Sentencia Penal 13/2024 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 16, Rec. 1505/2023 de 12 de enero del 2024

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por Jesús contiene varios motivos de impugnación de la resolución recurrida.

En primer lugar, se sostiene que concurriría infracción de los artículos 102.1 y 123 de la LECRIM, en concordancia con los artículos 371, 374 a 376, 379, 383 y 395.1 y concordantes de la Ley de Sociedades de Capital, debido a que la sentencia establece una indemnización a favor de una sociedad no personada en el procedimiento (PAYOM JADEN SERVICES, SL, En Liquidación) o sin plenitud de derechos civiles (PAYOM JADEN SERVICES, SL), a la que se debería de haber expulsado del procedimiento en noviembre de 2019. Como hemos expuesto en resolución aparte, resolviendo un recurso de apelación interpuesto frente a la providencia que denegó la solicitud de la defensa de inadmitir los escritos presentados en apelación por PAYOM JADEN SERVICES, SL ( Auto dictado en esta misma fecha, Recurso nº 1506/23), el recurrente explica que no se denuncia la falta de apoderamiento de la querellante en el momento inicial del procedimiento que nos ocupa, sino desde noviembre de 2019 en adelante, cuando los poderes otorgados en su día habrían quedado revocados por el artículo 374 de la Ley de Sociedades de Capital, que dispone que, con la apertura del proceso de liquidación cesarán en su cargo los administradores, extinguiéndose su poder de representación. Plantea como hipótesis la posibilidad de que un eventual pronunciamiento en materia de costas contra la acusación particular y a favor del acusado no se podría cobrar. Añade que la liquidadora de la mercantil manifestó en juicio oral que no tuvo conocimiento del procedimiento hasta la citación a juicio y que, como liquidadora de la empresa, no dio autorización para la continuación de los procedimientos judiciales en que estaba incursa PAYOM JADEN SERVICES, SL. Alega que la escritura presentada en el juicio oral recogería que en su momento se solicitó la cancelación de asientos registrales referentes a la sociedad, por lo que (contrariamente a lo planteado en el recurso de apelación interpuesto frente a la providencia de 18 de mayo de 2023) sostiene que el defecto no habría podido subsanarse en el juicio oral y tampoco sería subsanable en este momento.

Como segundo motivo de apelación, se denuncia infracción de precepto legal, artículo 248 del Código penal, argumentando que los hechos no serían constitutivos de delito de apropiación indebida sino, de ser constitutivos de infracción penal, de delito de administración desleal, que no ha sido objeto de acusación, por lo que no procedería el pronunciamiento condenatorio. Ello porque, según la sentencia recurrida, el acusado ostentaría facultades de administración, gestionaría y tendría acceso a cantidades ingresadas para el establecimiento de las cuales se habría apoderado. A criterio del recurrente, in dubio pro reo, debería haberse impuesto pena por un único delito de administración desleal (que no fue objeto de acusación), teniendo en cuenta la unidad natural de acciones, en lugar de un delito continuado, más grave para el reo.

En tercer lugar, se alega que se habría producido infracción del artículo 24 de la Constitución, pues concurriría error en la valoración de la prueba e indefensión al basarse la sentencia en documentación ininteligible y/o de otro período de tiempo, así como infracción del principio acusatorio y de igualdad. Sostiene que la documentación aportada no se habría corroborado por terceros y habría sido creada ad hoc para el procedimiento, sería ininteligible y no permitiría considerar acreditados los hechos declarados probados. Indica que el querellante habría confeccionado los documentos en formato Excel aportados al procedimiento, que serían ininteligibles, estarían plagados de irregularidades e impedirían un estudio en profundidad. Señala que el propio querellante Clemente habría sido incapaz de explicar algunos de los documentos aportados como justificativos de los hechos objeto de acusación, en parte ilegibles (folios 138, 140) y en parte indicativos del nombre de otros encargados (folio 221). Apunta que el propio Juez de Instancia habría reconocido que algunos documentos serían ilegibles (folio 183 vuelta), sobre los mismos no se habría permitido a la defensa formular preguntas y, en fase de conclusiones, se habría denegado a la acusación que aportara la documentación original reiterando lo indescifrable de la documentación. En su esfuerzo impugnativo, plasma los fotogramas de los tickets de caja que la sentencia atribuiría indebidamente al recurrente, documentos que constan en algunos de los folios de la causa, desde el 21 vuelta al 117, y relaciona otros tantos similares que constan entre los folios 120 a 231. También relaciona los tickets de caja que se podrían atribuir al recurrente, entre los folios 49 al 198, que sumarían la cifra de 1.672'56 euros, si se hubieran aportado los resguardos de 2018. Asimismo, refleja la imagen de diversos resguardos de la empresa de seguridad LOOMIS que transportaba la recaudación, documentos obrantes entre los folios 22 y 127, que no habrían sido adverados por LOOMIS, serían del ejercicio 2017 y en ellos no constaría firma o letra del acusado, por lo que no podrían atribuírsele.

Explica el procedimiento de recogida y transporte de la recaudación, según el cual el dinero se introducía en un sobre que se sellaría con una pegatina que se partiría en dos, quedando una parte en el restaurante y otra en poder de LOOMIS, en ambos casos con un número de referencia coincidente (se analiza el resguardo obrante al folio 187), documento que no habría sido verificado por LOOMIS. Plasma un recuadro negro para denunciar lo ilegible de la documentación obrante en autos y reflejada en los cuadros de Excel aportados, que califica de " manchurrones", destacando que algunos de ellos (folio 27 vuelta, 143 vuelta) se corresponden con el año 2017, fecha anterior a los hechos objeto de enjuiciamiento y que, por tanto, no podría sostener el relato de hechos probados. Añade que la sentencia condenatoria consideraría acreditadas detracciones de cantidades existentes en cajas diferentes de aquellas de las que se aportarían datos de algunas fechas, como 19 de abril de 2018 en la caja nº 2 (aportando datos de la caja nº 1 - folio 27 -), el 14 de julio de 2018 en misma caja nº 2 (aportando datos de las cajas nº 1 y 15 - folio 113 vuelta -) y el 22 de agosto de 2018, también en la caja nº 2 (con datos de las mismas cajas nº 1 y 15 - folio 175 vuelta -).

En cuanto a los documentos denominados "informe diario de caja", denuncia que no estarían firmados, sellados o adverados por tercero que dote de fehaciencia su contenido. Añade que no se habría aportado el libro oficial presentado en el Registro Mercantil para su corroboración. Al respecto, señala que el testigo Martin habría puesto de manifiesto su desconocimiento de esa documentación. Reputa ilógico el razonamiento plasmado en la resolución recurrida, en relación con los documentos obrantes a los folios 193, 221 y 222 vuelto, que considera difícilmente legibles o claramente ininteligibles, además de ser correspondientes a 2017 y discordantes con los cuadros de Excel (folio 194) y el informe diario de caja de 6 de septiembre de 2018, no reconocido por los testigos. Critica igualmente el razonamiento según el cual los documentos obrantes a los folios 21 vuelto y 22 corroborarían la explicación de la testigo y acreditarían los hechos declarados probados, por ser igualmente ininteligibles, corresponder a 2017 e, igualmente, ser discordantes con los cuadros de Excel (folio 22 vuelta) y el informe diario de caja obrante al folio 21, que tampoco fue reconocido por los testigos.

Añade que la sentencia recurrida declararía probadas sustracciones producidas entre los días 1 y 7 de septiembre de 2018 en los que, según la nómina aportada por la defensa, el acusado estaría de vacaciones lo que, contrariamente a lo razonado en la resolución recurrida (según la cual, la nómina no sería un documento certificativo de días trabajados y no constaría fehacientemente que el acusado disfrutara de vacaciones esos días) impediría considerar acreditados tales hechos.

Finalmente, como cuarto motivo de apelación, denuncia infracción de los artículos 66, 74.2, 109 y siguientes, y 248 del Código penal, en concordancia con los artículos 395.1 de la Ley de Sociedades de Capital, así como 24 de la Constitución, por error en la valoración de la prueba, falta de motivación e infracción de la tutela judicial efectiva, en relación con la apreciación del subtipo agravado (sic) del artículo 66.1 del Código penal, en relación con los apartados 3º y 6º, 74.2 y 248 del Código penal, teniendo en cuenta la cantidad de 13.393'83 euros declarada probada, el patrimonio cercano al medio millón de euros de PAYOM JADEN SERVICES, SL y el hecho de que la cifra indicada no habría sido reflejada en su contabilidad.

En consecuencia, solicita la estimación del recurso y la absolución de Jesús. Subsidiariamente, solicita la imposición de la pena mínima con apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas solicitada en la instancia y no analizada en la sentencia. En caso de que se confirme cualquier pronunciamiento condenatorio, solicita que se revoque el pronunciamiento relativo a PAYOM JADEN SERVICES, SL. Todo ello, con imposición de costas a la acusación particular.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de PAYOM JADEN SERVICES, SL solicitan la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO. Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez "a quo", de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de la valoración", sin que el Tribunal "ad quem" pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 430/20, de 6 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).

En tal sentido, " es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida" ( SAP Madrid, Sec. 16, nº 442/22, de 9 de septiembre, Recurso nº 1041/22; SAP Madrid, Sec. 16, nº 443/22, de 9 de septiembre, Recurso nº 1058/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).

Error que, ya lo avanzamos, no se da en el presente caso, salvo en algún detalle que expondremos.

Por otra parte, ha señalado esta Audiencia Provincial en resoluciones precedentes que el recurso de apelación comprendido en los arts. 790 a 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "art.790 EDL 1882/1 art.791 EDL 1882/1 art.792 EDL 1882/1 art.793 EDL 1882/1 debe incardinarse en el ámbito del sistema de apelación restringida o limitada, aunque presente como rasgo propio la plenitud de conocimiento y de decisión sobre el fondo, característica de la apelación concebida como un novum iudicium; pero lo esencial es que debe operar con una clara limitación de las pruebas y del material instructorio, y por tanto desde la perspectiva de una actuación meramente revisora y depuradora de la actuación del órgano judicial precedente (revisio prioris instantiae). Como consecuencia de lo dicho, no pueden invocarse nuevos hechos, pruebas nuevas o pretensiones distintas, sino las mismas aducidas oportunamente en su día, pero en los límites de la pretensión impugnatoria" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 476/20, de 3 de diciembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, declara la Sala Segunda que " la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia" ( ATS 341/19, de 14 de febrero; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 216/22, de 21 de abril, Recurso nº 518/22; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 318/23, de 4 de julio, Recurso nº 759/23).

En el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración las declaraciones personales practicadas en el plenario, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto, hay actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Respecto al principio in dubio pro reo, como ha declarado la Sala Segunda, se vulnera cuando el tribunal resuelva sus dudas eligiendo la posibilidad fáctica más gravosa para el reo. Pero no en el supuesto de que el examen de las pruebas le conduzca derechamente a una ocurrencia fáctica determinada ( STS Sala 2ª, nº 1118/11, de 2 de noviembre. Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel). Por lo que, como se explicará, no se aprecia la vulneración invocada. Salvo en un matiz, que en su momento explicaremos.

TERCERO. Un examen sistemático de las pretensiones del apelante llevaría a analizar, sucesivamente, la discrepancia sobre la composición de la relación jurídico procesal, el juicio de inferencia, el juicio de tipicidad y, posteriormente, el juicio de penalidad.

Como quiera que en el recurso se exponen los motivos de apelación en un orden diferente (se discute el juicio de tipicidad antes de exponer los argumentos contra el juicio de inferencia), los examinaremos con arreglo a lo planteado por el recurrente.

Comenzando por la intervención PAYOM JADEN SERVICES, SL como acusación particular.

Hemos dado respuesta a la cuestión en el auto anteriormente mencionado, dictado con ocasión de resolver el recurso de apelación interpuesto frente a la providencia que denegó la solicitud de la defensa de inadmitir los escritos presentados en apelación por PAYOM JADEN SERVICES, SL.

Como hemos expuesto en dicha resolución " compartimos las alegaciones de las acusaciones, en línea con los razonamientos que constan en la sentencia recurrida, que justifican el contenido de la providencia impugnada en apelación y cuyo contenido debemos confirmar.

Tal como apunta la representación procesal de PAYOM JADEN SERVICES, SL, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha reconocido que la personalidad jurídica y, por tanto, la capacidad para ser parte, de las sociedades mercantiles, subsiste incluso después de la cancelación de sus asientos registrales.

En una extensa resolución (a cuya completa lectura nos remitimos, por lo ilustrativo de su contenido a los efectos que nos ocupan) la Sala Primera recuerda que "La Ley de Sociedades de Capital de 2010, al igual que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, prevé que el liquidador otorgue una escritura pública de extinción ( art. 395 LSC ), que contendrá las siguientes manifestaciones:

"a) Que ha transcurrido el plazo para la impugnación del acuerdo de aprobación del balance final sin que se hayan formulado impugnaciones o que ha alcanzado firmeza la sentencia que las hubiera resuelto.

b) Que se ha procedido al pago de los acreedores o a la consignación de sus créditos.

c) Que se ha satisfecho a los socios la cuota de liquidación o consignado su importe".

Además, el apartado 2 del art. 395 LSC dispone:

"A la escritura pública se incorporarán el balance final de liquidación y la relación de los socios, en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidación que les hubiere correspondido a cada uno".

Esta última previsión tiene importancia para poder hacer efectiva la responsabilidad de los antiguos socios respecto de los pasivos sobrevenidos ( art. 399 LSC ).

En cualquier caso, el art. 396 LSC prevé la inscripción registral de la escritura de extinción, en la que se "transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad".

Ya sea bajo la Ley de Sociedades Anónimas, ya sea bajo la Ley de Sociedades de Capital que, como hemos visto, completa el régimen de extinción de las sociedades anónimas, aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos. Estas reclamaciones presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación.

Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399 , prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos. En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad.

Pero reclamaciones como la presente, sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad. En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación, y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación.

De este modo, no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración.

Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. Además, el art. 400 LSC atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación.

De ahí que ratifiquemos la posición contenida en las sentencias de esta sala de 979/2011, de 27 de diciembre , y 220/2013, de 20 de marzo , y entendamos que la sociedad demandada gozaba de capacidad para ser parte en este concreto pleito, en el que se reclama la reparación del perjuicio sufrido por un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad frente a la demandante" ( STS, Sala Primera, nº 324/17, de 24 de mayo, Recurso nº 197/15 , Ponente Ignacio Sancho Gargallo).

La doctrina expuesta resulta plenamente aplicable al presente caso, en que la documentación aportada (escritura de disolución y liquidación de PAYOM JADEN SERVICES, SL firmada ante notario el día 8 de julio de 2020), eleva a público lo acordado el día anterior y, entre otros extremos, cesa a Amalia como Administradora Única y la nombra Liquidadora Única de la sociedad.

Si la Sala Primera reconoce a una mercantil ya liquidada capacidad para ser parte en un procedimiento, en posición de demandada, no es posible cuestionar la capacidad para ser parte en el procedimiento que nos ocupa, en la condición de acusación particular.

Lo anterior, sin perjuicio de los ulteriores y eventuales trámites que, derivados de las consecuencias civiles que resulten, procedieren en virtud del procedimiento que nos ocupa" ( Auto de 12 de enero, Recurso nº 1506/23).

A lo expuesto debemos añadir que, como consta en la grabación audiovisual del juicio oral, Amalia, liquidadora de PAYOM JADEN SERVICES, SL, manifestó a la acusación particular su deseo de continuar el procedimiento penal para recobrar la cantidad reclamada.

Por lo que el primer motivo de apelación debe rechazarse.

CUARTO. En cuanto al juicio de tipicidad, el recurrente sostiene que los hechos, en su caso, serían constitutivos de delito de administración desleal, no de apropiación indebida. Pretensión que se basa en que el acusado ostentaría facultades de administración en la mercantil, gestionando y teniendo acceso a cantidades ingresadas en el establecimiento.

No es así.

Como declaró en su día la Sala Segunda, " la STS. 996/2009 de 9.10 recoge el cuerpo de doctrina conformado sobre este tipo o modalidad, destacando del mismo:

a) que el artículo 252 no se circunscribe a la tipificación de comportamientos en los que el autor hace suyo lo que recibe de otro por determinados títulos, sino que también se incluye como delictivo el comportamiento consistente en disponer de bienes que integran un patrimonio ajeno en perjuicio del titular de éste;

b) Es presupuesto de tal tipicidad que el autor tenga atribuidas facultades de gestión de dicho patrimonio;

c) Y que exista entre el autor y el titular perjudicado una relación en virtud de la cual surge en el autor la obligación de dar a lo recibido un fin determinado, que consistirá precisamente en su entrega a, generalmente, aunque no de manera necesaria, el principal por cuya cuenta el autor gestiona, o, en otro caso, a un tercero pero por cuenta de éste. Son precisamente esas relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión las que el tipo de administración desleal trata de proteger ( STS núm. 782/2008 de 20 de noviembre )" ( STS 890/13, de 4 de diciembre).

Al respecto, hemos declarado con anterioridad, " La doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Al mismo tiempo y conforme también a la doctrina que mencionamos, rechazamos que nos encontremos ante un delito de administración desleal del actual artículo 252 del Código Penal (anterior artículo 295, hoy derogado) como alternativamente sugiere la acusación particular, pues, según recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2014 , anterior por tanto a dicha reforma, las conductas descritas que reflejen actos de carácter abusivo de los bienes ajenos pero que no impliquen necesariamente apropiación, es decir, ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, pueden ser constitutivas de administración desleal, lo que no es este el caso en cuanto que por parte de la encausada se ha producido la incorporación definitiva a su patrimonio de las cantidades transferidas desde las cuentas de la compañía aseguradora, lo que constituye una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular que no se corresponde con el delito de administración desleal donde los fines que se persiguen han de ser otros.

En este mismo sentido, Sentencias de este Alto Tribunal (como la SSTS 462/2009, de 12 de mayo , la STS 517/2013, de 17 de junio , la STS 656/2013, de 22 de julio , la STS 765/2013, de 22 de octubre , la STS 206/2014, del 3 de marzo y la STS 370/14, de 9 de mayo , entre otras) señalaban ya, respecto a las antiguas conductas descritas en el artículo 295 del Código Penal , que reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, por lo que tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero no constituyen actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el artículo 252 del mismo Código (actual, artículo 253).

En iguales términos, y abundando en lo ya expuesto, una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2020 recuerda en relación a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 que, como dijo la STS 163/2016, de 2 de marzo , "ha excluido del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido". Y sin duda este es el caso" ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 206/21, de 23 de abril, Juicio Oral nº 39/21).

Así ocurre en el supuesto que nos ocupa, en que el acusado no ejercía funciones de administración o gestión del patrimonio de PAYOM JADEN SERVICES, SL sino que, en lo que al metálico existente en las cajas registradoras del establecimiento se refiere, le correspondía recogerlo, efectuar el conteo e introducirlo (en su integridad, no en parte) en un sobre que debía entregar al servicio de seguridad.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida. La mención que el recurrente realiza en su escrito de apelación acerca del principio in dubio pro reo sería, por otra parte, inaplicable a su planteamiento, pues la hipotética calificación con arreglo a dos o más preceptos del Código penal (que, insistimos, no es el caso), habría de ser resuelta con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8 del Código penal que, en lo que al delito continuado se refiere, remite al artículo 74 del Código penal. También resulta inaplicable al supuesto declarado probado la teoría de la unidad natural de acción, con arreglo a la propia dinámica reflejada en los hechos probados.

Por lo que el motivo analizado, relacionado con el juicio de tipicidad, debe rechazarse.

QUINTO. Pasamos a analizar el juicio de inferencia, esto es, la valoración de la prueba, de la que discrepa el apelante.

Dividiremos este Fundamento. Primero abordaremos el análisis de la valoración de la prueba en cuanto a los hechos constitutivos de la infracción penal. Después analizaremos la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, cuya inaplicación se denuncia.

Sobre los hechos constitutivos de delito, recordemos que, cuando la prueba tiene marcado carácter personal, como ocurre en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba personal practicada, la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En este caso, buena parte de las críticas del recurrente tienen que ver con la prueba documental que, contrariamente a lo sostenido en apelación, no adolece de las taras de ininteligibilidad, irregularidad o ilegibilidad denunciadas.

Hemos revisado la documentación a la que se refiere el recurrente y que reputa ilegible y, salvo en los detalles que expondremos, no presenta las carencias de contenido denunciadas. Los documentos que antes hemos relacionado y que critica el apelante no son lo ininteligibles que se pretende. Sí son de difícil lectura, debido a que se trata de copias, sin duda de mejor calidad que las reproducciones plasmadas por el recurrente en su escrito de apelación. Al respecto roza el sarcasmo el recurrente cuando plasma un recuadro negro para denunciar lo ilegible de la documentación obrante en autos y reflejada en los cuadros de Excel aportados que, en una grotesca crítica de la documentación aportada, califica de " manchurrones". Insistimos, se trata de documentación de difícil lectura, pero en modo alguno imposible, por lo que deben rechazarse los alegatos del apelante.

El examen de la documental también revela que las referencias a que existirían documentos datados en 2017 no son precisas.

Así ocurre con los invocados resguardos de la empresa de seguridad LOOMIS, encargada de recoger y transportar la recaudación, documentos obrantes entre los folios 22 y 127, que no habrían sido adverados por LOOMIS y que se atribuyen al ejercicio 2017.

Su examen revela lo incierto de la aseveración del recurrente.

No se corresponden con 2017.

Sólo una interpretación sesgada, aunque legítima, puede llevar a confundir la fecha de 20 de julio (20/7) con la anualidad 2017.

También es impreciso el recurrente cuando critica el razonamiento plasmado en la resolución recurrida, en relación con los documentos obrantes a los folios 193, 221 y 222 vuelto, que considera difícilmente legibles o claramente ininteligibles (ya hemos expuesto que no son del calibre exculpatorio pretendido en apelación), además de reprocharles corresponder a 2017 y ser discordantes con los cuadros de Excel (folio 194) que, contrariamente a su tesis, se corresponden con el período de hechos objeto de enjuiciamiento.

Lo mismo ocurre en relación con la argumentación del Juez de Instancia, según la cual los documentos obrantes a los folios 21 vuelto y 22 corroboran la explicación de la testigo y acreditan los hechos declarados probados, por ser, según el recurrente, igualmente ininteligibles, corresponder a 2017 y ser discordantes con los cuadros de Excel (folio 22 vuelta) y el informe diario de caja obrante al folio 21. No es cierta la aseveración sobre lo inteligible y lo discordante de los documentos.

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Evidentemente, no todos los alegatos del recurrente pueden ser revisados tan sólo con el examen de la prueba documental. De hecho, buena parte de sus pretensiones, que continuaremos analizando, tienen que ver con la prueba personal practicada, cuyo contenido debemos examinar para comprobar la adecuada valoración realizada en la instancia que, salvo en las puntualizaciones que expondremos, compartimos en esta alzada.

El visionado de la grabación audiovisual del juicio oral revela que, tras la fase de cuestiones previas (en la que se abordó la cuestión hoy reproducida en apelación y relativa a la legitimación de la acusación particular) durante el interrogatorio, en que el acusado, de manera legítima, sólo responde a preguntas de su Letrado, básicamente, niega haber cometido los hechos. Reconoce haber trabajado en el restaurante (así como en otro, titularidad de la misma propiedad) como encargado, junto con otros empleados, como la testigo Macarena, pero niega haberse apoderado de la cantidad por la que ha sido acusado. Atribuye el procedimiento que nos ocupa a la reivindicación del declarante en materia laboral, consistente en la aplicación de determinado convenio, que habría tenido su recorrido en vía social. Describe el acusado, entre otros datos, la forma en la que la empresa de seguridad LOOMIS recogería la recaudación de las cajas y la transportaría, dejando determinados resguardos coincidentes con el reflejado en sobre en el que se trasladaba el metálico. A instancias de su defensa, se exhiben al acusado diversos documentos con respecto a los cuales efectúa alegaciones similares a las planteadas en apelación, respecto a los documentos que se le exhiben, negando el declarante conocer los documentos de Excel, así como haberse apoderado de cantidad alguna.

Frente a su relato, pretendidamente exculpatorio, el resto de prueba personal corrobora la tesis acusatoria, prácticamente en su integridad.

La testigo Macarena, quien manifiesta que compartía la tarea de encargada con, entre otros, el acusado, explica el procedimiento mediante el cual se veía la recaudación diaria, se contaba el dinero en efectivo, se reflejaba en un documento de Excel y, según explica, todo eso coincidía con un ticket de caja. Describe el mecanismo por el que se introducía en un sobre el metálico, se anotaban los mismos datos en el sobre que en el resguardo (tira) que quedaba en el restaurante, indicando cantidad, fecha, número de restaurante, nombre y firma. Indica que se guardaban esos documentos para comprobar descuadres que pudiera detectar el banco. Niega que pudieran existir tiras ( pegatinas) sueltas en el restaurante. Manifiesta que, normalmente, no se miraban las tiras que quedaban, porque se comprobaba la documentación que enviaba el banco. Y que el dinero que se entregaba a LOOMIS era el que se reflejaba en las tiras, no el reflejado en el ticket de caja. Relata que el día 6 de octubre de 2018 tuvo un incidente con el acusado, con quien tenía buena relación (salieron esa noche, como otras noches), cuando Jesús y ella hablaron de un incidente ocurrido a raíz de una llamada de otro encargado, el testigo Martin, quien le comunicó que faltaban cien euros en la caja, por lo cual se desplazó con el acusado hasta una entidad bancaria en la que Jesús extrajo una cantidad (cien euros), suma que entregó a la testigo porque, según explicó el acusado, se había equivocado al hacer las cuentas de esa noche. Posteriormente, a preguntas de la Letrada de la acusación particular, explica que ambos acudieron al restaurante y regularizaron el back up, que cuadró con la aportación de los cien euros que entregó el acusado. La testigo respondió a cuantas preguntas se le dirigieron, reconoció y corroboró los documentos que le fueron exhibidos (los documentos de Excel, los tickets, las tiras de caja) y detalla, a la vista de algunos de los documentos, los datos que reflejan las tiras de caja, indicativos de la intervención del acusado. Indicó que, tras explicar lo ocurrido al dueño del restaurante, hicieron una comprobación de las fechas anteriores, detectando las irregularidades objeto del procedimiento. Como amiga, en aquel momento, del acusado, es conocedora la testigo de buen número de viajes que habría emprendido el acusado, claramente disonantes con una capacidad económica como la derivada de sus sueldos, poco superiores a mil euros (posteriormente, a preguntas de la defensa, la testigo declara que ignora cómo pagó el acusado esos viajes). Aclara la testigo, a preguntas de la defensa, que el documento obrante al folio 22 no es un sobre, es la tira que se correspondía con el sobre que se llevaba LOOMIS, y que los descuadres de los que avisaba LOOMIS se concretaban, como explica la testigo (a las reiteradas preguntas de la defensa) en posibles discordancias existentes entre la cantidad reflejada en el exterior y el metálico existente en el interior, descuadres que eran escasos ( algunos, pero de céntimos). Data la testigo la reclamación laboral que interpuso el acusado en un momento posterior al cese de su relación profesional. Y explica la declarante el motivo por el cual algunas de las tiras de caja aportadas están fechadas en un momento posterior al cese de la relación laboral del acusado. Así, en relación con un resguardo de caja fechado en octubre de 2018, la testigo manifiesta que se obtuvo del ordenador y reimprimieron los tickets para asegurarse de que sus comprobaciones eran ciertas.

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Al respecto, hemos comprobado que la documental, efectivamente, corrobora el testimonio de la declarante pues, sobre el ticket obrante al folio 24, consta " Impreso el: 13/10/2018" y se corresponde con " Día negocio: 17/04/2018".

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Si bien es cierto que la testigo, lógicamente, no es capaz de recordar las sumas a que ascienden las irregularidades que detectaron, manifiesta que los descuadres no se redujeron a los céntimos sobre los que, de manera insidiosa, interpeló el Letrado de la defensa a la testigo, quien reitera que esos errores de céntimos eran los que, en contadas ocasiones, detectaba LOOMIS por discordancias entre el contenido de los sobres y la suma anotada en el exterior.

Preguntada por el documento obrante al folio 234, en que figura otro nombre, asegura la testigo que ese día el acusado no estaba de turno, pero que es el día que ayudó a Martin y se produjo el incidente de los cien euros que ha descrito. No es capaz de recordar las fechas concretas ni las cantidades que en su día fueron revisadas, a raíz de los hechos. Y aclara que el motivo por el que, en algunos casos, pueda figurar el nombre de otro encargado en el ticket de caja y que se haya atribuido el apoderamiento al acusado es debido a que fue el acusado quien retiró el dinero y lo introdujo en el sobre para LOOMIS reflejando una suma inferior a la que se había recaudado. Asegura la testigo (preguntada por el resguardo que aparece al dorso del folio 83) que el número que consta en el resguardo que quedaba en el establecimiento coincide con el del sobre que se llevaba LOOMIS.

Tras un breve receso declaró el testigo Martin, quien en su día trabajaba en el restaurante. Describió el procedimiento de conteo, recuento, documentación en Excel, reflejo del metálico introducido en los sobres para LOOMIS y custodia de los resguardos de las cantidades en efectivo que transportaba la empresa de seguridad. Ratifica el incidente del día 6 de octubre de 2018, el descuadre de 100 euros y la llamada a Macarena. Cree recordar que su código era el número NUM000 y que el código NUM001 era un código genérico, sin atribución a un encargado concreto. Al igual que la testigo Macarena, el declarante manifiesta que no conoce el documento obrante al folio 233 vuelto, que nunca ha sido firmado por él.

Clemente describe el incidente del día 6 de octubre de 2018 y el problema por el descuadre del back up, lo que motivó la revisión de las fechas anteriores y la detección de los descuadres reclamados, contrastados tras verificar la documentación no sólo del acusado, sino del resto de encargados. Describe el procedimiento que siguieron para la revisión, coincidente con la explicación ofrecida por la testigo Macarena. Y manifiesta que, hablando con el acusado, convinieron en que la mejor manera de finalizar su relación era una baja voluntaria, pese a lo cual posteriormente el acusado interpuso demanda por despido improcedente, que fue desestimada. Cuantifica en la suma reclamada la cantidad de la que, según comprobaron por el procedimiento indicado, se apoderó el acusado. Le cuesta al testigo (ya jubilado) responder algunos aspectos concretos de los empleados de su negocio, tales como número de empleados, encargados o número de código de cada encargado. Manifiesta que no se ocupaba de las cuestiones concretas del negocio y no es capaz de responder cuando se le pregunta acerca de determinados documentos en los que aparecería el nombre de un encargado diferente al acusado, pero asegura que se comprobó que había sido el acusado quien, en las fechas indicadas, extrajo de las cajas el dinero, su conteo, el ingreso en el sobre y la indicación del contenido retirado por la empresa de seguridad, coincidente con el reflejado en la tira. Ratifica el testigo el documento obrante al folio 81, indicativo de los trabajadores de diferentes fechas en los horarios en él reflejados.

Finalmente (tras la renuncia a un testigo propuesto por la defensa y relacionado con las nóminas aportadas) declaró Amalia, liquidadora de PAYOM JADEN SERVICES, SL, quien depuso a las preguntas que las partes le dirigieron en su condición de tal. Entre ellas, como hemos indicado, manifestó a la acusación particular su deseo de continuar el procedimiento penal para recobrar la cantidad reclamada.

Después de que el Juez de Instancia denegara la aportación en fase documental (no en fase de conclusiones, como se indica por el recurrente) de la documentación propuesta por la acusación (mencionando que algunos documentos eran ilegibles y planteando incluso dar un plazo a las partes para su análisis), las partes elevaron a definitivas sus conclusiones.

La prueba practicada acredita el procedimiento de recogida y transporte de la recaudación invocado por el recurrente (mencionando el resguardo obrante al folio 187), procedimiento coincidente con el que ya se describió en el escrito de querella. El dinero se introducía en un sobre que se sellaba con una pegatina que se partía en dos, quedando una parte en el restaurante y otra en poder de LOOMIS. Por lo que, el hecho de que la empresa de seguridad no haya verificado los resguardos y su coincidencia con los obrantes en poder del establecimiento no enerva el dato contrastado, acreditado por la prueba practicada, de que las cantidades reflejadas en los resguardos que documentaban las sumas existentes en el interior de los sobres no coincidían con las que habían sido extraídas por el acusado de las cajas, pues se apoderó de las sumas reflejadas en los Hechos Probados. Con las excepciones relativas a los días que luego indicaremos.

Salvo detalles relativos a los días de vacaciones, y otros a los que nos referiremos, lo cierto es que la prueba personal tiene un contenido netamente incriminatorio.

Tal como hemos tenido oportunidad de manifestar en resoluciones precedentes, la declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa.

Ello acontece en el presente caso, respecto de las declaraciones de los testigos, quienes en modo alguno ofrecen una declaración ambigua, difusa, gaseosa o ambivalente.

No existe relación alguna de dichos testigos con el acusado y por tanto ha de descartarse animadversión o interés alguno contra el mismo.

Especialmente son relevantes tales características en el caso de la testigo Macarena quien, como manifiesta durante su declaración, por un lado, no presenta ánimo espurio o animadversión alguna con el acusado, a quien consideraba su amigo; su mejor amigo. Igualmente, la serenidad, la objetividad de su testimonio dota de absoluta verosimilitud su declaración.

A lo que debemos añadir que no se trata de una simple testigo que deponga sobre hechos, sino de una trabajadora plenamente conocedora de la mecánica del establecimiento, de la actividad propia, del acusado y del resto de encargados, dentro de la cual se encontraba la tarea de vaciar las cajas, reflejar el contenido, introducir el dinero en el sobre que se entregaba a la empresa de seguridad y retener la pegatina o resguardo indicativo del importe que contenía el sobre.

Es en ese momento en el que se centra la mecánica delictiva del acusado quien, en las fechas declaradas probadas, se apoderaba de parte de la recaudación e introducía el resto en el interior de los sobres; reflejando en el exterior del sobre y en la tira de resguardo esa cantidad, la realmente entregada a la empresa de transporte, de la que previamente había retirado las sumas de las que se apoderaba y cuyo montante calculó el personal de la empresa. Es decir, la testigo Macarena. Cuya declaración, en cuanto al incidente del día 6 de octubre de 2018, ha sido corroborada por la testifical de Martin.

Ello, pese a que, efectivamente, conste en la grabación audiovisual que el Magistrado de Instancia indicó en juicio oral que algunos documentos resultaban ilegibles, como el que consta al folio 183 vuelta. Por un lado, como hemos comprobado con cierto detenimiento, no es un documento ilegible, aunque sí de difícil lectura. De otra parte, no cabe comparar la inferencia que se alcanza tras una lectura atenta, reposada, de un documento, con la más ligera interpretación que permite un apresurado vistazo durante el juicio oral, cuando no es el momento de valorar en profundidad la prueba, en este caso documental.

A ello se debe añadir que, como consta en la sentencia de instancia, la documental obrante en autos revela importantes ingresos en efectivo en dos cuentas corrientes del acusado, en las fechas de los hechos objeto de enjuiciamiento (folios 285 y siguientes y 292 y siguientes). Ingresos en efectivo que no obedecen a un origen contrastado, ni coherente con los emolumentos derivados de su actividad profesional, como se aprecia en la primera de las cuentas, en la que se ingresaba mensualmente su nómina, de unos 1.100 euros.

Todo ello, en definitiva, permite considerar acreditados prácticamente en su integridad los hechos declarados probados.

Parte de los cuales, como se ha avanzado, no podemos confirmar en apelación.

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De un lado, y pese a los razonados argumentos plasmados en la sentencia de instancia en relación con el período de vacaciones del acusado (de los días 1 al 7 de septiembre, tal como se refleja en la documental obrante en autos - folio 414, duplicado al folio 429 -), lo cierto es que es un dato plasmado en un documento que, sin perder su naturaleza de documento privado (con la posibilidad de devenir en documento mercantil en los supuestos jurisprudencialmente establecidos) refleja información que, en principio, debe ajustarse a la normativa vigente en el ámbito del Derecho del Trabajo y en materia impositiva. Y no ha resultado probado que su contenido no refleje la realidad, es decir, que el acusado no estuviera de vacaciones esos días 1 a 7 de septiembre de 2018. El testigo Clemente fue preguntado acerca del motivo por el que se atribuye al acusado haber sustraído efectivo si, como consta en su nómina, estuvo de vacaciones del 1 al 7 de septiembre, pero no es capaz de dar una respuesta argumentada. Y un documento de igual condición, la nómina del mes de octubre de 2018 (folio 415, duplicado al folio 430), revela otro dato contrastado y plenamente compatible con los hechos objeto del procedimiento, esto es, el transcurso del tiempo de vacaciones de 8 a 14 de octubre, coherente con la detección de la incidencia el día 6 de octubre, con la comprobación de las irregularidades a partir del día 7 de octubre y con la fecha en que el acusado causó baja en la empresa.

Por ese motivo no es posible considerar acreditado el apoderamiento de las cantidades correspondientes a los días 1 a 7 de septiembre de 2018. Son las siguientes:

Por ello, debemos reducir la suma de esa relación, es decir, 1.190'32 euros, de la cifra declarada probada en la instancia.

De otra parte, como se ha indicado, la base de la conducta criminal del acusado se sostiene sobre las cantidades reflejadas en los resguardos (cifras coincidentes con el contenido de cada sobre), sumas que no reflejan la que existía en las cajas, debido a que el acusado se apoderó de parte de su contenido. Pues bien, examinada la documentación, obrante en autos desde su aportación junto con el escrito de querella, se aprecia que no constan aportados algunos de los resguardos, los correspondientes a los días 20 de abril, 7 de junio, 11 de junio, 7 de agosto y 28 de septiembre de 2018. Los enumerados a continuación:

En consecuencia, debemos reducir la suma de esa relación, es decir, 559'92 euros, de la cifra declarada probada en la instancia.

Descontando esas dos cantidades (1.190'32 euros y 559'92 euros) del total de 13.393'83 euros declarados probados en la instancia, la cifra resultante es de 11.643'59 euros.

Por lo que el motivo debe ser parcialmente estimado.

Lo mismo ocurre con la solicitud de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, efectivamente planteada en la instancia (en el escrito de conclusiones provisionales - folio 391 -, elevadas a definitivas) y a la que no se ha dado respuesta en sentencia.

Hemos expuesto en resoluciones precedentes que, " resumiendo la jurisprudencia sobre esta cuestión, puede citarse por didáctica la Sentencia de la AP Madrid, sección 30, núm. 464/2013 de 9 octubre , que señala: "La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la STC. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, ratificado el 19-12-66), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España (TEDH 2003, 59) y STEDH de 28-10-03, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España (TEDH 2003, 60), y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado ( STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

El Tribunal Supremo viene entendiendo que tal atenuante analógica, para compensar realmente las dilaciones indebidas, ha de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena. Así en el acuerdo con la Doctrina del Pleno de la Sala de 21-5-99 y en las SSTS 25-6-99 , 13-3-00 , 24-6-00 , 24-1-01 y 26-11-01 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

La STS de 23-11-09 llega a apreciar esa atenuante como simple en un supuesto en el que se tarda tres años en concluir un procedimiento, dándose la particularidad de que, acabada la vista, se tardan más de diez meses en dictar sentencia". ( SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 683/19, de 20 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, n º 425/20, de 4 de noviembre; SAP Madrid, Sec. 16ª, nº 254/22, de 9 de mayo, Juicio Oral nº 1096/21).

En el presente caso, básicamente, la cronología del procedimiento es la siguiente:

- El día 16 de enero de 2019 se presenta la querella en el Juzgado de Instrucción.

- El 2 de abril de 2019 se admite a trámite la querella (folio 240 y siguiente), previo apoderamiento apud acta conforme al requerimiento acordado por providencia de 12 de marzo de 2019 (folio 236).

- Declaración del investigado el día 25 de abril de 2019 (folios 254 y siguientes)

- Declaración testifical Macarena y Martin el mismo día (folios 259 y siguientes).

- Providencia de 22 de julio de 2019 acuerda practicar diligencia de carácter documental (folio 267).

- Documental aportada por la entidad bancaria del acusado (folios 285 y siguientes y 292 y siguientes).

- Providencia de 28 de septiembre de 2019, acuerda reclamar documentación no presentada (folio 294), que se recibe en octubre de 2019 (folios 297 y siguientes).

- Auto de continuación del procedimiento de diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado de fecha 5 de febrero de 2020 (folios 299 y siguiente).

- Escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular presentado el 19 de febrero de 2020 (folios 318 y siguientes).

- Escrito de conclusiones provisionales presentado por Fiscalía el 11 de junio de 2020 (folios 328 y siguientes).

- Auto de la Sección 17ª de esta Audiencia Provincial, desestima el recurso de apelación interpuesto por la defensa frente al auto de fecha 5 de febrero de 2020 ( AAP Madrid, Sec. 17ª, nº 702/20, de 7 de octubre, Recurso nº 897/20, folios 362 y siguientes).

- Auto de apertura de juicio oral dictado el 27 de octubre de 2020 (folio 375 y siguientes).

- Escrito de conclusiones provisionales presentado por la defensa el 24 de noviembre de 2020 (folios 389 y siguientes).

- El día 26 de noviembre de 2020 se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal (folio 435).

- Con fecha 23 de diciembre de 2020 se dicta auto declarando la pertinencia de la prueba (folio 441 y siguiente).

- El día 1 de febrero de 2021 se dicta diligencia de ordenación por la que se convoca a las partes para el día 5 de abril de 2021, a los únicos efectos de lo previsto en los artículos 786 y 787 de la LECRIM, preceptos en los que el legislador regula las sentencias de conformidad (folio 452).

- Previa presentación de escrito por la defensa comunicando que la vista no es necesaria debido a que, en virtud de la prueba, procedería la absolución del acusado (folio 458), mediante diligencia de ordenación de 5 de febrero de 2021 (folio 459) se suspende la vista señalada a efectos de conformidad.

- Por diligencia de ordenación de 27 de mayo de 2022 (folio 466) se señala juicio oral, que se celebra el día 11 de enero de 2023.

- La sentencia de primera instancia es de fecha 15 de febrero de 2023 (a partir de la diligencia de constancia de celebración de juicio, de fecha 11 de enero de 2023, el procedimiento no está foliado).

Por tanto, el procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde que el 23 de diciembre de 2020 se dicta auto declarando la pertinencia de la prueba hasta que el 27 de mayo de 2022 se dicta diligencia mediante la cual se señala juicio oral. En total, un año y algo más de cinco meses.

Los trámites posteriores, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, hasta el dictado de la presente, no han generado una dilación indebida no imputable al acusado y son derivados de la tramitación del recurso de apelación que nos ocupa, así como del recurso de apelación presentado por la defensa y que ha dado lugar al dictado de nuestra resolución en el expediente aparte antes indicado (Recurso nº 1506/23).

Por lo que concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas.

SEXTO. Resta por analizar el juicio de penalidad. Al respecto, se denuncia infracción de los artículos 66, 74.2, 109 y siguientes, y 248 del Código penal, en concordancia con los artículos 395.1 de la Ley de Sociedades de Capital, así como 24 de la Constitución, por error en la valoración de la prueba, falta de motivación e infracción de la tutela judicial efectiva, en relación con la apreciación del subtipo agravado (sic) del artículo 66.1 del Código penal, en relación con los apartados 3º y 6º, 74.2 y 248 del Código penal, teniendo en cuenta la cantidad de 13.393'83 euros declarada probada.

El motivo carece de fundamento.

Como se explica en la resolución recurrida, la continuidad delictiva lleva a imponer la pena en la mitad superior y, dentro de ese tramo, fija en dos años la pena de prisión. Pena que se encuentra dentro de la mitad inferior del margen legal y que, de hecho, rebasa solo en tres meses el mínimo legalmente aplicable. Tan es así, que la apreciación en esta alzada de la atenuante simple de dilaciones indebidas no debe llevar a modificar la pena que, como decimos, se encuentra cercana al mínimo legal. Suelo que debe ser rebasado, atendiendo a la suma de la que se apoderó el acusado, ciertamente superior al mínimo que hubiera permitido componer el elemento objetivo del tipo. La dosimetría es correcta, aun aplicando en apelación la atenuante simple de dilaciones indebidas.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso, reduciendo la cantidad de la que se apoderó el acusado (y el correlativo pronunciamiento en materia de responsabilidad civil) y apreciando la atenuante simple de dilaciones indebidas.

Todo ello, manteniendo íntegros el resto de razonamientos de la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.