Sentencia Penal 8/2010 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 12/2007 de 11 de mayo del 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: /2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

GUADALAJARA

ROLLO DE APELACIÓN Nº

JUZGADO DE PROCEDENCIA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN:

Rollo : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 12/2007

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de GUADALAJARA

Proc. Origen: 2/2007

Contra: Onesimo , Valeriano

Procurador/a: ALICIA CARLAVILLA BELTRA, JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR

Letrado/a: IGNACIO JOSE ANDARIAS MORIÑIGO, Mº ANGELES CAÑAS GUTIERREZ

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ILMOS/AS. SR./AS. MAGISTRADO/AS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

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S E N T E N C I A Nº 8/10

En Guadalajara a once de mayo de dos mil diez

VISTOS en Juicio Oral y Público ante esta Audiencia Provincial los autos de SUMARIO NUM. 2/2007, Rollo de Sala 12/2007 procedente del Juzgado de Instrucción num.3 de Guadalajara por un delito de homicidio, y robo con violencia frente a Onesimo mayor de edad defendido por el Letrado Sr. Andarias Moriñigo y representado por la Procuradora Sra. Carlavilla Beltra y Valeriano mayor de edad, defendidos por el Letrado Sra Cañas Gutiérrez y representados por el Procurador Sr. Sánchez Aybar ejerciendo la acusación el Ministerio Fiscal y designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia de la guardia civil se incoaron las diligencias de sumario num. 2/2007 del Juzgado de instrucción num. 3 de Guadalajara.

SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento se declaro concluso el sumario remitiéndose las actuaciones a este Tribunal.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación calificó los hechos como constitutivos de un delito de: A/ Homicidio del artículo 138 del Código Penal . B/ Un delito de robo con violencia del artículo 242,1º del Código Penal . C/ Un delito de hurto previsto en el artículo 234º del Código Penal interesando se pongan a los acusados por un delito de homicidio la pena de QUINCE AÑOS de prisión, la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Por el delito de robo: TRES AÑOS de prisión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de hurto: UN AÑO de prisión la pena accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Las defensas en sus escritos, negaron las correlativas interesando la libre absolución de sus detenidos.

Por parte de la defensa de Onesimo , en el acto del juicio modifica el escrito de acusación en el sentido: En la PRIMERA.- añadir "no buscando de propósito el resultado de muerte que finalmente se produjo". En la SEGUNDA.- Considerar los hechos constitutivos de delito de lesiones del art. 147.1 en concurso ideal con homicidio con imprudencia del art. 142.1 del C. penal. En la QUINTA .- alternativamente solicitar la pena de 1 año y 6 meses de prisión por el homicidio con imprudencia y 1 año por las lesiones. O alternativamente falta de lesiones del art. 617 , o alternativamente un delito de lesiones del art. 147.1 en concurso con falta de imprudencia del art. 621.3 del C. penal a la pena que corresponda.

QUINTA.- Previos los trámites pertinentes se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 4 de Mayo de 2010, que tuvo lugar según consta en la grabación efectuada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados en el relato fáctico son legalmente constitutivos de un delito de homicidio doloso (por dolo eventual) en grado de consumación del artículo 138 del Código Penal de 1995 . A cuyo tenor literal: "El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de 10 a 15 años". Siendo irrebatible el resultado letal acontecido, se ha centrado la polémica en la calificación de los hechos, insistiendo las defensas en incardinar las conductas de los procesados en el ámbito de la imprudencia, frente a la acusación del Ministerio Fiscal que ubica los hechos en el marco de las conductas dolosas. Ello exige un análisis previo de este elemento del tipo para, en función de los parámetros que utiliza la jurisprudencia, determinar si nos encontramos en el marco de la culpa o del dolo.

La exigencia de dolo que, en general, predica el art. 5 del CP. y en especial el 138 como figura dolosa (frente al art. 142 que tipifica la modalidad imprudente), hay que destacar que se cumple no solo con la forma del directo, sino con el eventual, pues como dicta nuestra Jurisprudencia (vid SSTS de 3-10-1997, 19-12-97 y 11-6-90 , entre otras) el dolo homicida comprende no solo el resultado de muerte directamente buscado sino también el representado como probable y consentido o aceptado (dolo eventual). Es decir, que el llamado "animus necandi" o dolo de muerte puede producirse bien de un modo directo, buscando expresamente como fin de la conducta la muerte del sujeto pasivo, bien de un modo indirecto o eventual, cuando el sujeto activo, aun sin quererla expresamente, contempla la muerte de la víctima como probable resultado de su acción, pese a lo que no desiste de su obrar, aceptando aquel eventual resultado. Eventualidad suficiente para integrar los tipos que sancionan el resultado doloso de muerte y para cuya apreciación, dentro de las distintas corrientes dogmáticas que, con mayor apoyo en una u otra, ha venido acogiendo el TS. Sala 2ª; ha terminado por prevalecer el criterio ecléctico que conjuga, entrelazándolas, la de probabilidad y la de aceptación, de modo que se considera que, desde el momento en que el contenido de la conducta ejecutada representa una alta probabilidad de peligro para el bien jurídico tutelado, la tesis de la imputación objetiva que caracteriza el tipo objetivo de los delitos de resultado obliga a aceptar que quien obra con conocimiento de aquella probabilidad de daño está aceptando que éste se produzca STS 2ª. 22.4.92 EDJ 1992/3912 esto es, que obra con dolo eventual el sujeto que reconociendo o representándose la existencia en su obrar de un peligro serio o inmediato de que se produzca el resultado típico -tesis de la probabilidad- no desiste, pese a ello, de ejecutar la acción, asumiendo la posibilidad de que tal resultado se produzca -tesis de la aceptación o consentimiento- (SSTS 2ª 20-2-1993, 19-5-93, 20-12-93 ). Y en el presente caso, a esta Sala no le alberga ninguna duda, que los procesados, pudieron reconocer o representarse, que al golpear reiteradamente a la víctima en la cabeza, las costillas, dejándolo tirado en el suelo con los pies atados, una toalla en la boca a modo de mordaza, ensangrentado, en un lugar poco visible, debajo de un tractor, y de noche, huyendo casi sin solución de continuidad a su país de origen, Rumania, podía tener lugar, como así aconteció, el fallecimiento del agredido. Así en el informe médico forense se `pone de relieve la existencia de diversos hematomas en la cabeza, región temporo parietal derecha, región frontotemporal izquierda, en planos subcutaneos de zona supraciliar izquierda y en zona occipital izquierda, reflejando el estado edematoso de los pulmones, hematomas que por si solos son, de manera directa, según la referida prueba pericial, insuficientes para producir necesariamente la muerte, que tuvo lugar como consecuencia de la asfixia por aspiración de vómitos. La cuestión es pues si ese resultado puede vincularse causalmente con la agresión y si se representaron su posibilidad los procesados, lo que ha de recibir a una respuesta positiva.

Nuestro Alto Tribunal en la sentencia de 17 Ene. 2001 (con cita de otras anteriores) señala que "en los delitos de resultado, para solucionar los problemas de la llamada relación de causalidad, la doctrina actual acude al concepto de imputación objetiva, entendiendo que hay tal relación de causalidad siempre que la conducta activa u omisiva del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan la reglas de la ciencia o de la experiencia, estableciéndose después, mediante un juicio de valor, restricciones acudiendo a la... imputación objetiva, que existe cuando el sujeto... con su comportamiento origina un riesgo no permitido y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce, entendiéndose que no se ha rebasado ese ámbito cuando dicho resultado se estima como una consecuencia normal o adecuada conforme a un juicio de previsibilidad o probabilidad, porque debe estimarse que normalmente ese concreto resultado se corresponde con esa determinada acción sin que pueda achacarse a otra causa diferente, ajena al comportamiento del acusado". (Sentencias de 20-5-81, 5-4-83, 1-7-91, y más recientemente la de 19 de octubre de 2000 ).

Se está refiriendo el TS a supuestos en que contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, entendiéndose que, si esta última concausa existía con anterioridad a la conducta del acusado, como pudiera ser una determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva, y, si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, como sucedería en caso de accidente de tráfico ocurrido al trasladar en ambulancia a la víctima de un evento anterior, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento. Enlazando con esta doctrina, entiende esta Sala que el que podríamos denominar suceso posterior, esto es el propio vómito determinante de la asfixia se encuentra en ese marco del riesgo creado, pues es evidente que una persona golpeada, sangrando, con el tabique nasal roto, atado de pies y amordazado, con una cuerda al cuello, que quedó abandonado en un estado prácticamente de inconsciencia, declarando Onesimo que se fue con miedo porque le dejó en el suelo lleno de sangre, temor que solo podía provenir de la gravedad de la agresión y la representación de sus posibles consecuencias traicionando el subconsciente a Valeriano cuando al ser preguntado de los motivos del miedo o temor que le llevó a salir precipitadamente de la casa, de noche, andando, y emprender a continuación viaje a Rumania, contesta en el Plenario que tenía miedo de Onesimo "cuando vio el cadáver".

Efectivamente, siguiendo con la relación causal y su imputación, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestión cuya solución, como cualquier otra de hecho, queda confiada a la conciencia del Tribunal pero éste no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatación pericial garantizada por conocimientos especializados. En este sentido y como se apuntaba anteriormente, resulta evidente que una persona inmovilizada, golpeada, y cabe considerar que inconsciente, pues no fue capaz de quitarse la mordaza, en la línea que apuntan los médicos forenses que ratificaron su informe en el Plenario, no tuvo mecanismos suficientes para que el vómito saliera, pasando a vías respiratorias provocando la asfixia, insistiendo estos peritos imparciales en que los hematomas no son la causa directa de la muerte, sino que fue la asfixia, que mantienen se provocó bien porque algo le impedía salir por la boca, o porque no tenía mecanismos de defensa, circunstancias ambas provocadas por la actuación dolosa de los imputados.

Conviene, por ultimo, insistir aquí en una aclaración íntimamente ligada al tema de la imputación objetiva, la previsión del resultado de muerte, elemento esencial para determinar la concurrencia del dolo de matar, que no abarca la previsión del mecanismo causal concreto por el que se produjo el óbito. Basta conocer la peligrosidad de la agresión, cualquiera que sea luego la incidencia en el cuerpo humano que ocasiona directamente la muerte, en este caso la asfixia por el vómito, para que haya que entender que tal animo homicida existió. Enlaza a su vez este extremo con el elemento subjetivo del dolo pues como consigna la STS, Sala Segunda, de lo Penal, S. de 26 Nov. 2008 , "la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente, o por el contrario, el animo laedendi o vulnerandi, en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada".

Insiste la STS. 1199/2006 de 11.12 . en que el elemento subjetivo de la voluntad del agente, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos ", y continua que "llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fue mas lejos del "animus laedendi o vulnerandi", sin representación de eventuales consecuencias letales".

Según reiterada jurisprudencia (ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto (STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la autentica voluntad impetuoso de sus actos. Mas recientemente, en Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, S. de 18 Feb. 2010 se examina el dolo eventual aludiendo a las dos teorías existentes al efecto destacando que "las dos conocidas teorías de la representación y del consentimiento y sus derivadas no han de ser consideradas como opuestas o irreconciliables entre sí. Ambas nos proporcionan pistas acumulables para poder detectar en el caso concreto si nos hallamos o no ante un dolo de esta clase y, además, pueden considerarse una complementaria de la otra, pues la primera (teoría de la representación) nos proporciona un dato, el de la probabilidad del resultado, cuya constatación en el caso concreto nos puede conducir, por vía de una inferencia o prueba indiciaria, a la realidad del consentimiento o aceptación eventual que constituye la esencia de la segunda (teoría del consentimiento)".

De tal forma es así, que en la doctrina actual han adquirido singular importancia las denominadas fórmulas mixtas que, para el dolo eventual, exigen elementos tomados de una y otra de tales dos teorías tradicionales.

Se viene así exigiendo para que haya dolo eventual los elementos siguientes:

1º. Previsión del resultado. El autor del hecho ha de reflejar en su mente la posibilidad de que se produzca el resultado del delito de que se trate. Elemento común al dolo eventual y a la culpa consciente.

2º. Previsión del resultado como probable. No basta que objetivamente sea probable el resultado como consecuencia del comportamiento de que se trate, medida tal probabilidad por los datos que la experiencia nos ofrece. Es necesario que dicha probabilidad esté en la mente del autor. Pero si tal probabilidad objetiva no existe será difícil acreditar que se la pudo representar el sujeto en su mente en el caso concreto. En el supuesto que nos ocupa es obvio que los autores se representaron esa grave consecuencia, de ahí el salir huyendo no solo del lugar sino del país, y es también evidente que tal probabilidad objetivamente existía pues a cualquier persona se le alcanza comprender las graves consecuencias de dejar a alguien sangrando, malherido, amordazado, atado de pies, en un lugar no visible y de noche.

3º. Que sobre ese resultado, que aparece como probable en la mente del sujeto, intervenga de algún modo la voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él. Cuando nuestro Código Penal castiga los delitos dolosos, lo que sanciona es la voluntad del autor rebelde al mandato que toda norma de este carácter implica.

En el caso sometido a enjuiciamiento el problema reside por tanto en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia (SS. 1177/95 de 24.11, 1531/2001 de 31.7, 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidionidad de los medios para causarlos. Obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

En definitiva como se dice en la STS. 210/2007 de 15.3 que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. De 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico condiciones que concurren en el supuesto enjuiciado, en el que debe admitirse que concurrió el dolo eventual dado que losa acusados, aunque no buscaran la muerte de la víctima si se tuvieron que representar necesariamente la posibilidad de causarla y aceptaron su resultado.

En efecto en el factum de la sentencia se recoge como los procesados golpearon a la víctima "repetidas veces" en la cabeza y abdomen lanzándole puñetazos, cayendo al suelo la victima, que fue arrastrada, y como ya en el suelo con sangre por la cara y encontrándose en estado de semi-inconsciencia, fue arrastrada, de noche, debajo de un tractor, amordazado y atado, sangrando por la boca y la nariz y gimiendo en clara evidencia de la dureza del castigo y de la entidad de la agresión revelando también la concurrencia del dolo eventual. Esa conducta posterior de los acusados dejando abandonada a la víctima en estado semi-inconsciente, fácilmente perceptible.

Es posible, para concluir sobre este punto que como decía la STS. 474/2005 de 17.3 , que el autor no haya deseado la muerte de la víctima, pero desde antiguo la doctrina y la jurisprudencia, distinguen con claridad entre deseo y dolo, considerando que este no se debe excluir por el deseo de no producir el resultado así como que en el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado. Dolo que no puede quedar excluido por las creencias irracionales del sujeto de que el resultado no se va a producir, concluyendo así en la afirmación del dolo al menos a titulo de dolo eventual de ambos procesados, concurriendo en definitiva los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo penal por el que ha formulado acusación el Ministerio Fiscal.

Los hechos asimismo declarados probados integran un delito de hurto y no de robo con violencia como interesaba el Ministerio Fiscal, considerando esta Sala que no era la intención de apoderamiento la que determinó a los procesados a llevar a cabo la agresión.

En efecto, aunque, a diferencia de lo que ocurre con la fuerza en las cosas, ni el artículo 237 ni el 242 del Código Penal aclaran expresamente cuál sea la relación típica en que ha de encontrarse la violencia o la intimidación con el apoderamiento de la cosa mueble ajena para integrar el delito de robo, existe un consolidado consenso doctrinal y jurisprudencial en que entre ambos elementos debe existir una relación medial, en el sentido de que la violencia o la intimidación en las personas sean los medios comisivos preordenados para posibilitar, facilitar o asegurar el apoderamiento. Declara en este sentido la sentencia 1053/1998, de 18 de septiembre , que en el robo es preciso que la violencia o intimidación "forme parte indispensable e insustituible de la actividad comisiva del agente que culmina con el apoderamiento". Y en el mismo sentido e invocando la anterior, aunque con lenguaje acaso más preciso, reafirma la sentencia 45/2001, de 24 de enero , que en el robo la violencia o intimidación "ha de formar parte, esto es, aparecer estructuralmente incorporada a la acción de apoderamiento y ser funcional a la obtención del eventual resultado".

Con este punto de partida y dentro de los distintos tipos de hipótesis fronterizas, uno de los supuestos que concitan la posición unánime de doctrina y jurisprudencia es el integrado por aquellos casos en que tras un acto de violencia o intimidación surge en el sujeto activo el deseo de apoderarse de pertenencias del sujeto pasivo. En estos casos se descarta la calificación del delito de robo y se acoge la de hurto -en concurso real, en su caso, con la infracción violenta anterior-, porque en ellos la violencia o intimidación no está preordenada a la consecución del apoderamiento ni impulsada por una finalidad lucrativa, que es lo que caracteriza el tipo del robo con violencia o intimidación.

Pues bien: el supuesto de autos es sin duda alguna un caso paradigmático de los que acabamos de referirnos de desconexión típica entre la violencia ejercida sobre el sujeto pasivo y el apoderamiento del bien de su propiedad. Todo indica, en el indiscutido contexto del suceso, que la acción de los acusados estuvo presidida por el simple propósito de producirle un menoscabo físico y sin la intención al menos inicialmente de arrebatarle objeto alguno de su propiedad; teniendo lugar el apoderamiento del dinero y el móvil cuando su dueño yacía ya herido en el suelo y con una intencionalidad claramente sobrevenida. Nos encontraríamos pues ante un delito continuado de hurto al aprovechar ocasiones similares para sustraer a sus legítimos titulares bienes muebles. Así el de autos es sin duda alguna un caso tipico insistimos de los supuestos a que acabamos de referirnos de desconexión entre la violencia ejercida sobre el sujeto pasivo y el apoderamiento del bien de su propiedad, lo que nos lleva al calificativo de hurto y en concreto a un delito continuado pues aunque no se puede hablar de un plan criminal preconcebido, sí puede decirse que los acusados aprovecharon idénticas o similares ocasiones siendo estas el estado semiinconsciente de Teodulfo y el encontrarse dormido Modesto .

SEGUNDO.- Del delito de homicidio doloso (por dolo eventual) en grado de consumación, cometido sobre la persona de Teodulfo y del delito de hurto, son culpables en concepto de coautores directa y recíproca, los dos acusados Onesimo y Valeriano cuyos restantes datos personales constan en los presentes Autos, por la participación directa, material y voluntaria que ambos han tenido en la realización global de los hechos que lo integran.

Es sobradamente conocido que coautores son los que, de forma mediata o inmediata, realizan conjunta y de mutuo acuerdo un hecho. En este sentido, el coautor es un verdadero autor, porque realiza, con otros, un hecho propio y no ajeno. Como consecuencia de ello, entre los coautores no rige la accesoriedad. Y como quiera que el coautor es autor, la delimitación del concepto de coautor dependerá de la posición que se mantenga en torno al concepto de autor.

La estructura de la coautoría se basa en el principio de la división del trabajo, entendida como interdependencia funcional entre cada uno de los que conjuntamente intervienen en el proceso directo de ejecución del delito.

Por lo que los elementos estructurales de la coautoría son, de una parte, la resolución común de ejecutar el delito o mutuo acuerdo, del que resulta una división del trabajo y una asignación de funciones que convierte en partes de un plan global las contribuciones de cada coautor, y, de otra parte, la realización conjunta del hecho conforme al acuerdo de división del trabajo.

Ello es lo que permite hablar de una acción conjunta formada por actos parciales.

Lo particular de la coautoría es por tanto que la ejecución del delito no resulta de la suma de las colaboraciones hechas por cada interviniente a título de autor, sino que la conducta que realiza el tipo es la del colectivo que interviene en su ejecución, de tal manera que, siendo esencial para la ejecución la contribución prestada por cada coautor, el delito resulta de la confluencia de todas ellas.

Cuando el sujeto sabe que otros están realizando el delito y contribuye a él por propia iniciativa se integrará la coautoría si los demás advierten y aceptan, aunque sea tácitamente (no de manera verbalmente expresada), la colaboración.

En tales casos, el sujeto o los sujetos que de esta manera se incorporan a la ejecución global, deberán de responder en Derecho Penal de todo lo que aparezca como consecuencia de la acción conjunta, a partir del momento de su intervención.

Lo anterior, trasladado al caso de autos, supone entender la coautoría de los procesados, en primer lugar y por lo que se refiere al homicidio por cuanto resulta la participación de Onesimo de su propia declaración que admite la agresión, afirmando que dejó al lesionado en el suelo "lleno de sangre", si bien niega pusiera la mordaza y atara a la víctima, imputando este acto a Valeriano , que según Onesimo quedó en la finca cuando él la abandonó precipitadamente. En cuanto a Valeriano , que niega su implicación en la agresión hay que comenzar por mantener la carencia de credibilidad alguna en cuanto a su versión de los hechos, pues atenta contra el mas elemental sentido común pensar que alguien que no ha tenido nada que ver en la agresión, abandona precipitadamente el inmueble dejando así un trabajo y un lugar donde vivir, y regresa de forma inmediata a su país, y todo ello, solo por miedo a Onesimo , que además en aquel momento y según aquel, se encontraba algo bebido, por lo que aunque hubiera ejecutado algo de fuerza física sobre Valeriano , lo que este ni siquiera relata, le hubiera sido fácil liberarse del mismo y evitar la coacción. Toda la intimidación que llevó a cabo Onesimo sobre Valeriano según este último fue que le dijo "que si esperaba junto al cadáver (otra vez la expresión cadáver) a que llegara la policía y le acusaba, le haría daño a su familia". Junto a esta increíble versión de lo acontecido nos encontramos con prueba indiciaria como podría ser la presencia de colillas con saliva de Valeriano , una junto al cadáver, y otra al lado del zapato que perdió la victima, Quico , durante los hechos, así como, con evidente mayor trascendencia los resultados de las pruebas periciales biológicas que muestran en el dedo num. 3 evidencia 29, necrodactilar, restos celulares de Teodulfo y de el procesado Valeriano , pericial ratificada con todas las garantías en el Plenario y que vinculan al procesado con la víctima directamente. Además hay que considerar la declaración inculpatoria de Onesimo que ciertamente altera respecto de su primera versión en cuanto exculpa en un primer momento a Valeriano . Respecto el valor que hay que otorgar a las declaraciones realizadas, con las debidas garantías, ante el Juez instructor, cuando se produce retractación en el acto del juicio oral, tiene declarado el TS que las contradicciones o retractaciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 188216). Se requiere, eso sí, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la Ley y cumplidas las oportunas garantías (Cfr. Sentencias 541/2005, de 29 de abril [RJ 20054393], 459/2004, de 13 de abril [RJ 20043259] y 879/2003, de 13 de junio [RJ 20035635 ], entre otras). En el supuesto de autos básicamente coinciden las versiones salvo en lo que se refiere a la intervención de Valeriano que solo en parte tiene animo exculpatorio pues mantiene Onesimo que el desencadena la agresión y lleva a cabo los golpes en cabeza y abdomen por lo que solo niega amordazara y atara a la victima, admitiendo asimismo que el arrastró al fallecido, faltando a la verdad también Valeriano en cuanto al dato de en que posición queda el agredido pues mantiene que estaba boca abajo y el le da la vuelta dejándolo boca arriba, mientras que todas las pruebas periciales y testificales mantienen que el cadáver estaba boca abajo ..La doctrina jurisprudencial -sentencias de 30/1/2006 y 20/6/2006 TS- respecto a la evaluación de las declaraciones de los coacusados exige la toma en consideración de la existencia o no de móviles espurios, cuales la autoexculpación mediante la heteroinculpación, la persistencia en la incriminación, pero además se refiere a la necesidad de algún elemento corroborador. La sentencia del 25/1/2007 TS resume la Jurisprudencia sobre la corroboración en los siguientes términos:

"1º.- Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra si mismos y a no confesarse culpables, como constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que conoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/02 ).

2º. La consecuencia de que esta manera eficacia probatoria se deriva es que con solo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3º. Tal corroboración aparece definido como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externa apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4º. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato como circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5º. Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar mas, dejando la determinación de su inferencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

6º. No sirve como elemento corroborador las declaraciones de otro coimputado. El que tenga una manifestación de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo".

La corroboración en el supuesto de autos viene dada por la inverosímil versión de Valeriano y del resultado de las pruebas periciales mencionada que le sitúan en el lugar de los hechos y en contacto con el fallecido no teniendo otra explicación la presencia de restos celulares del mismo en los dedos del fallecido que el intento de defensa de este último en la agresión en la que participó Valeriano , participación que es la única explicación a su repentina e inmediata huida a Rumania.

Idéntica conclusión ha de reflejarse en lo que afecta al hurto delito homogéneo respecto al que imputaba el Ministerio Fiscal, así y en lo que se refiere a la propiedad de Modesto relata este desde su declaración inicial que encontró sus pantalones en la habitación donde dormían los dos procesados faltándole 750 euros y un móvil que se encontraban en el interior de dicha prenda cuando se fue a dormir poco antes de los hechos. La declaración de Valeriano es esclarecedora en cuanto expresa que Onesimo le mostró los móviles y 1500 euros, lo que prácticamente encaja con las cantidades sustraídas, teniendo además en consideración que ese día habían recibido los trabajadores su paga y que el fallecido no tenía en su poder cantidad alguna lo que lleva a que se apoderaron necesariamente de ella los inculpados que actuaron conjuntamente al margen del reparto final que hicieran de lo sustraído.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal interesa el Ministerio Fiscal la aplicación de la agravante de abuso de superioridad, mientras que las defensas invocan, la de Valeriano la exhimente completa de embriaguez del art. 20 num. 2 y la incompleta en relación con el num.21. 1 y 3 de arrebato u obcecación, y la defensa de Onesimo la eximente completa del art. 20.4 ,legitima defensa y la incompleta del art. 21.1, en relación con el 20.1 trastorno mental transitorio, y las atenuantes del art. 21 apartados 3 y 4 esto es arrebato u obcecación y la de confesar la infracción a las autoridades.

Comenzando por el abuso de superioridad exige el mismo que exprese un plus de culpabilidad o haga más intenso el injusto por la mayor peligrosidad del hecho, y así señala la sentencia 434/2007, 16 de mayo , tal y como la describe el art. 22.2 del CP y ha sido definida por la jurisprudencia de esta Sala -baste citar, por todas, la STS 1172/2006, 28 de noviembre -," requiere para su apreciación, en primer lugar, la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar, que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo.".

Esta circunstancia agravante de abuso de superioridad exige pues para su apreciación los siguientes requisitos, según la doctrina del TS (SS. 5-6-1995, 27-4-1996, 7-2-1997, 21-3-2000 y 1274/2003, de 7 de octubre , entre otras muchas):

1º Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien del hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3º A tales dos elementos objetivos, hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Próxima por ello a la alevosía, hasta el extremo de ser comparadas a dos círculos concéntricos, constituyendo el abuso de superioridad una especie de alevosía menor, su aplicación se ha limitado, como aquélla, a delitos contra las personas o a delitos complejos que tutelan, junto a otro bien jurídico, la vida o la integridad de las personas. Resulta obvio en el supuesto de autos la concurrencia de la circunstancia dado el enfrentamiento de dos personas frente a una a la que además privan de movilidad al atarla y amordazarla, encontrándose la misma según admite Valeriano algo bebida, estando pues integrados los requisitos de la circunstancia interesada por la Acusación Pública.

No concurren en los hechos enjuiciados tipificados en la forma expuesta circunstancias modificativas exhimentes ni atenuantes de la responsabilidad penal.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como los hechos constitutivos de la pretensión penal, con el mismo rigor y certidumbre. En el supuesto de autos las declaraciones de los acusados apuntan a un cierto consumo de cervezas pero no un estado de intoxicación pleno o semipleno con afectación relevante, en el sentido de anulación parcial, de las bases de la imputabilidad y ello por cuanto recuerdan ambos en sus respectivas versiones lo acontecido, abandonando por su propio pie la casa, manteniendo Valeriano que el mas borracho era Quico , la victima, lo que incidiría en el abuso de superioridad expuesto anteriormente

Insistir en que conforme reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo la consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones a) la embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.1 ); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria y profunda de las facultades psíquicas intelectivas y volitivas (art. 21.1 ); c) si no es habitual ni provocada para delinquir y que influya en la realización del hecho delictivo de forma importante será de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal ; y d) la atenuante del artículo 21.6 de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas ( STS 1672/1999, de 24-11 [RJ 19998719 ]).

Por lo que se refiere al arrebato u obcecación que en modo alguno ha sido analizado por las defensas, ni han hecho la mínima mención a su existencia salvo en el escrito de calificación provisional, no apuntando a dato alguno que lo sustente, lo que sería suficiente para su rechazo, no obstante lo cual vamos a hacer referencia a ella. El arrebato viene identificado por lo común con el estado emotivo, con una situación pasional que emocionalmente lleva al paroxismo. El arrebato se caracteriza, por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa. El arrebato es fugaz y momentáneo, aunque oscurece la razón y debilita la voluntad. La obcecación es duradera porque perdura por asentamiento en los entresijos de la mente.

La atenuante no puede confundirse con el acaloramiento o con el leve aturdimiento que acompaña al agente en la dinámica delictiva de ciertas infracciones generalmente cuando de impulsos pasionales se trata (v. S 13 Oct. 1993 ).

El furor y la cólera proyectan normalmente esa súbita emoción, corta en el tiempo, relativamente consistente en su intensidad, siempre como consecuencia de estímulos procedentes de la propia víctima. Lo que sí está claro es que el arrebato, u "otro estado pasional", exige unos estímulos impulsores, exige una incitación personal que causalmente influyen mínimamente en las facultades anímicas del agente, intelectivas y volitivas. Y se dice mínimamente por guardar el equilibrio que la atenuante representa, en tanto que si su límite, por arriba, lo constituye el trastorno mental transitorio, el límite, hacia abajo, lo es por el contrario el simple acaloramiento antes referido. Entiende esta Sala que lo único que ha resultado acreditado en el supuesto de autos es un acaloramiento propio de el enfrentamiento, mas bien el linchamiento que tuvo lugar por parte de las procesados a la victima, sin que se apunte a la existencia de estimulo procedente de la victima alguno.

Poco hay que añadir para descartar el trastorno mental transitorio invocado por la defensa de Onesimo pues como señalábamos es el limite por arriba del arrebato u obcecación por lo que no concurriendo siquiera este queda excluido el trastorno apuntado.

Respecto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de legitima defensa, que se mantiene en la calificación provisional con idéntica carencia de desarrollo siquiera mención en el Plenario mas que al elevar a definitivas las conclusiones provisionales, y más concretamente en lo que se refiere a los elementos necesarios para su estimación, la STS de 23-11-2001 enumera de forma sucinta los elementos que deben concurrir en la legítima defensa haciendo hincapié en la agresión ilegítima, y así dice "...la legítima defensa, como es sobradamente conocido, constituye una circunstancia que puede eximir o atenuar la responsabilidad criminal de las personas en los delitos contra la vida, la integridad, el honor u otros derechos subjetivos. En cuanto eximente, requiere para su apreciación: existencia de una agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor (art. 20.4º Código Penal ). Si no concurriere alguno de los dos últimos requisitos, la legítima defensa puede valorarse como circunstancia atenuante (art. 21.1ª Código Penal ). Lo que nunca puede faltar para que podamos hablar de legítima defensa -tanto completa como incompleta- es el requisito de la agresión ilegítima. Si ésta no concurre, no puede hablarse, en forma alguna, de legítima defensa. La jurisprudencia sobre esta materia es clara, pacífica y consolidada. Dice, en este sentido, la sentencia de 24 de septiembre de 1994 (RJ 19947183 ) que, para la apreciación de la legítima defensa, "tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder". Agresión que, por lo demás, ha de ser "objetiva", "injustificada", "actual e inminente".

En idéntico sentido la STS de 14 de enero del 2002 advierte que "...la Jurisprudencia de esta Sala II viene reiteradamente afirmando que entre los requisitos que han de concurrir para que se pueda apreciar la eximente de legítima defensa, ya sea como completa o incompleta, se incluye el denominado "estado jurídico de defensa" o "estado de necesidad defensiva", o sea, que es menester que concurra, como elemento "sine qua non", el de que sea necesaria. Ello presupone la existencia de una agresión ilegítima, real y actual que implique un riesgo para la vida o la integridad personal de quien se defiende, por lo que no es de apreciar la eximente cuando la reacción defensiva se produce antes de la inminencia del ataque o de la producción de la situación de riesgo, como tampoco cuando dicha situación hubiese cesado (TS 2. ª S. 9 junio 1995 [RJ 19954553 ])." Resulta palmario en los hechos enjuiciados la ausencia de agresión ilegitima por quien resulta increpado y después golpeado, llevando la ausencia de ese elemento básico a rechazar la circunstancia aun como atenuante.

Por ultimo en relación a la atenuante de confesión o colaboración los requisitos que se exigen para su aplicación en la STS. 20-1-2003 , se establece que "la atenuante de confesión exige un requisito objetivo, la realización del comportamiento prevenido por la ley, confesar la infracción a las autoridades, que pueden ser tanto las judiciales como las gubernativas, y otro temporal, que dicho comportamiento se realice antes de que el agente conozca que el procedimiento judicial se dirige contra él, incluidas las actuaciones policiales previas al procedimiento judicial propiamente dicho (sentencias de 17-7.85, 19-5-86, 15-3-89-, 10-4-91, y 31-1-95, 27-9-96, 7-2-98 y 25-10-2001, núm. 1976/2001 , entre otras muchas).

La confesión a las autoridades ha de ser veraz, excluyéndose la falaz, sesgada o parcial ocultando datos relevantes (S.S.T.S. 965/96 de 30 de noviembre, 846/97, de 13 de junio y 29 de diciembre de 2000, nún 2053/2000 ).

La nueva configuración de la atenuante implica una mayor objetivación, que consolida la tendencia doctrinal y jurisprudencial que justifica esta atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Por ello cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de que el agente conozca que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la revelancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces, (S 5-10-2001, núm. 1766/2001 ).

Por lo que se refiere al elemento subjetivo, ya no se exige que la confesión se realice por impulsos de arrepentimiento, como en el código Penal de 1973 . Cabe apreciar en la circunstancia de confesión la necesaria concurrencia de un ánimo genérico de auxilio o colaboración con la Justicia, al constituir el fundamento político-criminal de la atenuante precisamente la conveniencia de fomentar dicha colaboración. Pero este ánimo no debe ser confundido con el móvil del autor cuando afecta al reconocimiento de su culpabilidad. Igual de obvia que en el supuesto de las circunstancias examinadas previamente ha de ser el rechazo respecto a la que ahora nos ocupa si tenemos en cuenta que los hechos acontecen el 7 de julio de 2007, e inmediatamente los procesados abandona el territorio español, y solo tras dictarse una orden de detención europea se pone a disposición de la justicia española a Onesimo el 8 de abril de 2008, y un año mas tarde el otro procesado Valeriano , lo que hace evidente la falta de colaboración de quienes estuvieron largo tiempo en busca para su puesta a disposición, sin reconocer los hechos ni facilitar la investigación, tratando de eludir responsabilidades derivando uno en el otro los actos mas graves, apuntando solo en dirección a lo que podría ser un arrepentimiento la frase expresada en su intervención final por uno de los procesados Onesimo , que afirmó arrepentirse de lo hecho, lo que carece de trascendencia penologica.

CUARTO.-La exigencia de motivación y graduación de la pena impuesta lleva a aplicar la misma, por lo que se refiere al delito de homicidio en su mitad superior al concurrir una circunstancia agravante entendiéndose proporcionada a los hechos la de 13 años de prisión. Por lo que se refiere al delito de hurto procede imponer la de dos años de prisión, siendo indiferente que se penalicen ambos por separado con un año cada uno o apreciando la continuidad delictiva en su mitad superior con dos años.

De conformidad con lo establecido en el art. 55 C.P . Procede imponer a los acusados la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena a la pena privativa de libertad, que tendrá los efectos previstos en el art. 41 del mismo Código

Responsabilidad civil. De conformidad con lo establecido en los arts. 109 y 116 C.P . la ejecución de un delito obliga al autor a reparar los daños y perjuicios causados en la forma prevista en el art. 110 , debiendo en el presente caso tener muy especialmente en cuenta los arts. 113, en cuanto a la obligación de indemnizar los perjuicios materiales y morales a los familiares de la víctima, y 115 en cuanto a la motivación de la cuantía de la indemnización, estableciéndose así la obligación conjunta y solidaria de los procesados de indemnizar a Sara en 50000 euros por el fallecimiento de su esposo siempre que no se haya producido la separación o disolución legal del matrimonio, y al hijo en la cantidad de 110000 euros, sumas interesadas por el Ministerio Fiscal que se estiman prudentes y que no han sido combatidas por las defensas y en la cantidad de 700 euros por el dinero sustraído con aplicación de lo dispuesto en el art.576 de la LEC .

Asimismo indemnizaran los procesados a Modesto en 750 euros, y en la suma que se determine en ejecución de sentencia por el móvil sustraído con aplicación igualmente de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC

Costas. El artículo 123 del C.P . establece que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, comprendiendo, según el art. 124 del C.P . los derechos e indemnizaciones ocasionadas en las actuaciones judiciales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Onesimo y Valeriano como autores penalmente responsables de un delito de homicidio con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de 13 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta para cada uno. Asimismo debemos condenar y condenamos a los procesados como autores de un delito continuado de hurto a la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los procesados indemnizaran conjunta y solidariamente a Sara en 50000 euros por el fallecimiento de su esposo siempre que no se haya producido la separación o disolución legal del matrimonio, y al hijo en la cantidad de 110000 euros, y en la cantidad de 700 euros por el dinero sustraído con aplicación de lo dispuesto en el art.576 de la LEC .

Asimismo indemnizaran los procesados a Modesto en 750 euros, y en la suma que se determine en ejecución de sentencia por el móvil sustraído con aplicación igualmente de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

Se impone a los procesados en abono de las costas procesales causadas

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra, Magistrada Ponente de esta Audiencia Provincial, estando la misma celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.