Sentencia Penal 8/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 3/2024 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO. - La sentencia de instancia condena a Ambrosio, como autor responsable de un delito de delito continuado de agresión sexual sobre menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas de catorce de prisión con al accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a la persona, domicilio y cualquier lugar donde se encuentre de la menor Cristina en una distancia de 200 metros, así como de comunicarse con ella, por cualquier medio, durante veinte años; libertad vigilada durante ocho años e inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con menores durante veinticinco años.

Acuerda asimismo que la clasificación del penado en tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena, salvo en los supuestos contemplados en el Código Penal, con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Impone al acusado indemnizar a Cristina por daño moral en la cantidad de cincuenta mil euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a intereses. Le será de abono al condenado los días que estuvo privado de libertad por esta causa y los días en los que cautelarmente ha tenido las prohibiciones de acercarse y comunicar con la víctima.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el condenado articulando un primer motivo aduciendo varias causas de nulidad de actuaciones, y otro segundo, por error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio proreo. Señala que hizo constar, con carácter previo a la celebración del juicio oral, su oportuna y respetuosa protesta a los efectos de un hipotético y ulterior recurso de apelación al ser desestimadas las cuestiones previas formuladas ( art. 786.2 in fine LECRIM).

Sobre las causas de nulidad.

SEGUNDO. - Alega como primera causa de nulidad de actuaciones la de haberse fundado la sentencia en una prueba obtenida ilegítimamente, lo que le ha supuesto vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, que le han causado indefensión material ( art. 24.2 CE), con alusión a la doctrina de los frutos del árbol envenenado.

Sostiene que no existía evidencia o indicio de que fuese objeto de investigación policial y/o judicial, porque la menor no había verbalizado ningún acto conducente a sospechar que pudiese estar sometiéndola a conductas o comportamientos de carácter ilícito. El procedimiento judicial (ac. 1. DP 271/2022, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 5 de Cáceres) se inició como consecuencia de la denuncia formulada por Baldomero, padre de la menor, el 24 de junio de 2022 ante la UOPJ de la Comandancia de la Guardia Civil en Cáceres (atestado n. º NUM003. Ac 8), aportando como prueba única el contenido de unas conversaciones por DIRECCION001 mantenidas entre el 19 de junio de 2022 y el 24 de junio del mismo año, en las que, según el atestado (folio 2), «se vislumbra la intención de " Corretejaos" en obtener imágenes de su hija, así como mantener diálogos de índole sexual».

A su juicio, dichas conversaciones (folios 39 a 46 del atestado policial) son nulas de pleno derecho, arrastrando la de todas las actuaciones subsiguientes, porque el padre suplantó la identidad de su hija menor, apoderándose de su terminal telefónico desde las 16:39 h del día 19 de junio en adelante (folio 5 del atestado. «...mantiene una observación sobre los posibles mensajes que esta persona ( Corretejaos) pudiera mantener con la niña. Todo ello desde el día 19 de junio del presente año a las 16:39 horas»). En definitiva, se hizo pasar por su hija en las conversaciones no denunciando ninguna infracción penal como consecuencia de las conversaciones mantenidas por DIRECCION001 durante los días 19, 20, 21 y 22 de junio, dado que no había motivo alguno para denunciar conductas ilícitas.

No existía ninguna evidencia objetiva que hiciese sospechar al progenitor paterno de que su hija pudiera estar siendo objeto de abusos sexuales. De hecho, manifestó en el plenario que retuvo el teléfono de su hija y participó en las conversaciones por si podía haber algún motivo de preocupación. En las conversaciones del día 23 de junio de 2022 entre el padre de la menor (haciéndose pasar por su hija) y el recurrente (que lo ignoraba) figuran unas manifestaciones desafortunadas, producidas bajo los efectos de una ingesta importante de alcohol y ante el cariz de las respuestas, sugerencias y provocaciones del otro interlocutor . Sin esa añagaza del padre, el recurrente no habría verbalizado las manifestaciones que a la postre motivaron la formulación de la denuncia.

Por todo ello interesa que se proceda a declarar la nulidad de la prueba obtenida ilegítimamente por el denunciante consistente en las conversaciones por DIRECCION001, así como todas las pruebas derivadas y reflejas existentes con posterioridad que traen causa de esa inicial prueba, debiendo procederse, bien a la anulación de la sentencia con devolución de la causa al Tribunal para celebración de un nuevo juicio, bien al dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables e inherentes a dicha declaración.

El motivo no tiene recorrido en cuanto reproduce literalmente una causa de nulidad planteada en el trámite de cuestiones previas, que obtuvo cumplida respuesta en la sentencia apelada, ajustada plenamente a la jurisprudencia, como se concretará seguidamente.

En primer lugar, respecto de la aportación a la investigación de la grabación de las comunicaciones por particulares y su admisibilidad desde la óptica de la eventual vulneración de derechos fundamentales, en particular del derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad y el derecho a no declarar contra sí mismo o no declararse culpable, la jurisprudencia tiene sentado [por todas, STS 15 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3585/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3585], lo siguiente: a) la utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera el en ningún caso el derecho al secreto de las comunicaciones; b) tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo personal o familiar de uno de los interlocutores; c) vulnera el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable cuando las grabaciones se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo las grabaciones autorizadas judicialmente (588 y ss. LECRIM); d) no vulnera el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable cuando se han realizado en un ámbito particular; e) pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida a un encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran utilizarse en su contra, en cuyo caso habrían de ponderarse las circunstancias concurrentes; y f) las manifestaciones realizadas por el inculpado en las grabaciones no se califican como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes, que tienen el valor de testimonio de referencia.

En ello insistía la conocida, y también citada en la recurrida, STS 116/2017, de 23 de febrero (caso Lista Falciani) ( ROJ: STS 471/2017 - ECLI:ES:TS:2017:471), que examina la validez de la prueba documental bancaria obtenida en un registro domiciliario en Francia, procediendo la documentación del apoderamiento por un empleado de una entidad bancaria suiza ( HSBC Private Bank) de archivos informáticos con datos fiscales referidos a contribuyentes españoles que no habían declarado sus ingresos a la Hacienda Pública, y que fuera validada por la STC 97/2019, de 16 de julio ( ROJ: STC 97/2019 - ECLI:ES:TC:2019:97), que desestimó el recurso de amparo interpuesto contra aquella.

El TS declara que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas es posible a la vista de la propia literalidad del enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión solo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Por ello, consideró que los ficheros bancarios que se correspondían con personas y entidades que disponían de fondos, activos y valores en la entidad suiza HSBC, fueron correctamente incluidos en el material probatorio valorable por el Tribunal de instancia. No estaban afectados por la citada regla de exclusión.

Las sentencias dictadas con relación a la causa Gürtel validaron asimismo las grabaciones de conversaciones aportadas por el denunciante, al concluirse que su obtención de modo clandestino o subrepticio (de manera oculta, al emplear una grabadora guardada en el bolsillo del pantalón o chaqueta y sin ponerlo en conocimiento de sus interlocutores) no las convierte en ilícitas. La STS 214/2018, de 8 de mayo ( ROJ: STS 1551/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1551), lo resume, declarando, ante la alegación de nulidad del recurrente de las escuchas practicadas por un particular respecto de sus propias reuniones con terceros y de las conversaciones y reuniones mantenidas con ellos, por afectar a su derecho a la intimidad, al secreto de sus comunicaciones y al derecho de defensa quien fue, subrepticiamente, escuchado en sus conversaciones, las cuales fueron grabadas y entregadas a la investigación, determinando el origen ilícito, y vulnerador de derechos, de la investigación: «La jurisprudencia de esta Sala ha declarado la no afectación al derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad cuando una persona graba sus propias conversaciones con terceros, con exclusión de aquellos supuestos relacionados con la provocación delictiva o su empleo como medio de indagación desde estructuras oficiales de investigación delictiva, o que afectan al núcleo de la intimidad. También ha de añadirse los supuestos en los que el contenido de lo grabado es divulgado, ocasionando un daño a la intimidad para lo que habría de estarse al contenido, íntimo o no, de lo que se divulga y ha sido obtenido de forma irregular. Salvados esos escollos, de provocación, de empleo por parte de una institución pública de investigación, o de vulneración del derecho a la intimidad, su utilización podrá ser considerada inapropiada, o cuestionada éticamente, pero no supone una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones».

En segundo lugar, porque cuando la aportación de una grabación la realiza un progenitor, el debate se plantea entre el derecho a la intimidad de los menores y el obligado deber de los padres de velar por ellos ante el riesgo de ser víctimas de delitos. Por ello, frente al criterio del recurrente, ha sido oportuna la toma en consideración por el tribunal de instancia del criterio de la STS 864/2015, de 10 de diciembre ( ROJ: STS 5809/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5809), que analiza, precisamente, el control de la madre de una menor que entrega a los agentes las conversaciones mantenidas por DIRECCION002 entre la menor y el acusado, afirmando la madre a los agentes que disponía de la clave de acceso al perfil de la cuenta de su hija menor.

Ante la alegación del recurrente de que vulneró el derecho a la intimidad de los comunicantes contaminando el resto de las pruebas, y atrayendo la garantía del art. 11.1 LOPJ, el TS declaró, acogiendo el razonamiento de la instancia:

a) Ninguna duda puede arrojarse sobre la titularidad por parte de la menor del derecho a la intimidad. El art. 4.1 de la Ley de Protección del Menor 1/1996 dispone que: «Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones». El art.4.5 dispone: «Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros». Se tiene que aplicar lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 1/1982 , de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad y a la Propia Imagen que establece que el consentimiento deberá prestarse por ellos mismos (menores) si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil, para en los restantes casos otorgarse mediante escrito de su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Así pues, una menor de 15 años de edad, sin que conste elemento alguno para pensar que no se encuentra en una situación de madurez, tiene que otorgar el consentimiento a los padres o tutor para que por estos se pueda desvelar los mensajes que en la cuenta de su perfil de DIRECCION002 dispone.

b) No estamos ante una incidencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, sino ante una cuestión de intimidad. El derecho al secreto de las comunicaciones rige mientras se desarrolla el proceso de comunicación. Una vez cesado este, llegado el mensaje al receptor, salimos del ámbito del art. 18.3 CE, sin perjuicio, en su caso, del derecho a la intimidad proclamado en el número 1 del mismo precepto, aunque en este segundo supuesto sin supeditación constitucional imperativa a la autorización judicial.

c) No siempre que hay afectación de un derecho fundamental es ineludible una habilitación jurisdiccional. Lo que es insoslayable para una intromisión no consentida del secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad domiciliaria (autorización judicial) puede no serlo cuando hablamos solo de intimidad o de privacidad y no de esas manifestaciones específicas.

Y continúa el TS, en el FD 5º, señalando las razones que llevan a convalidar la legitimidad de la valoración de ese material probatorio.

a) Aunque la Sala expresa que no se ha determinado cómo llegó a conocimiento de la madre la clave a través de la que accedió a la cuenta de DIRECCION002 de la menor, es palmario que contaba con ella. Es presumible que si la conocía no es a través de artilugios o métodos de indagación informática que permitiesen su descubrimiento al margen de la voluntad de la titular de la cuenta. Es inferencia fundada que la contraseña pudo ser conocida a raíz de una comunicación voluntaria de la propia menor titular, bien directamente; bien a través de su hermana. Esta realidad nos sitúa en un escenario peculiar. Lo mismo que no hay prueba ilícita cuando un interlocutor revela lo que bajo compromiso expreso o tácito de confidencia o secreto, le comunica otro (aunque sean contenidos del ámbito de privacidad), o cuando el receptor violando obviamente el deber natural -expreso o tácito- de confidencialidad que, le liga con el remitente, entrega una carta privada que desvela la comisión de un delito a los agentes policiales; o incluso cuando esa misma carta es entregada por el conviviente quien la recibió, tampoco en la hipótesis propuesta como más verosímil (comunicación a través de la hermana) se puede hablar aquí de prueba inutilizable. Si la afectación a la intimidad proviene de un particular que está autorizado para acceder a ese ámbito de privacidad, que desvela, aunque abuse de la confianza concedida, no se activa la garantía reforzada del art. 11.1 LOPJ .

Es sabido que el art. 18 CE no garantiza el secreto de los pensamientos que una persona ha transmitido a otra, por lo que el receptor es libre de transmitir estas comunicaciones a terceros.

b) Se trata de la madre , y no cualquier otro particular. Es titular de la patria potestad concebida, no como poder, sino como función tuitiva respecto de la menor. Es ella quien accede a esa cuenta ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija. No puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos en que las evidencias apuntan inequívocamente en esa dirección. La inhibición de la madre ante hechos de esa naturaleza contrariaría los deberes que le asigna la legislación civil. Se trataba además de actividad delictiva no agotada, sino viva: es objetivo prioritario hacerla cesar. Tienen componentes muy distintos las valoraciones y ponderación a efectuar cuando se trata de investigar una actividad delictiva ya sucedida, que cuando se trata además de impedir que se perpetúe, más en una materia tan sensible como esta en que las víctimas son menores.

c) La menor titular de la cuenta no solo no ha protestado por esa intromisión en su intimidad (lo que permite presumir un consentimiento o anuencia ex post), sino que además ha refrendado con sus declaraciones el contenido de esas comunicaciones ya producidas en lo que constituiría una prueba independiente de la anterior y no enlazada por vínculos de antijuricidad, lo que autoriza su valoración plena y autónoma aun en el supuesto de que aquélla se reputase inutilizable. Sería prueba independiente, al haberse roto toda conexión de antijuricidad.

Entiende el recurrente que no es aplicable esa doctrina porque existe una diferencia entre ese supuesto y el que aquí nos ocupa, ya que, en este, el padre no accede a los mensajes de Cristina y los lleva a la policía, sino que se hace pasar por ella y provoca en el recurrente determinadas manifestaciones.

Ciertamente el padre de Cristina no dijo al recurrente que era él quien interactuaba, una vez en su poder el dispositivo móvil, pero eso no distingue uno y otro supuesto al efecto de aplicar dicha doctrina, porque de lo que se trata es de determinar si el padre habría vulnerado el derecho a la intimidad de la menor al revelar las conversaciones, no si se hizo pasar por ella. Y conforme a esa jurisprudencia, no se habría producido tal intromisión en cuanto:

a) La eventual afectación a la intimidad provendría de su padre, que no se apodera del dispositivo móvil, ya que es su titular y también de la línea telefónica, por lo que era manifiestamente previsible para el recurrente , habida cuenta la edad de la menor, que los padres pudieran acceder a los mensajes . De hecho, eran tan consciente de ello que insistía a la niña en que borrara los mensajes. Cae, en consecuencia, el apoderamiento de que habla el recurrente.

b) Quien accede al móvil e intercomunica con el recurrente es titular de la patria potestad y lo hace ante la sospecha de que se podía estar desarrollándose una actividad criminal, por lo que tenía la obligación de controlar, averiguar e impedir la eventual victimización de su hija. Relata Cristina que su padre se entera porque dejó cargando el móvil, sonaría y su padre lo vio, y «viniendo de Misa con sus amigas», le dijo su padre «¡siéntate aquí» «¿a qué jugáis?», lo que evidencia, contrariamente a lo que se aduce en el recurso, que no pretendía una mera investigación prospectiva, sino que lo que vio le inquietó y por ello pregunta a la niña por los «juegos».

c) Cristina no ha manifestado en ningún momento su contrariedad con que su padre accediera a las conversaciones. Explicó que no les contó nada porque temía que, si descubrían lo que ocurría, le riñeran o que el recurrente abandonara a su abuela. Se hace más fuerte, en expresión de la niña, justamente cuando sus padres conocen lo sucedido y percibe su apoyo, lo que es más que indicativo de una anuencia o consentimiento posterior. De hecho, manifestó en su declaración «al final de curso dejé de borrar los mensajes del móvil para que mi padre los viera».

A ello debe añadirse que ha refrendado con su declaración el contenido de esas comunicaciones, lo que constituiría una prueba independiente no enlazada por vínculos de antijuricidad, lo que autoriza su valoración plena y autónoma aun en el supuesto de que aquella se reputase inutilizable. Sería prueba independiente, al haberse roto toda conexión de antijuricidad.

De mismo modo, como se recoge en la sentencia impugnada, aunque las conversaciones de DIRECCION001 hubieran sido obtenidas de forma ilícita, en nada afectaría esa nulidad a la confesión sobre el contenido de esos mensajes por el acusado ante la Magistrada del Juzgado de Instrucción y luego en el juicio (lo que es fácilmente constatable con el visionado de la reproducción videográfica de su declaración ante el JI núm. 5 CC -DPA 271/2022- y la del juicio ). Ciertamente, conforme a la jurisprudencia, no concurre la conexión de antijuridicidad entre una prueba ilícita y el reconocimiento de determinados hechos posteriormente por los acusados en circunstancias de regularidad de la confesión.

En tercer lugar, por lo que se refiere al delito y la prueba provocados, que, a juicio del recurrente, derivarían del hecho de que el padre se hiciera pasar por Cristina, provocando esas manifestaciones que dan lugar a la denuncia, es cierto que la regla general de validez probatoria de las grabaciones de conversaciones por particulares tiene sus excepciones en la existencia de empleo de engaño, argucia o ardid, en la provocación al delito y en la utilización por los agentes de Policía al particular para su obtención.

Ahora bien, no pueden identificarse el delito provocado y la provocación de una prueba. Ambos están vinculados, pero mientras al delito provocado se da respuesta desde el Derecho penal, la provocación de una prueba se adentra en el ámbito de la licitud de los medios de prueba y el respeto a las garantías constitucionales. En el delito provocado el objeto de enjuiciamiento es el propio hecho suscitado por los servicios policiales. Por el contrario, en los casos de prueba provocada [STS de 21 de marzo de 1992 ( ROJ: STS 13385/1992 - ECLI:ES:TS:1992:13385) donde se utiliza la expresión] el objeto de valoración penal por el juez sería un delito previo, no teniendo la provocación policial del último episodio más transcendencia que servir de prueba con respecto a las anteriores actividades delictivas .

Según una consolidada doctrina de la Sala II [por todas, STS 23 de noviembre de 2023 ( ROJ: STS 5305/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5305], la provocación al delito aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquel, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Pero se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta . Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial.

La actividad de los agentes no encaminada a incitar o inducir en otro la idea criminal, sino a investigar, esclarecer y poner término a la actividad reiterada y consumada con anterioridad a su intervención, generalmente la tenencia anterior de la droga, preordenada -cuando menos- al tráfico, tenencia que es descubierta por la «prueba provocada», no constituye delito provocado en cuanto que ese último episodio no es objeto de enjuiciamiento.

Conforme a esa jurisprudencia, no podríamos estar ante delito provocado porque, a raíz de la denuncia por el padre a la que se adjuntan esos mensajes, afloraron hechos que venían sucediendo con anterioridad, como puso de relieve la prueba preconstituida ante la instructora practicada mediante personal experto. Además, como señala la sentencia de instancia, la relevancia de aquellos mensajes para alcanzar la solución condenatoria es escasa la vista de las demás pruebas (a las que nos referiremos más adelante).

Contrariamente a lo que sostiene el recurrente, no hubo la actuación engañosa por parte del padre de Cristina determinante de la actuación delictiva que se describe en los hechos probados, ni siquiera (a la vista del contenido de las conversaciones) puede afirmarse que incitara o provocara al recurrente a que realizara manifestación alguna. La conducta de este resulta ex ante peligrosa para el bien jurídico y realiza una acción cuya idea surge espontáneamente de su fuero interno.

No es en modo alguno consecuencia de la persuasión de los mensajes que le enviara el padre de Cristina. La prueba preconstituida revela conversaciones anteriores a la intervención del padre, impropias de la relación entre una niña de 10 años y un adulto de 63 años e indicativas de un posible contenido sexual. En los posteriores el padre adopta una postura pasiva respondiendo lacónicamente y nunca provocando. Así se desprende de las contestaciones de Cristina (de su padre) en los DIRECCION001 entregados a la Guardia Civil: día 19/6/22, a distintas horas: «por mí, no tienes que venir, ven si quieres», «ok», «voy a cenar», «m voy a dormir ya», «no s», «no»; día 21/6/22, en diferentes momentos: «vale», «si ya tengo vacaciones», «vale sí», «vale»; día 22/6/2022, en distintos momentos: «no», «bien», «yo no sé», «yo la veo bien», «yo no», «yo no sé nada», «nada», «sí», «voy a cenar y m voy a dormir», «sí», «un poco», «sí»; día 23/06/2022, en distintos momentos: «no hablan nada», «bien, están haciendo la cena», «lo borro», «un poco», «un poco sí», «no», «no tampoco», «un poquito», «sí», «no sé y a ti?», «es que no sé», «no s», «tu», «algo», sí, pero no sé qué preguntar».

Mantiene el padre el mismo tono breve y aséptico en las conversaciones trascritas en el atestado, cotejadas bajo la fe de la LAJ el 27 de septiembre de 2022, el 23 de junio a partir de las 23:00 h, que son los que motivan la denuncia, en las que el recurrente hace manifestaciones de un contenido sexual explícito: el acusado pregunta a Cristina: «¿y tú ke me harías?», «me gusta culito. Y más cositas» «¿ke harías con mi cosita. Uff, ¿qué harías?», y, tras responderle Cristina «lo que te guste», el recurrente indica: «ke te la entrara. Por donde te guste más ke te la entre. Dimee. Por delante o por detrás. Dimee», y a continuación le pide a Cristina, como siempre, que borre los mensajes. (expediente judicial: atestado núm. NUM003; ac. 8, DPA 271/2022, JI núm. 5 de Cáceres).

En fin, los DIRECCION001 se obtienen por su padre en el ejercicio de la patria potestad y con la finalidad que imponen a los progenitores el art. 154 del CC., a quienes corresponde la educación, cuidado y protección de los hijos, coincidiendo, además, que el móvil y la línea pertenecían al padre, y que las contestaciones de este a las manifestaciones del recurrente no son expresión de provocación o argucia de clase alguna. Pensemos en qué dejación de las funciones paternofiliales incurrirían los padres si, por no ejercer debidamente sus funciones de vigilancia y cuidado, hubieran permitido unos hechos semejantes entre una menor de 9 o 10 años y un adulto de 63. Es una obligación en su tarea de cuidado, educación y protección del menor, por lo que ningún derecho fundamental de la menor vulneró el padre.

En todo caso, tratándose del derecho a la intimidad, la menor, no solo no ha alegado su presunta vulneración, constando, al contrario, su conformidad (y su tranquilidad) con ese control por su padre hasta el punto de que afirma: «al final de curso dejé de borrar los mensajes del móvil para que mi padre los viera».

TERCERO. - Alega también que el tribunal rechazó medios de prueba que le han vulnerado los derechos a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y a la defensa.

En el escrito de conclusiones provisionales interesó la exploración en sede judicial de la menor y una pericial médica por especialista de pediatría y/o ginecología del HOSPITAL000, para que describiera el estado de ambas zonas anatómicas, refiriendo si existían vestigios, indicios o señales de haber sido agredida por vía vaginal o anal, debiendo determinar si en la zona del himen aparecen signos propios de una desfloración antigua y compatible con lo manifestado por la menor (introducción de dedos y pene tanto en cavidad vaginal como anal).

La Audiencia Provincial rechazó ambos medios de prueba por auto de 12 de julio de 2023 (acontecimiento 147) en el que se aludía a que ya habían sido rechazados en autos de 16 de mayo y de 1 de junio.

En el trámite de cuestiones previas, volvió a interesar la práctica de dichos medios de prueba, denegándose porque la petición estaba mal formulada, pues debió haberse solicitado el auxilio de los médicos forenses además de nombrar un perito de parte para que estuviese presente en el reconocimiento, lo que no hizo la defensa, y porque debió haberse recurrido en reforma y posteriormente en apelación la denegación de la solicitud de la práctica de este medio de prueba interesada en fase de instrucción, dado que al haber transcurrido dos años desde que acaecieron los hechos poco podía aportar.

Considera el recurrente que la prueba fue propuesta tempestivamente en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, y que este es el cauce ordinario para proponer la prueba a practicar en el juicio oral. Se sobrevalora el sumario en detrimento del plenario, sin que pueda saberse si el tribunal hubiera admitido la práctica de la exploración de la menor por la Clínica Forense con presencia de un perito de parte. Lo importante, a su juicio, es que se practicara la prueba y si se solicitó la pericial pública, no fue por desconocimiento o desconfianza hacía la Clínica Forense, sino por el hecho de que los especialistas en ginecología y pediatría se encuentran en la sanidad pública, cuya objetividad no se duda.

Tampoco esta causa de nulidad puede prosperar.

Se dice en la STS de 10 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4140/2022- ECLI:ES:TS: 2022: 4140) que en una denegación de prueba no se está ante un caso de «seguridad» de lo que hubiera ocurrido si se hubiera admitido la prueba, sino de oportunidad de ejercicio del derecho de defensa por la «pérdida de oportunidad» en materia probática de haber podido aportar prueba decisiva en términos de defensa o acusación particular. La parte no debe hacer girar su queja sobre la seguridad del cambio de la sentencia con esa prueba denegada, sino con la pérdida de la oportunidad de haber podido aportar una prueba que para ella era relevante y no pudo tener su reflejo en la sentencia. Así, debe la parte: 1.- Analizar la sentencia y sus argumentos. 2.- Fijar qué prueba fue denegada. 3.- Incidir en lo que se privó y hubiera podido cambiar el tenor de la sentencia por lo que la prueba hubiera podido aportar. 4.- Si no se hubiera privado indebidamente «posiblemente» la sentencia podría haber valorado la prueba de forma diferente. 5.- La inadmisión fue «trascendente» para la sentencia que se dictó .

La STEDH (Gran Sala), Murtazaliyeva c. Rusia, asunto 36658/05, de 18 de diciembre de 2018, obliga al Tribunal que conoce del recurso a hacer una valoración de la prueba que se propuso y que resultó denegada, teniendo en cuenta el conjunto del acervo probatorio que se practicó y que fue tenido en cuenta para el dictado de la sentencia. Implica, para el órgano ad quem, un análisis de las consecuencias que la denegación de la prueba ha tenido para el conjunto del proceso.

Solo en el caso de que la prueba hubiera sido trascendente para modificar el fallo de la sentencia podrá entenderse que se ha vulnerado el derecho a un proceso equitativo, por indefensión del recurrente.

Pues bien, no puede entenderse infringido el derecho a la prueba cuando, como aquí ocurre, el tribunal de instancia motivó debidamente dicha denegación mediante los autos citados reiterando los argumentos en la sentencia, sin que se argumente en el recurso por qué dicha motivación fue incorrecta. Así lo debe estimar el propio recurrente cuando no ha intentado su práctica en la apelación, de conformidad con el art. 790.3 LECRIM, que, entre otras, prevé la admisión de su práctica en apelación si la prueba fue indebidamente denegada.

Como él mismo relata, reiteró al comienzo de las sesiones del juicio oral la petición de prueba, y el tribunal proporciona una respuesta tan razonada y ajustada a Derecho que este tribunal de apelación nada tiene que objetar, máxime cuando las alegaciones del recurrente no han justificado en qué hubiera podido cambiar el fallo instando una prueba pericial dos años después de ocurridos los hechos y la declaración en el juicio de Cristina.

1. Respecto de la exploración en el juicio de Cristina, el tribunal acordó, al amparo del art. 703 bis de la LECRIM, la reproducción de la prueba preconstituida acordada por el Juzgado de Instrucción por auto de 15 de julio de 2022, y denegó su intervención en el juicio.

El mencionado artículo 703 bis (añadido por la disposición final 1.10 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio), dispone:

«Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.

En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes».

Establece el artículo 449 ter, igualmente añadido por la disposición final 1.8 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio:

«Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito ... contra la libertad e indemnidad sexuales..., la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve».

La reproducción del vídeo (expediente judicial JI núm. 2 de Cáceres; vídeo 1, 7/11/23, 12:44:17) ratifica que, como recoge la sentencia de instancia, dicha prueba preconstituida se practicó el 21 de septiembre de 2022 con todas las garantías exigidas por ese precepto: a través de una psicóloga del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Cáceres, quien recogía y transmitía a la menor las preguntas que la instructora le hacía llegar a petición del Ministerio Fiscal y de los letrados de las partes, incluido el del acusado.

Por lo tanto, no se da la circunstancia prevista en el párrafo 3 del art. 703 bis para que pudiera acordarse su intervención en la vista (no reunir la prueba preconstituida los requisitos previstos en el artículo 449 bis y causar indefensión a alguna de las partes). Tampoco se da el supuesto del párrafo 2º (la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada), porque la defensa no justificó ante el tribunal la necesidad de la comparecencia personal de la menor. Se limitó a invocar el derecho de defensa con algunas generalidades (invocando una STS anterior a la reforma de esos preceptos ), pero nada que indicara que la prueba no se practicara con las debidas garantías o cualquier otro motivo que justificara la necesidad de la comparecencia en el juicio .

En el auto de admisión de la prueba de 12 de julio 2023 (Procedimiento sumario ordinario 1/2023, AP de Cáceres, Secc. 2. ª. Ac. 147), ya se le indicaba que no se admitía la exploración de la menor por infringir el art. 703 bis LECRIM: «La defensa no justifica el carácter excepcional de la comparecencia de un testigo menor de 14 años cuando la prueba se ha preconstituido en la instrucción». Nuevamente en el juicio realiza consideraciones genéricas sobre posibles contradicciones de la menor, resultando impertinente la petición por cuanto, considera razonablemente el tribunal, lo único que pretende la parte es provocar una victimización secundaria de quien solo ha contado una vez los hechos -ni siquiera a sus padres, profesores o amigas- para que tuviera que revivir un hecho tan doloroso un año después .

Y nada se añade en el recurso que justificara dicha comparecencia en el juicio, por lo que tanto el visionado de la prueba preconstituida como el contundente argumento de la Audiencia exigen desechar, sin más, esta causa de nulidad. La EM de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, recoge explícitamente el objetivo a que se refiere el tribunal de instancia, cuando señala: «Entre esos criterios de actuación obligatorios, es especialmente relevante la obligación de evitar, con carácter general, la toma de declaración a la persona menor de edad, salvo en aquellos supuestos que sea absolutamente necesaria. Ello es coherente con la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, por la que se pauta como obligatoria la práctica de prueba preconstituida por el órgano instructor. El objetivo de esta ley es que la persona menor de edad realice una única narración de los hechos, ante el Juzgado de Instrucción, sin que sea necesario que lo haga ni con anterioridad ni con posterioridad a ese momento ».

2. Respecto al examen ginecológico de la menor, se argumentaba en el Auto de la Audiencia Provincial de 16 de mayo 2023 (ac 85):

«No procede acceder a la petición formulada por la defensa. El 15 de febrero (...) se dictó por el Juzgado de Instrucción providencia por la que se acordaba oír a todas las partes, "... a fin de que, en el plazo de 5 días, informen sobre si interesan la práctica de otras diligencias o la conclusión del sumario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 622 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Dicho plazo venció el 21 de febrero (...) Extemporáneamente, el 23 de febrero la defensa solicitó la práctica de las pruebas que se reiteran en este trance. El Juzgado de Instrucción dictó providencia el 3 de marzo siguiente, después de haber dictado el auto de conclusión de sumario el 24 de febrero, en la que se rechazaban las diligencias indicando: (...)

4.- No ha lugar a practicar la exploración ginecológica forense de la víctima menor de edad por cuanto la misma ya fue denegada mediante providencia de fecha 26 de octubre de 2022. Como ya se indicó en la referida resolución, los hechos narrados por la menor que podrían constituir un delito de agresión sexual, según sus propias manifestaciones, ocurrieron cuando tenía la edad de 9 años, y, por ende, casi hace dos años, revelándose dicha diligencia instructora como inútil, tanto si se encontrara algún tipo de lesión como si no, al no poder determinarse, por el tiempo transcurrido, si tienen su origen en la conducta del investigado que ha sido objeto de denuncia; no siendo tampoco concluyente la ausencia de lesiones, que no descartaría los intentos de penetración digital y genital que ha contado la menor en su exploración judicial. Asimismo, se produciría una victimización secundaria de la pequeña Cristina de todo punto innecesaria".

(...) Lo primero que tiene que indicar este Tribunal es que las diligencias se han solicitado fuera del plazo prudencial de cinco días otorgado por la instructora, por lo que no procede su admisión con revocación del auto de conclusión en este trámite. Por otro lado, las diligencias consistentes en la declaración de dos testigos y la prueba documental que se interesan no son propiamente diligencias imprescindibles para la instrucción de la causa y nada le impide a la defensa solicitarlas, bien para el acto del juicio oral, bien con carácter anticipado, al amparo del último párrafo del artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinándose entonces por este Tribunal su pertinencia al acordar la admisión de las pruebas. La única diligencia que es puramente instructora es la última, diligencia que fue rechazada por providencia del Juzgado de Instrucción de 26 de octubre de 2022 (acontecimiento 156), resolución frente a la que se aquietó la defensa, por lo que su reproducción ahora es impertinente una vez que la denegación es firme. Los argumentos que se dieron en dicha providencia y se reiteran el 3 de marzo pasado, tienen plena validez para este Tribunal, por lo que procede rechazar su práctica por los motivos indicados en su día por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Instrucción. Más de dos años después de ocurridos los hechos, cuando la niña tenía 9 años, someterla a un examen ginecológico anal y vaginal no puede tener ningún resultado, ni a favor, ni en contra del procesado, pues el resultado es compatible con todas las hipótesis y obliga a someter a la menor a una exploración muy desagradable que la va a hacer revivir unos hechos pasados, sin probablemente resultado alguno».

Como se añade en la sentencia impugnada se trata de una diligencia de instrucción que debió proponerse en la instrucción y, al ser rechazada, debió interponerse recurso de reforma y, en su caso, de apelación ( art. 311, párrafo 2, LECRIM). Cuando han transcurrido dos años desde que sucedieron los hechos, como reitera el tribunal de instancia, caso de que se encontrara algún hallazgo, no podría asegurarse que fuera consecuencia necesaria de aquellos, y si no se encontrara nada, como, por ejemplo, que la menor tuviera el himen íntegro, tampoco lo descartaría, dado que como indicó la menor solo le metía la puntita y, como le decía que le dolía, no penetraba más y algunas de las penetraciones fueron por vía anal. Recuérdese, como añade el tribunal, que la ciencia forense indica que entre los órganos sexuales de una niña de 9 o 10 años y un adulto no hay suficiente desproporción que impida la penetración.

Por último, respecto de la alegación de que la exploración fuera realizada por un facultativo especialista de pediatría o ginecología del sistema público de salud, sin cuestionar su indudable cualificación y objetividad, hemos de ratificar lo dicho en la instancia, por cuanto la función de auxiliar a los tribunales corresponde a los médicos forenses ( arts. 344 LECRIM y 479, 5 y 6 LOPJ), sin perjuicio del auxilio puntual de los de la sanidad pública que se pueda requerir. Pudo la parte nombrar un perito a su instancia que participara en el reconocimiento y no lo hizo.

CUARTO. - Plantea una tercera cuestión de nulidad al apreciar divergencia entre los hechos de los escritos de acusación y el auto de procesamiento, que ya fuera rechazada por el tribunal de instancia por cuanto el auto de procesamiento contiene los elementos que se recogen posteriormente en los escritos de acusación. Sin embargo, a su juicio, el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular desbordaba los límites del auto de procesamiento al incorporar un párrafo, no incorporado en el auto de procesamiento y que no se corresponde con lo declarado por la menor («...a tal efecto debemos reseñar que tal y como ha relatado la menor, cuando jugaban a las cartas aprovechaba para tirar las cartas al suelo y le mostraba sus genitales a Cristina. Igualmente aprovechaba cuando la menor se estaba duchando para entrar a verla desnuda y le indicaba cuando se iba a duchar él para que entrase ella a verle desnudo»).

Aduce que la menor refirió a la psicóloga a las 10.43.42: «Y yo cuando me estaba duchando decía que se estaba meando, pero no se estaba meando, para que entrara y me viera desnuda (10.43.54) pero como estaba mi abuela, pues, nunca lo hacía (10.44.01» Un poco más tarde le pregunta la psicóloga: «¿Pero, tú no llegaste a entrar? (se está refiriendo al cuarto de baño) y responde la menor: «No, nunca (10.44.27). Ni él, porque yo no le dejaba tampoco, ni mi abuela». Seguidamente, la psicóloga le pregunta. «Y luego, si tú te estabas duchando ¿él ha entrado alguna vez que se estuviera meando?». Responde la menor: «No». Pregunta la psicóloga «¿Ha entrado alguna vez?» Responde nuevamente la menor «No». Por cuatro veces, niega la menor que Ambrosio hubiera entrado en el cuarto de baño con intención de verla desnuda y, aun así, ha sido recogida en el escrito de conclusiones de la acusación particular elevado a definitivas y en los hechos probados de la sentencia recurrida. Con ello se ha vulnerado nuevamente el derecho de defensa del acusado.

La STS 14 de julio de 2022 ( ROJ: STS 2837/2022 - ECLI:ES:TS: 2022:2837) aborda el problema planteado sentando una doctrina, cuya aplicación al caso, conduce a la desestimación de la causa de nulidad invocada .

Tanto el procesamiento en el procedimiento ordinario, como el auto de transformación en el procedimiento abreviado constituyen elementos configuradores del conocido como juicio de acusación. Con esas herramientas procesales se pretende tanto que la parte pasiva adquiera conocimiento preciso y cabal de los hechos que se le imputan para poder defenderse con eficacia de ellos; como que se erija en objeto de enjuiciamiento no cualquier hecho que alguien esté dispuesto a reprochar o imputar, sino solo aquellos que cuenten con base razonable y revistan caracteres de delito, según examen interino y provisional que debe realizar un órgano judicial (juicio de acusación). Con esos dos definidos propósitos nuestro ordenamiento procesal establece una serie de garantías y cautelas instrumentales que, participando de una filosofía común, varían en su plasmación según el tipo de procedimiento (ordinario, jurado, o abreviado).

El objeto de enjuiciamiento en el proceso penal va cristalizando progresivamente a través de distintas actuaciones.

En el proceso ordinario los hitos básicos son procesamiento, apertura del juicio oral, escritos de calificación provisional y conclusiones definitivas. Para que unos hechos concretos pasen a ser objeto definitivo del proceso y sean enjuiciados necesitan atravesar esos sucesivos tamices. En principio, la calificación provisional no podrá incorporar hechos no contenidos en el procesamiento, o hechos que no hayan sido objeto de investigación en la fase de instrucción (hechos punibles que resulten del sumario reza el art. 650.1 LECrim ). Hay que puntualizar (...) que en la jurisprudencia la función delimitadora del objeto del proceso penal anudada al procesamiento ha sido muy diluida: SSTS de 12 de junio de 1990 , 20 de mayo de 1991 , o 30 de junio de 1992 , 25/2005, de 25 de enero y 1070/2004, de 24 de septiembre . Esta última relativiza la ausencia en el procesamiento de un concreto delito objeto de acusación y llega a una condena, considerando que no se produjo indefensión en tanto la defensa no solo conoció la imputación de dicho delito desde el inicio de la actuación sumarial, sino que, además, luego la vio enmarcada en el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal. Esa relajación de la fuerza delimitadora vinculante del procesamiento (o su equivalente: el auto de transformación) es admisible, empero, frente a los escritos de conclusiones; pero no frente a una sentencia no precedida de esa previa incorporación a las conclusiones de la acusación.

No obstante, es reseñable la reivindicación que de esa función del procesamiento viene haciendo una jurisprudencia más próxima en el tiempo. Ejemplo claro de ello es la STS 78/2016 de 10 de febrero :

"el auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces "una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim , conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.

Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va a dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación alguno de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Y son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral (...)

En el ámbito del procedimiento abreviado (...), la reforma de 2002 arrojó alguna luz acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reforzada por la exigencia normativa de una específica delimitación en el auto de conclusión de las diligencias previas (art. 779.1. 4ª): "si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775". La declaración como imputado (investigado, a partir de 2015) se configura así legalmente junto con el auto de transformación como actuaciones definidoras del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige. Los hechos contemplados en el auto indicado, así como las personas que la misma resolución señala, a las que deberá haberse recibido declaración previa en esta condición, conforman los contornos de los hechos justiciables (por utilizar terminología de la Ley del Jurado) a los que han de atenerse los ulteriores trámites.

Tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará definitivamente el objeto del debate en el plenario. En dicho auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral, o, alternativamente, de decretar el sobreseimiento (art. 783.1).

Por fin, las conclusiones definitivas confirmarán ese objeto prefijado o acabarán de perfilarlo.

Es admisible, en verdad, una relativa desarmonía entre los hechos recogidos en el auto de transformación y los que aparecen en los escritos de acusación. Es exigible cierta congruencia entre ese auto y los escritos de acusación, pero no un seguidismo absoluto. No se produce una vinculación fuerte o rígida que impediría variar ni un ápice lo narrado (en relato que no tiene por qué descender a todos los detalles) en el auto de transformación. Esta idea concuerda con la funcionalidad de tal interlocutoria: supone la constatación de que existe fundamento para abrir el juicio oral porque hay indicios de unos hechos que revisten caracteres de delito. Su función no consiste en perfilar en sus últimos detalles los hechos, sino dar paso a la fase de enjuiciamiento de un material fáctico que, en lo sustancial, ha de ser respetado pero que puede ser objeto de matizaciones, modulación o transformaciones siempre que no supongan un cambio esencial del objeto procesal.

Los antecedentes procesales necesarios para tratar la cuestión son los siguientes:

- El auto del JI núm. 2 de conclusión del sumario 24 de febrero de 2023 (ac. 116).

«SEGUNDO. - En el presente caso, y sin perjuicio de una calificación jurídica más depurada en el momento procesal oportuno, se estima que existen indicios suficientes para considerar que los hechos objeto de este sumario pudieran ser constitutivos de UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS CON ACCESO CARNAL, TIPIFICADO EN EL ARTÍCULO 183.3 y 4 DEL CÓDIGO PENAL.

TERCERO.- Así se deduce de las diligencias practicadas que « Ambrosio, aprovechándose de la edad de la menor Cristina (9/10 años) prevaliéndose de su situación de superioridad, con la niña al ser la pareja sentimental de la abuela materna de la menor desde hacía 7 años, conviviendo la mayoría de los fines de semana en el mismo domicilio con la pequeña, y valiéndose de dichas circunstancias, con la excusa de jugar con ella, la obligaba, bien en el pasillo del domicilio, bien en las habitaciones o en la terraza, bajo la amenaza de enfadarse o de que contaría a sus padres o su abuela lo que estaban haciendo, a mostrarle sus genitales, a consentir que él se los tocara y acariciara, mostrándole Ambrosio también a ella sus genitales, solicitándole que la menor se los tocara, habiendo logrado en diversas ocasiones penetrarla digitalmente y con su pene, por su cavidad anal y vaginal, llegando a lamerle también los genitales.

Asimismo, Ambrosio mantenía conversaciones de contenido sexual con Cristina a través de la aplicación DIRECCION001, desde que le regalaron a la pequeña el teléfono móvil por su primera comunión, pidiéndole que se realizara fotografías para enviárselas, diciéndole que le gustaba sus genitales y por dónde le gustaría que le introdujera su pene, indicándole que debía borrar todos los mensajes que intercambiaran para evitar que su madre o abuela los descubriera».

- La Fiscal, el 27 de marzo, manifiesta estar conforme con el auto de conclusión del sumario de 24 de febrero de 2023 dictado por el Juzgado de Instrucción N. º 1 de Cáceres, e interesa la apertura del juicio oral respecto de Ambrosio.

- El escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Público de 13 de junio 2023 decía (ac. 104):

«Primera. - Se dirige la acusación contra Ambrosio, mayor de edad, y sin antecedentes penales, por los siguientes hechos:

La menor de edad Cristina (nacida el NUM001 de 2011) es hija de Dª Emilia y D Baldomero, separados legalmente en la actualidad.

A su vez, el procesado, Ambrosio, ha sido durante siete años pareja sentimental de Dª Constanza, madre de Dª Emilia, y, por tanto, abuela materna de la menor. Desde que se separaron sus padres - y al tener éstos un régimen de guarda y custodia compartida - Cristina convive la mitad del tiempo con su madre, su hermano Elias, y su abuela materna, en el domicilio de esta última sito en la CALLE000, N.º NUM002, de la localidad de DIRECCION000 (CÁCERES).

Mientras duró la relación sentimental entre el procesado y Dª Constanza y hasta que la Sra. Constanza la dio por finalizada en junio de 2022, era frecuente que el procesado visitara con asiduidad el domicilio de Dª Constanza y que, incluso, se quedara a dormir allí los fines de semana, coincidiendo en esos momentos con Cristina en la misma vivienda, iniciando una progresiva relación de confianza con la menor gracias a pasar mucho tiempo juntos, compartir juegos y confidencias, y mantener conversaciones privadas, íntimas e incluso de contenido sexual, con ella, tanto personalmente como vía DIRECCION001, aprovechando para ello que acudía al domicilio de Dª Constanza en calidad de novio de la misma, y participando de la vida familiar de la pequeña.

Durante ese período, y concretamente, cuando la menor tenía entre 9 y 10 años de edad, el acusado, Ambrosio, aprovechándose de la corta edad de la menor y de la confianza que tenía con Cristina y su familia, bajo la amenaza de enfadarse o de que contaría a sus padres o a su abuela lo que estaban haciendo, realizó en ella diversos y repetidos actos con ánimo libidinoso consistentes en tocamientos de los pechos, glúteos y genitales de Cristina, llegando a lamer e introducir sus dedos en la vagina de la menor, así como a penetrarla, tanto vaginal como analmente, con su pene. Del mismo modo, el acusado mostraba habitualmente a la menor sus propios genitales y propiciaba que la misma le tocara el pene con las manos.

Tales hechos se sucedían en la vivienda de Dª Constanza, fundamentalmente en el pasillo, en la habitación de la abuela o en la terraza, donde el acusado llevaba a Cristina con el pretexto de jugar, procurando siempre y en todo momento estar a solas con la menor.

Consecuencia de estos hechos, la menor destaca el perjuicio emocional de rememorar los hechos y no desea solicitar tratamiento psicológico.

Segunda. - Los hechos narrados en la Conclusión Primera son legalmente constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS de los artículos 74.1, art 181.1.2.3 y 4 e), y art 192.1 y 3 del Código Penal (artículos en la redacción dada por la L.O 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual)».

- El escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular (ac. 129) de 27 de junio, recogía:

«DON Ambrosio, fue durante siete años pareja sentimental de Doña Constanza, abuela materna de la menor Cristina. Durante ese tiempo y aprovechándose de la edad de Cristina, que en el transcurso de tiempo en que ocurrieron los hechos contaba con 9 y 10 años de edad, y bajo continuas amenazas a la menor diciéndole que sus padres y su abuela se iban a enfadar con ella si les contaba algo de lo que estaba haciendo, procedió a realizar actos libidinosos con la menor.

El Sr. Ambrosio aprovechándose de la situación de confianza que fue generando con la menor a raíz de la relación sentimental que mantenía con la abuela de la misma, procedió a enviarle mensajes de carácter sexual pidiéndole que le enviase fotografías de

los genitales de Cristina.

Aprovechaba cualquier ocasión para quedarse a solas con la menor en la casa de la abuela, donde la menor se quedaba la semana que permanecía con su madre, para satisfacer sus deseos libidinosos. Le enseñaba juegos de marcado carácter sexual, en los que le pedía que le enseñase sus genitales, y en los que el Sr. Ambrosio le mostraba sus genitales a la menor Cristina, a tal efecto debemos reseñar que tal y como ha relatado la menor, cuando jugaban a las cartas aprovechaba para tirar las cartas al suelo y le mostraba sus genitales a Cristina. Igualmente aprovechaba cuando la menor se estaba duchando para entrar a verla desnuda, y le indicaba cuando se iba a duchar él para que entrase ella a verle desnudo.

Igualmente forzaba a la menor a consentir que se dejara tocar los genitales por el procesado y obligando a la menor a tocar los genitales del Sr. Ambrosio. Y no sólo fueron tocamientos, sino que en varias ocasiones logró penetrar a la menor Cristina digitalmente y con su pene tanto vaginal como analmente, llegando incluso a lamerle los genitales, debiendo señalar que en los mensajes de DIRECCION001 de fecha 23 de junio de 2.022 aportados en la instrucción se puede leer que el Sr. Ambrosio le pregunta a Cristina "por dónde te gusta más que la entre, dimee, ¿por delante o por detrás?", indicándole continuamente en las conversaciones que borrara los mensajes que le enviaba.

SEGUNDA. - Los hechos descritos son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en los artículos 74.1, 181.1.2.3 y 4 e), y 192.1 y 3 del Código Penal, conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2.022 de 6 de septiembre de garantía integral de la libertad sexual».

Como señala el propio recurrente, no hay divergencia entre el auto de 8 de febrero de 2023 y el escrito de calificación del representante del Ministerio Público, en los que ciertamente no figura ese párrafo («cuando jugaban a las cartas aprovechaba para tirar las cartas al suelo y le mostraba sus genitales a Cristina. Igualmente aprovechaba para cuando la menor se estaba duchando para entrar a verla desnuda y le indicaba cuando se iba a duchar él para entrase ella a verle desnudo en el escrito de calificación provisional ni en el auto de procesamiento»), pero es evidente que no tiene el alcance de hecho nuevo respecto de los descritos en el auto de procesamiento y en el escrito de calificación provisional de la acusación pública. Y aunque efectivamente lo recoge la acusación particular y luego la sentencia, tampoco tiene mayor trascendencia para el derecho de defensa porque ese párrafo recoge manifestaciones de la menor, si bien lleva razón el recurrente en que la niña negó que entrara en el cuarto de baño cuando ella se duchaba porque lo impedía la presencia de su abuela.

Lo que no podemos compartir es, como pretende el recurrente, que por ello se haya vulnerado su derecho de defensa, en cuanto no afecta en nada a los hechos esenciales del delito por el que fue acusado, enjuiciado y finalmente condenado. Es un exceso que pudo evitarse en la descripción de los hechos probados de la sentencia, pero, reiteramos, sin alcance alguno, desde la perspectiva del principio acusatorio y del derecho de defensa, pues, a la vista del contenido coincidente entre el auto de procesamiento y los escritos de conclusiones provisionales, el acusado pudo combatir y defenderse perfectamente. En todo caso, no es preciso, como señala la jurisprudencia expuesta, una identidad incondicional. Lo importante es que existe absoluta identidad en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento . La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral, como dice la jurisprudencia.

QUINTO. - Por lo que se refiere al rechazo de la Guía de buenas prácticas para la declaración en el proceso penal de menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, cuya aportación estaba relacionada con la impugnación del informe pericial psicológico confeccionado por D. ª Eugenia, a la sazón, una de las colaboradoras en los contenidos de la mencionada Guía, solo tenemos que ratificar lo decidido por el tribunal de instancia toda vez que los jueces y tribunales son plenamente conocedores de su contenido, por lo que obviamente carece de fundamento que se adjuntara al recurso para ilustrar a la Sala.

Sobre el error en la valoración de la prueba

SEXTO. - El segundo motivo de apelación se destina a enunciar error en la apreciación de la prueba, con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE por insuficiencia incriminatoria de la declaración de la supuesta víctima.

A su juicio, falta el requisito de la incredibilidad subjetiva. La declaración de la menor está completamente inducida y contaminada por su núcleo familiar, como consecuencia de la revelación de los mensajes por DIRECCION001 datados entre los días 19 al 24 de junio de 2022. Su primera y única declaración tuvo lugar en la prueba preconstituida en fecha 21 de septiembre de 2022. La menor tenía 11 años y comenzaba 6º de Primaria. Data la menor la ocurrencia de estos hechos antes de la Primera Comunión, que tuvo lugar el 5 de junio de 2021, como acreditan dos fotografías de dicho evento reseñándose en una de ellas la fecha, por lo que estos hechos tuvieron que ocurrir entre el NUM001 de 2020 (cumplió 9 años) y el 5 de junio de 2021 (Primera Comunión). Por tanto, se equivoca la Sala cuando pretende expandir el tramo temporal de la comisión de los hechos hasta el mismo día 19 de junio de 2022. Los hechos, según la menor, ocurren antes de la Primera Comunión. Después de la Primera Comunión, siguiendo el relato de la menor, el acusado dejó de realizar tocamientos y agresiones de carácter sexual sobre ella. Y a pesar de ello, transcurre otro año y jamás verbaliza ninguna conducta o comportamiento del acusado que pudiera poner en alerta a sus padres, abuela y hermano.

Las conversaciones del 19 al 24 de junio, fundamentalmente y de manera exclusiva la del 23 de junio, motiva que los padres y abuela de la menor desconfíen del acusado y consideren que ha cometido hechos muy graves sobre la menor. Pero en esas conversaciones no se reconoce por Ambrosio haber cometido hechos escabrosos en el pasado. Lo único que llama la atención de los padres es que le pida a la niña que borre los mensajes recurrida. Y, a su juicio, no puede considerarse que sean conversaciones de alto contenido sexual, como refiere la sentencia. Así, la menor dice que cuando le escribía Ambrosio siempre me pillaba haciendo los deberes (10.09.25). Es lo mismo que ha reconocido Ambrosio en el plenario. "Me decía, me vas a borrar del DIRECCION001, porque nunca me escribes, ¡adiós! y borra todos los mensajes para que no los vean ni tu padre ni tu madre". Lo anterior lo manifestó la menor en la prueba preconstituida (10.09.36). Los mensajes no tenían "alto contenido sexual". De hecho, la menor, cuando le pregunta la psicóloga cuál ha sido para ella el día peor, el más feo, el peor, el más horrible, responde que el día que le escribió que le mandara una foto de cintura para abajo. Tampoco se nos dice que la foto en cuestión tuviera contenido sexual.

Él ha reconocido sólo las conversaciones datadas entre los días 28 19 al 24 de junio y se ha mostrado enormemente arrepentido por el léxico utilizado. Pero ello no presupone que haya cometido los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. A nadie le puede pasar desapercibido el largo historial crónico de sus problemas de adicción al alcohol.

Los padres han contaminado el discurso de la menor induciéndola, implantando falsas memorias en su relato hasta el punto de que se ha creído haber sido víctima de abusos sexuales. Las agresiones sexuales con penetración por vía vaginal y anal, además de la introducción digita no eran recordadas por la menor durante la exploración con la psicóloga (persona de confianza) en una hora y, después de preguntarle expresamente sobre ello (lo del relato libre y espontáneos es de libro) manifiesta que no lo había dicho antes porque no se acordaba mucho (11.18.02) que cuando se lo han preguntado, "me he acordado un poco, como ya hace mucho" (11.18.07). Reconoció a preguntas de esta dirección letrada, vía psicóloga, que la palabra abuso se la habían explicado sus padres antes de acudir a la prueba preconstituida, manifestando que su madre le dijo que no le iba a volver a ver más a Ambrosio, porque eso que le ha hecho es un delito, lo que pasa es que ahora no me acuerdo de lo que me dijo.

Añade que no existen corroboraciones periféricas. Cita las SSTS 690/2021, de 15 de septiembre y 672/2022, de 1 de julio, para manifestar que la psicología del testimonio nos advierte sobre la mayor permeabilidad del testimonio de los menores al influjo de preguntas sugestivas.

La psicóloga Dª. Eugenia inicia la exploración con preguntas directas y sin entrar previamente en un contexto abierto. La defensa pretendió en el trámite de cuestiones previas ratificar la impugnación del dictamen pericial psicológico, tal y como ya había adelantado en su escrito de conclusiones provisionales. Igualmente propuso como medio de prueba la Guía de buenas prácticas para la declaración en el proceso penal de menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección: Intervención desde la psicología forense, en particular en la prueba preconstituida. Igualmente, se rechazó la admisión de dicha prueba documental al tener conocimiento de su existencia el Tribunal. De todo ello formuló respetuosa protesta. En el informe final se justificó el motivo de la llamada a la Guía de Buenas Prácticas para rechazar la virtualidad probatoria del dictamen pericial y por extensión la propia declaración de la menor como prueba preconstituida, lo que reiteramos en este momento recursivo.

En el informe forense psicológico de credibilidad del testimonio de la menor de fecha 3 de octubre de 2022, más allá de no hacerse la más mínima referencia al objeto de la pericia, lo cual fue puesto de manifiesto en el acto del juicio oral, aparte de la exploración mantenida con la menor, consta una entrevista mantenida con los progenitores de la niña el día 21 de septiembre de 2022 en las dependencias del DIRECCION003 de Cáceres, que no figura en las actuaciones . El Juzgado instructor no exhortó a la psicóloga a entrevistar previamente a los padres de la menor (auto de fecha 15 de julio de 2022). Entrevista a los padres y no al investigado, lo que ha comprometido involuntariamente la imparcialidad objetiva de la prueba, porque son padres quienes ejercen la acusación particular siendo por ello parte contraria en el presente procedimiento.

Todas las preguntas están encaminadas a la búsqueda de un relato confirmatorio de la causa probatoria. "¿Te ha pasado alguna cosa rara hace poco?", imprimiendo un efecto negativo sobre los acontecimientos. Las preguntas tienen poca apertura y flexibilidad. El relato es completamente dirigido, por lo que el dictamen pericial psicológico no debe ser tenido en cuenta como elemento externo periférico, debiendo ser eliminado de los elementos probatorios por todo lo manifestado anteriormente en cuanto a su falta de objetividad e imparcialidad y el apartamiento de las técnicas propias en su confección.

Por lo que se refiere a la confesión del acusado, prestó dos declaraciones en sede judicial. No ha omitido ni esquivado ninguna pregunta, tanto del Juzgado de Guardia, como del Ministerio Fiscal y acusación particular. Su declaración en el plenario fue sustancialmente coincidente en lo nuclear con la prestada en fase de instrucción, negó tajante y rotundamente haber realizado los tocamientos y el acceso carnal sobre la menor.

El agente de la Guardia Civil interrogó al acusado, según manifestó este, antes de que llegase su letrada del turno de oficio, lo que provocó una riña de la abogada, y que no se practicase declaración en sede policial dejando diferida sus manifestaciones a sede judicial.

Ambrosio efectivamente manifestó que se encontraba enormemente arrepentido por lo sucedido y que necesitaba ayuda, pero no en el sentido que se le quiere dar por el tribunal sentenciador. Él no admitió todos los hechos, primero porque es inocente y, segundo, porque el motivo de la detención tuvo su origen en la conversación del 23 de junio de 2022 de la que se mostró enormemente arrepentido precisando que necesitaba ayuda, pero para que fuese tratado de su adicción al alcohol.

Se dice en la sentencia recurrida que se cuenta con la declaración del padre, pero no refleja que cuando llevó a su hija al centro médico le comunicaron que ello era debido al reflujo de la cena. Y respecto a la madre, no es creíble que no hubiera ido con su hija a un médico para verificar los motivos de ese extraño cambio conductual.

La abuela Constanza relató que le sorprendió en alguna ocasión la reacción de la menor cuando se encontraron en la calle, que todas las mañanas le hacía una videollamada a la menor, que hablaba más con la niña que con ella. Hay que tener una imaginación fértil para justificar lo injustificable. Acaso alguien se puede llegar a creer que si ello fuera cierto no hubiera puesto remedio la abuela desde el minuto uno. Constanza miente descaradamente.

El hermano, igualmente, tampoco había observado nada anómalo.

Aduce, finalmente, que no concurre el requisito de la persistencia en la incriminación al no existir otra declaración previa ni posterior de la menor a la ofrecida en la grabación de la prueba preconstituida por lo que no podemos confrontar su testimonio (a pesar de haberlo solicitado esta defensa en el plenario) con ninguna otra declaración, por lo que este criterio no puede servir de parámetro valorativo.

SEXTO. - Las alegaciones del recurrente que acabamos de exponer exigen dos puntualizaciones previas acerca del cauce procesal del error en la valoración de la prueba y sobre los requisitos que ha de reunir la declaración de la denunciante para enervar la presunción de inocencia .

1. La jurisprudencia [entre otras, la STS 17/02/2022 ( ROJ: STS 680/2022 - ECLI:ES:TS: 2022:68)] viene entendiendo que el tribunal « ad quem dispone de plenas facultades revisoras cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal . El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia , o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente. Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa. Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim, la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem. En efecto, sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, habrá de servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 de noviembre-.

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior. Y, en particular, en caso de que se haya revocado la sentencia de primera instancia, si deben prevalecer frente a los utilizados por el tribunal provincial.»

Ahora bien, las amplias posibilidades que otorga al tribunal de apelación la regulación del recurso de apelación no implican que este tribunal reexamine la prueba, sobre todo la personal, para sustituir la valoración del tribunal de instancia por la del recurrente, cuya tarea es señalar en qué se equivoca el juzgador de instancia. El tribunal de apelación ha de verificar, por un lado, el contenido incriminatorio de la prueba, y si fue o no razonable y lógica la valoración efectuada por el tribunal de instancia, y, por otro, si las objeciones formuladas por el recurrente suscitan dudas razonables sobre el contenido incriminatorio de las pruebas, la valoración llevada a cabo por el tribunal de instancia y sobre la veracidad de la acusación, concurriendo una alternativa razonable a la hipótesis que justificó la condena.

El control que incumbe a esta Sala, en consecuencia, queda limitado a verificar la existencia de prueba de cargo adecuada y suficiente, y si el tribunal de instancia construyó el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, y expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar la condena. Y, cuando se trata de prueba indiciaria, ese control no solo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio).

La STS de 18 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2037/2022 - ECLI:ES:TS: 2022: 2037), expresaba que, cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción.

2. Y en lo que se refiere a la fuerza de la declaración de la denunciante testigo para enervar la presunción de inocencia, hemos de recordar, con la sentencia impugnada , que en los delitos de agresión sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, dado que este tipo de hechos se suelen cometer de forma oculta o clandestina, de modo que las restantes prueba suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a analizar las condiciones en las que narró los hechos o, por fin, a evaluar la credibilidad de su relato (SSTEDH P.S. contra Alemania, § 30; W. contra Finlandia, § 47; D. contra Finlandia, § 44). En tal medida, el centro de atención del debate jurídico recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral y el hecho muy importante de que en muchas ocasiones es necesario acudir a técnicos y expertos para llevar a cabo el testimonio o valorar su credibilidad. Y como indica la STS 247/2018 de 24 de mayo, "... se trata de un testigo cualificado, porque es el sujeto pasivo del delito. Las víctimas presentan unas características especiales y autónomas en la consideración procesal de las mismas en su declaración en el plenario, y aunque la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito recogió una serie de derechos a éstas, y los reguló de forma autónoma, lo cierto es que olvidó considerar de forma específica y especial a las víctimas del delito, ya que se trata no solo de testigos que han visto los hechos, sino de víctimas que los "han sufrido". Y en esa valoración, el Tribunal debe incidir en los parámetros que antes hemos señalado para apreciar si la víctima dice la verdad o falta a ella".

Ahora bien, el TS ha destacado también [entre otras, STS, 24 de febrero de 2022 ( ROJ: STS 671/2022 - ECLI:ES:TS:2022:671)] que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación, fundada exclusivamente en la palabra del acusador, es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de practicar prueba en contrario.

Por ello, en estos supuestos, el control no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso de decisión que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria. Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos), si bien hoy contamos afortunadamente con una segunda instancia penal generalizada, y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al recurso de amparo; espacio limitado en cualquier caso por el respeto al principio de inmediación. En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la misma existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad (Cfr. STS 1029/1997, de 29 de diciembre, y más recientemente, STS 269/2014, de 20 de marzo).

SÉPTIMO. - Examinaremos seguidamente, a la luz de esa jurisprudencia, si existió prueba de cargo respecto del delito que se imputaba al recurrente, si el proceso de valoración de la prueba cumple esas exigencias jurisprudenciales y si las multitud de objeciones, anteriormente expuestas, que sustentan la hipótesis defensiva, han debilitado la conclusión de la sentencia impugnada. No obstante, para que ese control sea más ordenado y efectivo, partiremos de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia. Solo así podremos, en la medida de lo posible, verificar la fuerza o debilidad de la multitud de objeciones que formula el recurrente .

1. La sentencia impugnada declara probados lo siguientes hechos:

Ambrosio, mayor de edad, y sin antecedentes penales, fue durante siete años la pareja sentimental de Constanza, abuela materna de la menor Cristina, nacida el NUM001 de 2011. Cristina es hija de Emilia y el denunciante Baldomero, separados legalmente en la actualidad. Desde que se separaron sus padres, al tener éstos un régimen de guarda y custodia compartida, Cristina convive semanas alternas con su madre, su hermano Elias y su abuela materna, en el domicilio de esta última sito en la CALLE000, núm. NUM002, de la localidad de DIRECCION000 en Cáceres.

Mientras duró la relación sentimental entre el procesado y Constanza y hasta que ésta la dio por finalizada en junio de 2022 a raíz de descubrirse estos hechos, era muy frecuente que el procesado visitara el domicilio de Constanza y que, incluso, se quedara a dormir allí casi todos los fines de semana, coincidiendo en esos momentos con Cristina en la misma vivienda, iniciando una progresiva relación de confianza con la menor gracias a pasar mucho tiempo juntos, compartir juegos y confidencias, y mantener conversaciones privadas, íntimas e incluso de contenido sexual, con ella, tanto personalmente como vía DIRECCION001, en las que le pedía que le mandara fotografías de sus genitales, aprovechando para ello que acudía al domicilio de Constanza en calidad de novio de la misma, y participando de la vida familiar de la pequeña. Las conversaciones de DIRECCION001 eran prácticamente diarias, a horas intempestivas para una menor de esa edad, con alto contenido sexual y con la exigencia de que borrara inmediatamente los mensajes para que no los vieran los padres.

Igualmente, el procesado aprovechaba cuando estaba Cristina duchándose para entrar en el cuarto de baño sin permiso y verla desnuda.

Durante ese período, y concretamente, cuando la menor tenía entre 9 y 10 años de edad y hasta el 19 de junio de 2022, el procesado, Ambrosio, aprovechándose de la corta edad de la menor y de la confianza que tenía con Cristina y su familia, así como la situación de convivencia y la relación de pareja con la abuela, bajo la amenaza de enfadarse o de que contaría a sus padres o a su abuela todo lo que estaban haciendo, realizó en ella diversos y repetidos actos con ánimo libidinoso consistentes en tocamientos de los pechos, glúteos y genitales de Cristina, llegando a lamer e introducir sus dedos en la vagina de la menor, así como a penetrarla, tanto vaginal como analmente, con su pene.

Del mismo modo, el acusado mostraba habitualmente a la menor sus propios genitales y propiciaba que la misma le tocara el pene con las manos.

Tales hechos se sucedían en la vivienda de Constanza en numerosas ocasiones, fundamentalmente en el pasillo, en la cama de la habitación de la abuela o en la terraza, donde el acusado llevaba a Cristina con el pretexto de jugar, procurando siempre y en todo momento estar a solas con la menor, así en las ocasiones en las que la madre estaba ausente por motivos laborales y la abuela tampoco se encontraba en la vivienda.

Estos hechos se terminan por descubrir el 19 de junio de 2022 por la mañana cuando Baldomero coge el teléfono móvil de su hija y comprueba que existen mensajes impropios de la relación entre Cristina y un adulto, al que llamaba " Corretejaos". Cuando esa tarde le preguntó a la menor por los mensajes, ésta se descompuso y el padre tuvo que llevarla a urgencias al médico. Consecuencia de estos hechos, la menor destaca el perjuicio emocional de rememorar los hechos y no desea solicitar tratamiento psicológico.

2. El tribunal de instancia, al igual que al describir los hechos probados, fija la prueba de que se ha servido para considerarlos acreditados y el consecuente proceso de valoración, siguiendo un orden de gran utilidad por cuanto facilita la verificación por este tribunal de apelación de la prueba de que se sirvió y el correspondiente proceso valorativo que confrontaremos con las objeciones formuladas por el recurrente:

1ª) La declaración de la menor. Fue realizada como prueba preconstituida con todas las garantías y reproducida en la vista oral, conforme al artículo 703 bis de la LECRIM, y valorada por el tribunal con un especial cuidado, dada la relación (podría denominarse de abuelastro) o de conocimiento previo cuasi familiar existente entre la víctima y el acusado, para descartar así que, tras la denuncia, hubiera podido ser inducida por sus padres o la abuela, como sostenía y reitera el recurrente.

Ese especial cuidado del tribunal se aprecia en la razonada descripción del proceso de valoración que le lleva a la conclusión de que la menor fue completamente creíble. Criterio que, podemos anticipar, compartimos tras visionar la reproducción videográfica de la prueba preconstituida, dadas las claras manifestaciones de la menor, su expresión, sus gestos, la forma en que contesta a las preguntas de las partes (formuladas a la magistrada instructora y esta, a través de DIRECCION001, a la psicóloga), sus reacciones, sin incurrir en contradicciones ni imprecisiones ante determinadas preguntas de especial relevancia para el esclarecimiento de los hechos enjuiciados, e incidiendo en aspectos importantes como la forma y el lugar donde se ejecutan los actos de contenido sexual o que le pidiera que borrase los mensajes. En nada oscurece ese creíble relato que no mencionara la penetración hasta pasada una hora y ante las preguntas de la psicóloga (quien las efectúa a requerimiento de las partes). Al contrario, si algo convence a un observador imparcial sobre la credibilidad del relato de la menor es que traslada cómo vivió los hechos y lo que percibía como más grave o menos grave (por ejemplo, cuando dice que el peor día de todos fue cuando le pide una fotografía de cintura para arriba) o la vergüenza que siente al contar algunos extremos, y esa percepción, como ocurre en este caso, es completamente distinta de la de un adulto, indicativo inequívocamente de que no pudo ser inducida por sus padres.

Insiste la recurrente en que no puede apreciarse la eventual existencia de contradicciones en las sucesivas declaraciones porque solo declaró ese día.

Es cierto, y así lo pone de relieve el propio tribunal sentenciador, simplemente porque lo ordena la legislación vigente a la que hemos hecho referencia al tratar las causas de nulidad, y a tenor de la Guía de buenas prácticas para la declaración en el proceso penal de menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección: intervención desde la psicología forense, en particular en la prueba preconstituida (Ministerio de Justicia, 2022) (en la que participó la psicóloga forense doña Eugenia que fue la persona experta que intervino en la declaración de Cristina), tan citada por la recurrente.

La propia menor relata que es el 21 de septiembre de 2022 la primera y la única vez que ha contado estos hechos, que no lo ha hablado con sus padres por temor a que le riñeran y a que el recurrente abandonara a su abuela. Insiste en que quiere hacerlo en ese momento ante la psicóloga, manifestando naturalidad, confianza y tranquilidad ante la presencia de la experta, en lo que, sin duda, habían colaborado los padres quienes le dijeron que contara toda la verdad cuando acudiera al juzgado.

Precisamente esa es la finalidad de la normativa: evitar la revictimización con la reiteración de una exploración innecesaria en el juicio, cumpliéndose al mismo tiempo las garantías de la defensa. De hecho, la magistrada trasladó, a través de DIRECCION001, a la psicóloga todas las preguntas que interesaron las partes. En concreto, la defensa, que viene afirmando ser inverosímil que no lo contara a los padres o a su amiga, pregunta a la menor «si no consideraba a los familiares personas de confianza», y si «no se lo ha contado a Paula, su mejor amiga», en lo que ahora abunda, contestando la niña con rotundidad y precisión que «mi padre me dijo que le contara todo a él, pero yo te lo quería contar a ti» (en referencia de la psicóloga), «no tenía confianza de contárselo porque no me creyeran o me pasara algo», «veo a las niñas y (me pregunto) por qué me pasaba a mí y no a otra», « yo he dicho que te lo quiero contar a ti», « en enero o febrero (mi padre) me empezó a hablar de eso y me daba vergüenza contarlo, pensaba que me iban a reñir», « me daba cuenta de lo que pasaba pero me daba miedo de que me riñeran».

¿Qué tiene de inverosímil que una niña de tan corta edad no cuente semejantes hechos a nadie y pueda hacerlo, en cambio, ante una experta que sabe cómo ayudar a verbalizar hechos tan traumáticos? La confianza y la naturalidad con la que la psicóloga y Cristina conversan sobre hechos tan graves en esa declaración preconstituida anula, a juicio de este tribunal, cualquier atisbo de dirigismo y las demás objeciones que, en uso de su derecho de defensa, vierte la recurrente sobre la incredibilidad del relato de la menor y el trabajo realizado por la experta, inobjetable, según nuestro criterio.

La declaración de Cristina tiene una extensión de hora y media. Y durante todo ese tiempo, se manifiesta natural, clara y espontánea, con expresiones propias de su edad y una gesticulación en determinados puntos de la conversación muy clarificadora. No es cierto, por tanto, como dijo la defensa en su informe final y reproduce en el recurso, que se limite a monosílabos, haya sido sugestionada por la perita y no relate ninguna penetración. Coincidimos totalmente con el tribunal de instancia en que no es eso lo que se aprecia cuando se reproduce la grabación. Se trata de un relato directo, abierto, sin expresiones aprendidas o inducidas, y especialmente congruente, e incluso apocado o tímido cuando cuenta o responde a preguntas sobre los hechos más escabrosos que la intimidan. Manifiesta insistentemente su temor a que no la creyeran, pero también a las coacciones del autor de las agresiones: «a mí me decía que no dijera nada porque le cuento a tu abuela lo que haces conmigo», «borra los mensajes y yo los borraba porque me iban a reñir», «siempre me pillaba haciendo los deberes y no podía hablar y decía que borrase los mensajes para que nos lo vean tu padre y tu madre».

Es un relato lógico, con detalles sobre el lugar donde ocurrían los hechos (el pasillo, la azotea, la cama de la abuela) y la manera en que se producían, contextualizando temporalmente los hechos en los cursos de 4º y 5º de Primaria, «sería como el año pasado, hacia calor, el verano de quinto o antes», «él vivía en Cáceres, pero mi abuela le dijo que se viniera al pueblo»; con detalles que es imposible que puedan haber sido inducidos, como la descripción de los juegos previos a los contactos sexuales («él le llamaba juegos», «jugar con la cámara, yo me ponía a hacer los deberes y o jugaba con mi muñeca, a las enfermeras...y ponía la cámara para que me viera», «juego de pasillo, juego de la enfermera», «me lo escribía, como mis padres no veían el móvil», «había un juego que se metía en un hueco en el pasillo para que le viera el pitito y me viera el chochito», «la fruta», «los números privados», en los que ejercían roles de médico-paciente o vendedor-comprador para ganar su confianza y ella debía acatar las normas del recurrente); con un lenguaje infantilizado propio de su edad, que no incluye expresiones propias de personas adultas.

Son tan espontáneas y claras sus respuestas a la experta, que es casi imposible que pudieran ser consecuencia de un relato aprendido o impuesto. Así: «me escribía mensajes, que cuando bajara a la casa de mi madre, que, si iba a jugar, y que borrara los mensajes», «me decía que le mandara besitos», «le enseñara la chichi», «él decía que me bajara los pantalones y me los bajaba», «jugábamos a las cartas y si se me caía una carta la ponía de manera para que le viera el pitito, se bajaba la ropa para abajo y también me decía que no me fuera a dar un paseo con mi abuela y mi madre, y me pedía que me sentara a su lado, a veces, encima», «enséñame el conejo», «se lo enseñaba porque, si no, me amenazaba», «se enfadaba si no le contestaba los mensajes» («¡estás enfrente de mí y no me ves!, ¡te voy a borrar del DIRECCION001!» «que iba a jugar a lo que él diga. Punto y pelota».

Contesta con la misma naturalidad a peticiones de él menos graves, por calificarlo de alguna manera, «pedía que le enviara emoticonos cariñosos o que le dijera halagos», a otras más inapropiadas como «mándame un besito, ¿en dónde me lo pongo?», «¡madre mía Cristina, qué culo tienes!».

La declaración presenta coherencia interna. Relata reiteradamente que el acusado le impuso el deber de secreto en las conversaciones por DIRECCION001 y la advertía de que hablaría con la abuela o de que la dejaría, surgiendo sentimientos de culpa en ese momento («que le tocase yo a él, porque si no, me amenazaba», «si no jugamos a este juego le cuento a tu abuela todo», «no te vayas, que le digo a tu abuela lo que pasa»).

Expone múltiples interacciones de naturaleza sexualizada que incluyen tocamientos, así como penetraciones por vía vaginal y anal, parando cuando ella decía que le dolía: «me sentaba en la cama de mi abuela y me tocaba y luego me decía que colocase la colcha para que no se notase», «tres o cuatro veces», «él me enseñaba el pito», «¡enséñame el conejo!» «le tocaba en la azotea. También se sacaba el pititi y que le tocara eso, el pititi», «¡madre mía, menudo culo tienes!», «me pidió que le mandara una foto de cintura para arriba» (describe ese día como el peor), «me pedía que bajara la ropa. Sí, me ha tocado la chichiti sin ropa y luego le tocaba a él sin ropa», «le tenía que hacer así con los dedos», «le tocaba pechino y la chichiti en la azotea y en la cama de la abuela», «cuando me estaba duchando, decía que se estaba orinando, pero era para verme, u cuando él estaba duchándose, me decía antes que entrara yo», «él me pidió que le curara el pitito una o dos veces» (en alusión al juego de las enfermeras).

Preguntada expresamente sobre cómo la tocaba, contesta «me hacía así (gesticula) y la lengua por los alrededores, a veces metía el dedo un poquito, y le decía que no, que me dolía», «más de una vez metió el pititi en el chochiti y un poquino dentro, la puntita, que no lo volviera a hacer, que me dolía». ¿Te da vergüenza? «Sí». «Me sentaba encima de él en la azotea». Le pregunta él «¿cómo te gusta más: por delante o por detrás?», «que si me gustaba más por delante o por el culo. También lo metió un poquito. Varias veces».

Abunda la psicológica en la concreción de los hechos, a preguntas del letrado de la defensa, y contesta con claridad y absoluta espontaneidad: «no me acordaba de lo del dedo y lo del pitito y, cuando me lo has preguntado, me he acordado»

En resumen, es un relato creíble, sin que exista ningún motivo espurio que nos haga dudar de su contenido, por más que parezca al recurrente todo inverosímil, sin aportar nada más que sus dudas sobre el relato de la menor y del resto de la prueba.

2) Fue corroborada por elementos externos consistentes.

- Las peritas que llevaron a cabo el informe pericial, una de las cuales interviene en la declaración de la menor, concluyen: «Tras la exploración psicológica forense de la menor, se aprecian suficientes criterios de credibilidad relevantes, así como indicadores del listado de criterios de validez que favorecen que el relato sea verosímil. Se constata una adecuada consistencia y congruencia emocional respecto a los hechos denunciados. - No aparece ninguna motivación ni ganancia secundaria para interponer la presente denuncia y la eclosión del conflicto es genuina, sin mediar intervenciones de carácter sugestivo sobre la menor. - En base a la aplicación del Análisis de Credibilidad basado en Criterios SVA, así como otras consideraciones adicionales del caso, documentación, valoración del estado psicológico, observación conductual y datos familiares, se estima que su testimonio es probablemente creíble [segundo grado más alto de credibilidad]. - Con respecto a las consecuencias psicológicas en la informada, no se aprecia ninguna alteración significativa desde el ámbito forense. La menor destaca el perjuicio emocional de rememorar los hechos y no desea solicitar tratamiento psicológico. Se estima inadecuada su comparecencia en el supuesto de juicio oral al objeto de evitar victimización secundaria».

Doña Eugenia ratificó su informe pericial psicológico. Fue muy clara y didáctica al relatar cómo se produjo la entrevista, su contenido, la espontaneidad de la menor y por qué en su informe descartan hipótesis alternativas.

Este tribunal no comparte las críticas de la recurrente al trabajo realizado por las peritas en cuanto no se aduce nada que haga dudar de su profesionalidad y experiencia en este ámbito tan específico. Son las psicólogas los que deciden entrevistar a los padres. Cómo realizar la pericia y a quién han de entrevistar no es ordenado por el instructor. Son las expertas las que deciden, conforme a los protocolos correspondientes, qué puede aportar el entorno afectivo para realizar su informe..

- El recurrente, contrariamente a lo que alega ahora, reconoció en la instrucción y en la vista oral el contenido íntegro de los mensajes, incluidos los del 23 de junio a partir de las 23:00 h, de un contenido sexual explícito en el que el acusado le pregunta a Cristina que «¿Y tú ke me harías?», «E gusta tu culito. Y más cositas. «¿Ke arias con mi cosita? ¿Uff, que harías?», y tras responderle Cristina, «lo que te guste», el recurrente en sucesivos mensajes escribe: «ke te la entrara. Por donde te guste más ke la entre. Dimee. Por delante o por detrás. Dimee» y le pide a la niña continuación que borre los mensajes.

Lo corroboran también la peticiones admitidas y reiteradas de que la menor borre inmediatamente los mensajes, y frases como las de «voy a contar todo, todo a tu abuela, se va a coger una depresión» o «jugaremos a lo que yo quiera y punto y pelota».

El recurrente achacó a un exceso en el consumo de alcohol estos mensajes. Al inicio de su declaración judicial en instrucción admite todos los hechos y los achaca a la bebida, aunque luego, a preguntas de la instructora, matiza el reconocimiento del contenido de los mensajes, manifestándose especialmente nervioso cuando es preguntado si mantuvo relaciones sexuales con la víctima, como se observa claramente en la grabación: «me como mucho la cabeza, me tiro todo el día bebiendo», «sí, me da lo mismo que sea una niña de 10 o de 12...sigo cascando ». «Estoy completamente arrepentido», «tengo hija, nieta», «alguien que me ayude».

Sobre las amenazas de contarlo todo a la abuela proporcionó versiones diferentes. En la instrucción dijo que llamaban a números privados (y se metían con la gente) y en la vista oral que, cuando estaban solos, la niña decía palabrotas y al final que le pedía a Cristina que borrase los mensajes que hablaban de platos combinados.

- El núm. de la Guardia Civil NUM004, que fue quien instruyó el atestado, ratificó la diligencia del folio 75 del atestado donde el detenido hace determinados comentarios en reiteradas ocasiones y de forma espontánea, reconociendo íntegramente los hechos, reseñando que necesitaba ayuda y que estaba arrepentido.

El Tribunal Supremo ha admitido las manifestaciones espontáneas que imputados y testigos pueden aportar a los agentes policiales, fuera del escenario de una declaración oficial protocolizada, citando, entre otras, la sentencia de 17 de noviembre de 2022, núm. 903/2022, ( ROJ: STS 4113/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4113 ). Dicha sentencia diferencia entre las manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes policiales y una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de letrado y previa lectura de derechos, señalando: «No existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o de los funcionarios policiales receptores de esos comentarios espontáneos, siempre que no sean inducidos. Se enfatiza, sin embargo, que, en cualquier caso, se trata de un testimonio de referencia -auditio alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación. No aporta fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad de lo manifestado, lo que es ajeno al conocimiento del testigo. Es directo -auditio propio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido esa manifestación y de las circunstancias que la rodearon»

- Aportaron datos corroboradores las declaraciones de los padres, de la abuela del menor y compañera sentimental del acusado, y del hermano de Cristina, Elias.

El padre ratificó su denuncia inicial, el contenido de los mensajes, el carácter intimidatorio y amenazante de algunos de ellos y relató que, cuando por la tarde del 19 de junio de 2022 le dijo a Cristina que había visto los mensajes, esta se descompuso, teniéndola que llevar al médico de urgencias.

La madre refirió el extraño comportamiento de la niña meses antes de descubrirse los hechos, su nerviosismo y las llagas en la boca, que había tenido en los últimos meses una regresión, pidiendo dormir con ella en su cama y cuando ella no estaba, en la cama de la abuela (la abuela y Ambrosio dormían en habitaciones separadas), que empezó a chuparse el dedo y pidiéndole que le diera de mamar. Dijo que en una ocasión la vio «supernerviosa» y fue a raíz de una conversación por mensajería con « Corretejaos», como llamaba la menor a su abuelastro, que inmediatamente la niña borró.

La abuela, pareja del recurrente, ratificó el contexto espaciotemporal en el que se produjeron los hechos, que la menor pasaba mucho tiempo a solas con aquel, jugando con ella, sus estancias en la azotea, y que, a partir de una fecha determinada, la menor se acostaba con ella en la cama cuando la madre no estaba. Le sorprendió en alguna ocasión la reacción de Cristina «como si hubiera visto al demonio», cuando se encontraban por la calle con el procesado. Indicó la relación muy estrecha y familiar entre los dos: «todas las mañanas él le hacía una videollamada a Cristina», «hablaba más con la niña que conmigo».

Elias contó que Cristina y el recurrente estaban siempre juntos.

Frente a todo ello, la recurrente se limita de devaluar todas esas pruebas con meras apreciaciones de parte sin apoyo fáctico alguno.

Por todo ello, ha de finalizarse señalando que la prueba practicada conduce a la lógica conclusión de la veracidad de los hechos contados por la menor, manifestando el tribunal, y también nosotros, que no cabe la menor duda de que los hechos acaecieron como se describen en el relato de hechos probados.

Comprendemos que, en el ejercicio legítimo del derecho de defensa, el recurrente replantee las mismas objeciones y no comparta la lógica y racional valoración judicial de la prueba de cargo y descargo que acabamos de exponer, pero el criterio de este tribunal de apelación coincide con el de la instancia, porque, sin duda, la pretensión del tribunal sentenciador de realizar una ponderada valoración de la declaración de la denunciante, escrupulosa con el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, se ha cumplido sobradamente respecto de los hechos que se describen como probados.

Cumple los parámetros de verosimilitud subjetiva y objetiva. Es pormenorizada y el proceso deductivo traslada una incuestionable lógica, por lo que la declaración de la denunciante testigo reúne todas las condiciones necesarias para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, lo que condujo al tribunal a declarar, como probados, los hechos que resultan de dicha declaración, tras desmentir la alternativa defensiva en un riguroso análisis de las pruebas de descargo y de las objeciones formuladas.

La coherencia de la declaración de la víctima y su acomodo al canon constitucional de valoración probatoria descartan el éxito de la impugnación que reivindica la defensa recurrente.

Insistimos en que de nada sirve trasladar en el recurso lo mismo que se dijo en el juicio con el propósito de que cambiemos el criterio del tribunal de instancia por el de la defensa apelante. El tribunal de apelación no tiene por función cambiar la racional valoración del tribunal de instancia por la del recurrente. Nuestra función es verificar es si fue o no razonable y lógica la valoración efectuada por el tribunal de instancia y si las objeciones formuladas por la recurrente tienen virtualidad suficiente para generar una duda razonable sobre la veracidad de la acusación, llegando a constituir una alternativa razonable a la hipótesis que justificó la condena, pero siempre dejando claro que no se trata de una revaloración de la prueba practicada para cambiar la del tribunal sentenciador por la nuestra.

No ha conseguido el recurrente generarnos duda alguna sobre la contundencia de la valoración de la prueba que condujo a la condena. Además de la sentencia, la reproducción videográfica del juicio, de la prueba preconstituida, y del expediente judicial verifican la consistencia de la valoración judicial de las pruebas e indicios probatorios tenidos en cuenta por el tribunal de instancia.

OCTAVO. - Por lo demás, aunque no se cuestiona, hemos de dejar constancia, dada la sucesión de normas en la regulación del delito por el que fue acusado, que los hechos declarados probados fueron correctamente calificados como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, de los artículos 181 núm. 1, 2, 3 y 4, letra e) del Código Penal en la redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, por ser la legislación más favorable para el reo, de aplicación, en cuanto si bien los hechos son anteriores a la vigencia de esta LO, el sumario ordinario 1/2023 se inicia el 19 de enero de 2023 y concluye el 26 de abril, estando vigente la LO 10/2022. La LO 4/2023, de 7 de 27 de abril, rige desde el 29 de abril.

Disponía dicho art. 181:

1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal , o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima».

Como se explica por el tribunal sentenciador, los hechos son actos de indudable contenido sexual (181.1 ).

Se aplica el tipo agravado de agresión sexual con introducción de miembros corporales (dedos y pene) por vía vaginal y anal (181.3), aparte de las agresiones sexuales continuadas consistentes en tocamientos en pechos, vagina, culo y con la lengua en sus genitales. Aunque la introducción fue parcial, el delito se entiende consumado al atravesar los labios mayores y menores de la vulva. No se determinó el número exacto de accesos carnales, pero la menor dijo que los tocamientos fueron al menos en veinte ocasiones y las introducciones del pene en tres o cuatro ocasiones, por lo que estamos ante un delito continuado del artículo 74 núm. 1 y 3 del Código Penal

Existe intimidación a los efectos del entonces artículo 181. 2, en relación con el artículo 178. 2 del Código Penal porque el recurrente, aprovechándose de la relación de familiaridad y de la edad de la menor, creó un ambiente intimidatorio en el que la amenazaba con contarlo todo a sus padres y a su abuela y le imponía el borrado inmediato de los mensajes. La menor explicó muy bien en qué consistía ese ambiente de amenaza constante: «me amenazaba», «si no jugamos a este juego, le digo a tu abuela lo que haces conmigo», «enséñame el conejo», y si no lo hacía, «me amenazaba con contarlo a la abuela», «que iba a dejar a mi abuela por mi culpa». La intimidación es evidentemente subjetiva y depende de las circunstancias de lugar, modo y tiempo y, en este caso, de la edad de la menor, bastando una pequeña amenaza para conseguir el objetivo.

Concurren las circunstancias calificadoras de convivencia y superioridad de la letra e) del número 4 de dicho precepto . Descarta la relación de superioridad o el parentesco en cuanto que el recurrente convivía desde hace años con la abuela, pero no estaban casados. No existe parentesco de ascendencia por afinidad por más que sea una situación similar, por aplicación de la taxatividad de los tipos penales y la inaplicación de la analogía «in malam partem». Pero sí existe la circunstancia de haberse prevalido el procesado de una relación de superioridad y de convivencia.

En cuanto a la convivencia, el recurrente residía los fines de semana con la abuela y coincidía con la menor cuando le correspondía el régimen de estancias a la madre, que era de semanas alternas al tener la custodia compartida. Esa situación de convivencia permitió al acusado acceder con facilidad a la menor al producirse un escenario de total confianza.

También existe un aprovechamiento de una situación de superioridad. Los actos comenzaron cuando la niña tenía 9 años, algo que no debe ser necesariamente relevante para aplicar la circunstancia de prevalimiento o abuso de superioridad, porque todo acto de un adulto sobre un menor de 16 años entraña cierta superioridad y porque la letra c) ya contempla la edad cuando se trata de menores de 4 años, de modo que no se puede eludir esta última agravación de la letra c) por aplicación de la letra e) fundada exclusivamente en la edad ( sentencia Tribunal Supremo 418/2019, de 24 de septiembre).

El Tribunal Supremo tratándose de padrastros de hecho o parejas sentimentales de tías o de tías abuelas admite la aplicación de esa circunstancia de abuso de superioridad. Así, como ha reiterado la jurisprudencia, entre otras, la reciente STS de 10 de enero de 2024 ( ROJ: STS 100/2024 - ECLI:ES:TS:2024:100):

En nuestra sentencia 223/2020, de 25 de mayo , hemos afirmado que "No podemos, de un lado, tomar en cuenta la agravación fijándonos en la edad. Si el tipo entonces vigente exigía una edad inferior a los trece años (hoy, dieciséis) y la menor tenía once años, concluiríamos que siempre se daría ese abuso de superioridad pues el autor siempre debía contar con más de dieciocho años. A mayor abundamiento, cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar necesariamente esa agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre una menor con once años y un adulto es inherente al tipo. Sería una exégesis tramposa rescatar por la vía del art. 183.4 d) la agravación basada en la edad que hemos desechado al examinar elart. 183.4 a). Las graves penas que maneja el precepto invitan, de otra parte, a una interpretación restrictiva. La sentencia también parece manejar un pseudo parentesco. (...) Elart. 183.4 d) CPexige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento bien basado en el parentesco, bien en una relación de superioridad.

Analicemos los dos términos agravatorios: a) Es cristalino que no podemos aplicar el parentesco (inciso final del art. 183.4.d). No está contemplada la pareja de hecho de la madre en cuanto que no genera parentesco. Y no es factible la analogía contra in malam partem. b) Es posible, en cambio, según se deduce de la doctrina jurisprudencial citada, que haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz precisamente de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares que por sí solas no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos). Así el padrastro de hecho; o quien en virtud de la relación de afectividad con la madre se ha convertido en autoridad en el hogar familiar compartido; o el conviviente que ostenta un rol similar; o el padrino no pariente... Pero en esos casos no basta con mencionar la relación. Ha de quedar expresada en el hecho probado la base fáctica de esa relación de superioridad. No basta constatar que es un tío carnal, o que es la pareja de la madre. Es preciso que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (en la jurisprudencia hemos acuñado la expresión hegemonía anímica) que, además, debe ser aprovechado para el hecho.

Por lo que se refiere a la individualización de la pena, el tribunal aplica la LO 10/2022 en cuanto más favorable al reo, señalando que la penalidad vigente a la fecha de los hechos (la anterior a la reforma del CP por LO 10/2022) como la de celebración del juicio y del dictado de la sentencia (LO 4/2023, de 27 de abril, de modificación de los delitos contra la libertad sexual) conducen a la misma conclusión, como establece la propia EM de esta última LO.

En efecto, el anterior art. 183. 3, establecía en los supuestos de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

El vigente 181.4. dispone igualmente para los supuestos de acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

Y ambos preceptos prevén la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima (183.4 d) LO 5/2010).

NOVENO. - Conforme al art 681.2 y 3 LECRIMLECRIM en su redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, teniendo en cuenta la tipología del delito y las circunstancias de las víctimas, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la presunta víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

DÉCIMO. - Las costas se imponen al apelante de conformidad con el art. 123 CP, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación