Sentencia Penal 314/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11066/2023 de 11 de abril del 2024

PREVIO.- Explica la sentencia de apelación recurrida que en este procedimiento se enjuician los hechos ocurridos en el atardecer del día 25 de septiembre de 2016, en las proximidades de la estación de metro Nueva Numancia de Madrid, en el curso de los cuales resultó muerto el menor Luis Pedro y gravemente herido Juan María en ataque perpetrado por personas miembros o simpatizantes de la banda juvenil DIRECCION000, siendo después halladas cinco armas blancas en el escenario de la agresión.

1. Dicha sentencia de apelación, núm. 245/2023 de 16 de junio, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que resuelve el recurso interpuesto contra la sentencia núm. 682/2022 de 28 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, es ahora recurrida en casación por la representación procesal de varios de los allí condenados: Casiano, Cesar, Cornelio, Demetrio, Donato, Eloy, Estanislao y Ezequias.

2. En aras de evitar ulteriores repeticiones, dado que todos los recurrentes entienden que se desconoce su presunción de inocencia, resulta pertinente anticipar la función casacional en la revisión de ese derecho.

Enseña, entre otras muchas la STS 924/2023, de 24 de diciembre, que cuando se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia de revisión muy limitada que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial constitucionalmente garantizado de la presunción de inocencia, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior - vid STC 184/2013-.

El control casacional en esta "tercera instancia debilitada" es, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a estándares epistémicos basados en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

Recurso de Casiano

PRIMERO.- El primer motivo lo formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del artículo 140.1.3º del Código Penal.

1. Tras el análisis y cuestionamiento de la valoración probatoria contenida en la sentencia recurrida, concluye que resulta acreditado que no existe ninguna prueba de cargo que permita sostener la pertenencia del recurrente a la banda juvenil " DIRECCION000" y consecuentemente con ello no cabe aplicar la agravante específica prevista en el art. 140.1.3º CP.

2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

De modo que resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

3. Los hechos declarados probados, afirman en su inicio que:

El día 25 de septiembre de 2016, los acusados D. Casiano (alias " Bola)..., todos miembros activos o simpatizantes de la banda juvenil DIRECCION000, acudieron a las proximidades de la estación de Metro de DIRECCION001...

Los acusados, junto con otros individuos del grupo del que formaban parte, y en ejecución de la actividad ilícita propia de la banda juvenil DIRECCION000, cubriendo en parte sus rostros mediante capuchas y "bragas", se abalanzaron súbitamente a la carrera hacía el lugar donde se hallaban los demás jóvenes, arrojándoles botellas de vidrio y blandiendo al menos dos machetes, dos cuchillos y una navaja...

Consecuentemente, al negarlos, el motivo debe ser necesariamente desestimado, pues incurre en causa de inadmisión que deviene ahora en causa de desestimación ( art. 884.3º LECrim) .

SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula al amparo en el número 1 del artículo 849 LECrim por haberse infringido el artículo 563 del Código Penal.

1. Alega que no cabe apreciar la comisión del delito de tenencia ilícita de armas por cuanto nos encontramos ante un tipo de delito personal o de propia mano, y no ha quedado acreditado en autos que Casiano hiciera uso de ninguna de las armas que se encontraron en el lugar de los hechos.

2. Consecuencia de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, hemos de partir necesariamente del contenido de la declaración de hechos probados:

De esta forma, persona o personas no identificadas, pero integrantes del grupo en el que los acusados se integraban, y actuando todos de común acuerdo, con ánimo de causar su muerte, acometieron a Luis Pedro, (menor de edad en tanto que nacido el NUM000 de 1.999), con un arma monocortante de aproximadamente 4,5 cm de ancho y 12 o 14 cm de longitud...

De la misma forma; persona o personas no identificadas, pero integrantes del grupo en el que los acusados se integraban, y actuando todos de común acuerdo, acometieron con un machete de grandes dimensiones a D. Juan María, con intención de matarlo o asumiendo y aceptando la posibilidad de acabar con su vida...

3. De cuyo contenido, el motivo (incluso abstracción hecha de su formulación per saltum), debe ser desestimado, pues aunque la tenencia ilícita de armas, sea un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, ello no obsta a que en ocasiones, pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare, siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo de que con el arma se lleve a cabo cualquier otra infracción, siendo lo importante se repite, que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de "societas scaelaris" que lleva en fin todos los copartícipes a una responsabilidad por participación compartida ( STS 505/2016, de 9 de junio).

TERCERO.- El tercer motivo lo formula al amparo del artículo 852 de la LECrim y artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

1. Alega que no existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que el recurrente siempre ha mantenido que estuvo cerca de la referida pelea y que incluso las heridas padecidas pudiera sugerir su participación, pero sin embargo, dicha lesión se pudo producir por diversas causas, que en la testifical de Cristobal, no se opone a lo declarado por el recurrente, y que su manifestación en el plenario no manifestó que viera al recurrente correr detrás de la víctima mortal, que la ratificación del testigo en el acto del juicio fue una mera fórmula, y su declaración no puede considerarse prueba suficiente, ni la declaración de Eliseo, ni su reconocimiento por foto en comisaría, tampoco la declaración de Ezequiel, que rectificó en el acto del juicio oral, lo declarado en el sumario, ni la de Ezequias, ni tampoco se puede tener en cuenta como prueba principal el hallazgo de una navaja entre los matorrales de la plaza escenario de los hechos-punto exacto en que fue visto el recurrente-arma en que se obtuvo ADN del mismo procedente de células epiteliales, pues los vestigios, se encontraban en la hoja y no en el mango, y que tampoco existe prueba de su pertenencia a banda criminal alguna, por cuanto que los atestados a que hace referencia no significa que perteneciera a los DIRECCION000.

2. La sentencia de apelación, ya analizó dicha argumentación, desestimando el ahora reiterado motivo, de este modo:

[...] el tribunal señala con precisión el elenco probatorio· que sitúa al Sr. Casiano como uno de los partícipes en el asalto: al margen de que reconoce su presencia y haber sufrido una lesión sugerente de protagonismo en la refriega, el testimonio de cargo de Cristobal, quien lo identificó en sede policial mediante fotografías y en sede judicial por rueda d reconocimiento, ratificándose en el plenario, lo señala como la persona que corría persiguiendo a la víctima mortal y después entre unos matorrales; como también lo reconoció a través de fotografías Ezequiel, a pesar de su posterior desmentido en el plenario que la Sala desoye tras haber aplicado el artículo 714 de· la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo objeto es medir la credibilidad de la verdadera prueba, que es la del plenario a través de las explicaciones dadas; también fue sometida a contradicción por igual método la retractación de Ezequias, coimputado que sitúa a Casiano en una reunión previa de planificación del asalto y en la zona de su perpetración. Pero quizá el elemento probatorio de mayor contundencia es el hallazgo de una navaja entre los matorrales de la plaza escenario de los hechos - punto exacto en que fue visto el recurrente - arma en que se obtuvo ADN del mismo procedente de células epiteliales, hallazgo que con encomiable detalle describe la Sala de instancia, reseñando las operaciones -sobre el vestigio que- permitieron a los especialistas del laboratorio de Biología ele ADN de la Brigada General de la Policía Científica sus conclusiones; las explicaciones que en ánimo de defensa ofrece el Sr. Casiano - el resto biológico procedería de la agresión por él recibida a manos de otro- contrarían sus anteriores manifestaciones, relatando haber recibido un botellazo, no un navajazo, al·igual que resulta peregrina la tesis de venir el vestigio de otras agresiones previas en momentos no aclarados y lejanos.

Desde luego resulta inane que otros testigos no. hayan reconocido al susodicho como partícipe en los hechos pues numerosos elementos probatorios lo demuestran, tratándose además de una situación de desconcierto y huida general ante el peligro que implicaba la presencia de agresores armados, lo cual justifica que esas personas no lo vieran.

Y en cuanto a su pertenencia a los DIRECCION000, expresa así la racionalmente motivada valoración de la instancia:

El tribunal sustenta la apreciación en las declaraciones de Ezequias en sede policial y judicial, situándolo como miembro activo de la banda juvenil DIRECCION000 al tiempo de los hechos, perteneciente al grupo de DIRECCION009, y subordinado del propio Ezequias, aunque después se retractó con subterfugio que la Sala no acepta tras aplicar el artículo. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. También el testigo Cristobal, afirmó en el plenario que " Bola" era DIRECCION000.

Además el informe elaborado por la Brigada Provincial de Información y ratificado por la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carnet NUM003 concluye estimando al Sr. Casiano miembro de la · banda DIRECCION000, en razón de las detenciones y las identificaciones del mismo hechas junto a otros miembros de la organización.

La Sala de instancia fue escrupulosa al negar valor inculpatorio a algunas de las intervenciones policiales y hechos origen de las mismas, descartando resulte probada su identificación el día 14 de agosto de 2014 cerca de la estación de DIRECCION002 de DIRECCION003 - no ratificada en el plenario -, el día 1 de abril de 2016 en la CALLE000 -por igual razón- y el día 11 de marzo de 2014 en la estación de DIRECCION004 -también por falta de ratificación del atestado-; sin embargo existen otros episodios, detención el 26 de abril de 2016 por supuesto delito de robo con violencia en compañía de Ildefonso. menor fallecido como consecuencia de un enfrentamiento entre bandas juveniles, identificación el día 8 de abril de 2014 como víctima de una agresión en el curso de disputa entre DIRECCION000 y miembros de· DIRECCION006, identificación el día 5 de marzo de 2016 como consecuencia de un incidente con resultado de fallecimiento de una persona atribuido a reyerta entre bandas juveniles, e identificación el día 22 de Agosto de 2016 al ser nombrado por su alias por el testigo Sr . Bernardino como miembro del grupo DIRECCION000 al tiempo que identificó también a Ezequias, extremos todos estos ratificados en el plenario por agentes vinculados a la redacción de los respectivos atestados o diligencias dispuestas en su curso. En suma, fa conclusión judicial es correcta.

3. Valgan algunas precisiones sobre la incorporación al material probatorio del juicio oral, de la declaración sumarial del coimputado mediante su lectura, que en modo alguno modifica el criterio que debe presidir su valoración. Recuerda la STS 654/2016, de 15 de julio que la Jurisprudencia de esta Sala ha establecido con reiteración (SSTS 60/2012, de 8 de febrero, 84/2010, de 18 de febrero ó 1290/2009, de 23 de diciembre, entre otras) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Si embargo, tanto el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/1998, de 1 de junio; 118/2004, de 12 de julio; ó 190/2003, de 27 de octubre).

Con pleno valor incriminatorio en autos, porque la manifestación del coacusado D. Ezequias, no es prueba única, no aparece ni se indica ánimo exculpatorio o espurio en cuanto a los particulares que afectan al recurrente y resulta corroborada en diversos aspectos de su contenido, por otros medios de prueba, como el testimonio y reconocimiento de D. Cristobal, el testimonio de Dª. Eliseo, y los vestigios de sus células epiteliales en una navaja encontrada en el lugar de los hechos.

Donde la calidad de todo el cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena, no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria.

4. Consecuentemente el motivo ha de desestimarse, como expusimos, no es función de un Tribunal de casación revalorizar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente esencialmente a la clásica apelación.

El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden. En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

En modo alguno, el control de racionalidad de la inferencia, implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo"; cuando no se motiva ni resulta, más allá de una diversa valoración probatoria, que dicho juicio sea contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Y en el caso de la inferencia de la culpabilidad del recurrente, en los delitos objeto de condena, ninguna irracionalidad o inadecuación a criterios lógicos resulta, dada la prueba plena de su ubicación en el lugar del homicidio con el grupo atacante que se había desplazado en autobús, su participación en las agresiones como resulta de sus huellas en la navaja encontrada, así como su integración en la banda juvenil de los DIRECCION000, tanto por información de otros miembros de la banda, como del componente rival, como de la identificación en compañía de o con ocasión de otros incidentes que involucraban a esta organización juvenil.

Recurso de Cesar

CUARTO.- El primer motivo que formula este recurrente, es por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de La Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de derechos fundamentales, al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española (vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías).

1. Alega que sólo respalda su incriminación y condena las manifestaciones vertidas ante la policía y fase de instrucción del presunto testigo D. Ezequiel y del coimputado D. Ezequias, que tilda de incoherentes y carentes de base alguna, referenciales y negadas y no ratificadas en el juicio oral, y exculpatorias y evasivas a todas luces, que carecerían de valor ni rigor probatorio a los efectos de su valor y suficiencia para destruir su presunción de inocencia

2. Conforme a reiterada doctrina constitucional sobre la aptitud o suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, aunque la valoración de tales declaraciones es legítima desde la perspectiva constitucional, carecen, sin embargo, de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas.

En efecto, el Tribunal Constitucional y esta Sala Segunda han señalado, como ya hemos indicado, que la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE, que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa.

Dicha exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser necesariamente plena, sino que basta con que al menos sea mínima; y, por otra parte, que no cabe establecer su alcance en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa.

Corroboración mínima exigible, precisamente en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, y que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración. Los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorados a estos efectos, son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3; 30/2005, de 14 de febrero, FJ 4; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1; 165/2005, de 20 de junio, FJ 14).

3. La declaración incriminatoria directa por parte del coacusado Ezequias, sobre la presencia del acusado en el lugar y momento de autos, dentro del grupo atacante portando un machete; y la corroboración en este caso, sería la declaración y el reconocimiento fotográfico del recurrente en sede policial, por parte de un testigo, que si bien no ratifica dichos reconocimiento y manifestación, en el plenario, admitió que efectivamente en sede policial hizo esas manifestaciones y reconocimiento..

También obra, pero no resulta hábil como corroboración, el testimonio de otro coacusado ( SSTC 72/2001, de 26 de marzo, FJ 5; 34/2006, de 13 de febrero, FJ 2; 134/2009, de 1 de junio, FJ 2), en este caso de Casiano, que en una primera declaración judicial, luego rectificada, indica que el día de autos, se encontraba en a AVENIDA000, con Cesar, Cornelio y algunos menores, algunos DIRECCION000.

En principio, conforme a la jurisprudencia constitucional y de esta Sala Segunda, el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial; pero de ser ratificado en el plenario y habiéndose realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación, existiría una verdadera actividad probatoria en el juicio oral; y sería suficiente para la vencer la presunción de inocencia ( STC 340/2005, de 20 de diciembre),

4. Pero en autos, hemos de precisar que tales manifestaciones testificales del Sr. Ezequiel, en sede policial, indicaron cuál era la fotografía, de quien ya conocía previamente y que esa tarde de autos integraba el grupo de " DIRECCION000" que se desplazó en autobús a DIRECCION009, toman dirección AVENIDA000 en sentido ascendente, hasta la altura del Metro de DIRECCION001, donde al principio de la plaza se encontraba un grupo de " DIRECCION005".

Ciertamente declararon los agentes que tomaron declaración al testigo y documentaron la diligencia de reconocimiento fotográfico; y además, el testigo, aunque reacio a ratificar dichas manifestaciones y reconocimiento en sede policial, en modo alguno las negó, sino que admite que efectivamente así lo expresó, pero que se debió a presión policial. Objeciones rechazadas por la sentencia recurrida, tras oír a los agentes y concluir que el cambio de criterio del testigo, no resultaba justificado.

Tal declaración de los funcionarios policiales ante los que se produjo la manifestación y reconocimiento del testigo, no es propiamente un testimonio de referencia (estando el testigo directo, sobra el de referencia), los funcionarios no dan cuenta de hechos ajenos, sino propios, y lo único que atestiguan es que el detenido dijo lo que expresa el acta, cuando tal persona niega ante el Tribunal su contenido o las condiciones de emisión, exponiendo las condiciones de regularidad procesal de la diligencia, de la que también podría dar cuenta si se le llamase, al abogado que hubiere estado presente en la misma; de manera que nada adiciona a la carencia de valor probatorio de las declaraciones obrantes en el atestado. Las declaraciones policiales a este fin, en la vista, no pueden ser valoradas y tenidas en cuenta para otorgar mayor credibilidad a las declaraciones policiales que al testigo frente a sus posteriores retractaciones ya fueren en la fase de instrucción ante el Juez o en la vista oral.

Las declaraciones obrantes en los atestados policiales no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, ni las declaraciones autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. De ese modo, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola ( STC 53/2013, FJ 4).

Frente al contenido más permisivo del TEDH, el legislador español, en su libertad de configuración de los medios de prueba admisibles en el proceso penal, aun permitiendo que declaraciones efectuadas en la fase sumarial puedan sustentar una declaración de condena, lo ha limitado a las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción. Sólo cuando se produzca una rectificación o retractación de su contenido en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim) o una imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim) , las declaraciones prestadas con anterioridad podrán alcanzar el valor de prueba de cargo siempre que se reproduzcan en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en las que se documentaron, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pero bajo condición de que se trate de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción ( STC 165/2014, de 8 de octubre).

5. Por tanto, la cuestión que resta por responder, es si la declaración en sede policial, que fue: a) regularmente obtenida, examinados a tal fin los agentes ante los que se emitió y así documentaron; b) cuyo contenido, aunque no ratificado, admite el testigo en el plenario, que efectivamente lo manifestó; c) introducida en el plenario con sometimiento a las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación; escrupulosamente observada, preguntando al testigo por las razones de su mutación; puede servir como criterio de mínima corroboración al testimonio incriminatorio del coacusado sobre la participación del recurrente en los hechos objeto de acusación.

Conclusión que debe ser afirmativa, pues no afirmamos su valor de prueba de cargo, sino de elemento de mínima corroboración; y así en la referida STC 165/2014, bastó para corroborar el testimonio incriminatorio de un coacusado en sede policial, que la versión del hecho, coincidía con la narración de lo acontecido por la víctima supérstite, que no llegó a identificar al acusado.

Aquí, se trata de un testigo Sr. Ezequiel, quien reconoció al acusado a través de fotografías mostradas por la Policía en un conjunto previamente formado de individuos de las mismas características; y también a otros cuatro acusados, incluido al coacusado Ezequias, ya enjuiciado y absuelto por pertenecer a la banda juvenil, que entre otras cuestiones, este coacusado a presencia judicial, asumió que en el momento de los hechos era Jefe del Capítulo de DIRECCION009 de la Banda "Los DIRECCION000"; que se encontraba en el lugar de los hechos con cuatro de los acusados, Torero (por Estanislao), con Cornelio (por. D. Cornelio), con Cesar (por D. Cesar) y con " Pelos" (no identificado) y que todos los mencionados iban armados; también dijo que allí se encontraba Casiano; aunque ciertamente, añadió que él no participó, que él se opuso al ataque a los DIRECCION005. Que había pertenecido al grupo " DIRECCION000" -al igual que Bola y otros de los acusados, también que sabe que ese día estaban en el lugar Torero, Cornelio, Cesar y Corretejaos y que llevaban machetes.

Pues bien, Pelos o Corretejaos, no logró ser identificado; y el testigo, a quien reconoció fotográficamente, fue precisamente a los otros cinco (al propio Ezequias y los cuatro que él menciona): Casiano, Cesar, Cornelio, Estanislao y Ezequias; y de dos de ellos aparecen vestigios de ADN en armas allí encontradas y varios de ellos son reconocidos por otros testigos.

6. A la anterior conclusión, no se opone el criterio del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 3 de junio 2015, desarrollado por diferentes sentencias de esta Sala (entre otras SSTS 487/2015, de 20 de julio; 447/2015, de 29 de junio; 652/2015, de 3 de noviembre; 127/2016, de 23 de febrero; 956/2016 de 13 de diciembre; 793/2017, de 11 de diciembre, 304/2022, de 25 de marzo, entre otras muchas):

"Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del artículo 714 LECrim . No cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 LECrim . Tampoco pueden ser incorporados al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legitimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron".

No se pretende otorgarle valor de prueba de cargo al acto de esa declaración, ni siquiera de indicio acreditado sobre el que construir una inferencia, sino de mero elemento de corroboración por su coincidencia con el contenido del testimonio de un coimputado; pues aunque carece efectivamente de valor de prueba de cargo para sustentar la condena sí es una manifestación voluntaria y libre documentada que en cuanto ha sido realizada con observancia de requisitos legales adquiere existencia jurídica (Cfr. STC 33/2015, de 2 de marzo).

Corroborar proviene del latín corroborare, cuyo significado es "dar mayor fuerza a la razón, al argumento o a la opinión aducidos, con nuevos razonamientos o datos" (DLE-RAE); es decir, la acción de corroborar consiste en aportar nuevos elementos o razonamientos para fundamentar un determinado criterio; en valoración probatoria, dar fuerza o mayor calidad convictiva a una afirmación inculpatoria de fuente testificales (en sentido amplio) con elementos de otra fuente atendible.

Es decir, esa manifestación en sede policial, acto jurídico, en este supuesto concreto (la corroboración no obedece a definición sistemática, sino determinación casuística), integra el hecho, dato o circunstancia externa (terminología reiterada en la jurisprudencia constitucional: SSTC 68/2001, de 17 de marzo; o las 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3) que permite corroborar o avalar el contenido coincidente de la manifestación del coacusado y por ende desvirtuar la presunción de inocencia.

Especialmente por cuanto en el plenario, se admite por el testigo emisor, que efectivamente realizó esas manifestaciones en sede policial y fue interrogado contradictoriamente sobre ello; y aunque matiza que fue presionado, tal corrección es examinada por el Tribunal, al igual que, a estos concretos fines, a los agentes policiales recepcionarios de esas manifestaciones, valorando todos esos pormenores; conjunto de circunstancias, que posibilitan admitir la suficiencia de prueba de cargo (cifr. STC 165/2014, de 8 de octubre).

7. Consecuentemente el motivo, debe ser desestimado, pues afirmada la existencia de prueba de cargo, la divergencia en la tarea de valoración probatoria, como hemos reiterado, resta extramuros de esta fiscalización casacional.

QUINTO.- El segundo motivo lo formula por infracción de ley de conformidad y al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción e indebida aplicación del artículo 563 del Código Penal.

Afirma la absoluta falta de prueba que motive dicha condena, además de tratarse de un delito personal, en el que no cabría la imputación genérica; argumentación que determina necesariamente su desestimación, pues desborda el cauce del motivo elegido que obliga estar al relato probado; y como expresamos en el fundamento segundo, cumplimenta la conducta típica un goce plural, predicable de los sujetos intervinientes, cuando sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de "societas scaelaris" que conlleva para todos los copartícipes a una responsabilidad por participación compartida (doctrina jurisprudencial muy reiterada luego, entre otras, en las SSTS .754/2001 de 7 de mayo, STS 505/2016, de 9 de junio 249/2020, de 27 de mayo).

Recurso de Cornelio

SEXTO.- El primer motivo lo formula al amparo del artículo 849 de la LECrim, vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la CE, tanto en relación a la intervención del recurrente en todos los hechos por los que ha sido condenado, en concreto delito de asesinato y de tenencia ilícita de armas.

1. Afirma que existe una ausencia absoluta de prueba de cargo para la condena; que ha resultado condenado única y exclusivamente por el testimonio errático y contradictorio de algún miembro de los " DIRECCION005", ni siquiera debidamente ratificado, y por lo que un día dijo uno de los coimputados, Ezequias, siendo dicha prueba completamente insuficiente para justificar una sentencia condenatoria, máxime cuando el recurrente ha explicado desde su primera declaración que se encontraba en otro lugar el día de los hechos, lo que ha sido ratificado por una testigo en el acto del juicio, y nadie le vio en el botellón que se realizó antes de suceder los hechos.

Argumenta que nunca manifestó estar en el lugar de los hechos, ni en su primera declaración, ni en el acto del juicio; la testigo Ramona, igual que el recurrente, manifestó que estuvo con el recurrente y con Rosana en un Lidl, que compraron vino en tetra brik, y lo consumieron en la inmediaciones del Lidl, hasta las 22:00 horas, que se despidieron, y se fueron a casa; el reconocimiento fotográfico de Héctor, además de inducido no fue ratificado y esta persona conocida como Humberto, tiene enemistad manifiesta con el recurrente, como admitió y está siendo investigado por delito de lesiones contra el recurrente; con el testigo Cristobal, alias Gamba, también existe una relación previa de enemistad con el recurrente e igualmente media un procedimiento judicial donde el recurrente es uno de los perjudicados y Cristobal aparece como investigado por homicidio; el testimonio de Lucas únicamente se refiere a fechas anteriores al día de autos; en cuanto a Ezequiel indica que en la vista, explicó que en su inicial declaración y reconocimiento se limitó a seguir las indicaciones de la policía; y en cuanto al coinculpado Ezequias, precisa que rectificó sus manifestaciones en la vista, que en cualquier caso fueron exculpatorias.

2. La sentencia recurrida, en la valoración probatoria de cargo respecto de la participación de este recurrente, expresa así su conformidad con la valoración de la sentencia de instancia:

La sentencia da cumplida explicación, acorde a parámetros racionales, sobre el crédito concedido o negado a cada uno de estos testigos; subrayando el reconocimiento hecho por Cristobal, que ratificó en el plenario, y la peculiaridad relevante de que se conocían, lo que facilitó la identificación, máxime porque llevaba el procesado la cara al descubierto, y el testigo lo señala como una de las personas que corría, aunque no le atribuye portar arma, ergo no añade aspectos agravatorios como, de ser cierta la inquina denunciada, podría haber sucedido; también Lucas reconoció al acusado mediante fotografías exhibidas en sede policial, sobre lo que titubeó en el juicio. Por su parte Héctor y Ezequiel hicieron reconocimientos fotográficos en Comisaría, y se han mostrado reticentes a ratificar en el plenario los reconocimientos y versiones. ofrecidas, si bien el primero llegó a ratificarse en el Juzgado de Instrucción. El Tribunal sopesa estas circunstancias y la pretendida presión policial, descartándola, y termina por entender que las manifestaciones de cargo son valorables tras su introducción en el debate conforme al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por otra parte, la declaración inculpatoria vertida por el procesado Sr. Ezequias, es asimismo aceptable tras la cautela adaptada para sometimiento a contradicción; por mucho que se diga estar en presencia de una prueba sospechosa que genera desconfianza, esa tesitura derivó en el presente caso en cautela: la Sala exigió un plus probatorio o corroboración, que se concreta ahora. en los testimonios de cargo. A mayor abundamiento no consta que subyazca en sus manifestaciones algún motivo reprochable, ni por necesidad la inculpación ajena comportaba la exculpación propia. Recuérdese también que no estamos ante una simple declaración policial, pues el Sr. Ezequias se ratificó ante el Juzgado de Instrucción núm. 40 de Madrid, declaración en la que atribuyó a Cornelio portar aquel día un machete. Aunque en ulteriores ocasiones al declarar en sede policial sostuvo que la información dada era referencia de terceros, y en el plenario denunciar presiones, esa tesitura carece de refrendo alguno.

No nos pasan desapercibidas las manifestaciones de Ramona, que dan coartada al procesado hasta las 22 horas, aproximadamente, ubicándolo en un establecimiento comercial donde adquirieron bebidas alcohólicas, ingiriéndolas a continuación. Este testimonio no es suficiente para contrarrestar el sólido acervo heurístico de cargo; incumbía a la Sala dar razón del crédito concedido o negado, conforme a pautas racionales, y así lo hizo.

3. Desde los parámetros anteriores, el motivo debe ser desestimado, pues no cuestiona la racionalidad de la sentencia de instancia, sino la valoración de la prueba practicada, en este caso directa, con carga incriminatoria para el recurrente, reiterando sus argumentos de apelación.

Hemos de recordar una vez más, que el recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial. El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada.

Y en su escrito, aunque trascribe la sentencia de apelación, nada objeta, salvo algún error periférico a la respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia; sin embargo, la impugnada declaración del coimputado, no resulta exculpatoria en relación a la imputación del recurrente, pues la participación de Cornelio, en modo alguno implica una correlativa exclusión para el manifestante Ezequias; declaración de coacusado que no fue prueba única, pues mediaron otras testificales incriminatorias como la de Cristobal, que la ratificó en el plenario; y que su alegada enemistad por agresiones o procesos pendientes, o por integrar o no, bandas rivales, no le otorgan necesariamente connotación de incredulidad o falta de fiabilidad, pues a su vez, también otorga una explicación de la conjunta agresión del día de autos, como continuación de otras anteriores, así como un conocimiento previo que facilita la identificación realizada.

Como sucede con otros recurrentes, resta la impugnación en discrepancia valorativa, cuestión que no resulta fiscalizable en casación, cuando no resultan motivaciones irracionales o reñidos con la lógica y máximas de experiencia.

SÉPTIMO.- El segundo motivo lo formula al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por infracción de lo dispuesto en el artículo 139.1.1 del Código Penal en cuanto al delito de asesinato consumado e intentado por el que ha sido condenado e infracción del artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 146 punto 1 y 2 y 4.1 h) del RD 137/1993 de 29 de enero que aprueba el Reglamento de Armas por el delito de tenencia de armas al que ha sido igualmente condenado.

Resulta subordinado a la estimación del anterior, de modo que la suerte desestimatoria de aquel determina iguala suerte para el actual.

Recurso de Demetrio

OCTAVO.- El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE.

1. Tras alegar que la sentencia recurrida para mantener la condena, por un lado, toma en consideración el informe policial elaborado por la Inspectora del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional núm. NUM003 ratificado en el plenario, y las explicaciones aportadas por el funcionario con carnet núm. NUM004, que dirigió el Grupo Policial de Bandas Latinas durante el periodo de interés; y en segundo término tiene en consideración los tres episodios que a la postre pondera la Sala: una identificación el día 8 de marzo de 2016 interviniéndosele un cuchillo, una detención el día 2 de febrero de 2016 por la presunta comisión de un delito de pertenencia a organización criminal cuando en compañía de otros miembros de la banda DIRECCION000 portaba un machete, y otra detención el día 25 de mayo de 2016, por el mismo delito estando en compañía de otros componentes de la mara, actuaciones policiales ratificadas en el plenario:

a) Cuestiona la prueba pericial de inteligencia policial con cita de la Sentencia 1029/2005, de 26 de septiembre: El pretendido informe pericial no es más que un análisis policial de declaraciones de imputados, que forma un parecer que no puede sustituir el juicio del Tribunal, y tampoco servir como medio de corroboración, dada la fuente de ese conocimiento; y la 596/2019, de 3 de diciembre, de donde colige el recurrente, que los informes policiales "per se," -sin la concurrencia de otros hechos probados, en el supuesto de la sentencia citada "la intervención en los hechos de autos" en ese caso y que en este están descartados - carecen por sí solos de fuerza probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia.

b) Y en cuanto a las tres detenciones que se alegan, de la primera no consta el motivo que la determinó y en ningún caso la acusación ha acreditado que dichas detenciones dieran lugar a condena alguna; y añade que en dos ocasiones anteriores, en la Audiencia Provincial de Madrid en la Sentencia de 29 de septiembre de 2017, dictada por la Sección Sexta en el procedimiento Abreviado nº 936/2016, y la sentencia de 8 de febrero de 2021, dictada por la sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, se estableció que no había quedado debidamente acreditado que el recurrente fuese miembro de la banda latina DIRECCION008, absolviéndole en consecuencia.

2. Efectivamente, esos fueron los elementos incriminatorios, en los que fundamentó la sentencia recurrida la existencia y suficiencia de la prueba de cargo determinante de la integración o pertenencia en la organización conocida como los DIRECCION000, afirmada en la instancia:

El Tribunal no incurrió en contradicción ni· incongruencia alguna, en tanto es bien conciliable la absolución por los graves hechos ocurridos el día 25 de septiembre de 2016 y la condena por el demostrado vinculo del Sr. Demetrio con la organización criminal DIRECCION000, cuya prueba fue obtenida por otros medios distintos de la predicada insuficiente respecto a los otros delitos.

En efecto, la Sala tomó en consideración el informe policial elaborado por la Inspectora del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional núm. NUM003 ratificado en el plenario, y las explicaciones aportadas por el funcionario con carnet núm. NUM004, que dirigió el Grupo Policial de Bandas Latinas durante el periodo de interés.

Varias actuaciones policiales reseñadas demuestran la integración del apelante en la banda juvenil latina DIRECCION000. El Tribunal de Instancia fue escrupuloso al descartar como elemento indiciario determinadas intervenciones policiales: unas por falta de ratificación en el plenario, otras por aplicación del instituto de la cosa juzgada, en tanto el Sr. Demetrio ya fue juzgado, y absuelto, por eso mismos hechos.

Los tres episodios que a la postre pondera la Sala son bien ilustrativos: una identificación el día 8 de marzo de 2016 interviniéndosele un cuchillo, una detención el día 2 de febrero de 2016. por la presunta comisión de un delito de pertenencia a organización criminal cuando en compañía de otros miembros de la banda DIRECCION000 portaba un machete, y otra detención el día 25 de mayo de 2016, por el mismo delito estando en compañía de otros componentes de la mara, actuaciones policiales ratificadas en el plenario.

La doctrina legal admite como prueba válida para acreditar la pertenencia a organización criminal las declaraciones prestadas en el plenario por los agentes instructores o intervinientes en los atestados, tanto en identificaciones como en detenciones, e incluso en los instruidos siendo víctima el interesado -vid. STS de 3 de diciembre de 2019 -.

Ninguna duda cabe de la integración del acusado. en la banda DIRECCION000 que, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014, es una organización criminal. Otras resoluciones del alto tribunal se expresan en igual sentido.

3. Acervo probatorio con especial carga incriminatoria, no porque integren conclusiones de uno u otro informe de inteligencia, sino porque esas conclusiones, se llegan de igual manera con el examen de la documentación allí referenciada, acreditativa de concretos sucesos acecidos, como las relatadas detenciones.

Pero además, en ese acervo probatorio, con plurales y elocuentes indicios, hemos de integrar la referida declaración del coacusado Ezequias, en los términos ya descritos, que tanto en sede policial como en sede judicial, al ratificar la anterior, relató que había sido miembro activo de la banda y reconocía como miembros de los DIRECCION000 a Casiano y a Demetrio, ciertamente con la precisión de que creía que ya no era miembro.

Aunque ciertamente, la carga incriminatoria fundamental, son las detenciones descritas, por su frecuencia en el tiempo ponderado de febrero a mayo, situación específica en que se produce, circunstancia de porte de específica arma, número e identidad de acompañantes, que permiten la racional inferencia de su integración en la referida organización criminal.

Sin que sea óbice la existencia de pronunciamientos absolutorios previos por este delito, pues aparte lógica y necesariamente de contemplar circunstancias fácticas diferentes, de cronología ulterior y consecuentemente de fuentes de prueba diversas, recuérdese que a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto, todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes ( SSTS 304/2023, de 26 de abril).

El motivo se desestima.

NOVENO.- El segundo motivo lo formula al amparo del artículo 849.1 LECrim por existir infracción de ley al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la Ley penal, en concreto infracción del artículo 570 bis 1 y 2 b) y 3 del Código Penal.

1. Alega que el relato de hechos probados recogido en la sentencia no permite incardinar la conducta del recurrente en el delito del artículo 570 bis 1 y 2 b) y 3 del Código Penal, toda vez que no se define la forma de participación dentro de la organización, ni se afirma que al amparo de la misma el recurrente cometa delitos.

2. Desde el relato del hecho probado, al que obliga estar el cauce casacional elegido, carece de viabilidad el motivo, pues en el mismo se recoge (subrayado ahora añadido) la "membresía" del recurrente en la banda y las actividades delictivas habituales en pro de sus fines:

La banda juvenil "LOS DIRECCION000" es un grupo cuya fundación se remonta a los movimientos de liberación aparecidos en Santo Domingo en el S XIX implantado en España desde el año 2004. Se estructura de manera permanente y organizada a partir de una jerarquía y distribución de tareas, estando sujetos sus integrantes a un deber de disciplina y sostenimiento económico a cambio de recibir del conjunto una reciproca protección pugnando con otras bandas rivales para no perder su influencia territorial. Las actividades habituales además de la coerción a los miembros del grupo mediante el empleo de los castigos, son los robos violentos y las "cacerías" o "caídas" consistente en la agresión planificada a otros grupos, sea por represalia por ataques precedentes, sea con el fin de lograr el dominio territorial, siendo una de sus metas establecerse en el territorio, parques públicos o plazas, o instalaciones deportivas.

[...] El acusado D. Demetrio, era, al tiempo de los hechos, y al menos desde fecha inmediatamente posterior al 22 de noviembre de 2015, miembro activo de la banda juvenil "Los DIRECCION000".

-Ha sido identificado el 8 de marzo de 2016 interviniéndosele un cuchillo.

-Ha sido detenido el 2 de febrero de 2016 por la presunta comisión de un delito pertenencia a organización criminal interviniéndosele un machete en compañía de otros jóvenes miembros probados de la banda DIRECCION000...

Por otra parte, el dolo que exige el tipo es dolo de pertenencia a una estructura, un conocimiento y voluntad que trasciende a la mera colaboración puntual con el delito que aquella pueda cometer. Decíamos en la STS núm. 167/2024, de 23 de febrero que "en cuanto al reproche de la falta de alusión a hechos concretos participativos del recurrente, recordar con la STS 903/2021, de 23 de noviembre, que el delito del art. 570 bis CP castiga, entre otras conductas, al partícipe activo de una organización criminal; y la pertenencia a tal organización de manera activa rellena el tipo del art. 570 bis aunque no se haya intervenido en la comisión de más de un delito. El delito de organización criminal no consiste en participar en más de un delito perpetrado por la organización; sino en integrarse en ella de forma activa, aunque no se llegue a tomar parte personalmente en ningún delito (lo que podrá acrecentar las dificultades probatorias; pero solo eso: no es problema de tipicidad)". Tanto más en autos, cuando resulta sancionado por la alternativa típica de mera participación.

Como se recoge en la resolución recurrida, la finalidad característica de la organización criminal, cual es la comisión de delitos, puede ser enjuiciada al margen de las condenas que haya recaído sobre cada uno de sus miembros; estamos ante un delito autónomo en el que el fin de la organización es la comisión de delitos como producto de una voluntad colectiva, superior y diferente a la voluntad de sus miembros, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

En la STS 247/2023, de 31 de marzo, se recoge que la banda latina DIRECCION000 es un grupo latino violento dedicado a la comisión de hechos delictivos graves, que ha sido considerado organización criminal y sus miembros dirigentes y miembros activos condenados en diversas ocasiones por organización criminal además de diversos delitos relacionados con su pertenencia, enumerando varias de estas sentencias condenatorias. Así como en la STS núm. 622/2020, de 19 de noviembre

El motivo se desestima.

Recurso de Donato

DÉCIMO.- El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de ley del art. 849.1 LECrim. , por vulneración de precepto constitucional, al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia, así como error en la valoración de la prueba; y el quinto por infracción de precepto constitucional, al vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Afirma la insuficiencia de prueba de cargo, para la condena recaída. Argumenta que no queda acreditada su presencia en el lugar de los hechos, dado que la resolución se ampara únicamente en los testimonios de Dña. Berta, de cuya objetividad debe dudarse, básicamente porque era en ese momento la pareja del finado, quién parece ser perteneciente a la banda de los DIRECCION005, pudiendo serlo ella igualmente en ese momento, quien dice estar en el lugar de los hechos, y ver al recurrente reconociéndolo, cuestión que no puede ser posible, toda vez que manifiesta estar de espaldas cuando el grupo irrumpe en el lugar, agachándose a recoger al perro que les acompañaba, momento en el que irrumpe el grupo, solo pudiendo ver en segundos cuando gira la cabeza a personas encapuchadas y con el rostro tapado, empuñando machetes y palos, lanzando piedras y botellas, y como ella misma indica, todo ocurre muy rápido, prácticamente lo que tarda en agacharse a recoger al perro, en esas condiciones, y aplicando el sentido común, es imposible no solo reconocer al recurrente en ese momento sino también poder hacerlo en reconocimiento fotográfico, que asoció el día de la rueda de reconocimiento la fotografía del reconocimiento. Dificultades y objeciones que también predica respecto del testimonio de D. Cristobal y de D. Lucas.

También cuestiona, el reconocimiento a partir de los fotogramas de la gasolinera, de cuyo visionado le parece imposible reconocer a nadie.

2. La sentencia recurrida, ya contestó a esas mismas alegaciones formuladas con el mismo contenido en el recurso de apelación:

Sin embargo uno y otro testigo (Sra. Berta y Sr. Cristobal sitúan al recurrente en el escenario de los ilícitos, precisando Berta que vio al acusado corriendo hacia ella cuando estaba con la víctima Luis Pedro, reconociéndolo mediante fotografías y después en rueda de identificación judicial, lo que ratificó en el plenario;·sus manifestaciones fueron muy precisas ofreciendo información también sobre la vestimenta y señaló al acusado como una de las personas que aparecen en fotogramas captadas por la cámara de seguridad de una gasolinera próxima; asimismo Cristobal hizo un reconocimiento fotográfico ratificado en el plenario, y no cabe obviar las manifestaciones del testigo. Lucas, que también lo reconoció en Comisaría y en los fotogramas de esa cámara como la persona que formaba parte del grupo agresor portando un cuchillo, habiéndolo reconocido por la ropa.

Datos tales como la relación entre el interfecto y los testigos - Berta era su novia y según el recurrente Cristobal pertenece a una banda. rival- no obstaculizan la apreciación de su testimonio como prueba de cargo, simplemente alertan sobre el juicio de verosimilitud.

En suma, el relato histórico de la sentencia incluye al disconforme mencionándolo con sus datos como una de las personas que en grupo y puestas de acuerdo participaron en la acometida, aunque no señale el concreto autor de la muerte del Sr. Luis Pedro y las graves lesiones sufridas por el Sr. Juan María; en esa tesitura existió una ejecución conjunta con coordinación de intervenciones simultáneas y contundentes, lo que implica un aumento de la capacidad lesiva del grupo, al margen de las aportaciones individuales, con mayor eficacia, y esto comporta imputación recíproca y un único delito del que todos responden.

3. Consecuentemente, no se trata de insuficiencia probatoria, pues existe prueba directa de cargo en las testificales reseñadas, sino mera discrepancia sobre su valoración, que como hemos venido reiterando, especialmente cuando ya ha sido cumplimentada la doble instancia y tanto más cuando se integra por una mera reiteración argumentativa de la expresada en el recurso de apelación, es materia que no es susceptible de ser revisada en casación, mientras se atenga, como es el caso, a criterios lógicos y racionales.

Hemos reiterado, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba..."

4. En cuanto al motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pese a tal invocación, el recurrente se limita a indicar que deriva de la condena sin prueba de cargo válida y suficiente; externos ya rebatidos en los párrafos anteriores, siendo la motivación de sentencia recurrida claramente expresiva del proceso lógico que conduce a la condena del recurrente.

Ambos motivos se desestiman.

UNDÉCIMO.- El segundo motivo lo formula por infracción de ley del art. 849.1 LECrim. , por incorrecta aplicación del art. 563 CP.

1. Alega la no participación del recurrente en los hechos objeto de la causa, y por tanto, entiende que el citado precepto es de incorrecta aplicación, toda vez que en ningún momento se ha encontrado huella alguna suya en ninguna de las armas incautadas, así como tampoco se ha encontrado ADN suyo en ninguna de las muestras analizadas y que además, que dicho delito no ha sido incluido en el Auto de Procesamiento, por lo que entiende, no puede ser condenado por el mismo.

2. Como en el caso de recurrentes anteriores, hemos de indicar que cumplimenta la conducta típica un goce plural, predicable de los sujetos intervinientes, cuando sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de "societas scaelaris" que conlleva para todos los copartícipes a una responsabilidad por participación compartida (doctrina jurisprudencial muy reiterada luego, entre otras, en las SSTS 754/2001 de 7 de mayo; 454/2015, de10 de julio; 689/2014, de 21 de octubre; 505/2016, de 9 de junio; o 249/2020, de 27 de mayo); y los hechos probados, de obligada observancia en este cauce casacional, indican que los acusados (en alusión a personas nominalmente identificadas entre las que se incluye y menciona al recurrente), junto con otros individuos del grupo del que formaban parte, y en ejecución de la actividad ilícita propia de la banda juvenil DIRECCION000, cubriendo en parte sus rostros mediante capuchas y "bragas", se abalanzaron súbitamente a la carrera hacía el lugar donde se hallaban los demás jóvenes, arrojándoles botellas de vidrio y blandiendo al menos dos machetes, dos cuchillos y una navaja; así como que persona o personas no identificadas, pero integrantes del grupo en el que los acusados se integraban, y actuando todos de común acuerdo, con ánimo de causar su muerte, acometieron a Luis Pedro, (menor de edad en tanto que nacido el NUM000 de 1.999), con un arma monocortante de aproximadamente 4,5 cm de ancho y 12 o 14 cm de longitud, quien falleció a consecuencia de las heridas que le causaron; y que de la misma forma; persona o personas no identificadas, pero integrantes del grupo en el que los acusados se integraban, y actuando todos de común acuerdo, acometieron con un machete de grandes dimensiones a D. Juan María, con intención de matarlo o asumiendo y aceptando la posibilidad de acabar con su vida.

3. Y en cuanto a la falta de mención de esta conducta típica en el auto de procesamiento, en la STS 76/2016, de 19 de febrero, abundantemente citada en nuestras resoluciones, declaramos que la "forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral".

Y en autos, congruentemente ya resolvió adecuadamente la sentencia recurrida, al afirmar con cita extensa de la sentencia 133/2018, de 20 de marzo de 2018, que el contenido delimitador que tiene el auto de procesamiento para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas, no a la calificación jurídica, pues aquéllas son libres de efectuar la traducción jurídico penal que estimen más adecuada. Criterio mantenido también en numerosas resoluciones como las SSTS 153/2021, de 9 de febrero o 1016/2022, de 18 de enero de 2023.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO.- El tercer motivo lo formula por Infracción de ley del art, 849.1 LECrim. , por incorrecta aplicación del tipo penal ( art 139 CP) .

1. Alega que existe una incorrecta aplicación del art. 139.1 CP. , toda vez que entiende, que en todo caso, el delito de asesinato intentado, debe de calificarse como delito de lesiones, que no queda acreditada la intención o ánimo de causarle la muerte, como tampoco queda acreditado si quiera que la vida del perjudicado estuviera en peligro.

2. La preterición en qué incurre del relato de hechos probados, integra causa de inadmisión del motivo, del art. 884. 31 LECrim; pues en el factum se recoge que integrantes del grupo en el que los acusados se integraban, y actuando todos de común acuerdo, acometieron con un machete de grandes dimensiones a D. Juan María, con intención de matarlo o asumiendo y aceptando la posibilidad de acabar con su vida ; así como que ni el menor al que se le causó la muerte, ni Juan María pudieron ejercer ninguna forma de defensa efectiva, como consecuencia del número, armamento y actuación sorpresiva de los atacantes.

Y de igual modo la gravedad de las heridas y el efectivo riesgo vital de no contar con asistencia médica resulta de la descripción de las mismas: herida incisa en región postero lateral abdominal izquierda con neumoperitoneo, perforación de colon descendente y hematoma en psoas izquierdo con punto de sangrado activo, además de herida incisa no penetrante en región dorso lumbar, fractura abierta de codo izquierdo, sección completa del nervio cubital y fractura de huesos propios, precisando para su curación de laparotomía y resección colónica con colostomía terminal de fosa ilíaca izquierda.

El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO.- El cuarto motivo lo formula por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por incorrecta aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP) .

1. Alega que si bien la Sala establece en su resolución, que las dilaciones indebidas en la presente causa, son atenuante simple, entiende que deben considerarse como muy cualificadas, ya que el Tribunal Supremo ha considerado que se aplicará la atenuante por retraso en la tramitación de una causa penal, como muy cualificada, cuando se hayan producido paralizaciones de notable consideración por espacio de varios años, y debemos de tener en cuenta, que dicha causa es iniciada en el año 2.016, culminándose la misma a finales del año 2022.

2. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 CEDH, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Por su parte, la STS 535/2021, de 17 de junio, indicaba: "Como se precisa en el artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019 ; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020 ], el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente.

Lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-.

Precisa esta Sala Segunda, que ya para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante. Así, en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio; 741/2023, de 5 de octubre).

Se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria. Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio, más como constatación empírica que como doctrina jurídica, "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio.

3. En autos, aunque se trata de una investigación con nueve imputados, con la dificultad añadida del temor a testificar en hechos atinentes a bandas juveniles, donde desde la incoación de las diligencias al dictado de sentencia en instancia, mediaron seis años, e incluso ponderando el tiempo posterior a la inicial sentencia (cuestión ocasionalmente admitida pero en absoluto mayoritaria en el criterio de la Sala Segunda), a la dictada en apelación, mediaron siete años, y hasta esta resolución de casación, siete años y seis meses; de modo que desde su consideración del tiempo global de tramitación, no revestiría entidad para ser estimada como cualificada, tampoco dada la funcionalidad exigida en el desarrollo procesal puede afirmarse que se trate de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean super extraordinarias, pues recuérdese que la atenuación simple estimada, ya exige una dilación extraordinaria.

El recurso se desestima.

Recurso de Eloy

DÉCIMO CUARTO.- En su primer motivo insta la nulidad de todo lo actuado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de artículos 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 de la Constitución (CE), siendo contrarias así mismo las actuaciones policiales y judiciales a los derechos a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) y al derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24. 2 CE) , de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

1. Alega que la identificación del recurrente, el hallazgo de su huella en un machete y la posterior detención y dirección del procedimiento contra el mismo, se posibilitó única y exclusivamente a raíz de la declaración ilícita que fue arrancada a D. Casiano (' Bola') por funcionarios de Instituciones Penitenciarias que le visitaron en la prisión de DIRECCION010 el 14 de octubre de 2016, sin presencia de letrado.

Tras dicha entrevista ilícita, la policía realiza un informe en el que atribuye a D. Eloy una huella aparecida en un arma, que hasta entonces figuraba como huella anónima, siendo que a la fecha en que se realiza por la policía el contraste de huellas, 25 de enero de 2017, al recurrente no le constaban antecedentes penales, ni tampoco policiales. Fue detenido el 2 de febrero de 2017.

Siendo la investigación sobre el recurrente, posterior a la identificación de la huella. Hasta entonces sólo obraba la declaración de Ezequias, que sólo proporciona el nombre de pila, Eloy.

El lado que queda obscuro y sin explicar, entiende el recurrente, es que para identificar la huella anónima en el arma, tuvo que haber un hecho, que no fuera los datos aportados por Hermenegildo en prisión, que permitiera obtener una huella de contraste del recurrente. No se razona ni en la sentencia de la Audiencia Provincial ni en la sentencia dictada por el TSJM qué hecho anterior a la detención del recurrente permitió obtener la huella de contraste (no constan detenciones previas ni constan antecedentes policiales ni penales de dicha persona) ni ninguna identificación del recurrente.

2. Hemos de advertir, que contrariamente al enunciado implícito que conlleva el planteamiento del motivo, no resulta equiparable en principio de in dubio por reo, atinente a la presunción de inocencia, que la duda sobre al la licitud o ilicitud de la fuente de prueba. En caso de duda sobre la participación delictiva, la consecuencia es la absolución; pero la duda sobre el origen de la fuente probatoria, no conlleva la ineficacia de esta.

En cualquier caso, esas declaraciones de 14 de octubre de 2016, indica la sentencia recurrida, son manifestaciones realizadas en una sede no judicial, que no han sido introducidas en el plenario, por lo que no son asumibles como prueba.

Efectivamente, con o sin asistencia letrada, respecto de esa manifestación no se ha incorporado al acervo probatorio; nadie ha solicitado incorporarla al plenario. No ha sido objeto de contradicción alguna.

A su vez, debe diferenciarse entre manifestaciones auto o hetero incriminatorias, tendentes a integrar el material probatorio donde el declarante es el manifestante, es decir, la indagación sin advertencia de su derecho a guardar silencio y a no incriminarse y estar asistido de letrado; y las manifestaciones que voluntariamente, ya instruido de sus derechos, realice el investigado. Concorde reiterada jurisprudencia, lo prohibido es la indagación, pero no la audición de manifestaciones del detenido o preso, una vez ya advertido del derecho a guardar silencio.

Ciertamente, no es igual una manifestación resultante de la exclusiva voluntad del detenido, que el deseo de colaborar expresado en el curso de una entrevista instada por autoridades. Si bien el caso de las autoridades penitenciarias, las entrevistas, son frecuentes instrumentos de evaluación, donde las preguntas a los internos tienen como finalidad reunir información para comprender y evaluar mejor sus riesgos y necesidades; así como la propia seguridad de los internos (no coincidencia con miembros de otra banda rival, por ejemplo), en orden a concretar su ubicación penitenciaria.

De manera que si en esa entrevista, como otras tantas que funcionarios de prisiones han de tener con los internos, cualquier circunstancia que el interno voluntariamente les manifieste sin haber mediado incitación o presión alguna por parte de aquellos, en modo alguno resultan necesariamente revestidas de antijuridicidad hasta el extremo de no poder ser admisible iniciar una línea de investigación a partir de esa comunicación, cual manifestación espontánea, aunque impropia al referirse a datos del proceso, dada su situación de preso preventivo.

Iniciada la "confesión", debió instarse la presencia del letrado [ art. 3.3.b) Directiva 2013/48/UE], si la misma tuvo lugar en el formato de "entrevista". La prohibición de integrar material probatorio es absoluta, ante la incomparecencia del Letrado; pero esa consecuencia procesal, es diversa a negar en todo caso, la posibilidad de investigación sobre cualquier manifestación que el detenido o preso tenga bien a hacer. De aceptar esa tesis maximalista, pasado el inicial momento, donde ya no caben manifestaciones espontáneas con potencialidad para integrar el cuadro probatorio, una vez detenido o preso el investigado, bastaría que este, en cualquier momento, en ausencia del letrado, narrase a voces detalladamente todo lo acontecido, para cercenar así la posibilidad de investigación sobre los extremos revelados que no fueran conocidos previamente. Y en autos, no resulta acreditado que las manifestaciones o contenido expresado respondiera a en iniciativa asimétrica con fines indagatorios por parte de los funcionarios de prisiones.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha recordado de manera reiterada, particularmente en relación con la obtención de evidencias -vid. SSTEDH, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía, de 26 de septiembre de 2023 ; caso Khodorkovskiy c. Rusia, de 31 de mayo de 201 - que "toda la estructura del Convenio se basa en la premisa general de que las autoridades públicas de los Estados contratantes actúan de buena fe". Como expresa la STS 873/2023, de 24 de noviembre, ello no significa que se entregue una especie de "cheque en blanco" a los agentes públicos que les inmunice de todo control o de exigencia de responsabilidad por sus actuaciones. Pero sí compele a no presumir, sin razones mínimamente sólidas, lo contrario: la mala fe. Por tanto, para cuestionar o debilitar dicha presunción debe identificarse algún dato o razón mínimamente consistente. Y, en el caso, no se han revelado.

En definitiva, no resulta suficientemente acreditado que la huella del recurrente en el machete, derivara de las manifestaciones de otro coacusado a funcionarios de prisiones, sin presencia de letrado. Pero aún cuando así fuera, no consta en absoluto que su finalidad o naturaleza fuese indagatoria vicaria o instrumentalizada por agentes policiales, por lo que nada obsta a esa utilización indirecta de dichas manifestaciones, a efectos investigadores, que en la forma en que se comunican por parte de estas autoridades, nada revela mala fe en su obtención.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO.- El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto violación derecho presunción inocencia en relación a que se condena con base a una inferencia irracional y arbitraria (que deriva de la falta de reconocimiento de que la huella de contraste de D. Eloy se obtuvo de una forma ilícita)

1. Alude de nuevo a la entrevista mantenida por el coacusado Casiano, con los funcionarios de conocimiento, no sólo de la intervención de Eloy y de la existencia de una huella suya en el machete encontrado; sino también de que era el Eloy, que sin apellido ni adición identificativa alguna designó el coacusado Ezequias, como partícipe en la agresión llevada a cabo por los DIRECCION000, el día de autos.

Y niega que haya ningún otro elemento incriminatorio del recurrente, pues la alusión de la sentencia al reconocimiento por parte de Ezequiel, en la sentencia de apelación, no puede ser tenido en cuenta, pues la sentencia de instancia no lo menciona.

2. El motivo no puede ser estimado:

a) ya hemos indicado la validez del informe que acredita la huella del recurrente en uno de los machetes encontrados en el lugar de autos;

b) el coacusado Ezequias, señala como uno de los participantes a Eloy; y otros acusados afirman que lo conocen del barrio, sin que se tengan noticias de que existe otro Eloy con el que se haya podido originar algún tipo de confusión; y

c) el testigo Ezequiel declaró en sede policial que el día de autos, le acompañaban a la altura de la estación de DIRECCION001, Bola, Pelos, Eloy y Cornelio; y si bien el plenario se mostró reticente a ratificar reconocimientos y versiones entonces ofrecidas, no negó que realizase tales manifestaciones sino que lo hizo debido a presiones policiales inespecíficas (presiones a las que no dieron crédito las resoluciones recurridas, oídos que fueron de manera también contradictoria los agentes recipendiarios).

3. Donde el elemento de cargo incriminatorio fundamental es el informe pericial ampliatorio sobre las huellas en el machete, que resulta además corroborado por otros dos elementos probatorios, que en su conjunto integran prueba suficiente de cargo, sin que la diversa valoración que el recurrente tenga sobre los mismos, posibilita revisión alguna en casación.

DÉCIMO SEXTO.- El tercer motivo lo formula por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de normal penal substantiva, en relación a la falta de aplicación de los artículos 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 2 del Protocolo nº 7 del referido Convenio, en relación asimismo al artículo 96 de la Constitución, que prevé que los tratados internacionales válidamente celebrados forman parte del ordenamiento interno, todo ello por falta de audiencia personal al condenado y a los testigos en la revisión de la condena, con vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, al derecho a la defensa, y a un proceso con todas las garantías ( artículo 24. 2 CE)

1. Alega que pese a solicitar la celebración de audiencia personal con los condenados y los testigos, a fin de cumplirse con la doctrina jurisprudencial dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que establece que al entrar a valorar la prueba personal y el conjunto de la culpabilidad o inocencia, se precisa celebrar audiencia personal con la persona sentenciada, y ello, en conformidad a los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la defensa y a un proceso con todas las garantías ( artículo 24. 2 de la Constitución (CE) en relación al artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y al artículo 2 del Protocolo nº 7 del CEDH, pues la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) es clara en cuanto a que la necesidad de audiencia personal en la segunda instancia, siempre que se examinen cuestiones de hecho, así como cuando se consideren cuestiones de hecho y Derecho conjuntamente al evaluarse la culpabilidad o inocencia de la persona, le fue denegado, de modo que la falta de la celebración de audiencia personal al recurrente y a los testigos que declararon en la instancia supuso una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, todo ello con infracción de la presunción de inocencia, por lo que procedería la absolución

2. Recientemente, en la STS núm. 252/2024, de 13 de marzo, respondemos a esta cuestión, con resultado desestimatorio para el recurrente:

Es cierto que este tribunal ha proclamado en un buen número de resoluciones que se lesiona el derecho a un juicio justo si el tribunal de apelación llega a un juicio fáctico diferente mediante la valoración de pruebas que no ha presenciado y sin oír de nuevo al acusado. Esta doctrina, que en España el Tribunal Constitucional ha limitado a las sentencias absolutorias, el TEDH la ha aplicado no sólo a éstas sino también, en ocasiones, a las condenatorias. Así se evidencia de la lectura de algunas de las sentencias que han servido de inspiración a la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTEDH de 26/05/1988, Caso Ekbatani contra Suecia; 08/02/2000, Caso Cooke contra Austria; 08/02/2000, Caso Stefanelli contra San Marino y 25/07/2000, Caso Tierce conta San Marino).

La doctrina expuesta ha conducido a reflexionar sobre cómo debe ser la configuración legal del recurso de apelación, ya que los límites que impone esta doctrina no se concilian fácilmente con lo dispuesto en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el que se reconoce el derecho a que "el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". Difícilmente se puede cumplir esa función si el tribunal de apelación viene limitado a revisar la sentencia condenatoria sólo en sus aspectos formales o normativos, excluyendo los probatorios.

La apelación ha sido concebida tradicionalmente como el recurso por antonomasia y que se puede interponer contra cualquier clase de resolución definitiva y no suele tener motivos tasados, lo que permite la corrección de cualquier infracción cometida por el tribunal inferior. La apelación abre de nuevo el debate sobre todas las cuestiones que fueron objeto de invocación y análisis en el juicio, tanto las normativas, procesales o sustantivas, como las de naturaleza fáctica.

Y en el derecho comparado aparecen dos clases de apelación. La plena, configurada como un novum iudicium con repetición de las pruebas (apelación plena) y que parece ser la más coherente con la doctrina del TEDH antes referida y la apelación limitada, concebida como una revisio prioris instantiae,en la que sólo cabe la impugnación a partir de los mismos materiales de la primera instancia, por más que se permita con carácter excepcional la práctica de pruebas.

Este último es, sin embargo, el modelo que sigue la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Conviene precisar que el TEDH admite modulaciones a la doctrina antes expuesta ya que también ha afirmado que, si bien en primera instancia la noción de juicio justo se identifica con la necesaria presencia del acusado, en la apelación la ausencia de éste podrá justificarse por las características del procedimiento, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestiones que han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso pueda tener, y la medida en que los intereses del afectado hayan sido realmente satisfechos y protegidos ( STEDH de 27 de junio de 2000-caso Constantinescu contra Rumanía y STC 184/2009, de 7 de septiembre).

En todo caso ni el PIDCP ni el CEDH o sus protocolos exigen la repetición del juicio en apelación ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, 105/2003 de 2 de junio, 123/2005, de 12 de mayo y 136/2006, de 8 de mayo y Comunicación del Comité de Derechos Humano de la ONU número 536/1993, de 28 de abril de 1995- Caso Francis Peter Perera contra Australia.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha sido tajante sobre estas cuestiones, declarando que el Legislador no está obligado a configurar la apelación como un segundo juicio con repetición de pruebas, sino como una revisión del fallo condenatorio y de la pena, lo que faculta al tribunal de segundo grado revisar los aspectos fácticos y normativos de la sentencia de instancia.

En la STC 123/2005, de 12 de mayo se proclama:

"el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias (...) se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto (...) el derecho fundamental al recurso contra sentencias penales condenatorias sólo alcanza a la necesidad de que se configure legalmente un recurso que posibilite una revisión íntegra de la condena y la pena y, en consecuencia, no es exigible constitucionalmente que dicho recurso implique la celebración de un nuevo juicio íntegro; y, en segundo lugar, que el legislador tiene libertad para establecer tanto cuál deba ser el Tribunal superior como el modo en que éste haga efectiva la revisión de la condena y la pena y, por tanto, el legislador tiene libertad de configurar el recurso bien como un nuevo juicio, bien como una revisión del fallo condenatorio y de la pena".

[...] En el plano normativo la Ley de Enjuiciamiento Criminal sigue el modelo de apelación limitada, sin repetición del juicio y sin audiencia del acusado, aunque admite de forma excepcional la práctica de prueba ( artículos 790 y 846 ter.3 de la LECrim) .

[...] En conclusión, el tribunal de apelación puede revisar el juicio fáctico en su totalidad, incluso las pruebas personales en las que no ha intervenido, siempre que lo haga sin comprometer las informaciones que dependan exclusivamente de la inmediación, lo que no es obstáculo para analizar la racionalidad de la valoración de esas pruebas en los matizados términos que acabamos de exponer. Por lo tanto, la función revisora del órgano de apelación es muy amplia. El error en la valoración de la prueba comprende verificar si las informaciones probatorias tomadas en consideración por el tribunal de primera instancia son correctas y se corresponden con la prueba practicada; puede analizar si la prueba ha sido legalmente obtenida y practicada e incorporada al proceso respetando las garantías constitucionales y legales, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; puede revisar si la valoración de cada tipo de prueba se ajusta a los parámetros constitucionales y jurisprudenciales; puede realizar una nueva valoración en el caso de que se hayan aportado nuevas pruebas en el trámite de apelación; puede valorar la prueba de descargo en el supuesto de que indebidamente no haya sido valorada; puede revisar críticamente la valoración global de la prueba realizada en la instancia en atención a la totalidad de las pruebas, asignando a éstas distinto valor del atribuido en la sentencia de instancia. Debe, en fin, determinar si la prueba de cargo es suficiente para afirmar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable y si el discurso probatorio se ha motivado y si se ajusta a criterios de racionalidad desde una ponderación global y de conjunto de todo el material probatorio.

La función del tribunal de apelación no ha de limitarse a un control formal de la racionalidad del discurso probatorio, que sería más propio del recurso de casación, sino a un control de fondo, determinando si la valoración probatoria es correcta, lo que faculta para un juicio revisorio más exhaustivo en los términos que acabamos de expresar, en el bien entendido de que no se trata de sustituir el criterio de valoración del tribunal de instancia por el suyo propio sino de modificar el criterio de valoración cuando lo considere erróneo.

En definitiva, el sistema de apelación vigente en nuestro ordenamiento y seguido en autos, no exige la reiteración probatoria en apelación, pero cumple adecuadamente con las exigencias derivadas del artículo 14.5 del PIDCP de Nueva York de 16/12/1996 y del artículo 2.1 del Protocolo Adicional número 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 22/12/1984, que reconocen el derecho a que la declaración de culpabilidad o inocencia sea examinada por un tribunal superior.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El cuarto y último motivo, lo formula por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 563 del Código Penal, dado que la sentencia del TSJM confirma la condena impuesta a nuestro representado a un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, siendo que la tenencia ilícita de armas es un delito personal, motivo por el que no se cumple uno de los elementos del tipo.

1. Alega que el artículo 563 del Código Penal, no resultaría aplicable en el presente caso, dado que existe un problema de tipicidad, puesto que no puede saberse quién de las personas que supuestamente participaron en los hechos portaba ese exacto día un arma. No se probó cual fue el arma con la que se ocasionó la muerte y lesiones y los cuchillos que se encuentran en la vía pública nunca fueron usados y no puede deducirse que todos hubieran usado los cuchillos. Que se trata de un delito personal, motivo por el que no cabe una imputación genérica.

Dado que se trata de motivo por error iuris las cuestiones probatorias restan extramuros de esta vía casacional. Y en cuanto a la problemática de tipicidad que suscita coincide con la expuesta en los fundamentos segundo, quinto y undécimo, a cuyo contenido nos remitimos para desestimación de este décimo séptimo.

2. También cuestiona la subsunción, en relación a la concreta remisión al Reglamento de armas.

La potencialidad lesiva de un machete por sus dimensiones y, en particular, por: la envergadura de su hoja lo convierte en un instrumento objetivamente hábil para causar, mediante su uso, un grave daño a la integridad o incluso a la vida de tercero ( STS 1057/2013, de 12 de diciembre); y aunque la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 24/2004, de 24 de febrero -Pleno-), advierte:

(...) el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.

Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real academia, son armas aquellos "instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse", por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del "ius puniendi", la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas (...), frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de última ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesivas y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana" (FJ. 7).

En autos, la narración contenida en los hechos probados, las armas no solo se detentan sino que se utilizan en patente y concreto peligro para salud y la vida de las personas

Los acusados, junto con otros individuos del grupo del que formaban parte, y en ejecución de la actividad ilícita propia de la banda juvenil DIRECCION000, cubriendo en parte sus rostros mediante capuchas y "bragas", se abalanzaron súbitamente a la carrera hacía el lugar donde se hallaban los demás jóvenes, arrojándoles botellas de vidrio y blandiendo al menos dos machetes, dos cuchillos y una navaja...

De esta forma, persona o personas no identificadas, pero integrantes del grupo en el que los acusados se integraban, y actuando todos de común acuerdo, con ánimo de causar su muerte, acometieron a Luis Pedro, (menor de edad en tanto que nacido el NUM000 de 1.999), con un arma monocortante de aproximadamente 4,5 cm de ancho y 12 o 14 cm de longitud, causándole una herida incisa fusiforme... y herida incisa... El menor, como consecuencia de dichas heridas, sufrió un shock hipovolémico y falleció instantes después.

De la misma forma; persona o personas no identificadas, pero integrantes del grupo en el que los acusados se integraban, y actuando todos de común acuerdo, acometieron con un machete de grandes dimensiones a D. Juan María, con intención de matarlo o asumiendo y aceptando la posibilidad de acabar con su vida

Así la STS 1057/2013, de 12 de diciembre, indica que la potencialidad lesiva de un machete como el descrito en los hechos probados está fuera de toda duda. Sus dimensiones y, en particular, la envergadura de su hoja lo convierte en un instrumento objetivamente hábil para causar, mediante su uso, un grave daño a la integridad o incluso a la vida de terceros. Exige además el Tribunal Constitucional que la tenencia del arma o instrumento se produzca "en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador" .A la luz de los hechos aquí declarados probados, tampoco hay duda de la concurrencia de ese riesgo o peligro concreto: en medio del tumulto causado por la pelea que se desencadena en el interior de la discoteca y que termina provocando una estampida, el acusado decide blandir el machete y, en unión del menor, perseguir con él en ristre al menos a uno de los presentes, con clara intención de causarle daño.

El motivo se desestima.

Recurso de Estanislao

DÉCIMO OCTAVO . - El primer motivo lo formula este recurrente por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de La LECrim. y del art. 5.4 LOPJ, al haberse vulnerado el artículo 24 de la CE.

1. Alega que respecto al recurrente, en cuanto a la identificación como uno de los partícipes en el hecho por el testigo D. Ezequiel, que no se realizó ninguna prueba de reconocimiento en rueda, sin que haya justificación alguna para que ésta se hubiera realizado, ni ha habido reconocimiento fotográfico en el plenario; en cuanto al dictamen lofoscópico del machete identificado como de la marca "Amazonas", que en el informe pericial, se establece la existencia de 17 huellas en la hoja del machete, todas ellas en la hoja, por lo que esas huellas se plasmaron cuando alguien sujetaba el machete, y la existencia de tres huellas de Estanislao, no determina que fuera portado, porque no es lógico y es prácticamente imposible portar un machete por la hoja junto con otras personas; y respecto a la manifestación, que califica de exculpatoria del coacusado Ezequias, éste declaró que no ratificaba nada, que lo dijo porque estuvo sometido y que cambio de abogado un mes después de dicha declaración por no estar de acuerdo con la dirección letrada.

2. Síntesis anterior de su argumentario que coincide ante la reiteración de alegaciones con la efectuada por el Tribunal Superior del correlativo motivo de apelación:

Estanislao también se alza frente a la sentencia, y el primer motivo expuesto reza en su título "vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución española" y le sigue examen de la. motivación del Tribuna a propósito de su participación en los ilícitos, ofreciendo el procesado explicación alternativa a cada uno de los elementos probatorios que formaron la convicción de la-Sala.

Así, en punto a la aparición· de tres huellas dactilares suyas en un machete encontrado en el lugar de los hechos oculto entre unos arbustos, reitera· como justificación que tiempo atrás adquirió unos machetes a solicitud de Ezequias, lo que explicaría la presencia del vestigio; en punto al testimonio de cargo ofrecido por Ezequiel, quien reconoció mediante fotografías al Sr. Estanislao pero no ratificó la identificación en el plenario, enfatiza el disconforme que respecto a él no se practicó rueda de reconocimiento ni había justificación para realizarla; y que el Sr. Ezequiel describió una práctica policial opresiva y sugestiva en las diligencias de identificación fotográfica; la declaración de los agentes de la Policía Local con carnet NUM005 y NUM006, y de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con identificación NUM003, NUM007 y NUM008, NUM009 y NUM010 -intervinientes aquellos en la recogida ·del machete y estos en la emisión de informes técnicos relativos ·a pertenencia a bandas juveniles, volcado del terminal telefónico del Sr. Estanislao, e identificación de sus huellas dactilares- son también relatadas y censuradas por la Defensa, subrayando los pormenores que a su entender favorecen al Sr. Estanislao· y su tesis autoexculpatoria.

Pero de todas esas cuestiones, ya obtuvo en la sentencia recurrida, motivada y racional respuesta:

Entendemos sin embargo. que los elementos de prueba valorados por el Tribunal, globalmente considerados, establecen sin margen de duda que Estanislao formó parte de la reunión previa a los hechos y participó en ellos valiéndose del machete soporte de sus huellas, y las pruebas que así lo demuestran son consistentes y rotundas, mientras que los pretextos del recurrente. son endebles. Veámoslo. Extremos tales como el exacto punto del machete en que quedaron estampadas las huellas -hoja- o la multiplicidad de los vestigios no desdibujan la evidencia del- contacto, y lo sitúan por lógica en momento próximo al .hallazgo, sin que la explicación alternativa de haber adquirido y tocado algún arma blanca semejante, tiempo· atrás, represente una hipótesis suficientemente sólida para desvirtuar esa evidencia, como tampoco la teoría difusa de que es habitual encontrar armas en la calle, pues aunque aceptáramos ésa cuestionable tesis seguiría en pie la vinculación del reo con el machete hallado en el escenario temporo-espacial del suceso enjuiciado.

Por lo demás la actuación de los agentes de Policía local - a esto ya nos hemos referido con anterioridad- no presenta problema alguno ni inhabilita como prueba de cargo el hallazgo, por mucho que el recurrente estime necesarias fotografías, croquis, etc.

El valor del testimonio. de Ezequiel ya ha sido también tratado, y asimismo el de Ezequias, y aquí damos por· reproducidos esos extremos, subrayando simplemente que el Sr. Ezequias en su relato, coloca en manos de Estanislao un machete, minutos antes del suceso.

Para terminar, en lo tocante a la negada pertenencia a la banda juvenil DIRECCION000, adviértase que no se acusó· al recurrente por ese delito, lo que no empece que puedan ser acogidos como elementos de convicción datos obrantes en la causa que lo ubican en sus relaciones con· miembros o simpatizantes de· la organización criminal, y sobre esto es explícito el informe de la Brigada Provincial de Información.

3. Es decir, la participación del recurrente resultaría al menos de la constancia de que en el machete identificado como de la marca "Amazonas" (de 42 x 5,5 centímetros de hoja), encontrado por policías locales oculto entre unos arbustos en una zona ajardinada próxima a lugar de los hechos, han sido reveladas, conforme se informa pericialmente, tres huellas dactilares correspondientes al acusado; y de la declaración del coacusado Ezequias, sobre la presencia del recurrente con un machete en el momento de autos. De especial carga incriminatoria, dada la admisión de su cercanía con el anterior, pues manifestó el recurrente que en cierta ocasión el acusado Ezequias, le encargó que comprara unos machetes, lo que efectivamente hizo para ganar algo de dinero.

Con independencia y abstracción de otras corroboraciones de menor grado incriminatorio, la conclusión es la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, racionalmente motivada por la sentencia recurrida.

Lo que determina, en congruencia con la jurisprudencia expuesta en los anteriores fundamentos , passim, sobre el alcance de la revisión casacional de la presunción de inocencia, la desestimación del motivo; recordémoslo una vez más, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal de apelación por la del recurrente o por la de esta Sala.

DÉCIMO NOVENO . - El segundo motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 LECrim. , al haberse infringido el artículo 140.1.3º del Código Penal.

Motivo que carece de objeto, pues el recurrente ha sido condenado por un delito de asesinato en grado de consumación del artículo 139.1 CP, por un delito de asesinato en grado de tentativa previsto en el 139.1 CP, en relación con los artículos 16 y 62 y por un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, previsto el artículo 563 del Código Penal, pero no le ha sido aplicado al hiperagravación prevista en el artículo 140.1.3º del Código Penal.

VIGÉSIMO.- El motivo tercero lo formula por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849 LECrim. , al haberse infringido el artículo 563 del Código Penal.

En su desarrollo se limita a dar por reproducidos los argumentos del motivo primero; es decir, incurre en flagrante causa de inadmisión, al referirse a vedadas cuestiones probatorias, en sede de error iuris ( art. 884.3º LECrim) ; y en cualquier caso, en cuanto a la adecuada subsunción realizada, valga remitirnos, a lo expuesto en los fundamentos segundo, quinto y undécimo.

El motivo se desestima.

Recurso de Ezequias

VIGÉSIMO PRIMERO.- El primer motivo que formula este recurrente es por infracción de precepto constitucional ex art. 852 LECrim: Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE, por haberse condenado sin prueba de cargo válida, por haberse condenado sin prueba de cargo suficiente y con base en una inferencia irracional y arbitraria, y por haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia, en relación directa con la vulneración de derecho a un proceso con todas las garantías, también proclamado en el art. 24.2 CE y subsidiario del anterior, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución española al haberse conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de irracionalidad de la motivación de la resolución recurrida.

1. Expone que si se observa sin prejuicios el conjunto de la prueba practicada en el plenario, se comprueba que la única prueba subjetiva u objetiva que sitúa a Ezequias en el lugar del ataque entre el grupo indeterminado de atacantes es la declaración de Cristobal, un reconocido miembro de los DIRECCION005, banda mortalmente enemiga de la de los DIRECCION000 atacantes. Por demás, una declaración en sí misma contradictoria (afirma al principio que sólo reconoce a una persona, Cornelio, porque el resto iban tapados, pero al final de la declaración ante la insistencia de la Presidencia de la Sala sí sitúa a Ezequias en el grupo atacante), dubitativa (a la pregunta directa sobre la presencia de Ezequias su respuesta inmediata es "supongo que sí"), no constante (en su primera declaración e identificación policial el 26 de septiembre de 2016 solamente reconoció a Cornelio, la persona de la que en el plenario dijo ser la única cara que no estaba tapada), y posiblemente errónea (identificó también en su segunda declaración policial a Carmelo, que se ha probado que no estaba en España; luego el error no sólo es posible, sino real; identificó fotográficamente a Dimas y Demetrio, pero no los pudo identificar en rueda. Con Ezequias no se realizó rueda, por lo que no se pudo comprobar con ese método la corrección o error de la identificación fotográfica, como debe hacerse según jurisprudencia constante).

Mientras que, continua, la invariada declaración del acusado Ezequias desde su detención en diciembre de 2016 de que estuvo en el botellón previo al ataque, pero no se subió al autobús que suplía la línea de metro, la cual resulta corroborada por las declaraciones de Teresa y Ezequiel, y solamente contradicha por la declaración de Cristobal, sostienen la hipótesis exculpatoria de modo que no carece de una mínima probabilidad atendible de producción.

Ninguno de los restantes acusados, ni testigos presenciales, ni la víctima herida, ni los agentes policiales, ni los mensajes de WhatsApp, ni las pruebas de ADN, ni las huellas dactilares, ni las grabaciones de cámaras de vigilancia sitúan a Ezequias entre los miembros del grupo atacante.

Tras lo cual, cuestiona extensivamente las contradicciones de Ezequiel, como su testimonio no fue tomado en consideración en la sentencia que dictó el Juzgado de Menores, respecto de estos hechos, conformada por al Audiencia Provincial. Así como las identificaciones policiales en comisaría los días 28 y 30 de septiembre, no ratificadas posteriormente (por tanto carentes de virtualidad probatoria de cargo) e incluso explicadas como inciertas en la vista oral en el caso de Héctor (explica que dijo lo que escucho, no lo que vio, o sea, que mintió por incitación de otros)

En cuanto al testimonio de Lucas (f 48 y 210) reconoció fotográficamente en comisaría (folio 218) a Ezequias, pero como persona que le había gritado algo desde un coche en días anteriores.

Indica que ha de reputarse irrazonable y arbitrario que la Sala de apelación no valore la incredibilidad subjetiva de un testigo miembro de los DIRECCION005 tomando en consideración sus insuficientes garantías de imparcialidad.

Por último, cuestiona que se valoren las propias manifestaciones del recurrente.

2. La sentencia de instancia en relación con el testimonio de Cristobal, así como las reticencias de otros testigos, realiza su valoración probatoria, ponderando ya estas circunstancias, sin abandonar criterios lógicos en su razonamiento y e conformidad con máximas de experiencia:

No nos pasan desapercibidas otras críticas formuladas cuestionando la credibilidad del testigo. Sin embargo, la ampliación de sus manifestaciones en sede judicial no es un dato. que per se lo haga sospechoso de falsedad; la absolución de algunas personas señaladas por él como partícipes en el ataque, tanto los susodichos Sres. Dimas y Demetrio como los menores enjuiciados por el Juzgado de Menores núm. 2 de Madrid, no quebranta el crédito concedido en una apreciación conjunta de la prueba; además aunque partamos del dato de la supuesta pertenencia de Cristobal a una banda juvenil rival y que esto .mella la confianza en sµ versión, restándole credibilidad, como se argumentó en las sentencias relativas a los menores de edad, en aquella ocasión también se dijo que la versión del testigo difería en extremos esenciales de las manifestaciones de otros testigos, mientras que en el caso de Ezequias su participación viene corroborada por otras pruebas.

Respecto a las propias manifestaciones del apelante, la Sala coteja sus alegatos y confiere valor a las iniciales prestadas en Comisaría y corroboradas en buena parte ante el Juzgado de Instrucción núm. 40 de Madrid, descartando el subterfugio de haber sufrido presión cuando declaró en el Juzgado pues los detalles en su momento ofrecidos y la presencia del Instructor y del propio Letrado hacen no creíble esa manifestación.

El Sr. Ezequias afirmó haber estado en la reunión previa a los hechos, identificó a las personas concurrentes y que se sumaron para ir a provocar a los DIRECCION005, y precisó ·que llevaban navajas; machetes y botellas de cristal, y llegó a facilitar nombres de los implicados; el recurrente corroboró ante el Juzgado de Instrucción núm. 40 de Madrid su declaración policial y afirmó que " Bola", Casiano, era un subordinado suyo y otro, menor de edad, no formaba parte del combo por él dirigido; por tanto asumió llevar las riendas del grupo, como jefe del capítulo o coro de DIRECCION009, aspecto valorable aunque haya sido absuelto de pertenecía a organización criminal ·por otra resolución.

La Sala de instancia concluye que es inverosímil que el acusado·, conociendo los hechos, no los hubiera autorizado o- dirigido, y esta postura es lógica en el contexto.

Además -la identidad viene refrendada por el reconocimiento fotográfico en sede policial, ratificado en el plenario, por Lucas; si bien es cierto que en el juicio el testigo matizó que no estaba seguro, esa tibieza hemos de relacionarla con el amedrantamiento llevado a cabo por el procesado merodeando con un coche.

Asimismo, Héctor afirmó en su declaración policial que Ezequias estaba en el lugar de los hechos, cómo vestía y que portaba un machete, reconociéndolo fotográficamente, identificación que ratificó en el Juzgado de Instrucción, sin embargo añadiendo en el plenario que no podía asegurarlo ni que portara machete porque iba tapado; y el testigo Ezequiel también hizo un reconocimiento fotográfico ante la policía y ubica al acusado en la reunión previa a la comisión de los hechos afirmando después que no le vio subir al autobús -ni en el lugar de los hechos.

Importa asimismo reseñar la declaración de Teresa, que refiere haber estado con él en un botellón y que no participó en la reyerta, pero no, que estuvieran siempre juntos en la tarde-noche del suceso· pues en un momento dado Ezequias se marchó quedándose la testigo con una amiga aunque lego se reencontraron en su domicilio.

3. Por ende, como en el caso de anteriores recurrentes, obrando prueba directa testifical, la cuestión resta en mera divergencia en la valoración del cuadro probatorio, cuya fiscalización, especialmente cuando resulta ya cumplimentada la doble instancia, como en autos, excede del ámbito del recurso extraordinario de casación. El Tribunal pondera las reticencias y matizaciones de los testigos en el Plenario, comprensibles conforme a máximas de experiencia, dadas las consecuencias que los enfrentamientos como los enjuiciados conllevan, incluso para la vida misma y concluyen su valoración de manera racional, sin que en sede casacional, una vez comprobada la suficiencia del cuadro probatorio, sea por tanto fiscalizable.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El segundo motivo lo formula por infracción de Ley ex art. 849.1º LECrim: Por haber aplicado indebidamente los arts. 139, 28 y 16 del Código penal.

Lo sustenta en la falta de acreditación de su participación en los hechos objeto de condena; es decir, lo fórmula como corolario del éxito del anterior motivo; pero desestimado aquel, este debe seguir la misma suerte.

VIGÉSIMO TERCERO.- El tercer motivo lo formula por infracción de Ley ex art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 563 del Código penal.

Coincide en su planteamiento con el cuarto motivo formulado por la representación del acusado Eloy, ya examinado en el fundamento décimo séptimo por lo que nos remitimos a su contenido para concluir igualmente su desestimación.

Costas

VIGÉSIMO CUARTO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán a la parte recurrente.