valoración de lo declarado por el testigo Joaquina (actualmente Hernan) en el plenario, desdiciéndose de lo dicho previamente, no damos ningún tipo de credibilidad a esa retractación, que no se sustenta en ningún alegato mínimamente racional y que contrasta con esa implicación activa que se desprende con claridad del contenido de esos mensajes de instagram, equidistante por completo de mostrar una persona sometida o forzada de alguna a manera a colaborar en una fabulación tendenciosa para perjudicar a su padrastro. El contenido del mensaje que aporta la defensa, no es más que reflejo de una instrumentalización de su testimonio por parte del acusado, para intentar deslegitimar la tesis de los testigos de la acusación, y los mismos datos incriminatorios que proporcionase en su momento la propia Joaquina, al que ese mensaje identifica ni siquiera como tal sino como Joaquina, y que contempla un mensaje muy elaborado que no guarda coherencia lógica con esos mensajes de instagram, y que sorprendentemente, para proyectar una retractación, no merece más respuesta del acusado que el lacónico "no pasa nada", lo que demuestra que ese contenido ya estaba predeterminado entre ambos para aportarse con el escrito de defensa en aras a tratar de desvirtuar, sin duda de forma desafortunada visto el análisis global de toda la prueba, la contundencia de la tesis incriminatoria.

Para finalizar recordemos que los testimonios referenciales por más que sean válidos (el art. 710 de la LECRIM hace mención a ello sin más exigencia que exteriorizar el origen de la referencia), son objeto en su tratamiento para desvirtuar la presunción de inocencia con suma cautela por la jurisprudencia - SsTS 463/2012, de 6 de junio, 1010/2012, de 21 de diciembre- en la medida en que razones empíricas demuestran que los relatos referenciales son siempre parciales y profundamente mediatizados por el contexto en que se tienen noticia de los hechos, no siendo válidos para sustituir el testimonio directo de la víctima omitido - SsTS 884/2010, de 6 de octubre; 831/2013, de 6 de noviembre- salvo supuestos de imposibilidad de contar con el testimonio directo de la misma - SsTS 1061/2004, de 28 de septiembre; 831/2010, de 23 de septiembre; 366/2016, de 28 de abril-, ni cuando contradigan lo que afirma ésta - SsTS 587/2010, de 27 de mayo; 546/2013, de 17 de junio; 366/2016, de 28 de abril; STS 293/2020, de 10 de junio-, sin perjuicio de que puedan valorarse como testigos directos en relación a lo que presencian y captan con sus sentidos, como el estado emocional de la víctima o la constatación de huellas o lesiones en ella - SsTS 24/2003, de 17 de enero; 508/2007, de 13 de junio; 1.322/2009, de 30 de diciembre-, al margen de que se les pueda prestar especial atención si no es posible contar con el testimonio directo de la víctima y aparece corroborado por otros elementos de prueba.

Es importante también resaltar - STS 736/2017, de 15 noviembre-, que "Los elementos de corroboración de la prueba no pueden desbordar su significado procesal, que no es otro que el de servir de instrumento lógico para reforzar lo que otras pruebas ya han evidenciado. Cuando las pruebas llamadas a corroborar rompen su enlace con el hecho necesitado de corroboración, se genera una grieta lógica de difícil subsanación. Corroborar es añadir argumentos a lo ya acreditado.".

CUARTO.- Llegamos finalmente a la declaración del acusado, quién -amparado por el derecho fundamental a la presunción de inocencia- niega los hechos que se le imputan.

En relación con el alcance y valoración de la declaración del acusado, aunque es natural y esencialmente un elemento de prueba de la defensa, que en otros ordenamientos jurídicos -como el estadounidense- llega al punto de que su comparecencia en el plenario solo puede ser propiciada por la defensa pero nunca por la acusación, no por ello debe obviarse su consideración de prueba que, conjuntamente con las demás, puede conformar la convicción del Tribunal.

Sin embargo, la proyección que en esta prueba tiene el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como el de guardar silencio, determinan que las apreciaciones sobre su valoración negativa para el mismo, esto es, sobre el reflejo que el testimonio del acusado pueda tener en su propia condena, esté sometida a profundos matices. Desde luego que el Derecho continental, en el que hunde sus raíces nuestro ordenamiento jurídico, no llega a negar toda eficacia probatoria de cargo a lo que diga el acusado, pero sí que configura su testimonio en torno a la idea esencial de que lo que diga no puede ser utilizado en su contra, salvo para negarle, en sentido contrario, efecto exculpatorio si existiendo prueba de cargo suficiente para la condena, la versión que ofrece es irracional e incluso falaz. Dicho de otro modo, si dándose esa prueba de cargo suficiente para la condena, desconectada absolutamente de la declaración del acusado, éste guarda silencio, ofrece una versión absurda o irracional de lo acontecido, o miente, sus manifestaciones pierden toda eficacia exculpatoria para encontrarnos en un escenario en el que solo conforma la convicción del Tribunal la prueba de cargo.

El silencio, equiparable a la falta de una explicación alternativa a la realidad de lo que se denuncia, no deja de ser más que una manifestación de un derecho fundamental, y así lo viene sosteniendo con reiteración la Sala Segunda - STS 1.030/2009, de 22 de octubre; 463/2012, de 6 de junio- y el propio Tribunal Constitucional - STC 26/2010, de 27 de abril-, si bien matizando ésta última sentencia que "el silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6)".

La STC 17/2009, de 15 de junio es clara al respecto: "este Tribunal ha afirmado que el imputado en un proceso penal no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5, 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4) y que no pueden extraerse consecuencias negativas para el acusado derivadas exclusivamente del ejercicio de su derecho a guardar silencio o de los derechos a no declarar contra sí mismo o a no confesarse culpable (por todas, STC 76/2007, de 16 de abril, FJ 8). A lo que cabría añadir que el ejercicio del derecho de defensa al que aparecen íntimamente vinculados los derechos fundamentales invocados por los recurrentes ofrece una cobertura reforzada a las manifestaciones vertidas tanto por los Abogados en el ejercicio de su función de defensa, como por los ciudadanos que asumen por sí mismos en un procedimiento la defensa de sus derechos e intereses legítimos, por no ser preceptiva la asistencia letrada (por todas, SSTC 15 288/1994, de 27 de octubre, FJ 2; 102/2001, de 23 de abril, FJ 4 y 299/2006, de 23 de octubre, FJ 4).

Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero, FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cuál ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables."

En consecuencia, tanto si el acusado miente como si da una versión inconsistente ( STS 463/2012, de 6 de junio), tales aspectos pueden y deben ser valorados como prueba de cargo. No se trata de convertir la mentira o la versión inconsistente en la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, sino en valorar la declaración del acusado como una prueba -de cargo o de descargo según su resultado- más en función de las restantes pruebas practicadas, de modo que si en el plenario se ha practicado prueba de cargo para la condena, la mentira o la versión inconsistente puede servir de corroboración de aquella prueba de cargo desconectada de la declaración del mismo acusado.

En el ámbito de la doctrina emanada de la Sala Segunda, la STS 1736/2000, de 15 de noviembre ya remarcaba el alcance del valor que puede tener el silencio del acusado en el ámbito de la llamada prueba indirecta, señalando que "La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo, el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros"

No obstante, reiterada doctrina jurisprudencial viene sosteniendo - SsTS 2/1997, de 29 de noviembre; 470/1999, de 29 de marzo; 1443/2000, de 20 de septiembre; 1736/2000, de 15 de noviembre; 2 de febrero de 2010-, que la decisión de guardar silencio o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporte el acusado pueden ser tenidas en cuenta por el órgano judicial como corroboración de lo que ya está probado. Si la situación reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas aportadas, el sentido común dicta que la ausencia de declaración equivale a que no hay explicación posible.

Más recientemente señala la STS 367/2014, de 13 de mayo que "Como acabamos de señalar, por ejemplo en la STS núm 359/2014 de 30 de abril, el acusado no está obligado a declarar, y en el supuesto de que lo haga, la falta de credibilidad de sus declaraciones exculpatorias no constituye una prueba de cargo de su culpabilidad, pues también tiene el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo.

Cuestión distinta es que existiendo prueba de cargo indiciaria de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, la escasa verosimilitud de sus afirmaciones no permita tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

En otra reciente sentencia de esta Sala núm. 679/13, de 25 de julio , ya se dice que " El mero hecho de que el acusado incurra en contradicciones o mentiras en sus declaraciones, no constituye prueba de cargo de la realización del delito. ......

Esta valoración de las declaraciones de los acusados viene justificada por la necesidad, para respetar en profundidad el principio de presunción de inocencia, de valorar las explicaciones o versiones alternativas que proporciona la defensa, con el fin de constatar si su verosimilitud y razonabilidad desvirtúan la eficacia probatoria de las pruebas de cargo".

En este sentido ha de interpretarse la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, y solo cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que " El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible...".

Es decir que el silencio, la falta de credibilidad o la demostración de la falsedad de las manifestaciones exculpatorias del acusado, nunca pueden constituir pruebas de cargo. Solo pueden tomarse en consideración cuando exista prueba de cargo de su culpabilidad, suficiente en sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, para constatar que la ausencia, la escasa verosimilitud, o la manifiesta falsedad de sus afirmaciones, no permite tomarlas en consideración como una explicación alternativa y razonable que desvirtúe la fuerza de convicción de la prueba de cargo.

QUINTO.- Dicho lo anterior, la declaración exculpatoria del acusado carece de toda mínima credibilidad. La úrica versión que ha ofrecido es la del plenario, pues en fase de instrucción se acoge a su derecho a no declarar. En el juicio oral alude a que no conoce de nada a la perjudicada, que nunca ha estado siquiera en su casa, cuando como es de ver y conforme a lo que se ha dicho, a raíz de lo expuesto en su momento por su hijastra Joaquina sí que estuvo quedándose en su casa, lo que desnaturaliza por completo su testimonio, limitándose a ofrecer conjeturas acerca del conocimiento detallado que tiene la víctima de la distribución de su casa, o acerca de los motivos que pudiere tener para fabular con hechos de semejante gravedad que son trasladados a la autoridad tres años después a su acaecimiento, careciendo de toda consistencia la tesis de la falsedad por motivos económicos. Y es que como ya adelantamos en su momento, por supuesto que resulta por completo legítimo negar los hechos que se le atribuyen. Por más que alcancemos la convicción de la realidad de los mismos en un escenario de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, no es esperable por lógica que el acusado admita su culpabilidad, lo que a sensu contrario no presupone que su negativa desactive la prueba de cargo como si la carga acusatoria tenga que abarcar la prueba del hecho negativo de que el acusado mienta o la inexistencia de la alternativa fáctica que plantee. De la misma manera que el derecho al silencio, la coartada fallida o la declaración que objetivamente se revele como falaz no pueden ser la base de la condena en el escenario de una ausencia de prueba de cargo suficiente para ello, la simple negativa no puede conllevar sin más que el acusado sea inocente.

No se puede llegar al paroxismo de la presunción de inocencia, de modo que se deban alcanzar consideraciones absurdas basadas en la estrategia de defensa que se asuma libremente. El silencio, la negativa del acusado, la cortada fallida o su misma voluntaria incomparecencia, ni puede ser evidentemente prueba de cargo, ni en sentido contrario puede anular la prueba de cargo. Si así fuere simplemente no habría posibilidad alguna de condenar a ningún acusado que no reconozca que es culpable o que decida no asistir al juicio (¡.!, sobran comentarios).

Ahora bien, como necesario contrapeso a una presunción de la que goza todo acusado, cual es el de la presunción de inocencia, si guarda silencio, si miente o no acredita la coartada, tales circunstancias pueden ser valoradas para en ese escenario de una prueba de cargo suficiente para su condena, eliminar toda eficacia exculpatoria al simple testimonio del acusado. Y eso es lo que ocurre en el caso concreto, pues no es que el acusado niegue los hechos ofreciendo un discurso argumental alternativo que sea razonable y que pudiere conducir a que surja una duda objetiva en el relato incriminatorio, sino que el acusado ha introducido novedades en su relato en el plenario que refuerzan su inconsistencia, como que no conociese de nada a la perjudicada (lo que hace aún más inverosímil la tesis de la fabulación), o que ni siquiera estuviese en su casa cuando es admitido por la testigo que se pretende retractar.

Con todo, a la vista de lo que pudo apreciar este Tribunal en el testimonio de la menor, alcanzamos la plena convicción de que la misma no ha fabulado un relato ni por motivos de venganza ni por bastardas motivaciones económicas, sino que ha exteriorizado un suceso vivencial traumático cuya autoría no presenta duda alguna.

Para concluir diremos que ni es admisible para obtener una conclusión fuera de toda duda razonable que sea respetuosa con la presunción de inocencia con la íntima convicción del Juzgador, ni en el otro extremo, convertir el juicio de certeza en una operación matemática que necesariamente deba conducir a la convicción absoluta, por mas que ambas posibilidades simplificasen la tarea de todo Tribunal. No podemos perder de vista que la convicción acerca de la culpabilidad del acusado no es el resultado de una percepción parcial de la prueba, sino que es fruto de la globalidad. Con todo, la función de juzgar es sobre todo proyección del debido contraste de toda la prueba, dotada en el proceso penal de cierto subjetivismo pues la convicción es ante todo percepción, lo que no significa que baste la mención a ella para concluir que estemos ante un juicio ponderado acerca de la culpabilidad o inocencia de todo acusado. En esta línea, la inmediación probatoria no tiene una configuración cuasi mística -rechazada por nuestra moderna jurisprudencia-, en el sentido de que el testimonio de la víctima será creíble en cuanto así lo exprese el Tribunal que juzgue con mención a conceptos como "sinceridad", "contundencia" o "rotundidad" enraizados en la imparcialidad del Juez, que por serlo, su convicción será siempre objetiva. Y es que la función de juzgar no es solo objetiva por principios, sino que tiene que serlo en cada caso en cuanto es ejercida por personas que no pueden sustraerse a su condición humana, y que por tanto deberán exteriorizar las razones de su íntima convicción para desterrar cualquier atisbo de arbitrariedad. Por tanto, la confianza en la justicia no se asienta en principios programáticos -no es un acto de fe-, sino en un ejercicio racional y ponderado, expresivo de una convicción a la que se llega con sustento en parámetros objetivamente aceptables. En suma, la función jurisdiccional no tiene por finalidad convencer al acusado que es culpable, ni a los denunciantes que aquél no lo sea, sino explicar la conclusión a la que se llegue sobre la base de unas pruebas que respeten las garantías de todo acusado, exteriorizando las razones por las que el Tribunal llega a su convicción, eliminándose con ello todo atisbo de arbitrariedad.

Desde esta perspectiva, precisamente el que la función jurisdiccional sea impartida por personas que no pueden sustraerse a su condición humana, es por lo que la cuestión de la credibilidad no puede estar exenta siempre de una cierta subjetividad, pues la apreciación probatoria en necesaria relación causa-efecto con la convicción íntima del Juzgador se enlaza precisamente con el convencimiento, sustancialmente subjetivo. Todo ello en el contexto de un acto, el juicio, que no recrea el suceso como si fuese una grabación, sino que se ha de llegar a él a través de los sentidos de los que declaran, de la proyección de su memoria que es individual y no colectiva.

Por todo lo expuesto, valorando en su conjunto toda la prueba practicada, incluyendo la declaración del acusado, esta Sala ha llegado a la plena y absoluta convicción de que efectivamente los hechos se produjeron tal y como - consecuentemente a esta convicción- hemos hecho constar en la declaración de hechos probados, considerando por ello desvirtuada plenamente su presunción de inocencia.>>

3.3.- A la vista del contenido de la resolución recurrida en lo que respecta a la presunción de inocencia denunciada, la mencionada resolución señala la prueba tenida en consideración a fin de dar por enervada dicha presunción, prueba que esta Sala comparte en su integridad, por ser suficiente y bastante, por lo que el motivo se desestima y asimismo dando por reproducido todo lo expuesto en el Fundamento anterior en cuanto a las supuestas contradicciones y a la falta de elementos corroboradores.

CUARTO.- Alega dentro de este mismo apartado la aplicación del principio <> manifestando al respecto que dicho principio se aplica cuando el contenido de la valoración de la prueba arroja alguna duda sobre la virtualidad inculpatoria.

?Pues bien, tal y como expone el ATS 071/2021, de 14 de octubre: El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria? presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

En aplicación de la doctrina citada conviene recordar que, cualquiera que sea el canon de valoración de la prueba, en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, cuando el resultado no desemboque en un estado de certeza moral absoluta sobre la realidad del hecho imputado, de plena convicción sobre los hechos y la autoría, el fallo deberá ser absolutorio. Como se decía en el ATS de 3 de junio de 2004, el principio in dubio pro reo tiene dos dimensiones: una dimensión normativa y una dimensión fáctica. Esta última hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo.

Así pues, se podrá invocar vulneración de dicho principio cuando el Juez o Tribunal a quo haya expresado sus dudas acerca de la culpabilidad de una persona porque las pruebas no han logrado su convicción y, aun así, procede a condenarla. Así, sólo se deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas ( STC 147/2009 de 15 de junio).

Lo que ahora acontece no guarda relación con este principio? existe prueba? ha sido obtenida legítimamente y practicada en el plenario bajo los principios de inmediación y contradicción? parte de ella de carácter directo (declaración de la víctima)? otras de carácter indirecto o indiciario que sostienen o apoyan la anterior y su valoración ampliamente motivada en la resolución de primer grado cuyo resultado por demás comparte plenamente este Tribunal. Faltan pues los elementos o requisitos que requeriría la invocación de esta infracción y a que se refería precisamente la doctrina invocada por el propio recurrente.

En consecuencia, el motivo se desestima en su totalidad.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.?

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,