Sentencia Penal 36/2011 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 22/2011 de 11 de marzo del 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00036/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA

Domicilio: -

Telf: GRAN VIA, 37-39

Fax: 923.12.67.20

Modelo: 923.26.07.34

N.I.G.: 213100

ROLLO: 37274 43 2 2008 0001270

Juzgado procedencia: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000022 /2011

Procedimiento de origen: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SALAMANCA

RECURRENTE: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000301 /2010

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NUMERO 36/11

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON MANUEL MORAN GONZALEZ

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca, a once de marzo de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 301/10 , del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 100/08, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 4 de Salamanca, sobre delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACION.- Rollo de apelación núm. 22/11.- contra:

Marco Antonio , nacido el día 18 de septiembre de 1974, hijo de Isidro y de Josefa, natural y vecino de Salamanca, con DNI número NUM000 , con instrucción, representado por la Procuradora Dª Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y defendido por el Letrado D. Juan Luis de Lis García.

Y contra Rosalia nacida el 19 de enero de 1968, hija de Victoriano y de Emilia, natural de Monbuey (Zamora) y vecina de Salamanca, con DNI número NUM001 , con instrucción, representada por la Procuradora Dª Silvia Rodríguez Montes y defendida por la Letrada Dª Manuela Crisóstomo García.

Han sido partes en este recurso, como apelantes los anteriormente citados y como apelado EL MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29-10-10, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Condeno al acusado Marco Antonio como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION Y USO DE ARMAS de los artículos 237 y 242 nº 1 y 2 del C. Penal, concurriendo la agravante de reincidencia 8ª del art. 22 , a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION . Y por cuatro DELITOS DE ROBO CON INTIMIDACION de los artículos 237, 242-1, concurriendo la agravante de reincidencia 8ª del art. 22 y atenuante analógica de drogadicción del art. 21-6 en relación con el art. 21-2 y 20-2 del C. Penal a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES por cada uno . Y UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION en grado de tentativa de los arts. 237, 242-1 en relación con el 16 y 62 del C. Penal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, concurriendo la agravante de reincidencia 8ª del art. 22 y atenuante de drogadicción del art. 21-6 en relación con e art. 21-2 y 20-2 del C. Penal a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION. Y que indemnice al guardia civil 124003Y en la cantidad de 60 € por los dos días que tardó en curar de sus lesiones sin estar impedido durante los mismos para sus ocupaciones habituales, según informe forense.

Y al pago de las costas del juicio .

El máximo de pena a cumplir por el art. 76 del C. Penal sería de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION .

Condeno a Rosalia , como autora responsable de tres delitos de robo con violencia e intimidación del art. 237 y 242-1 del C. Penal , concurriendo la atenuante analógica de drogadicción del art. 21-6 en relación con el art. 21-2 y 20-2 del C. Penal , a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION POR CADA UNO, y que indemnice conjunta y solidariamente con Marco Antonio a Elisa en la cantidad de 453 € por los efectos sustraídos y reposiciones necesarias; Mariola en la cantidad de 260 € por los efectos sustraídos y reposiciones necesarias. Y al pago de las costas del juicio."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación; uno por la Procuradora Dª Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso, en nombre y representación de Marco Antonio , solicitando se dicte sentencia condenándole como autor de un robo con fuerza en las cosas con la agravante de reincidencia y la eximente incompleta de drogadicción a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y se le absuelva de los cuatro delitos de robo con intimidación y del de robo con intimidación en grado de tentativa, subsidiariamente le sea aplicada la atenuante de drogadicción respecto del delito de robo con fuerza en las cosas, y en caso de no ser estimada la absolución por los cuatro delitos de robo con intimidación consumados y otro en grado de tentativa, sea condenado por los 4 primeros consumados a la pena de 2 años y 6 meses de cárcel y por el delito en grado de tentativa a 9 meses de cárcel, las costas deberían ser declaradas de oficio en ambas instancias, alegando como motivos del mismo, errónea calificación del primer delito como de robo con intimidación y uso de armas, errónea valoración de la atenuante de drogadicción, errónea valoración de la prueba, y errónea aplicación del artículo 76 del Código Penal ; y otro recurso de apelación por la Procuradora Dª Silvia Rodríguez Montes, en nombre y representación de Rosalia , solicitando se dicte sentencia absolviéndola de los delitos imputados, y subsidiariamente se condene como autora de tres delitos de robo con violencia e intimidación con la eximente incompleta de drogadicción a la pena de 1 año de prisión, las costas deberán ser declaradas de oficio en ambas instancias, alegando como motivos del recurso, error en la calificación del primer delito como de robo con violencia, indebida valoración de la prueba en cuanto a la apreciación de la atenuante de drogadicción en los artículos 20 y 21 del Código Penal , error en la valoración de la prueba en cuanto a los demás delitos, subsidiariamente errónea determinación de la pena e infracción del artículo 66 del código penal . Por el Ministerio Fiscal, se interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día siete de marzo y poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegándose por el apelante el error en la valoración de la prueba por entender que existe prueba de cargo suficiente a cerca de los hechos que se imputan al denunciado y aplicación indebida del principio "in dubio pro reo", debe recordarse, una vez más, la doctrina relativa a la facultad del Juez de Instancia de apreciación y valoración de la prueba y la posibilidad de revisión de la misma en apelación.

Así, la sentencia de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2.004 , siguiendo una doctrina consolidada y de la que son buenos ejemplos las sentencias de esta misma Audiencia de 14-4-04 , 18-3-04 , 22-12-03 , 28-10-02 , etc, afirmar: "Como se ha señalado reiteradamente, en supuestos como el presente, de denuncia por el recurso del error cometido por el Juzgador de instancia en la apreciación de la prueba practicada en autos, debe recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial comprensiva de que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia ---sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral--- conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete, conduce a que deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron -ad exemplum SSTS 18-2-94 , 6-5-94 , 21-7-94 , 7-11-94 , 27-9-95 , 4-7-96 ---, por lo mismo que es este Juzgador y no el de alzada quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar los resultados tras una apreciación personal y directa del modo de narrar los participantes los hechos objeto del interrogatorio, haciendo posible con ella y con el objetivo resultado de los distintos medios de prueba reunidos en los autos formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción, carece el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia -ad exemplum SSTC 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 y SSTS 15-10-94 , 22-9-95 o 12-3-97 .

Asimismo se ha señalado igualmente en reiteradas ocasiones que, para que pueda ser apreciado el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración que de dichas pruebas ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que consagra el sistema de libre valoración de la prueba, el cual autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción sin otro límite que el de los hechos probados en el acto del juicio, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación e la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que:

a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada;

b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia;

c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC de 23 de mayo de 1990 ).

SEGUNDO.- Examinadas detenidamente las actuaciones, y en consideración a lo anteriormente expuesto, no existe error alguno en la valoración de la prueba, que se ha sustentado básicamente en la declaración de los diferentes testigos-víctimas de los diferentes robos con violencia, no siendo cierto cuanto se afirma en los recursos sobre la imprecisa identificación de los autores de los mismos, ya que no sólo se efectuó reconocimientos en rueda, con todas las garantías, sino que además existen reconocimientos fotográficos firmados por cada uno de los testigos, que fueron ratificados en el acto del juicio.

Así lo atestiguó Mariola que reconoce claramente y sin ninguna duda tanto a Marco Antonio (folio 113), como a Rosalia (folios 126 y 128). Ruth también los identificó, y Elisa manifiesta sus dudas, pero siempre entre dos de las personas que comparecieron a la rueda de reconocimiento indicando que podría ser cualquiera de ellas, dado el tiempo transcurrido y el cambio de aspecto, pero remitiéndose siempre a la identificación fotográfica hecha con anterioridad. Dolores reconoce a Marco Antonio (folios 119) y a Rosalia (folios 133). Ángeles y Araceli reconocen en los folios 121 y 123 a Marco Antonio , debiendo tener en cuenta que Rosalia solamente ha sido condenada por los delitos B, C y D de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, por lo que cualquier referencia en su recurso a delitos por los que no ha sido condenada carece de sentido.

TERCERO.- Debe tenerse en cuenta que Rosalia no ha sido condenada por el primero de los delitos descritos en los hechos probados, por lo que carece de sentido el recurso formulado al respecto.

Marco Antonio , que si ha sido condenado por dicho delito, participó de forma directa en el mismo, y no puede entenderse que cometiese tan sólo un delito de robo con fuerza las cosas como se pretende, puesto que, si bien es cierto que en un principio lo único que pretendía era sustraer unas cajas de whisky de un vehículo estacionado, habiendo fracturado para ello uno de los cristales, se enfrentó violentamente con el guardia civil fuera de servicio que se acercó en ese momento, llegando a agredirle con la navaja que portaba en la mano, siendo unánime la jurisprudencia que considera que existe violencia suficiente como para calificar el delito de robo aun cuando ésta sea sobrevenida y se produzca antes de consumarse el delito, es decir, antes de tener la plena disponibilidad de la cosa sustraída, situación que se da en el presente caso, puesto que el guardia civil ha declarado que se dirigió a quienes se encontraban ya en el interior del vehículo, para pedirle explicaciones sobre su conducta, y fue en el momento de salir del mismo Marco Antonio , cuando visiblemente nervioso y en estado de excitación, se enfrentó a él con la navaja, huyendo tan sólo después de herirle.

CUARTO.- No existiendo, por lo tanto error en la valoración de la prueba, es evidente que no existe duda de la participación de Marco Antonio en seis delitos y de Rosalia en tres, sin embargo, debe valorarse detenidamente si concurre en cada uno de los autores, Marco Antonio y Rosalia , la atenuante de drogadicción y, muy especialmente en qué grado. La sentencia de instancia tan sólo aprecia la atenuante en Rosalia , entendiendo que respecto de Marco Antonio no existe prueba suficiente, especialmente porque cuando ingresó en el centro penitenciario no solicitó ningún tipo de ayuda por su dependencia a sustancias estupefacientes.

Sin embargo, este argumento no puede ser tenido en cuenta desde el momento en que al folio 28 de las actuaciones ya consta informe de la Policía Nacional de Salamanca, según el cual tanto Marco Antonio como Rosalia no realizan labor remunerada y perciben dinero alguno por cualquier concepto, teniendo ambos la condición de poli toxicómanos y necesitando diariamente de grandes cantidades de dinero para sufragar estos gastos y los originados para su manutención, sin que constase en el momento de la detención que ninguno de ellos estuviese participando en programa alguno de desintoxicación de las drogas. Igualmente queda constancia de que ocupaban una pensión debiendo abonar la cantidad diaria de 30 €, lo que unido a los gastos generados para comida y consumo diario de drogas hace que necesitan de grandes cantidades de dinero que no se corresponden con su nivel de ingresos. Es decir, desde el primer momento hay constancia de su condición de poli toxicómanos, y de que acuden al delito como medio de obtención de recursos para adquirir las drogas y estupefacientes que consumen en grandes cantidades.

Además, a los folios 304, 305, 308 y 309 constan unidos informes de Cruz Roja y de Caritas en los que se hace referencia a la condición de politoxicómanos tanto de Marco Antonio como de Rosalia . El primero es consumidor desde los 16 años, con historial abierto en ambos centros desde el año 1995, con dependencia a la heroína y más tarde a la cocaína, habiendo participado en programas por abuso de sustancias, con desintoxicaciones ambulatorias, visitas al centro de día y tratamientos con metadona. El hecho de que desde el año 2007, no haya constancia de que se haya sometido a programa alguno, no quiere decir que, no siga siendo politoxicómano, sino más bien todo lo contrario, e incluso, precisamente el no haber acudido a programas recientemente, puede haber hecho que haya empeorado su situación. Con respecto a Rosalia , el panorama es parecido. Es consumidora de drogas desde los 15 años, con historias abiertas desde 1994, viéndose sometida a diferentes tratamientos en comunidades terapéuticas, centros de día, seguimientos ambulatorios y tratamiento con metadona. El último contacto también procede del año 2007, y lo único realmente significativo, y a lo que da la juez de lo penal especial importancia es el hecho de que en el centro penitenciario volvió a restablecer el contacto con Caritas, cosa que no hizo Marco Antonio , pero que no quiere decir que no se trate también de un poli toxicómano con las facultades mentales alteradas a consecuencia del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y que como consecuencia de su dependencia de tales sustancias se vea obligado a delinquir con el objetivo de conseguir dinero para la adquisición de tales sustancias. Debe tenerse en cuenta al respecto que también el guardia civil que se enfrentó a él en el primer robo manifestó claramente que le vio muy nervioso y en gran estado de excitación, lo cual es perfectamente compatible con una persona que se encuentra en esa situación.

En los dos acusados concurre por lo tanto la circunstancia atenuante cualificada del artículo 21. 1ª en relación con la 20. 2ª del Código Penal , por lo que procede tener en cuenta la misma a los efectos de determinación de la pena.

QUINTO.- En consideración a lo anteriormente indicado, y poniendo en relación con el artículo 66.1.2ª y 66.1.7ª del Código Penal , procede imponer a Marco Antonio , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas de los artículos 237 y 242 1 y 2 del Código Penal , concurriendo el agravante de reincidencia y la atenuante cualificada de drogadicción la pena de dos años de prisión y como autor responsable de cuatro delitos de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , concurriendo el agravante de reincidencia y la atenuante cualificada de drogadicción la pena de un año y seis meses por cada uno de ellos, y como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo código , con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, la pena de seis meses de prisión, debiendo indemnizar al guardia civil lesionado en la cantidad de 60 € por los dos días que tardó curar de sus lesiones sin estar impedido para sus ocupaciones habituales y pago de las costas, debiendo cumplir, según lo establecido en el artículo 76 del Código Penal , una pena máxima de seis años.

Por la misma razones, procede condenar a Rosalia , como autora responsable de tres delitos de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 del código penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de drogadicción, la pena de un año y seis meses de prisión por cada uno de ellos, lo que supone cumplimiento efectivo de cuatro años y seis meses, según lo previsto en el artículo 76 del Código Penal , debiendo hacer frente al pago de las costas causadas.

Marco Antonio y Rosalia indemnizarán solidariamente a Elisa en la cantidad de 453 €, y a Mariola en la cantidad de 260 euros.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, en consecuencia debemos condenar y condenamos a Marco Antonio , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas de los artículos 237 y 242. 1 y 2 del Código Penal , concurriendo el agravante de reincidencia y la atenuante cualificada de drogadicción la pena de dos años de prisión y como autor responsable de cuatro delitos de robo con intimidación de los artículos 237y 242. 1del Código Penal , concurriendo el agravante de reincidencia y la atenuante cualificada de drogadicción la pena de un año y seis meses por cada uno de ellos, y como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa de los artículos 237 y 242. 1 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del mismo código , con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, la pena de seis meses de prisión, debiendo indemnizar al guardia civil lesionado en la cantidad de 60 € por los dos días que tardó curar de sus lesiones sin estar impedido para sus ocupaciones habituales y pago de las costas, debiendo cumplir, según lo establecido en el artículo 76 del Código Penal una pena máxima de seis años.

Igualmente condenamos a Rosalia , como autora responsable de tres delitos de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242. 1 del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión por cada uno de ellos, lo que supone cumplimiento efectivo de cuatro años y seis meses, según lo previsto en el artículo 76 del Código Penal , debiendo hacer frente al pago de las costas causadas.

Marco Antonio y Rosalia indemnizarán solidariamente a Elisa en la cantidad de 453 €, y a Mariola en la cantidad de 260 euros.

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.