Sentencia Penal 511/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 20/2022 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el "onus probandi", con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

En el caso enjuiciado, la propia confesión de los hechos del acusado en el Plenario, informado con anterioridad de su derecho a no confesarse culpable, ha de considerarse suficiente para enervar la presunción de inocencia.

No obstante, las testificales de los Agentes de la Autoridad que intervinieron en la detención del acusado, así como el testimonio de las víctimas, viene a corroborar esa versión.

El único aspecto cuestionado entre la acusación particular, el Ministerio Fiscal y la defensa, es en la existencia o no de la agravante de ensañamiento en las lesiones que sufrió Eugenio.

A éste respecto, hemos de tener en consideración el testimonio de la Sra. Médico Forense que reconoció al menor, quien no pudo confirmar que se tratase de lesiones innnecesarias ni causadas con intención ce causar un mal mayor al necesario y aumentar el dolor de éste.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

1.- De dos delitos de allanamiento de morada, en su tipo básico, previstos y penados en el art. 202 CP .

El delito de allanamiento de morada, es una infracción contra la inviolabilidad del domicilio que el Código Penal regula en su art. 202, tutelando tal derecho fundamental de la persona reconocido constitucionalmente, destacando en su estructura típica , en lo que respecto al sujeto activo, que lo ha de ser un particular, pues si se trata de autoridad o funcionario público, el comportamiento antijurídico se halla sancionado en el art. 204, con mejor técnica que el Código Penal derogado, que lo contemplaba en el Título II de su Libro II, pudiendo atribuirse, la condición de sujeto activo de la infracción, a cualquier persona con tal de que sea imputable y que no habite en la misma morada; debiéndose entender por la mentada morada, el recinto, generalmente cerrado y techado, en el que el sujeto pasivo y sus parientes próximos, habitan, desarrollan su vida íntima y familiar, comprendiéndose dentro de dicho recinto, dotado de especial protección, no sólo las estancias destinadas a la convivencia en intimidad, sino cuantos anejos, aledaños o dependencias constituyan el entorno de la vida privada de los moradores, indispensable para el desenvolvimiento de dicha intimidad familiar, y que, de vulnerarse mediante la irrupción, en ellos , de extraños, implica infracción de la intangibilidad tutelada por la Ley; finalmente , en cuanto a la acción o dinámica comisiva, consta de un elemento positivo, esto es, entrar en morada ajena o permanecer en la misma contra la voluntad de su morador, y otro negativo, es decir, que , la referida conducta, se perpetre contra la voluntad del morador o del que tiene derecho a excluir, voluntad que puede ser expresa, tácita y hasta presunta.

Como recuerda la Sentencia de 2 de febrero de 1.988, y recoge la de 9 de febrero de 1.990, una doctrina jurisprudencial repetida y constante tiene declarado que constituye el delito de allanamiento de morada, previsto y sancionado en el párrafo 1º del art. 490 del Código Penal de 1.973, antecedente del actual art. 202, el hecho de entrar un particular en casa ajena o en el de permanecer en ella, siempre que se verifique contra la libre voluntad del que la ocupa , condición que no es menester se haya puesto de relieve de una manera expresa y directa, bastando que lógica y racionalmente pueda deducirse de las circunstancias del hecho o de otros antecedentes. Por ello, como dice la Sentencia de 20 de noviembre de 1.987, para la existencia del delito de allanamiento de morada sólo se exige el dolo genérico de tener conocimiento y voluntad de realización del hecho típico, " sin requerirse la presencia de ningún otro especial elemento subjetivo del injusto ".

La Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1.990, mantiene que el delito de allanamiento de morada, como los demás de naturaleza dolosa, presupone una acción dirigida a vulnerar un determinado interés o valor que constituya el objeto jurídico protegible, consistiendo la acción en estar en morada ajena tanto si es por irrupción en la misma o por permanencia en ella, siempre contra la voluntad del sujeto pasivo, encarnado en quien fuere morador, voluntad contraria que se presume conforme a las circunstancias del caso, demostrándose la concurrencia del dolo genérico por la entrada en la morada o la permanencia en ella en contra de la voluntad del ofendido.

2.- De un delito leve de lesiones, previsto y penado en el art. 147,2 CP .

En este precepto se castiga al que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

Por lesión ha de entenderse cualquier perturbación de la salud física o psíquica de una persona, transitoria o permanente, o de integridad corporal ocasionada por cualquier medio, sin ánimo de causar la muerte.

Entre los elementos de este tipo penal, es preciso detenerse en los de carácter subjetivo, y hacer especial mención al dolo que debe guiar la conducta del sujeto activo, dolo que se presume, y que se constata por la presencia de un "animus laedendi" ó "vulnerandi", y no la del denominado "animus necandi".

El tipo penal del delito referido, requiere tras vigente regulación, que junto con la primera asistencia médica, la víctima no necesite tratamiento médico o quirúrgico para curar de las lesiones que le hayan ocasionado.

3. - De un delito intentado de homicidio, en su tipo básico, previsto y penado en el art. 138 y 62 CP .

Dice el art. 138.1 CP, que " El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de 10 a 15 años."

Según la sala segunda del Tribunal Supremo, son elementos que requiere este delito:

1) Destrucción de una vida humana, que puede producirse por acción propiamente dicha, por omisión o por comisión por omisión (si se dan los presupuestos del art. 11 CP).

2) Relación de causalidad entre la acción y el resultado, que se determina normalmente conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, moderada y completada con la doctrina de la imputación objetiva de Federico.

3) Ánimo homicida o animus necandi, que comprende el conocimiento de los elementos del tipo y la voluntad de realizarlos, además de la conciencia de la significación antijurídica del hecho. Se admite tanto el dolo directo como el eventual. Para distinguir el ánimo de matar del mero ánimo de lesionar o animus laedendi habrá que atender a las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores al hecho, entre las que destacan las relaciones previas entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, el tipo de arma o instrumento utilizado, la naturaleza de la herida y la zona del cuerpo afectada por el ataque y la reiteración de los golpes.

La consumación se produce con la muerte de la persona. El tipo admite las formas imperfectas, creando problemas a menudo la distinción entre tentativa de homicidio y lesiones consumadas, para lo cual se debe atender a la intención, como hemos indicado, y como ocurre en el presente caso, pues el informe médico-forense indicó que las siete heridas que sufrió Camilo, le hubieran producido la muerte caso de no haber sido atendido inmediatamente.

4.- De tres delitos de lesiones agravadas, en su tipo agravado, previsto y penado en el art. 147 y 148,1 CP .

Al respecto ya hicimos con anterioridad en el nº 2 de éste fundamento los requisitos que debe tener el delito de lesiones, si bien, en los casos presentes, nos referimos a aquellas de las que fueron víctimas Juana y Eugenio, de las que necesitaron además de tratamiento quirúrgico para su curación, y fueron ocasionadas con una navaja, que merece la calificación de instrumento peligroso a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 148,1 CP.

En éste caso nos encontramos ante las lesiones que sufrieron en el segundo de los domicilios la familia Damaso, padre, madre e hijo, todas ellas con arma blanca y con necesidad de tratamiento quirúrgico para curar.

5.- De un delito de detención ilegal, en su tipo atenuado, previsto y penado en el art. 163,1 y 2 CP .

La jurisprudencia viene manteniendo reiteradamente que el delito de detención ilegal del art. 163 del Código Penal, es una infracción instantánea que se produce desde el momento mismo en que la detención o el encierro tiene lugar. El delito se consuma mediante la realización de los verbos empleados en la norma, es decir, detener o encerrar. En ambos casos se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad, limitándose el derecho a la deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los límites especiales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad no necesariamente con violencia o intimidación ( SS TS. 28 de noviembre de 1995 y 3 de octubre de 1996).

El delito se proyecta desde tres perspectivas; el sujeto activo que dolosamente limita la deambulación del otro; el sujeto pasivo que anímicamente se ven constreñidos en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad.

En el presente caso, dado que el acusado puso en libertad a la persona que tenía retenida antes de los tres días, procede la aplicación del subtipo atenuado como ya habíamos indicado.

6.- 1.- De un delito de amenazas no condicionales, previsto y penado en el art. 169,2 CP .

El delito de amenazas, considerado en términos dogmáticos por la doctrina del Tribunal Supremo, como un delito de simple actividad, de expresión y de peligro, ofrece un primer concepto inicial que no es otro que la conminación de un mal futuro, idea común a todas sus especies, ya delictivas, ya contravencionales, pero que, evidentemente no las abarca en su especificidad, por lo que bien doctrinalmente se ha dado una noción analítica por yuxtaposición de tales modalidades legales de amenazas, esencialmente las condicionales y las no condicionales, bien centrando la idea en el mal conminado -vía seguida por la jurisprudencia--, se ha completado la regulación legal exigiendo, además de la nota de mal futuro, la de injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, requisito éste último decisivo en esta noción descriptiva, pues basta, para que el delito se dé, la idoneidad de la amenaza en sí misma (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto), sin perjuicio de que este último riesgo para el amenazado concurra también, cosa que ocurrirá la mayor de las veces, lo que viene a dotar al delito de amenazas de autonomía como delito contra la libertad y seguridad frente al básico delito de coacciones.

Prosiguiendo con el examen de mal conminado por el amenazante, en su concreta regulación legal de los artículos 169 y siguientes del Código Penal, se echa de ver en seguida que el mal anunciado ha de proyectarse sobre la persona, honra o propiedad del amenazado o su familia; y de otra parte, que dicho mal constituya o no constituya delito, bipartición esta última que suscita de inmediato un problema de interpretación en torno a lo que deba entenderse por la palabra delito.

Este delito es consecuencia de la frase que el acusado, cuando ya se vio rodeado por la Guardia Civil los amenazó a todos los miembros de la familia Damaso con matarlos, en especial dirigiéndose al menor de la familia.

7.- De un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 564,1,1º CP , que dice: 1. La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada con penas de prisión, más graves si se trata de armas cortas y más leves si se trata de armas largas.

2. Contempla un subtipo agravado cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:1.ª Que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados. 2.ª Que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español. 3.ª Que hayan sido transformadas, modificando sus características originales.

Es una norma penal en blanco, que remite al Reglamento de Armas, conforme al cual (art. 2):

"Arma de fuego" es toda arma portátil que tenga cañón y que lance o pueda llegar a lanzar un perdigón, una bala o un proyectil por la acción de un combustible propulsor.

"Arma de fuego corta" es aquella cuyo cañón no exceda de 30 cm o cuya longitud no exceda de 60 cm, como la pistola y el revólver.

"Armas largas" son el resto, como la escopeta o el rifle.

En este caso es la tenencia careciendo de la licencia o permiso necesario, para lo que se debe acudir nuevamente al Reglamento de Armas.

La célebre STC 24/2004 de 24 de febrero declaró la constitucionalidad del art. 563 CP, pero precisó que debe ser interpretado en el sentido de que "las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos:

1) que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son);

2) que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas mediante una Orden Ministerial conforme a lo previsto en la DF4ª, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal. Así, se ha negado la tipicidad de la tenencia de armas detonadoras, cuya inclusión en el catálogo de armas prohibidas se hizo por vía de una Orden Ministerial de 2017.

3) que posean una especial potencialidad lesiva;

4) que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Dº penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador".

Insiste el TC en que sólo a través de esta interpretación restrictiva el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de Ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal.

8.- De un delito de receptación, previsto y penado en el art. 298 CP , que dice el que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personajes del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para al ejercicio de su profesión o industria, por tiempo de dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.

3. En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto. Si éste estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será sustituida por la de multa de 12 a 24 meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igual o inferior a ésta; en tal caso, se impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior.

En la conducta enjuiciada se dan todos los elementos que la jurisprudencia exige para la consumación del tipo penal, y que resumidamente son los siguientes: a) Es necesario, por supuesto, que inicialmente se haya propiciado, positivamente un delito contra la propiedad cual condicionamiento "sine qua non" para la existencia de la receptación, b) El receptador ha de estar negativamente , al margen de la primera e inicial infracción, como autor o cómplice, c) El presunto inculpado no ha de tener un conocimiento indeterminado o una simple sospecha de la precedente infracción, sin que, subjetivamente, ha de guardar en el arcano de su conciencia la absoluta certeza de aquella comisión, si bien no sea necesario que ese conocimiento abarque la naturaleza, los requisitos y las últimas matizaciones al robo o al hurto atinentes, d) Representa sobre todo una diferencia radical con el encubrimiento participativo desde el momento en que, como decía la sentencia de 13 de Diciembre de 1.984, si la receptación se caracteriza por el "animus adjubandi" o deseo de ayuda incompatible con el beneficio propio.

TERCERO.- Que de los expresados delitos es responsable criminal, en concepto de autor el acusado Moises, por haber realizado el hecho por sí sola, de acuerdo con lo establecido en el art. 28 del CP.

CUARTO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal .

Por la acusación particular se solicita que respecto del delito de lesiones del que es víctima Damaso se aplique la agravante de ensañamiento.

En forma alguna lo podríamos apreciar como circunstancia agravante genérica del art. 22,5 CP, pues a la misma ya se hace referencia en el art. 148,2.

No obstante, ya hemos hecho referencia que con el informe médico forense, y tal como la Sra. Forense respondió en el Plenario, no se puede afirmar que el acusado tuviese intención de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de Damaso.

QUINTO.- Las costas procesales causadas se imponen a la persona criminalmente responsable del delito, art. 123 CP.

En lo referente a las penas a imponer, consideramos que que la confesión que hace el acusado en el juicio oral tiene que tener un reflejo, aunque sea mínimo en la imposición de penas, por lo que en todos los delitos, excepto en el homicidio que consideramos que se debe imponer justo en el máximo de la mitad inferior por la gravedad de las lesiones causadas, y el hecho de ser hasta siete las puñaladas que dio (7 años y 6 meses de prisión), así como en la detención ilegal, pues se trata de un menor quien la sufre, por lo que debe ser de tres años de prisión.

Respecto de las indemnizaciones, consideramos que las peticiones hechas por el Ministerio Fiscal son prudentes y proporcionales a la gravedad de los hechos enjuiciados.

Respecto de Damaso no se concreta petición, aunque si lo hace su defensa, pero siguiendo el mismo criterio que hace el Ministerio Fiscal de fijar 70 euros de día por día impedido, se fija para éste 8890 euros por los 127 días impedido, más 35 euros por cada uno de los dos días que no estuvo impedido, con un total de 8960 euros.

Respecto de Eugenio, por los 75 días sin impedimento se fijara a razón de 35 euros por día, con un total de 2625 euros.

En lo referente a la cuota de multa se impondrá la de seis euros por día como es habitual cuando no se tiene conocimiento de los ingresos totales del acusado.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742 y 779 y siguientes de la Ley Procesal Penal.