Sentencia Penal 60/2024 T...o del 2024

Última revisión
13/11/2024

Sentencia Penal 60/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 36/2024 de 11 de julio del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 11 de Julio de 2024

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: ANTONIO DORESTE ARMAS

Nº de sentencia: 60/2024

Núm. Cendoj: 35016310012024100056

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2024:2146

Núm. Roj: STSJ ICAN 2146:2024


Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000036/2024

NIG: 3501670220210000952

Resolución:Sentencia 000060/2024

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000086/2022-00

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Maximiliano; Procurador: Deyarina Galindo Castaño

Apelado: Domingo; Procurador: Deyarina Galindo Castaño

Apelado: Gino; Procurador: Deyarina Galindo Castaño

Apelado: Branco; Procurador: Deyarina Galindo Castaño

Apelante / Apelado: Sergio; Procurador: Jonathan Suarez Alamo

Apelante / Apelado: Iñaki; Procurador: Jonathan Suarez Alamo

Apelado / Apelante: MINISTERIO FISCAL

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SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas. (Ponente)

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Dominguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de Junio 2024.

Visto el Recurso de Apelación nº 36/2024 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 1025/2021, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de procedimiento abreviado nº 86/2022, se dictó sentencia de fecha 22 de diciembre de 2023, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL ACUSADO D. Sergio, como autor penalmente responsable de un delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas, previsto y penado en el artículo 510.2 a) del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses, con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, durante cinco años, e inhabilitación especial para empleo, cargo, profesión u oficio que implique la condición de autoridad pública o agente de la autoridad durante un año. Del mismo modo debemos condenar y condenamos al acusado D. Sergio, como autor penalmente responsable de cuatro delitos leves de lesiones, tipificados en el artículo 147.2 del Código Penal, a cuatro penas de cuarenta días multa, con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

DEL MISMO MODO DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL ACUSADO D. Iñaki, como autor penalmente responsable de un delito relativo al ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas, previsto y penado en el artículo 510.2 a) del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses, con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, durante cinco años, e inhabilitación especial para empleo, cargo, profesión u oficio que implique la condición de autoridad pública o agente de la autoridad durante un año. Del mismo modo debemos condenar y condenamos al acusado D. Iñaki, como autor penalmente responsable de cuatro delitos leves de lesiones, tipificados en el artículo 147.2 del Código Penal, a cuatro penas de cuarenta días multa, con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Se impone a los acusados el pago por mitad de las costas procesales, incluidas las causadas a las acusaciones particulares.

Del mismo modo debemos condenar y condenamos a D. Sergio y a D. Iñaki a pagar solidariamente las siguientes indemnizaciones: 1.011,70 euros para D. Maximiliano, 1.571,42 euros para D. Domingo, 1.642,84 euros para D. Gino y 1.607,13 euros para D. Branco, en todos los casos en concepto de indemnización por las lesiones y daños morales sufridos, incrementadas con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ".

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de diciembre de 2023 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

"ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que, siendo aproximadamente las 21:45 horas del día 12 de febrero de 2021, D. Iñaki Y D. Sergio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, siendo miembros de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria y estando fuera de servicio, caminaban juntos por la vía pública, a la altura del cruce de las calles Secretario Artiles y Nicolás Estévanez, de Las Palmas de Gran Canaria, cuando se cruzaron con el grupo de peatones formado por D. Maximiliano, D. Domingo, D. Gino y D. Raimundo. Los acusados entonces oyeron que el Sr. Domingo hablaba nuestro idioma con acento argentino, lo que motivó en los acusados que, de consuno, de acuerdo entre sí, con la intención de ofender la dignidad de los extranjeros inmigrantes, humillando de palabra y obra a los que se encontrasen, se dirigieron a él increpándole con expresiones tales como "¿Tú qué haces en mi isla?", "sudaca de mierda", refiriéndose al Sr. Gino como "moro" en tono despectivo y comenzando de modo inopinado a golpear al Sr. Domingo y al Sr. Gino, pegándoles en la cabeza con manotazos y bofetones. Identificándose en el curso de la agresión los acusados como policías, proclamándolo así de viva voz y mostrando su placa profesional, con expresiones tales como "nosotros somos la autoridad", causando el natural efecto de sometimiento en los ciudadanos por dicha invocación de su condición de policías. Ante la petición que les hacía el Sr. Maximiliano de que cesaran en su agresión, el acusado Iñaki le dio dos fuertes bofetadas y le agarró el dedo pulgar de la mano izquierda, tirando de él violentamente hacia atrás.

A continuación, al percatarse los acusados de que otro transeúnte que pasaba por allí en ese momento, D. Branco, parecía ser extranjero, en este caso atendiendo a su aspecto asiático de piel oscura, se dirigieron, movidos por el mismo ánimo a éste, diciéndole en tono despectivo "negro" y expresiones semejantes. Ante lo cual el Sr. Branco, nepalí que no entendía bien el idioma español, quedó quieto, procediendo igualmente los acusados a darle golpes en la cabeza, bofetones y empujones, diciéndole también que eran policías, mostrando su placa policial en el curso de la agresión.

De modo que los acusados, obrando conjuntamente y de común acuerdo, ocasionaron, además del natural sentimiento de menosprecio por el gratuito maltrato físico ocasionado por agentes de la autoridad por su condición de extranjeros:

- A D. Maximiliano, un esguince de articulación metacapofalángica del pulgar izquierdo, contusión en la cara, y contusión en el oído izquierdo. El agredido precisó para su curación de inmovilización con una férula, tardando 21 días, 10 de ellos de incapacidad para sus ocupaciones habituales

- A D. Domingo, una contusión con eritema y aumento de volumen con erosión superficial en la zona malar izquierda, requiriendo del transcurso de 2 días para su curación

- A D. Gino, una contusión con eritema y aumento de volumen con erosión superficial en la zona central del labio superior, requiriendo del transcurso de 4 días para su curación

- A D. Branco, una contusión con eritema y dolor en la oreja derecha, con signos inflamatorios con hiperemia en mucosa del CAE, requiriendo del transcurso de 3 días para su curación.".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de los condenados don Sergio y don Iñaki, recurso que fue impugnado por la representación procesal de la acusación particular ejercida por don Domingo, don Maximiliano y don Gino, así como, por la representación procesal de don Branco y por el Ministerio Fiscal.

El Misterio Fiscal también interpuso recurso de apelación adhesivo, el cual fue impugnado por la representación procesal de los condenados don Sergio y don Iñaki.

TERCERO.- El 19 de abril de 2024 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO.- Por providencia de misma fecha se acordó señalar para el día 9 de mayo de 2024, a las 10:30 horas, la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación ante este Tribunal, sentencia condenatoria a dos policías locales (de profesión, pero no actuando en servicio como tales) por la comisiòn de dos delitos: uno, el del art. 510.2.a CP (protección de los derechos fundamentales y libertades publicas (denominado sintéticamente delito "de odio") y otro, el de lesiones leves del art. 147.2 CP, por los hechos que, muy sintéticamente, pueden resumirse como los acaecidos en un incidente callejero en el que los dos acusados recriminaron a los cinco afectados (todos, acusados y afectados, con cierta ingesta de alcohol, en plenas restricciones por la pandemia) insultando a dos de ellos con expresiones racistas y xenófobas ("sudaca de mierda...negro...moro de mierda") en tanto que en el grupo había un nepalí y un argentino, (identificables, respectivamente, por su aspecto y acento), yendo in crescendo el incidente llegando a la agresión (bofetones, principalmente, propinados por los acusados a varios de los afectados) hasta que intervino la Policía Nacional que tuvo que actuar físicamente contra los acusados.

Al recurso de apelación interpuesto por los acusados, hoy condenados, se suma el recurso adhesivo del Ministerio Fiscal, que insta agravar las penas e impugna el recurso de apelación, cosa que hacen también las representaciones procesales de los afectados, en dos impugnaciones independientes (la del nepalí y la de los hispanos).

SEGUNDO.- El recurso (muy extenso) no se estructura con la adecuada técnica procesal, pues no alude al precepto adjetivo que disciplina este recurso de apelación ( art. 790.2 LECr. ) ni se estructura en motivos, sino en alegaciones.

Esta Sala declara profesar doctrina antiformalista, en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio "pro actione" en su vertiente de acceso al recurso y a la respuesta judicial en segunda instancia, doctrina de la que son muestra las SSTCo. 16/87 o 15/90, y sin que, en el presente caso, la postura tolerante afecte al límite que la citada doctrina aplica, que es la ruptura del principio de igualdad procesal o de equilibrio de armas en el proceso (lo que la STCo. 66/89, llama waffengleicheit o igualdad de armas, utilizando la terminología en el idioma original de la dogmática alemana), puesto que tal aplicación tolerante no llega al punto de que la Sala llegue a "construir el recurso en perjuicio de la contraparte", que es lo que proscribe la jurisprudencia constitucional.

De esta manera, la Sala encauzará cada uno de los motivos del recurso atendiendo a su contenido, bien como motivo de nulidad, bien de revisión fáctica o bien de crítica jurídica (motivos que el citado art. 790.2 LECr. denomina, respectivamente, quebrantamiento de las normas o garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de normas del Ordenamiento Jurídico).

TERCERO.- El primero de los motivos (alegaciones) señala error en la apreciación de la prueba, con lo que, en su rótulo, esta primera de las alegaciones se ajusta al esquema previsto en el art. 790.2 LECr. , y, por tanto, insta un motivo de revisión fáctica.

Con mucho detalle, el motivo señala contradicciones entre las sucesivas declaraciones de los denunciantes, las cuales son combatidas, adecuadamente por la sentencia de instancia mediante los argumentos que se van a reproducir y que, luego, serán ampliados por esta Sala en atención al mayor detalle expresado en la apelación.

A.- Indica la Sala de instancia que "la defensa de los acusados pretende desvirtuar la eficacia probatoria de los testimonios de D. Maximiliano, D. Domingo, D. Gino, D. Branco y D. Raimundo, haciendo alusión a supuestas contradicciones entre lo que cada uno dijo en juicio y lo que manifestaron ante el magistrado instructor y ante la policía nacional. Sobre este particular debe partirse de la base de que, si se comparan cada uno de los testimonios prestados en el plenario con los ofrecidos ante el Juzgado de Instrucción por dichos testigos, y también por D. Deylan, podremos apreciar que existe coincidencia en el relato de los hechos que da cada uno de los testigos en ambos momentos procesales, salvo pequeñas variaciones sobre algunos aspectos accesorios, como por ejemplo: cuál de los acusados sacó la placa emblema, de dónde la sacaron, si los agentes del CNP propinaron o no golpes con las defensas a los acusados para apartarlos de los denunciantes, cuál de los agentes acusados portaba una botella de cerveza durante los hechos, cuánta gente había en la calle cuando ocurrieron los mismos. Estas diferencias son perfectamente explicables por el hecho de que cada una de las personas que declaran no se limitaron a ser espectadores de lo sucedido, sino que en su mayoría fueron víctimas de agresiones físicas, lo cual es lógico que afecte a su capacidad para percibir los detalles de lo que le sucede a los demás intervinientes en los hechos, y por otra parte, entre la primera declaración y la segunda transcurren en todos los casos dos años y medio, siendo el transcurso del tiempo un factor que también afecta al recuerdo que mantiene toda persona de las experiencias vividas y a la capacidad para retener los detalles de la mismas. Por otro lado, no resulta procedente efectuar una comparación entre lo declarado en juicio por D. Maximiliano y por D. Branco y lo que ambos manifestaron ante el Juzgado de Instrucción el día 21 de abril de 2021. En primer lugar, porque esas declaraciones no quedaron correctamente grabadas en la aplicación Atlante, de manera que si bien podía verse a los intervinientes, no se les podía oír, motivo por el cual fueron repetidas el día 30 de junio de 2021, quedando en esta ocasión registradas en soporte apto para la reproducción, y una vez visualizadas por este tribunal, resultan ser totalmente coincidentes con los testimonios prestados en juicio. La defensa sin embargo pretende rescatar las grabaciones defectuosas de las primeras declaraciones, recurriendo a una prueba pericial, realizada por D. Ángel, quien utilizó un programa informático para mejorar la calidad del sonido con el que se registraron esas diligencias, pero no pudo recuperar la totalidad de las declaraciones, sino ciertos fragmentos de las mismas, seleccionados por la defensa de los acusados, lo cual priva de eficacia a la prueba pericial presentada. En segundo lugar, la defensa realiza una enumeración de las supuestas contradicciones en el trámite final de informe, pero al intervenir en el interrogatorio de los testigos no se les puso de manifiesto ninguna de ellas, ni se pidió que se procediera a la lectura de las declaraciones sumariales, o a su reproducción, para que los testigos pudieran explicar la diferencia o contradicción que se observara entre tales declaraciones, como establece el artículo 714 de la LECrim.

Por otra parte, hay un aspecto de lo sucedido la noche de autos al que la defensa de los acusados dedica una especial atención, pese a resultar poco relevante para el esclarecimiento de los supuestos delitos, y es el hecho de si los acusados ofrecieron o no droga a los denunciantes. Tan solo D. Branco menciona que los señores que le abordaron en la calle mencionaron algo relativo a "drogas", pero que él no entendió exactamente lo que le querían decir, por su escaso dominio del castellano en esa época. D. Maximiliano y los demás denunciantes negaron que a ellos les hubieran ofrecido drogas. El Sr. Maximiliano explicó ante el magistrado instructor que cuando realizó labores de intérprete de lo que decía D. Branco, ante los funcionarios del CNP que se personaron en el lugar, explicó esta circunstancia, esto es, que el señor nepalí había oído hablar algo sobre drogas a los individuos que le atacaron. Sin embargo, ni D. Maximiliano ni D. Raimundo, cuando acudieron al furgón de la policía nacional para pedirles auxilio a los agentes, dijeron que les hubieran ofrecido droga. Sólo mencionaron la agresión que estaban sufriendo, y después los insultos de tinte racista. Así lo declararon los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y así se menciona en el atestado n.º NUM000, instruido por funcionarios de la ODAC de la Comisaría de Distrito Norte de esta ciudad - folios 3 y siguientes -. La mención al ofrecimiento de droga que se hace en el folio 14 del atestado concuerda con lo que el Sr. Maximiliano manifiesta que refirió a los policías, mientras traducía a su vez las manifestaciones del Sr. Branco.

En cuanto al hecho de si los policías nacionales sacaron o no las defensas y tuvieron que hacer uso de ellas para apartar a los acusados y mantenerlos alejados de los requirentes, las declaraciones de las partes tampoco son coincidentes. Los propios policías no recuerdan haberlas usado, ni siquiera el agente con carné profesional NUM001, pese a que en una de las fotografías realizadas por los denunciantes y contenidas en el DVD que se adjunta con la denuncia - folio 51 - se le puede distinguir portando en la mano dicha defensa reglamentaria, mientras observa a los acusados. Por otra parte, en el vídeo grabado la noche de autos por D. Branco y contenido en el mismo DVD, que se reprodujo en juicio, puede apreciarse cómo los agentes de policía tienen que apartar a uno de los acusados, quien parece ser Iñaki, el cual se encara con el agente y da voces, siendo empujado para que se acerque a la pared, con tal fuerza que incluso cae al suelo. Esta prueba concuerda con lo manifestado en juicio por los policías nacionales, cuando dijeron que los acusados estaban un poco violentos con los agentes actuantes, además de oler a alcohol, mostrando una actitud hostil hacia ellos e increpando a los integrantes del grupo requirente, por lo que tuvieron que empujarlos para que se quedaran quietos y tranquilos.

En definitiva, las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio constituyen prueba suficiente para estimar desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados respecto de los hechos que se les atribuyen. La versión de las partes acusadoras queda además corroborada, de forma parcial, por lo que manifiesta el testigo D. Deylan, quien ve desde el balcón de su casa cómo D. Sergio y D. Iñaki siguen al grupo de D. Maximiliano, D. Domingo, D. Gino y D. Raimundo, quienes les piden que les dejen en paz, "que somos de aquí", y aquellos les desafían preguntándoles si "quieren otra", además de propinar un golpe en la boca a uno de ellos - esta agresión coincide con la que D. Gino aseguró haber sufrido, siendo también presenciada por D. Raimundo -. Esa expresión de los denunciantes a su procedencia, al decir "que somos de aquí", resulta reveladora de los motivos por los que se desencadena el incidente que presencia el testigo, el cual también ve a los acusados mostrar su placa a D. Branco, mencionarle que son policías y agredirle con un golpe en la cabeza. El testigo ve también cómo los policías nacionales que llegan al lugar tienen que reducir a los acusados, en el sentido de apartarlos, llegando a hacer uso de las defensas reglamentarias. Existen además diversos partes de lesiones e informes forenses que acreditan la realidad del menoscabo sufrido por D. Maximiliano, D. Domingo, D. Gino y D. Branco en su integridad física, lo cual representa también una corroboración de su versión. Los propios acusados, pese a dar una explicación de lo sucedido que trata de justificar al máximo el modo en que procedieron, reconocen que hubo contacto físico con los denunciantes y que con motivo del mismo, al forcejear con ellos para apartarlos, es posible que les propinaran algún golpe. Tales manifestaciones representan prácticamente un reconocimiento de la agresión, que en la tesis de la defensa no sería tal, pues carecería de la intención de causar daño, pero que en la realidad resulta evidente que produjeron un resultado lesivo en la otra parte, que contrasta con el hecho de que ni D. Sergio ni D. Iñaki sufrió lesión alguna, pese a su inferioridad numérica y a su menor corpulencia respecto de sus oponentes. En definitiva, queda acreditada la participación de los acusados en los delitos que son objeto de enjuiciadmiento."

La reproducción de la argumentación de la Sala de instancia deja clara la base probatoria de su relato fáctico, que es asumida por este Tribunal ad quem.

B.- En esta sede de apelación, los recurrentes insisten en una serie de contradicciones más concretas, que deben recibir respuesta.

De entrada, debe recordarse que los afectados (igual que los condenados) se encontraban bajo la influencia etílica, como todos reconocen como hecho pacífico, y ello repercute en cuanto a la imprecisión de los recuerdos con el detalle que sería exigible si no se hubieran encontrado en tal situación.

Y, en estas circunstancias, no es de extrañar que se aprecien ciertas divergencias entre las sucesivas declaraciones de los cinco afectados, pero sin relevancia, como se va a ver ahora.

Si no hubiera más confrontación que las declaraciones de los afectados frente a las de los acusados, el cuadro probatorio sería débil desde la perspectiva incriminatoria, sin que el número (cinco afectados frente a dos acusados) influyera, pero resulta que la intervención de la Policìa Nacional, que tuvo que usar la fuerza (mínima, empujar a los acusados por su actitud hostil) es decisiva por cuanto los agentes de policía constataron que, aún en su presencia, los acusados no sólo continuaban con su actitud "hostil" y "violenta" (se repite) sino que también persistían en sus increpaciones a los afectados.

No se vé relevancia en la indicación de uno de los afectados segun la cual los agentes les ofrecieron droga, aspecto que luego no aparece al no incidirse en este aspecto en las sucesivas declaraciones (no hubo tal ofrecimiento, se practicó registro a los acusados con resultado negativo, así como analítica de sangre con igual resultado), ni que la actuación de la policía para apaciguar a los acusados incluyera o no el uso de las "defensas" (las porras, en términos coloquiales) o que los acusados, pese a no estar de servicio como policías, exhibieran o no las placas acreditativas. Se trata de elementos no nucleares de los hechos y que, por tanto (y al margen de lo indicado en relación a la afectación etílica) no pueden considerarse contradicciones, que han de versar sobre aspectos esenciales ( STS 18-1-23, nº 1016/22).

Tampoco se vé incidencia en el hecho de que tres de los cinco afectados acudieran a ser reconocidos médicamente en una misma clínica, donde al parecer prestaba servicios otro de ellos, ni en el hecho de que los condenados hayan tenido un buen historial profesional como policías locales, ostentando felicitaciones y condecoraciones (especialmente en cuanto uno de ellos intervino en un rescate, con riesgo para sí, de un ciudadano extranjero) habiendo levantado 39 actas por infracciòn de la obligación de llevanza de mascarillas (circunstancia que, al parecer, fué la causa del inicio del incidente), pues tales méritos (desde luego, indiscutibles y que denotan un buen curriculum policial) no afectan a que, en esta ocasión, afectados por la ingesta etílica y fuera de servicio, obraran como consta en el relato de Hechos Probados.

Por tanto, el motivo revisorio no puede tener éxito, por cuanto no se evidencia error alguno en la valoración de la prueba por parte de la Sentencia de instancia, y, de esta manera, queda intacto el relato de Hechos Probados.

CUARTO.- Dejando de lado la alegación relativa a la distinción entre delitos de odio y delitos con odio ( STS 9-10-19, nº 458) por su inaplicación al caso, en el siguiente apartado, los recurrentes alegan error de tipo en relacion al delito contemplado en el art. 510.2.a CP, aludiendo al art. 24.2 de la Constitución.

No se entiende qué aplicación podría tener esta institución en el caso presente, salvo que se pretenda aludir al error de prohibición. En todo caso, se refiera a uno o a otro, ninguno concurre.

Ambos tipos de errores están regulados en el art. 14 CP y en ninguno de ellos se puede entender que han incurrido los acusados.

1.- El primero, el error de tipo o error de hecho (error facti) regulado en el apartado 1º de este precepto, admite dos grados, el vencible y el invencible (con diversos efectos segùn fuere uno u otro), y se refiere al desconocimiento, por los sujetos, de un aspecto de hecho que constituye el soporte fáctico de la acción delictiva, es decir, que recae sobre un elemento objetivo del delito ( STS 15-3-10, nº 602).

No se detecta en qué aspecto de los hechos pudieron haber errado los acusados, pues tanto el aspecto como el habla (el acento o las expresiones) de varios de ellos encajaban perfectamente en su pertenencia a raza (el nepali, tez oscura y rasgos asiáticos) o a colectivo (el sudamericano, argentino) que motivaron las expresiones y el trato despectivo y degradante ("negro", "sudaca", "moro" y les abofetearan). Y, además, aunque no tuvieran estos elementos identificativos, no hay margen para la apreciación del error de hecho, pues se confundieran o no, el trato degradante está ahí.

2.- El segundo, regulado en el párrafo 3º del citado precepto, el error de prohibición (error iuris) y que también admite las modalidades de vencible o invencible con distintos efectos, se refiere al desconocimiento por los sujetos de la norma que criminaliza su conducta, creyendo que ésta no es delictiva. La STS 17-10-06 indica que raramente cabría "en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información como el que vivimos.... Por tanto, sin descartar supuestos en los que cabe (modificaciones bruscas de la normativa) su apreciación es harto difícil ( SSTS 15-2-07, nº 95, 21-1-09, nº 283/08, o 7-9-06, nº 860) y, habrá que estar al caso concreto y a las particularidades del delito ( STS 10-5-05, nº 601) en función de la formación del sujeto, y, desde esta perspectiva, resulta ilusorio alegar que dos policías locales, con muchos años de experiencia y formación, ignoren la ilicitud de los hechos, ya que precisamente por su condición de profesionales de las fuerzas de seguridad, conocen o deben conocer qué conductas son o no sancionables, ya no sólo las administrativas, sino las penales, por su mayor relevancia.

QUINTO.- Alegan los apelantes que debe aplicarse el principio in dubio pro reo, aplicación, que, se adelanta, no comparte este Tribunal

Este principio procesal no es de aplicación al caso, como ya razonaran las Sentencias de esta Sala de 26 de Junio y 25 de Octubre del pasado año, pues se aplica sólo cuanto el órgano judicial se muestra dudoso en la aplicación del Derecho o, más frecuentemente, en la valoración de las pruebas como "suficientes" o insuficientes ( STCo. 160/88 y STS 31-2-05) para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de la llamada "incertidumbre objetiva ( STS 4-6-14). Dicho sintéticamente, el principio no obliga a dudar ( STS 10-10-18), sino que impone la absolución en caso de duda, duda que ha de ser expuesta por el órgano (de instancia o de apelación); en este sentido, puede sintetizarse este mandato indicando, invirtiendo el sentido del mismo (de positivo a negativo), que lo que impide es condenar cuando el Tribunal se muestra en "dubium" razonable, o sea, se prohíbe al Tribunal condenar en base a probabilidades.

Así, no formulándose por la Sala de instancia, ni por este Tribunal de apelación, duda alguna sobre la valoración probatoria, no ha lugar a atender la alegación presentada.

SEXTO.- Alegan también los recurrentes que debe realizarse una "interpretación flexible del lenguaje" en aras a quitarle relevancia a las expresiones proferidas.

Tal pretensión, cuyos efectos no se señalan, tendría sentido en un entorno bien distinto, es decir, haber proferido las expresiones, al amparo de la libertad constitucional de expresión, de una manera genérica, sin concretar en personas, o en el curso de un debate político o académico o, ya dirigido a personas concretas, en un clima o ambiente de chanza, confianza o familiaridad, o inlcuso en un entorno o clima neutro o aséptico, siendo cualquiera de estos entornos obvio o admitido por los afectados, en cuyo caso hubiera quebrado el elemento volitivo del delito (que, es naturalmente, doloso, ex arts. 5 y 12, en relacion con el art. 510.2.a CP) al no existir ánimo de lesionar, sino neutro (en un entorno académico, por ejemplo), festivo o iocandi causa, de tal manera que, proferidas tales expresiones, objetivamente ofensivas y discriminatorias, habría que estar a la reacción de los afectados, que bien hubieran podido aceptarlas en tal ambiente o incluso devolverlas con expresiones similares referidas contra los acusados, todo en el citado ambiente o clima familliar, festivo, de chanza o incluso de reciprocidad en las expresiones.

Nada de eso aconteció. La descripción de las circunstancias efectuada en el ya intacto relato fáctico ofrece un entorno diametralmente opuesto, en el que los acusados no conocen, de nada, a los afectados y los abordan en la calle, haciendo algo más (mucho más) que recriminarles el inadecuado uso de las mascarillas, acosándolos e insultándolos, lo que es ya constitutivo de la infracción penal incluso haciendo omisión a si los acusados se identificaron o no como policías. La reacción de los afectados evidencia lo mismo, al reaccionar rechazando el trato; y ya el remate es la circunstancia de que los acusados terminan agrediendo (levemente, eso sí) a los afectados en varias secuencias, y que el incidente finalizó al requerirse la presencia de la Policía Nacional que constató que persistía la actitud agresiva y los improperios de los acusados hasta el punto de que tuvieron que usar la fuerza física; todo ello despeja toda duda sobre el ambiente en el que se produjo el incidente y, por ende, en este marco, no se puede devaluar la gravedad ni la objetividad de las expresiones proferidas, al no tratarse de una expresión (o expresiones) puntuales o manifestadas en un marco de chanza, o en el ejercicio de la libertad de expresión en un marco académico, de debate político o referido a un colectivo general, sino que se dirigen como insulto, concreta y directamente a los afectados en un incidente callejero que termina con violencia (no especialmente grave, pero violencia).

Cierto es que, como señalan los apelantes, al principio del procedimiento no se calificó este hecho como delictivo, pues inicialmente la Fiscalía emitió Decreto en el que no apreció indicios de la comisión del delito de odio, sino sólo del de lesiones leves (cuya comisión es tan obvia que ni se discute en el amplio recurso) y así consta a los folios 63 y 64 de la causa; y que la Circular del órgano superior de esta Institución (Fiscalia General del Estado) de nº 7/19 y data de 15 de Mayo, establece un cierto criterio restrictivo con alusión jurisprudencial ordinaria ( STS 2-2-11, nº 21) y constitucional ( STCo. 112/16), rebajando ciertas situaciones a meras expresiones de desprecio.

Pero en el caso de autos, no es la variedad de las expresiones ("negro", "sudaca", "moro" todas ellas, aderezadas con "de mierda") sino el contexto antes expuesto, lo que conduce a que no pueda compartirse la pretensión de los apelantes.

SÉPTIMO.- Igualmente alegan los acusados que debe tenerse en cuenta que se trató de un hecho puntual y que se encontraban bajo los efectos del alcohol (igual que los afectados, al menos algunos) como está claro (hasta consta en el atestado y en las declaraciones de los Policías Nacionales).

Partiendo de este dato fáctico, el efecto de lo alegado podría desplegarse en dos sentidos: uno, el de morigerar el castigo dentro de la horquilla punitiva del primero de los dos preceptos aplicados (el art. 510.2.a CP) o, dos, considerarlo como atenuante por la vía de la embriaguez simple encuadrable en la atenuante general del art. 21.7 CP ( STS 1-10-20, nº 488, pues no sería de aplicación la eximente del art. 20.2 degradada a atenuante ex art. 21.1 CP) con la posibilidad, en este caso, de rebaja de grado, con lo que procedería una aún mayor morigeración en la pena y aplicable, además, a ambos delitos, incluyendo el de las lesiones leves del art. 147.2 CP; la atenuante, aún sólo sugerida indirectamente por los apelantes, podría ser aplicada de oficio ex STS 3-7-22. Sin embargo, no constando el nivel de intoxicación alcohólica, sino unas simples alusiones, la Sala descarta esta última posibilidad, no por razones procesales (como se acaba de ver) sino materiales, ya que no consta, se repite, que el nivel de intoxicación etílica fuera suficiente para mermar las condiciones de conocimiento y voluntad de los acusados ( SSTS 5-3-03, nº 305 o 28-3-17, nº 205), sin perjuicio de que, en otros casos, quepa apreciar que tal afectación pueda influir en la dulcificación de la pena siguiendo los criterios del art. 66.1.6 CP, "atendiendo a las circunstancias personales del sujeto y a la mayor o menor gravedad de los hechos", siempre dentro de la horquilla o marco legal que el CP señale para el delito.

En esa línea, la Sala entiende que no deben reducirse las penas al mínimo legal, sino mantener un nivel de agravación superior, dada la gravedad de los hechos, (en particular por cuanto el incidente no terminó con los improperios sino con agresión) pero, eso sí, guardando proporción en todas las penas impuestas (prisión, multa e inhabilitaciones) y, en este sentido, (desde ahora se anuncia) procederá atender, en parte, al recurso del Ministerio Fiscal elevando la pena de prisión, pero, precisamente para guardar esta proporción en relación a la relevancia de los hechos en cuanto a las inhabilitaciones, también procederá rebajar la pena de inhabilitación docente, de tal manera que todas ellas se encuentren equilibradas en tal relación.

OCTAVO.- En línea con lo anterior, insta especialmente el condenado Sr. Sergio que la duración de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades educativas, docentes, deportivas y de tiempo libre resulta desproporcionada, incidiendo en que su actividad docente siendo autor de manuales e impartiendo docencia en formación profesional, alegando como ejemplo la desconexión entre los hechos y esa actividad, poniendo como ejemplo el de la instrucción aeronáutica.

Lo cierto es que, como se ha apuntado antes, se aprecia cierta desproporción de tal manera que, si bien procede incrementar la pena de prisión, llegando hasta la propuesta por el Ministerio Fiscal (como se razonará en el siguiente Fundamento) no, pues en la pena accesoria de inhabilitación para cargo público (recuérdese la condición de funcionarios de policía local de los acusados) la inhabilitación se ha fijado en solo un año, teniendo esta actividad mucha mayor incidencia en relación a los hechos y sin que pueda incrementarse visto el contenido del apartado 3º del art. 56.3 CP.

Esta desproporción entre la pena de prisión (contando con su incremento a lo pedido po el Fiscal, como se ha adelantado y a lo que se dedicará el próximo Fundamento) se manifiesta en que la pena de prisión, que la Sala -se repite- incrementa hasta lo pedido por el Fiscal, quedará en un año y cinco meses (sobre un mínimo de seis), manteniéndose la multa en nueve meses (sobre un mínimo de seis), por lo que la inhabilitación especial para actividade docentes, deportivas o de ocio, debe reducirse, si bien en poco, y más a la vista de la poca relación entre los hechos y la actividad docente, sobre todo comparada con la de policía local, actividad en la que (salvo el hecho de que los apelantes no se hallaban de servicio) es en la que se produjo en incidente en el que se profirieron las expresiones antes indicadas, condición que sacaron a relucir los acusados (con o sin exhibiciòn de placa, tal aspecto es secundario, como ya se vió). Por tanto, parece razonable reducir el período de inhabilitación a cuatro años y cinco meses (dado que el precepto impone un minimo de tres años superior a la pena de prisiòn y ésta, como se ha adelantado, va a sufrir un incremento al estimarse la pretensión revisoria del Ministerio Fiscal, a un año y cinco meses) que incluso es el triple del período de inhabilitación para el ejercicio del cargo público de policías, que sí tiene relación con los hechos.

Con ello acaba el examen del recurso de los condenados, con el resultado que se indicará en el fallo.

NOVENO.- Concluído el análisis del recurso de los condenados, procede abordar el recurso de apelación, en su modalidad de adhesivo, efectuado por el Ministerio Fiscal.

Además de la impugnación del recurso de apelación interpuesto por los condenados, postula éste la revisión de las penas al alza, argumentando que la pena de prisión debe aumentarse a un año y cinco meses (cinco meses más de la impuesta).

Con ocasión de examinar la duración de las penas en el recurso de apelación de los condenados (Fundamento Jurídico Séptimo anterior) ya la Sala se planteó tal incremento teniendo en cuenta la gravedad de los hechos materializada en la condición de policìas de los acusados (que podían haber obviado, actuando como particulares, pero que la hicieron valer, con o sin exhibición de placa) y la agresión practicada tras los hechos objeto de este delito, sin que sea obstáculo el que influyera la relativa intoxicación etílica de los acusados (y de los afectados, lo que favoreció que el incidente, iniciado por algo nimio, fuera "in crescendo") y en este sentido, procede estimar el recurso del Fiscal, incrementando la pena exactamente en la duración por él pedida, que es la de un año y cinco meses de prisión), lo que arrastra el igual incremento de la pena de inhabilitacion para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, si bien no respecto a la otra inhabilitación impuesta, pues ésta (en contraste con la regulacion del similar tipo delictivo contenida en el art. 511) no está contemplada en el art. 510.1.a CP, que es en el que se funda la condena (de ahí que numerosas condenas no la incluyan incluso en casos de condena a funcionarios públicos, como en la STSJ Murcia de 30-11-23, nº 26/23), sino que debe entenderse fundada en la posibilidad (es decir, vía decisión discrecional de la Sentencia) que permite la regulación general de las penas accesorias del art. 56.1 CP, y como su apartado 3º requiere "la determinación expresa en la Sentencia" de la "relación directa" sin que ésta se haya efectuado, no resulta posible extender tal duración, si bien sí mantenerla ante la ausencia de alegaciones al respecto por parte de los apelantes.

Igualmente debe incrementarse la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pues, aunque tambián amparada en la regulación general del art. 56.1 CP, su apartado 2º, a diferencia de la inhabilitación antes referida, no requiere expresa motivación.

Así, en la la valoración de la duración de las penas, lo razonado en el precedente fundamento jurídico, se debe trasladar aquí y, dando por reproducido lo allí argumentado (motivación por remisión ex STCo. 146/90) adicionando lo expuesto en el presente fundamento, debe estimarse la pretensión.

Con ello, el recurso de la acusación pública debe ser atendido en cuanto al incremento de la penas de prisión y a la accesoria de inhabilitación para sufragio pasivo impuestas a los condenados.

DÉCIMO.- Conforme con el criterio general de la Sala ( art. 123 CP) en esta sede de apelación no procede imposición de costas.

??Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.

Fallo

1.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por los condenados D. Sergio y D. Iñaki en el sentido de modificar la pena de inhabilitación para profesion u oficio docente, deportiva y de tiempo libre quedando en cuatro años y cinco meses.

2.- Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, en el sentido de incrementar la pena de prisión a un año y cinco meses y la de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo.

3.- Que debemos confirmar y confirmamos en el resto la Sentencia de 22 de diciembre de 2023 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento abreviado nº 86/2022.

4.- Que no imponemos condena en costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala a contar desde la efectuada al procurador, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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