Sentencia Penal 100/2024 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 111/2021 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, en base a la prueba practicada en el plenario (declaración del acusado, testificales de Federico, Guadalupe, Encarnacion, Enrique, Lucía, Secundino y agente de Policía Nacional NUM006, periciales de la médico forense Sra. Julia, perito judicial diplomado contable con nº de identificación PD NUM007, y peritos de la defensa Juan Ramón y Juan Pablo, y documental obrante en autos), no son constitutivos de delito alguno.

El acusado, en el acto del plenario, al igual que hizo en instrucción, donde declaró en fecha 22/03/2016, constando grabada su declaración en soporte audiovisual, manifestó que tenía amistad con la familia de Constanza desde que tenía 14 años cuando trabajaba en una farmacia tras el fallecimiento de su padre. Después trabajó como empleado de la entidad bancaria Caja Castilla La Mancha, durante más de 30 años, hasta el mes de julio de 2010. Fermín era cliente de su oficina y fue quien le pidió, cuando estaba enfermo en el Hospital, que se hiciera cargo de sus hermanas, Constanza y Estefanía. Cuando falleció Estefanía, en el año 2009, fue Constanza quien se empeñó en autorizarle en las cuentas. Preguntado por transferencias realizadas en fecha 5/11/2012 o 26/09/2014, aseguró que se trataba de pagos que él previamente había adelantado de su bolsillo, por ejemplo cuando se compró un toldo y luego se lo abonó o cuando pago los gastos de comunidad del inmueble de Arenales del Sol. La cantidad de 180.000€ que recibió en su cuenta en enero de 2012 era por la compra del apartamento en DIRECCION000, primero era para Marta, hermana de Constanza, pero luego , como Marta no tenía dinero para abonar los gastos y el pago lo había realizado Constanza, otorgaron la escritura de compra a nombre de Constanza en septiembre de 2015, en la Notaria de Miguel Ángel Vicente Martínez .

Preguntado por las cantidades de las que dispuso mediante reintegros donde figuraba como concepto reparto de herencia, mantuvo que Constanza, en el año 2011 le regaló 300.000€, cantidad de la que podía libremente disponer, documento que luego ratificó en la Notaria de Miguel Angol Vicente Martínez en septiembre de 2015. De la cantidad que le autorizó a disponer para la entrega a sus herederos, posteriormente se ingresó la suma de 300.000€ que se invirtió en un fondo, insistiendo en que la cantidad que recibió de Constanza, que fueron en realidad 250.000€ lo recibió como regalo, no para administrarlo.

El testigo, Federico, sobrino de Constanza, manifestó que tras el fallecimiento de su tío Fermín, en el año 2008, y de su tía Estefanía, en el año 2009, su tía Constanza le comentó que Juan Pablo era su administrador y estaba autorizado en las cuentas. Ignoraba el dinero que tenía, pues no tenía acceso a las cuentas de su tía, pero supo, a raíz del procedimiento, que la herencia que recibió de sus hermanos era sobre 1.300.000€ .Su tía tenía una tienda de ropa en la calle Mayor y la visitaba casi todos los días. En el año 2010 su tía Constanza se fue a vivir con su madre hasta el año 2013. Constanza le pagó la hipoteca desde el año 2010 hasta su fallecimiento, también se encargó de rehabilitar la tienda por importe de 20.000 € en el año 2013, y durante un año estuvo trabajando en la tienda con su mujer. Además su tía le puso una asignación de 1.000€ al mes desde el año 2010 hasta el 2013, le regaló un coche por valor de 30.500€ en el año 2010 y también ayudó económicamente a su madre. El dinero se lo transfería Gonzalo a su cuenta, también cuando los domingos iba a visitar a su tía, le solía dar 50€ en metálico. Respecto a la casa en DIRECCION000 en Alicante, la compró su tía Constanza a Gonzalo y su mujer, iban allí a pasar 20 o 30 días en verano, pagando por ella 180.000€, luego habló con los vecinos y el precio le parecía caro, al decirle que estaban por unos 80 o 90.000€. Preguntado por el aumento de los gastos de su tía manifestó que lo desconocía, si bien reconoció que tenía una cuidadora, Encarnacion y también un señor iba a levantarla y a costarla, desconociendo cuanto les pagaba. También que su tía y su madre se fueron a vivir a un piso propiedad del acusado en la DIRECCION001 y pagaba 700€ al mes de alquiler. Cuando le preguntaba a su tía por el dinero que tenía siempre le decía que de eso se encargaba Gonzalo, que todo lo llevaba Gonzalo, que no se preocuparan. Tras el fallecimiento de su tía, en el testamento nombró a Gonzalo como albacea y el único bien que quedaba era el apartamento en DIRECCION000, donde la cuidadora de su tía, Encarnacion, está viviendo. Negó haber recibido la cantidad de 50.000€ en concepto de reparto de herencia, al igual que su madre tampoco recibió por dicho concepto la cantidad de 150.000€.

Guadalupe, sobrina de Constanza, aseguró que fue Gonzalo, que trabajaba en un banco, quien se hizo cargo de su tía, no recordando quien pagó todos los gastos del entierro, ni si su tía tenía capacidad para administrar su patrimonio. Constanza vivía con Encarnacion, que era la cuidadora, y una hija de Encarnacion, que siempre estaba, también iba Secundino a levantarla y acostarla. Preguntada si durante cuatro años Constanza le estuvo pagando las cuotas de la Seguridad Social no supo dar una contestación , haciéndolo su letrada, que además era su cuñada. Admitió que no habló con Constanza de dinero ni del reparto de la herencia y el motivo de reclamar en la presente causa era porque Gonzalo les engañó, al no haberles dicho que su tía había fallecido, pues se enteraron por la policía un mes después de su fallecimiento. También manifestó que no había recibido nada de la herencia de su tía.

Encarnacion, era la cuidadora de Constanza desde el año 2009, al principio iba unas horas y después en el año 2010 todo el día. Constanza decía que Gonzalo era su apoderado, lo quería como a uno de la familia, le decía que hiciera lo que quisiera con el dinero, que era lo más parecido que tenía a un hijo, pues se preocupaba de ella y le atendía en todo lo que necesitaba. Gonzalo era quien se encargaba de pagarle y también le daba dinero para la manutención de la casa y para pagar al chico que le ayudaba, el dinero se lo daba en un sobre en efectivo. También Constanza iba al banco, la llevaban en silla de ruedas, porque tenía problemas en la rodilla y no quería andar. Compró a Gonzalo un apartamento en Alicante, donde iban de vacaciones, en DIRECCION000, apartamento donde actualmente vive, pues Constanza la nombró heredera y le dijo que mientras lo necesitara que le dejaran a su hija y a ella vivir allí. No ha recibido la herencia porque todavía no se había realizado. Preguntada por los gastos que tenía Constanza, aseguró que se incrementaron por tener que contratar a otro chico para que le ayudara, incluso a ella le pagó una operación en lo privado porque no quería esperar a que la operaran por la Seguridad Social y durante el tiempo que ella estuvo convaleciente contrataron a otra chica por horas. Además tenían muchos gastos, pagaba las compras de su hermana Marta ( bolsos de marca, abrigos de pieles), le daba dinero al sobrino, refiriéndose a Federico, le compró un coche, le daba 1.000€ . Pagaba el alquiler del piso de la DIRECCION001 que era de Gonzalo, y los gastos de comunidad, además pusieron una rampa con ascensor y acondicionaron el piso y eso lo pagó ella. De las compras en el supermercado se encargaba ella, compraba para todos los de la casa, allí se comía muy bien. Constanza era caprichosa, la llevó varias veces al dentista, se ponía una dentadura nueva pero como le hacía daño no se la ponía y luego compraba otra. Era generosa, le gustaba salir a comer, cuando se casó la hija de Gonzalo le regalo dinero a su hija y también compró los trajes para la boda. Por último admitió que cuando falleció Constanza Gonzalo le dio un dinero como indemnización, y si bien afirmó que era bastante no supo concretar su importe.

Enrique, sobrino de Constanza, mantuvo que no conocía a Gonzalo, solo sabía que era el administrador de su tía, pero no lo conocía personalmente. Si bien su tío Fermín ya lo nombró administrador al ser quien se encargaba de todo en el banco. Constanza tenía conocimientos suficientes para administrar la tienda y su patrimonio, si bien después de morir su tía Estefanía ya no tuvo casi relación con Constanza, solo le visitó en el Hospital cuando se cayó y se rompió algo, allí la cuidadora tuvo un enfrentamiento y la seguridad del Hospital les echó. Testigo que indicó que no era heredero de Constanza y desconocía como gestionaba su patrimonio.

Secundino, persona que durante 5 años estuvo asistiendo a Constanza, yendo todos los días al piso de la DIRECCION001 a acostarla y levantarla, afirma que en la casa vivía Encarnacion y su hija. Le pagaban 500€ al mes y si bien el dinero se lo daba en un sobre Gonzalo, Constanza sabía lo que le pagaba, pues le decía que se lo iba a dar Iván. Testigo que asegura que Constanza tenía la cabeza muy bien, pero las piernas agarrotadas. Recordaba que Constanza decía que cada vez que iba Federico le pedía dinero.

Lucía, Jefa del Servicio de Inspección de Tributos, desde hace 8 años jubilada, ratificó el informe obrante al folio 1 de las actuaciones, de fecha 19/03/2015. Informe que realizó por las investigaciones llevadas a cabo tras el fallecimiento de don Fermín y doña Estefanía. En dicho informe se indica que el 17/04/2008 fallece don Fermín y deja como herederas a sus hermanas Estefanía e Constanza, correspondiéndoles a cada una por herencia la cantidad de 443.126,47€, pues si bien el saldo de las cuentas y depósitos bancarios era de 1.329.379,41€ se trataba de saldos titularidad de los tres hermanos. Con fecha 26/08/2009 fallece Estefanía y deja como única heredera su hermana Constanza, con un saldo en cuentas de 44.475,61 €. Informe que considera pertinente poner los hechos en conocimiento de la fiscalía , en atención al saldo en la cuenta de Constanza en fecha 31/12/2009 y su disminución a fecha 31/12/2014, así como por el aumento de patrimonio de Gonzalo y su esposa Apolonia, según datos de IRPF , al figurar Gonzalo como autorizado en diversas cuentas bancarias titularidad de los hermanos Constanza Estefanía Fermín Marta . Testigo que aclaró en el plenario que se inició la inspección en relación al impuesto de sucesiones, después investigaron porque creyeron que podía haber habido donaciones, pero se archivó porque no lo pudieron acreditar . En su labor de inspección solo tienen acceso al saldo de las cuentas, pero no a los movimientos bancarios, siendo ese el motivo por el cual enviaron el informe a la Inspección de Hacienda y a fiscalía, pues ellos si tienen acceso para ver los movimientos de las cuentas bancarias. Exhibido el doc., nº 4 de los aportados por la acusación particular en el plenario, consistente en Resolución del Expediente de Inspección Tributaria iniciado a Dª Constanza de fecha 8/02/2016, reconoció su firma. En dicho expediente consta la intervención de Gonzalo como representante de Dª Constanza en virtud de documento privado que quedó incorporado al expediente.

El agente de Policía Nacional con carne profesional nº NUM006, que realizó las diligencias de investigación obrantes a los folios 133 a 205, a instancia del oficio enviado por la Fiscalía Provincial de Albacete, aclaró que examinaron las cuentas de las que era titular Constanza y el descenso del patrimonio que era correlativo con el incremento de 483.214€ en el patrimonio del acusado, desde el año 2010 al 2013, que desde que el acusado estaba autorizado en las cuentas, los gastos se duplicaron o incluso se triplicaron, también aparecían reintegros en efectivo, en concreto 3, con el concepto reparto de herencia, si bien ningún heredero con los que hablaron habían recibido dinero en concepto de herencia de su tía. Respecto a las imposiciones en los plazos fijos, comprobaron como vencido el plazo de imposición su importe se ingresaba en la cuenta de origen, después se realizaba otra imposición a plazo fijo, pero por un importe inferior, la diferencia quedaba en la cuenta de origen. Había salidas de efectivo y dos sumas de 290.000€ y 180.000€ que se traspasaron a la cuenta del acusado, en fecha 12/01/2012 Gonzalo constituye una sociedad con ampliación de capital, 180.000€ y en marzo vende las acciones y compra un inmueble. Testigo que se entrevistó con la cuidadora de la Sra., Constanza que les dijo que todo estaba en manos de Gonzalo, que era quien administraba su patrimonio. Agente que admitió no haberse entrevistado con el acusado ni haberle requerido para que informase sobre la procedencia del dinero con el que adquirió bienes a partir del año 2010.

Diligencias de investigación donde figura que los reintegros de fecha 8/03/2010 por importe de 150.000€, de 3/01/2011; 4/02/2011, 4/3/2011, cada uno por importe de 50.000€ y con concepto reparto de herencia, fueron firmados por Constanza y el reintegro de 7/04/2011, también por importe de 50.000€ , sin concepto, también fue firmado por Constanza, así como la transferencia bancaria a favor de Gonzalo de fecha 11/01/2012 por importe de 180.000€ y concepto pago vivienda de Marta. Respecto a la cantidad de 290.000 € en fecha 26/09/14 se realizó una transferencia a una cuenta de plazo fijo NUM005, cantidad que fue ingresada a la cuenta de la Sra. Constanza, mediante transferencia bancaria en fecha 26/03/2015.

En fecha 15/03/2016 se tomó declaración a Constanza como prueba preconstituida ( fol-.319 y 320), quien manifestó que Gonzalo es su administrador, que le lleva sus cuentas y le tiene dado poderes para hacer de todo, que recordaba haber ido a una Notaria para el apoderamiento, que estaba conforme con la gestión de Iván, que tenía plenos poderes para hacer y deshacer. Obra a los folios 346 a 349 escritura pública de fecha 29/09/2015 otorgada ante el Notario Miguel Ángel Vicente Martínez , con nº de protocolo 1749, mediante la cual Constanza, que a juicio del Notario autorizante tenía capacidad legal suficiente para formalizar la escritura, ratificaba la autorización para disponer libremente de la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS a D. Gonzalo.

SEGUNDO.- De la prueba documental obrante en autos resulta acreditado que Gonzalo, estaba autorizado en la cuenta nº NUM004 de la entidad Liberbank, desde el día 24/09/2009, cuenta en la que, según el extracto bancario obrante a los folios 32 a 51, se realizaron las siguientes operaciones:

En la fecha en que el acusado fue autorizado en la cuenta el saldo era de 15.186,95 euros , en fecha 4/3/2010 se reciben tres traspasos de cuentas de plazo fijo por importe de 1.100.000€, 175.000€ y 125.000€, quedando un saldo de 1.406.457,22 . En fecha 5/3/10 se realiza un plazo fijo por importe de 1.225.000€, el saldo de la cuenta es de 181.457,22 €.

Con fecha 8 de marzo de 2010, Constanza firmó un reintegro por importe de 150.000 € con el concepto de reparto de herencia.

El 4 de junio de 2010 se produce un nuevo traspaso de plazo fijo por importe de 1.225.000 €, con un saldo en la cuenta de 1.241.135,29€. Se reinvierte 1.000.000 € en un nuevo plazo fijo, quedando la cuenta con un saldo de 241.135,29€.

En fecha 7/6/10 el acusado realiza un reintegro de 100.000€ y en fecha 15/6/10 dos reintegros por importe de 50.000 €, cada uno.

El 7 de diciembre de 2010 se produce un nuevo traspaso de plazo fijo por importe de 1.000.000 € , con un saldo en la cuenta de 1.025.650,17€ .Se realiza un nuevo plazo fijo por importe de 775.00 € en fecha 9/12/10 y queda la cuenta con un saldo de 218.150,17€.

Con fecha 3 de enero de 2011, Constanza firmó un reintegro por importe de 50.000€ en concepto de reparto de herencia.

En fecha 4 de febrero de 2011, Constanza firmó un reintegro por importe de 50.000€ en concepto de reparto de herencia.

En fecha 4 de marzo de 2011, Constanza firmó un reintegro por importe de 50.000€ en concepto de reparto de herencia.

En fecha 7 de abril de 2011, Constanza firmó otro reintegro también por importe de 50.000€, esta vez sin que conste el concepto .

Con fecha 5 de diciembre de 2011 se produce un nuevo traspaso de plazo fijo por importe de 775.000 € , con un saldo en la cuenta de 819.835,82 €. El mismo día se reinvierte en un plazo fijo la cantidad de 550.000 €, quedando en la cuenta un saldo de 269.835,82 €.

En fecha 11 de enero de 2012 se realiza una transferencia a favor de una cuenta del acusado por importe de 180.000 €, firmado por Constanza y Gonzalo, concepto pago vivienda Marta.

El 5 de noviembre de 2012 se produce un traspaso de plazo fijo por importe de 456.000 €, si bien antes, en fecha 4/9/12 se había producido un rescate parcial del último plazo fijo por importe de 18.000 € y otro el 21/9/12 por importe de 76.000€, con un saldo en la cuenta de 462.515,35€. Se realiza un nuevo plazo fijo por importe de 400.000€, quedando un saldo de 73.311,58€ .

El 5 de mayo de 2013 se produce un traspaso de un plazo fijo por importe de 400.000 € y el mismo día se realiza un nuevo plazo fijo por importe de 300.000€ , la diferencia queda en la cuenta donde se abona el plazo fijo.

A fecha 31 de diciembre de 2014 el saldo existente en la cuenta era de 6.185,56€. En fecha 26/09/2014 se hace una transferencia por importe de 290.000€ a la cuenta de plazo fijo nº NUM005 y en fecha 26/03/2015 se recibe una transferencia por importe de 290.000€ procedente del número de cuenta de plazo fijo nº NUM005 .

En fecha 20 de agosto de 2011 Dª Constanza expidió un documento autorizando a D. Gonzalo, como administrador único de su herencia, a repartir la cantidad de 550.000 € de la siguiente forma: a D. Gonzalo la cantidad de 300.000 Euros de libre disposición. A mi fallecimiento : 100.000 Euros a mi hermana Marta. A mi fallecimiento: 50.000 Euros a mi sobrino Federico. A mi fallecimiento : 50.000 Euros a mi sobrina Guadalupe. A mi fallecimiento: 50.000 Euros a mi asistenta Encarnacion. ( fol. 1061) . Otorgándose escritura pública de ratificación de dicha autorización en fecha 29/09/2015 ante el Notario Miguel Ángel Vicente Martín, donde la compareciente ratifica la autorización para disponer libremente de la cantidad de trescientos mil euros a Gonzalo. (fol. 346 a 349) documentos que no han sido impugnados. En fecha 22/06/2015 Constanza otorgó ante el Notario Miguel Ángel Vicente Martínez poder general a favor de Gonzalo para administrar, en los más amplios términos, sus bienes. ( fol. 361 a 367) .

En esa misma fecha consta realizado ingreso en la cuenta bancaria de la Sra. Constanza por importe de 300.000€ en concepto de devolución reparto herencia.

En fecha 5/12/2011 Gonzalo y su esposa, Apolonia, vendieron a Marta una vivienda sita en la DIRECCION000 y plaza de aparcamiento por un precio de 180.000 €, si bien dicho contrato se resolvió por cambio del comprador, otorgándose escritura pública de compraventa a favor de Constanza en fecha 26/05/2015, el precio pagado fueron 180.000€ , cantidad que ya había sido abonada a la cuenta del acusado en fecha 11/01/2012. ( fol. 1068 a 1071 y 1162 a 1167 ).

En virtud de testamento otorgado ante Notario en fecha 30 de junio de 2016, Constanza instituyó únicos y universales herederos a Marta, fallecida el 26 de noviembre de 2016, Federico, Guadalupe y Encarnacion, la cual ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

Como consecuencia de las Herencias causadas por el fallecimiento de los hermanos de Constanza, D. Fermín y Dª Estefanía, se satisfizo a la Consejería de Hacienda, en concepto de pago de impuesto de sucesiones las siguientes cantidades:- Por la herencia de su hermano Fermín, en fecha 21/09/12 la cantidad de 75.987,47 y por la herencia de su hermana Estefanía, en fecha 17/04/2015, 79.786,84 euros. Con posterioridad Hacienda reviso la liquidación y procedió a cobrar, vía embargos, la cantidad de 427.449,46 euros.

Según disposiciones bancarias realizadas en las cuentas de la Sra. Constanza resultan los siguientes gastos hasta la fecha de su fallecimiento en septiembre de 2018 :- por alquiler vivienda en DIRECCION001, la cantidad de 51.255 €; por salario de la cuidadora Encarnacion la cantidad de 83.000 euros; por salario del cuidador Secundino la suma de 33.500 euros; por gastos generales desde el año 2009 la cantidad de 64.354,12 euros; por gastos suplidos por cuenta de su hermana Marta la cantidad de 69.827,17 euros; por gastos suplidos por cuenta de su sobrino Federico la cantidad de 138.275,32 euros.

Gonzalo y su esposa, Apolonia, funcionaria, adquirieron en fecha 28/04/2010 una vivienda sita en Campello, DIRECCION002 y dos plazas de garaje por importe de 335.549,62 euros, habiéndolo pagado mediante tres cheques por importe de 39.424,15€; 20.681,11€ y 120.000€, respectivamente y el resto, 175.444,36€ mediante subrogación en el préstamo hipotecario.

Posteriormente, en fecha 28/12/2012 adquirieron una vivienda y una plaza de garaje en El Campello, DIRECCION002, por importe de 182.00€, aprecio de compra que fue abonado mediante dos cheques bancarios por importe de 175.00€ y 7.000€, respectivamente, librados contra la cuenta de su titularidad en la entidad CCM En fecha 29/03/2012 el acusado vendió las participaciones que tenía en la sociedad Inversiones Inmobiliarias HM2012 SL., ascendiendo el importe de la venta a la suma de 165.000€.

En fecha 1/09/2014 el acusado adquirió una plaza de garaje por importe de 16.000€ .

El resto del patrimonio inmobiliario del acusado lo adquirió con anterioridad al año 2009, así la vivienda en la DIRECCION001 de Albacete la adquirió por escritura de fecha 5/02/1981; la plaza de garaje en DIRECCION001 por escritura de 2/11/1984; la vivienda y plaza de garaje en DIRECCION003 por escritura de 27/12/1989; el garaje en DIRECCION003 por escritura de 9/05/1991 y la vivienda en la DIRECCION004 de Albacete por escritura de 28/12/1992. ( documental aportada por al defensa junto al informe pericial obrante a los folios 1072 y ss.)

TERCERO.- Respecto a las periciales practicadas indicar que designada perito judicial contable para que , tras el estudio de toda la documentación obrante, cuantificase la cantidad de dinero que ha salido del patrimonio de Constanza desde principios de 2010 hasta finales del 2015, y determinase si durante ese periodo ha existido un enriquecimiento en el patrimonio del investigado, lo elaboró la perito judicial diplomada contable NUM007, en fecha 5/03/2019, obrante a los folios 517 a 600, en el que tras examinar toda la información obrante en la causa concluye que le fue imposible estimar el importe total de ingresos y gastos que pudieran originarse en la economía de Dª Constanza desde el 1/01/2010 al 9/11/2017. Añade que la gran mayoría de los movimientos bancarios corresponden a reintegros en efectivo, no habiendo estado presente en el arqueo diario e ignorando los gastos que hubiera podido precisar a lo largo de este periodo de tiempo, para llevar a cabo su día a día en relación a alquiler de vivienda, cuidadores ( llegaron a tener hasta 3 mujeres que las cuidaban) vestimenta, alimentación, productos farmacéuticos y sanitarios, ortopédicos, tratamientos médicos, pagos a distintos profesionales, etc.... así como otros gastos que haya querido pagar a alguno de sus seres queridos, como aquellos otros en los que les haya querido ayudar.

Informe que fue ratificado en sala por la perito, que tan solo hizo alguna corrección respecto a las cantidades que figuraban en la página 51, confirmando las conclusiones a las que llegó tras el análisis de toda la documental, en su integridad.

Por la defensa se aportó informe sobre la situación económica financiera de Dª Constanza referido a los ejercicios 2009 a 2014, elaborado por Juan Ramón y Juan Pablo, ( fol. 1032 a 1296), que fue ratificado en el plenario, en el que se analizan los saldos de la cuentas corrientes y plazos fijos de la Sra. Constanza a fecha 31/12/2009 y a fecha 31/12/2014. En este apartado es preciso indicar que la cantidad de 290.000 € que figura como imposición a plazo fijo en la cuenta de la entidad CCM terminada en NUM005 por importe de 290.000 euros fue abonada a la cuenta que podríamos llamar matriz, la terminada en 3348, mediante transferencia, en fecha 26/03/2015, así como en fecha 29/09/2015 Dª Constanza realizó un ingreso en dicha cuenta bancaria por importe de 300.000€ en concepto de devolución de reparto de la Herencia.

Dicho informe concluye, tras analizar los movimientos por operaciones bancarias de imposición a plazo fijo, justificantes de pago de salarios, gastos de alquiler y justificantes de abono, transferencias realizadas a familiares de la Sra. Constanza, así como pagos realizados a la Agencia Tributaria, según certificación aportada de fecha 28/02/2019, y los inmuebles adquiridos por el Sr. Gonzalo, así como el patrimonio inmobiliario adquirido por el Sr. Gonzalo con anterioridad al año 2009, que no existía evidencia alguna de que el Sr. Gonzalo haya podido apropiarse de las cantidades señaladas por la fiscalía, por importe de 400.000€ euros y mucho menos de 1.000.000 de euros.

Respecto a la capacidad mental de la Sra. Constanza obra en autos informe médico forense realizado por la Dra. Julia ( fol. 415 ) que fue ratificado en el plenario, donde consta que nació el NUM002 de 1928, padecía desde el mes de junio de 2012 una alteración cognitiva en grado leve, alteración, que en los siguientes informes de urgencias de 29/7/12; 17/9/12; 15/3/13; 3/10/13; 9/4/13 y 16/12/14, continuaba siendo valorada como deterioro cognitivo leve.

Es el informe realizado el 26 de enero de 2015 por el servicio de geriatría, cuando, por primera vez, se hace referencia a un empeoramiento tanto a nivel cognitivo como conductual y funcional, mayor nivel de dependencia y peor estado de ánimo, calificándose el deterioro cognitivo de moderado-severo.

En los últimos informes médicos, fechados en noviembre de 2015, se hace referencia a la existencia de un deterioro cognitivo severo.

En abril de 2016, fecha en la que la examinó apreció que presentaba un deterioro funcional y cognitivo severo, derivado de una demencia senil de etiología vascular o multiinfarto, enfermedad de carácter crónico e irreversible que, en ese momento, le impedía el gobierno de su persona y de sus bienes de forma provechosa a su intereses.

Constanza fue declarada incapaz en julio de 2016, nombrándose tutor de la misma al acusado Gonzalo.

Constanza falleció el 12 de septiembre de 2018.

CUARTO.- Así pues, en el relato de hechos probados, fijados en base al resultado de la prueba practicada, no podemos hallar los elementos del delito de apropiación indebida postulado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular.

El delito de apropiación indebida está previsto en el artículo 252 del Código Penal , (en la redacción vigente a la fecha de los hechos) y castiga a: ".. los que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquiera otra cosa mueble, que huyan recibido en depósito, comisión, o administración, o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

Para su comisión la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige la concurrencia de los siguientes elementos, citados entre otras, en sentencias 2182/2002 de 24 de mayo , 513/2007 de 19 de junio , 218/2012 de 28 de marzo , 533/2013 de 2 de julio , 430/2015 de 2 de julio , 89/2016 de 12 de febrero , 1285/2018 de 2 de abril y 182/2019 de 2 abril : a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo respecto del efecto, dinero o cosa mueble en cuestión; b) un título, por el que se ha adquirido dicha posesión o se ha recibido la cosa, que ha de ser de los que producen obligación de entregar o devolver aquélla, configurándose como numerus apertus -por la propia letra del art. 252 C.P - el tipo de relación jurídica que genera la obligación restitutoria, pudiendo ser cualquiera que implique tal obligatio, incluyendo las relaciones consideradas como de carácter complejo o atípico (que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley, por el uso civil o mercantil), sin otro requisito que el exigido en la norma penal sobre obligación de devolución; c) que aquél que ha recibido la posesión del bien en cuestión, lleve a cabo un acto de disposición de naturaleza "dominical" sobre dicha cosa, que por tanto exceda de las facultades que le otorga el título posesorio habilitante inicial; y d) que la acción esté presidida por un determinado elemento subjetivo del injusto, como es el ánimo de lucro, que se trasluce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia.

La característica esencial de este delito es la transformación o mutación de una inicial posesión legítima en una posterior apropiación ilegítima, en cuanto el sujeto activo convierte una "tenencia lícita inicial, nacida del título de recepción que así lo habilita, en una posterior titularidad ilegítima, tras quebrantar dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos"; distinguiéndose así, en el iter criminis, dos momentos diferenciados, en cuanto existe un momento inicial constituido por la recepción válida de la cosa y un segundo o subsiguiente momento, acaecido cuando ocurre la apropiación de lo recibido, con ánimo de lucro, incumpliendo el sujeto activo el encargo dado e incurriendo en la "deslealtad, infidelidad y abuso de confianza" que diferencia a este tipo penal del de estafa (en el que la confianza depositada en el sujeto activo, lo fue por razón de su propio engaño).

Pues bien, en nuestro caso no se puede hablar de la existencia de un delito de apropiación indebida pues Constanza autorizó a Gonzalo de forma consciente y voluntaria a gestionar, como autorizado, sus cuentas corrientes para extraer dinero de ellas al objeto de atender sus necesidades, y de sus familiares, tenía plena confianza en él, hasta el punto de nombrarle albacea de su herencia y firmar un documento en fecha 20/08/2011 autorizándole a repartir la cantidad de 550.000€ de su herencia, cantidad que se extrajo de su cuenta mediante 8 reintegros, en las siguientes fechas :- 8 de marzo de 2010, reintegro de 150.000 € firmado por Constanza con el concepto de reparto de herencia; -7/6/10 reintegro de 100.000€ y en fecha 15/6/10 dos reintegros por importe de 50.000 €, cada uno, firmados por Gonzalo; - 3 de enero de 2011, reintegro por importe de 50.000€ en concepto de reparto de herencia, firmado por Constanza; - 4 de febrero de 2011 reintegro por importe de 50.000€ en concepto de reparto de herencia firmado por Constanza; 4 de marzo de 2011, reintegro por importe de 50.000€ en concepto de reparto de herencia firmado por Constanza y en fecha 7 de abril de 2011, reintegro por importe de 50.000€, firmado por Constanza sin que conste el concepto.

Documento que fue elevado a escritura pública en fecha 29/09/2015 y si bien es cierto que según se deduce del informe médico forense ya en esa fecha la Sra. Constanza presentaba un deterioro cognitivo de nivel moderado, según el Notario ante el que se otorgó la escritura tenía capacidad legal suficiente. Al igual que sucede cuando se otorga la escritura pública de compraventa de la vivienda en DIRECCION000, en mayo de ese mismo año, o cuando otorgó testamento a favor de los denunciantes en junio del 2016, sin que ninguno de esos documentos hayan sido impugnados, ni se haya interesado su nulidad por falta de capacidad mental de la Sra. Constanza.

Es evidente que según dicho documento, y habiendo realizado la Sra. Constanza la extracciones del dinero de la cuenta, autorizó a disponer libremente a Gonzalo de la cantidad de 300.000 €. El total de los reintegros referidos asciende a la suma de 550.000 euros, y consta documentalmente acreditado que en esa misma fecha la Sra. Constanza realizó un ingreso en la cuenta por importe de 300.000€, por lo que la diferencia asciende a 250.000€, cantidad de dinero que el acusado reconoce se quedó, al habérsela regalado Constanza.

Respecto a la cantidad de 290.000€ figura que tras hacerse una imposición a plazo fijo, fue de nuevo ingresada en la cuenta de Constanza, en fecha 26/03/2015 y la transferencia por importe de 180.000€ realizada en fecha 11/01/2011 se ha justificado por la compraventa de una vivienda y plaza de garaje en los DIRECCION000, mediante escritura de fecha 26/05/2015, por lo que si bien es llamativo que todas estas operaciones se documentaran, en escritura pública en el año el año 2015, habiéndose iniciado la investigación por la fiscalía en el mes de marzo de 2015, ello no constituye un indicio suficiente para estimar acreditada la comisión del delito de apropiación indebida, pues durante la investigación policial no se tomó declaración al investigado y la incoación de la causa penal tuvo lugar el 15/02/2016, no cabe deducir por tanto, que estemos ante un delito de apropiación indebida, que exige la incorporación de los bienes legítimamente entregados al patrimonio del acusado y en el presente caso, de la prueba practicada únicamente cabría considerar que ha incorporado a su patrimonio la suma de 250.000€, cantidad inferior a los 300.000€ que la Sra. Constanza le autorizó a disponer libremente en agosto de 2011, cuando no consta que tuviera afectadas sus facultades mentales.

El delito de apropiación indebida es un delito por el que se convierte una inicial y legítima posesión de la cosa en una propiedad ilegítima, o cuando el sujeto aborda una desleal administración o custodia del dinero o de la cosa y la distrae de su ordinario destino, para, previa realización de su apoderamiento, darle una aplicación distinta a la prevista; y en nuestro caso, no ha sido probado que el acusado se hubiera apropiado del dinero de la Sra. Constanza.

En relación a los delitos de apropiación indebida y de administración desleal es preciso, en el primero de ellos, haber recibido, dinero en el caso que nos ocupa, en depósito, comisión o custodia o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo y un exceso en el ejercicio de administración de patrimonio ajeno con perjuicio para el administrado, en el segundo. Aquí no se ha acreditado la existencia de una relación contractual o profesional entre Constanza y Gonzalo y sí en cambio resulta probada la existencia de una relación afectiva entre ambos de tipo familiar. En base a esa relación Constanza recibía el apoyo de Gonzalo y no sólo en cuestiones administrativas sino también médicas ( la llevaba al médico, contrataba a sus cuidadores) , de ocio (viaje, salidas a la feria, a comer) Está fuera de toda duda que Dª Constanza fue una persona plenamente capaz hasta al menos enero de 2015 que presentaba un deterioro cognitivo moderado, siendo ya severo en diciembre de 2015, además era una mujer generosa, a Federico durante más de 3 años le transfería 1.000€ al mes, le pagó la hipoteca, le compró un coche ( total 138.275,32 €) por su hermana efectuó pagos por importe de 69.827,17 euros, los gastos por el personal que le atendía ascendía a 83.000€ a Encarnacion y 33.500 € a Secundino, además de los numerosos gastos por alimentación, vestido, seguros, médicos, fisioterapeutas, farmacia (véanse las extracciones de dinero en efectivo que hacía por ventanilla ), donó lo que tuvo a bien, nombró herederos -sin decírselo a ninguno- a los que consideró adecuados, con bastante ecuanimidad, sin incluir a Gonzalo, a quien nombró albacea .

En este modo de actuar, Gonzalo recibía verbalmente mandatos de Constanza y él los ejecutaba.

Se postula por las acusaciones que el acusado se apropió del dinero de las cuentas bancarias de Dª Constanza, vaciando las mismas, sin que tal postulado encuentre suficiente apoyo probatorio. Hay cancelaciones de depósito a plazo fijo en los años 2009,2010,2011 (años en los que Dª Constanza tenía plenas facultades mentales), pero no hay prueba de que el acusado hiciera suyas dichas sumas dinerarias.

Es por ello, que al no haberse acreditado la voluntad contraria de la Sra. Constanza a dichas disposiciones y lo anteriormente expuesto, conforme al principio in dubio pro reo, procede el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables, pues no ha quedado acreditado que el acusado se hubiera apropiado del dinero de la Sra. Constanza. Es además significativo que ni siquiera tras la práctica de la prueba las acusaciones fueron capaces de precisar el importe concreto del que, en su caso, se hubiera apropiado indebidamente el acusado, solicitando que se fijase su importe en ejecución de sentencia.

QUINTO.- No existiendo pronunciamiento condenatorio, no puede hacerse ningún pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, conforme al art. 116 CP .

SEXTO.- Se declaran las costas del presente procedimiento de oficio al ser el pronunciamiento absolutorio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo