Sentencia Penal 114/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 674/2023 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO. - Por la representación de don Millán se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 CE e infracción del principio de presunción de inocencia.

Expone el recurrente que la declaración testifical de la denunciante y la documental que ella misma aportó de las transferencias realizadas en que apoya el Tribunal a quo los hechos que declara probados, constituye una prueba insuficiente, parca, valorada de forma incoherente e irracional y no avalada por datos objetivos

Señala que no se ha aportado a las actuaciones el supuesto anuncio de alquiler de la vivienda ofertado en Fotocasa, respecto al que no se han realizado averiguaciones sobre quién puso el anuncio, desconociéndose el nombre, email o contraseña de quien lo publicó.

Refiere que las conversaciones telefónicas que la denunciante dijo haber mantenido con un tal Sabino para el alquiler del piso constituye un dato insuficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, por cuanto que aquella nunca vio al tal Millán y ni siquiera se ha probado que el número de teléfono desde el que se mantuvieron dichas conversaciones fuera el del acusado, por lo que entiende no puede descartarse, in dubio pro reo, que otra persona se hiciera pasar por el acusado en las conversaciones referidas.

Indica que la cuenta bancaria en la que se efectuó el ingreso de dinero por parte de la denunciante es titularidad única de Lorenza, quien señala con una clara finalidad exculpatoria al declarar como investigada en la fase de instrucción manifestó que, aunque la cuenta era suya, no la controlaba y que "no tenía acceso a la cuenta, que la controlaba Millán". Incide en que la declaración de aquella carece de la necesaria objetividad por cuanto ya en el plenario, aun cuando declaró como testigo, no iba a decir nada que le perjudicara, admitiendo no obstante que había estado en prisión por delitos de estafa.

B) Infracción de ley por indebida aplicación del art 251.1 del CP, esgrimiendo que no concurrirían los elementos necesarios para el nacimiento del delito de estafa.

Expone que no existió engaño bastante, no adoptando la perjudicada ninguna medida de autoprotección, efectuando las entregas de dinero sin saber si existía el piso que quería alquilar ni quien era el propietario.

Refiere que la perjudicada hizo la entrega de dinero sin haber visto el piso, efectuando un segundo ingreso después de que por dos veces no acudiera a la cita el supuesto propietario para enseñárselo, no preocupándose tampoco de saber el nombre de a quien estaba el piso consultándolo en el Registro de la Propiedad, ni pidió que se le enviara copia del DNI del propietario ni ningún dato.

Añade que el engaño producido a través de las conversaciones telefónicas no es relevante ni adecuado para producir error, no existiendo con independencia de las mismas artimañas alguna.

C) Infracción de ley ( art 72 del CP) por individualización incorrecta de la pena esgrimiendo que es excesiva, se aleja del mínimo legal y no resulta proporcional a los hechos enjuiciados.

Incide en la escasa entidad de lo estafado y en la falta de acreditación de que se haya ocasionado un perjuicio relevante para la denunciante.

Indica que la perjudicada tenía domicilio en Fuenlabrada y el hecho de desplazarse para poder visitar el piso no le causó ningún trastorno notorio al residir en la Comunidad de Madrid, como tampoco le causó ningún trastorno ni perjuicio destacado, el hecho de no haber recibido el supuesto contrato de alquiler.

Por todo ello solicita se imponga la pena mínima prevista en el artículo aplicado, y subsidiariamente de considerar que debe aplicarse la pena en su mitad superior, que se le imponga la mínima de esa extensión.

D) Infracción, por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Refiere que, acaeciendo los hechos en febrero de 2019, el procedimiento se inicia mediante Auto de 5 de abril de 2019 y el juicio oral se ha celebrado el 17 de octubre de 2023, cuatro años y medio desde que se iniciara, pese a tratarse de un procedimiento de tramitación sencilla, en el que apenas se practicaron diligencias probatorias.

Indica que la declaración de la perjudicada Lorenza no se produce hasta el 28 de julio de 2020, y si bien durante ese año se le citó, su incomparecencia no fue por causa imputable a ella, pues se encontraba interna en prisión, no siendo hasta el mes de marzo del 2020 cuando el Juzgado conoce que está ingresada en prisión, pudiendo haberlo averiguado mucho antes.

También que las citaciones de su representado Millán se realizaron de forma muy lenta y espaciosa en el tiempo e igualmente se tardó en acordar su requisitoria para su declaración.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión en relación al primer motivo esgrimido, ante alegaciones del recurrente sobre la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018 (58/2018), 24/2.018 ( 20 de febrero de 2.019), o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS 10434/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la su ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala

Asimismo en cuanto al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 - que dicha declaración , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Finalmente en lo atinente al derecho a la tutela judicial efectiva, la STS 297/2020, de 11 de junio señala que dicho derecho conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7/4/2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala - 417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Incidía la STC. 82/2001 en que "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento">> (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

TERCERO. - En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión relevante alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, recoge la declaración de la perjudicada Dña. Erica a cuyo testimonio otorga un peso especial en la acreditación de los hechos, señalando como aquella explicó de forma coherente, detallada y persistente con sus manifestaciones en la fase de instrucción que "al ver el anuncio en internet de alquiler del piso, contactó con el anunciante a través de un número de teléfono que allí aparecía. El hombre con el que habló le dijo que sí le alquilaría el piso y quedó con él para verlo, pero el supuesto propietario no llegó a acudir. Sin embargo.... éste le comentó que era necesario que hicieran una reserva mediante una transferencia directa a una cuenta bancaria para evitar que "les quitaran el piso", por lo que procedieron a pagar el dinero convenido...... que el supuesto propietario les dijo, también, que les iba a enviar un contrato de alquiler que nunca remitió; que tampoco acudió a la segunda cita para enseñarles el piso y que, al no realizar el segundo pago mediante una transferencia directa, el individuo se enfadó y les dijo que dejaran de llamarle y que no les iba a devolver el dinero". También que a preguntas del Ministerio Fiscal aclaró "que el único contacto que mantuvo con esta persona fue telefónico, que los ingresos de dinero se realizaron en la cuenta mencionada en la denuncia que estaba a nombre de Dña. Lorenza y que las conversaciones telefónicas las mantuvo con un hombre que se identificó como Sabino" aunque se escuchaba por detrás a una mujer que le llegó a explicar cómo realizar la transferencia o el ingreso en un cajero".

Y de la defensa, "que no llegó a visitar el piso porque las dos veces que quedaron con el supuesto propietario para verlo éste no acudió alegando alguna excusa; y que este individuo le dijo que pagara la reserva porque había mucha gente interesada en alquilar el inmueble".

A su vez se remite a la documental obrante en la causa, dada por reproducida en el plenario, que considera avala el relato incriminatorio, consistente en los justificantes bancarios de las dos cantidades satisfechas por la denunciante. La primera, de 7 de febrero de 2019, realizada directamente en un cajero del BBVA, por un importe de 300 euros, constando como beneficiario " Sabino" y como cuenta de destino " NUM003". Y la segunda, de 14 de febrero de 2019, realizada mediante transferencia bancaria a la cuenta del BBVA n° NUM003, por un importe de 250 euros, en concepto de "reserva piso Aluche" y constando nuevamente como beneficiario " Sabino".

Indica como consta en las actuaciones la contestación del BBVA que acredita que la cuenta en cuestión es titularidad de Dña. Lorenza, quien recoge en su declaración como testigo en el plenario, manifestó "que era la ex-mujer del acusado y que, pese a la titularidad de la cuenta, ella no tenía nada que ver con los hechos enjuiciados porque la cuenta la gestionaba D. Millán....que no era la primera vez que pasaban hechos similares; en otras ocasiones el Sr. Millán había alquilado pisos que luego no existían; conocía tal clase de actividad que el acusado decía que "era su trabajo"; y ella no había dispuesto del dinero ingresado por la denunciante".

Finalmente recoge la declaración del acusado, a quien frente al resultado de la prueba practicada, no otorga credibilidad, apuntando como se limitó a negar radicalmente su participación en los hechos manifestando, "que no había insertado ningún anuncio en Fotocasa, no había contactado telefónicamente con la denunciante, no había recibido las transferencias por ésta realizadas, no controlaba la cuenta de su mujer ni estaba autorizado en ella o disponía de claves para acceder a la misma y no había realizado extracciones de dinero de la cuenta en cuestión".

Con dicho acervo probatorio considera acreditado que D. Millán fue la persona que, por sí sola o con el concierto de otras, colocó el anuncio, mantuvo los contactos telefónicos con la denunciante, le ofreció el alquiler del piso y logró que ésta realizara las transferencias a su favor, Incide en que la perjudicada reconoció que habló por teléfono siempre con un hombre que dijo llamarse " Sabino" y se ha constatado que los ingresos se realizaron en una cuenta titularidad precisamente de su actual ex-mujer quien, en su declaración testifical, reconoció que el acusado se venía dedicando, casi de forma profesional, a este tipo de conductas y que era quien gestionaba la cuenta bancaria de la que ella era titular.

Añade que "el que el acusado evitara la confrontación personal con la perjudicada o que le facilitara un nombre falso " Sabino" en lugar de " Millán", más que poner en tela de juicio la autoría de los hechos, constituyen piezas relevantes del ardid tramado y, por tanto, configurador del delito".

CUARTO. - Pues bien, las declaraciones testificales de la perjudicada , así como de la titular de la cuenta a la que se hicieron las trasferencias, ex-pareja del acusado y de este último, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada ha permitido a esta Sala apreciar como el Tribunal a quo ha contado con una demoledora prueba de cargo, de carácter inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, suficiente para enervando la presunción de inocencia del acusado, sostener los hechos que se declaran probados ,sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración de la prueba, distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR.

En este sentido la declaración de la denunciante Doña Erica en los términos recogidos anteriormente, afirmando como tras ver el anuncio en internet del alquiler del piso contacta con el anunciante a través del teléfono que aparecía en el anuncio, manteniendo diversas conversaciones telefónicas en las que quien se identifica como Sabino acepta alquilarle el piso ofertado , indicándole que efectué una trasferencia por importe de 550 euros como reserva del inmueble a una cuenta bancaria que le facilita para evitar que "le quiten el piso", sin que le remitiera el contrato que le había anunciado ni llegara a presentarse en ninguna de las ocasiones en que quedó con ella para enseñarle el piso, terminando bloqueando su teléfono, se ha venido manteniendo firme y persistente a lo largo de las actuaciones, sin que se atisbe móvil espurio alguno.

Y se encuentra plenamente avaladas por la realidad de las trasferencias efectuadas, documentadas en las actuaciones de fechas 7 y 14 de febrero de 2019 por importes de 300 y 250 euros en concepto de "reserva de piso" y "reserva piso Aluche" en las que aparece como beneficiario " Sabino".

En dicho marco que no parece cuestionar el recurrente, quien señala la posibilidad de que un tercero se hiciera pasar por el acusado, aun cuando como se alega en el recurso no consta se incorporara a las actuaciones el anuncio del alquiler de la vivienda ofertado en Fotocasa y aun cuando la perjudicada no viera físicamente a la persona con la que contactó telefónicamente para el alquiler de la vivienda, la autoría de los hechos por parte del acusado se desprende con claridad no solo de su identificación como Sabino en las conversaciones mantenidas, apareciendo como beneficiario en las trasferencias realizadas sino esencialmente porque estas últimas se efectuaron a una cuenta en la que precisamente resulta ser la titular de la misma doña Lorenza, ex esposa del acusado, a la que el Tribunal a quo desde su inmediación otorgo plena credibilidad, quien como hemos visto indico que quien manejaba y tenía disponibilidad sobre la cuenta a la que se efectuaron las trasferencias era su entonces marido, resultando concordante dichas manifestaciones con el resto de la prueba practicada.

Los antecedentes referidos ponen de manifiesto como no podemos entender que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente, arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados con la autoría de los mismos por parte del acusado.

QUINTO. - Entrando a valorar la infracción legal esgrimida el cauce procesal elegido implica el respeto escrupuloso a los hechos declarados probados.

En este sentido la STS 3/2021 de fecha 13/1/2021 3 de 2021 nos dice como al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce

Sentado lo anterior, en cuanto al tipo penal aplicado, el artículo 251 recoge como "será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: 1.º Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero".

En relación con este precepto legal nos dice la STS 403/2018 de fecha 12 de septiembre de 2018 que el tipo objetivo requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición. El tipo subjetivo por su parte exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate. Incidiendo en como el engaño ha de consistir en la apariencia por parte del sujeto activo de unas facultades de disposición de las que se carece. Y como en la generalidad de las estafas, la prevista en el artículo 251.1 CP exige que el acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, sea consecuencia directa del engaño provocado sobre él. De ahí que, aunque el perjudicado pueda ser un tercero, el engañado ha de ser quien, confiado en la falsa facultad de disposición que se arroga el sujeto activo, realiza el acto de disposición.

En esta línea, respecto al tipo ordinario de estafa, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2.018, que exige de una serie de elementos configuradores de la responsabilidad que se ventila. La jurisprudencia así ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

Por su parte la STS 3/3/2021 (183 /202) se remite a la STS 262/2019 de 24 mayo 2019, Rec. 1924/2017 donde como elementos del delito de estafa se citaban los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

En el presente supuesto la sentencia impugnada declara probado en su párrafo segundo que: "El acusado, con intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial y sin ninguna intención de alquilar el piso que ofertaba, puso en febrero de 2019 un anuncio en Internet, en la página web Fotocasa, ofreciendo el alquiler de una vivienda en la CALLE000, n° NUM002, de Madrid.

Visto dicho anuncio por Dña. Erica, ésta se puso en contacto con el acusado al estar interesada en el alquiler de dicho inmueble y, tras conversaciones entre ellos, quedaron en que Erica le haría una transferencia por importe de 550 euros, como reserva del inmueble, cosa que ella realizó, en la falsa creencia de que el acusado le iba a alquilar el piso, mediante dos ingresos, uno el día 7 de Febrero de 2019 de 300 euros, en efectivo, en la cuenta NUM003, titularidad de la exmujer del acusado Dña. Lorenza pero sobre la que él tenía pleno control; y otro el día 14 de Febrero de 2019, mediante transferencia, de 250 euros, a la misma cuenta.

El acusado no llegó a presentarse en ninguna de las ocasiones en que quedó con la Sra. Erica para enseñarle el piso y terminó bloqueando su teléfono".

Por su parte en el fundamento jurídico tercero califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa impropia del art. 251.1 del Código Penal al apreciar la concurrencia de los elementos del tipo que lo conforma, entendiendo acreditado que el acusado, con una finalidad fraudulenta desde el inicio, utilizó un engaño bastante atribuyéndose falsamente sobre el inmueble una facultad de disposición de la que carecía que determinó un error en la perjudicada que justificó un acto de disposición de ésta a favor de aquél.

En este sentido en cuanto a las maniobras engañosas apunta como el acusado haciéndose pasar por propietario del piso ofertado aceptó alquilar el piso a la denunciante "se ofreció, por dos veces a enseñárselo, poniendo finalmente excusas para no acudir a los encuentros concertados con la perjudicada; se ofreció a enviarle un contrato de alquiler que nunca remitió; y, lo más importante, la convenció de la necesidad de realizar el pago de un total de 550 euros en concepto de reserva para evitar que otra persona lo alquilara antes".

Incide en que con la falsa apariencia de ser el propietario de la vivienda o al menos, tener sobre ella un poder de disposición, y de tener esperando otros posibles arrendatarios interesados en alquilarla, el acusado logró que la Sra. Erica realizara las dos transferencias reseñadas, sin que finalmente ésta lograra ni el arrendamiento del piso, ni la devolución de las cantidades pagadas.

Descarta las alegaciones de la defensa sobre la exclusión de la existencia de engaño bastante por la supuesta falta de diligencia de la perjudicada, quien señala realizo las trasferencias sin haber verificado la existencia real del piso y sus características, ni su propiedad, incidiendo en que la conducta desplegada por el acusado, colocando un anuncio en el que se ofertaba el alquiler de una vivienda de la que no era propietario ni poseedor, ofreciendo a la víctima la posibilidad -por dos veces- de visitar el piso y conminándola a realizar con premura el pago de una reserva para no perder la oportunidad de alquilarlo, no constituye en modo alguno un engaño burdo que haga atípica la conducta, "por más que, a posteriori, sin esa urgencia, se nos ocurran múltiples formas de verificar si la oferta de alquiler era real".

Argumentaciones plenamente compartidas por esta Sala por cuanto efectivamente la actuación desplegada por el acusado ofertando a través de un anuncio en internet en una página Web Fotocasa del alquiler de la vivienda (de la que no disponía). Simulando en las conversaciones telefónicas mantenidas con la perjudicada que era el propietario de la vivienda o, al menos, tenía sobre ella un poder de disposición Apremiándola al pago de una señal como reserva para no perder la oportunidad de alquilarla aludiendo a la existencia de otros interesados. Facilitándole una cuenta bancaria para realizar las trasferencias en las que aparece como beneficiario la persona que se identificaba en los contactos telefónicos, diciéndole que le iba a mandar el contrato de alquiler. Llegando a concertar hasta en dos ocasiones una cita con la perjudicada para enseñarle el piso (a las que no acudió ofreciendo diversas disculpas), constituye un engaño suficiente para producir (como de hecho lo hizo) error en la perjudicada determinante de que esta última efectuara un desplazamiento patrimonial por importe de 555 euros, en concepto de señal, con el consiguiente perjuicio.

Engaño por tanto que en modo alguno pueda calificarse como burdo e ineficaz, sino bastante y eficaz a la finalidad pretendida, apareciendo como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso de apelación que toda la trama para el alquiler frustrado estaba dentro de los parámetros normales de un alquiler similar.

En esta línea hemos de recordar la doctrina establecida entre otras sentencias del Tribunal Supremo, en la 726/2018, de 29/1/2.019 que abordando precisamente las objeciones del entonces recurrente respecto a la inhibición de las propias facultades de autotutela que se imputaban, se señala: "Como enseña la STS 135/2015, de 17 de febrero, esa doctrina (la STS 1285/1998, de 29 de octubre es un moderno referente muy citado) ha de ser manejada con cautela para no resquebrajar hasta límites no tolerables la protección penal del patrimonio desplazando a los particulares una tutela de la que no puede hacer dejación el derecho penal. Una cosa es una maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste y otra, bien distinta, extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. El deber de autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril) o en que únicamente la metódica y obsesiva desconfianza materializada en una sistemática vigilancia o control permitiría a un empresario o un negociante blindarse frente a defraudaciones. Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada, en laboriosa tarea, su buena fe.

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina, - explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29.5.2002) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002).

Igualmente la STS 665/ 2020 de fecha 4/12/2020 si bien recuerda que es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba, por citar un ejemplo, en la STS 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante no cumple esa exigencia un engaño que pueda ser calificado de burdo o insuficiente, situación que puede producirse cuando el sujeto pasivo obra con la mínima desconfianza exigible o, en otras palabras, cuando el fraude tiene lugar por la propia indolencia y un sentido de credulidad no merecedor de tutela penal. También hemos dicho que, para determinar la suficiencia del engaño, como elemento típico de la estafa, tiene indudable importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de su idoneidad típica, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño ( STS 928/2005, de 11 de julio). Sin embargo, también hemos dicho que una cosa es una "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, pretender desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que ni está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. No puede convertirse en negligencia la buena fe y confianza del engañado ( SSTS 630/2009, de 19 de mayo y 162/2012, de 15 de marzo).

En el mismo sentido, la STS de fecha 27/7/2016, tras incidir en que habían declarado con reiteración (ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo y STS 21/2013, de 25 de enero), que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito, apuntaba como también hemos dicho que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

La STS 11/2/2021 (121/2021) remitiéndose a las SSTS núm. 705/2020 de 17 de diciembre o núm. 520/2020, de 16 de octubre, con cita de otras varias, analiza pormenorizadamente la cuestión y concluye, como bien, en relación a los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima; que la tendencia jurisprudencial resulta ya pacífica al considerar que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante".

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

En definitiva, solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada.

La afirmación según la cual "el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos", no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95, que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error. La pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela no es criterio típico ni jurisprudencial; lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño".

SEXTO. - Respecto supuesto error en la determinación de la pena, como, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre se trata de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECr).

A su vez el Tribunal Supremo en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

También el Alto Tribunal ha señalado, en su sentencia nº 126/2020, de 6 de abril que: Código Penal señalando que "difícilmente puede sostenerse que concurra una infracción de ley por individualizarse la pena dentro del marco punitivo previsto para el delito que los hechos integran".

Por su parte el art 251 del CP aplicado prevé una pena de 1 a 4 años de prisión, disponiendo el articulo 66 6 del CP que "cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior".

En el supuesto sometido a nuestra consideración en el que la sentencia impugnada aprecia por un lado la atenuante de drogadicción del art 21, 2 del CP y por otro la agravante de reincidencia del art 22. 8 de dicho texto legal, en el fundamento jurídico quinto partiendo de la horquilla penológica prevista legalmente fija la pena en tres años de prisión (con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena (art. 56.1.2°)

En apoyo de dicha extensión apunta, en primer lugar, a la persistencia en el desarrollo de la conducta engañosa al llegar a ofrecer a la perjudicada hasta en dos ocasiones la posibilidad de visitar el piso, obligándola a desplazarse por dos veces al portal del inmueble sin que él se presentara y al llegar a ofrecerle el envío de un contrato de alquiler que nunca remitió.

Y en segundo lugar, la trayectoria delictiva del acusado quien, además de haber sido condenado por el delito menos grave de estafa en el año 2018 (condena que ha servido para la apreciación de la agravante de reincidencia) - a la fecha de comisión de los hechos había sido condenado hasta en cuarenta y una ocasiones (entre 2015 y febrero de 2019) por delios leves de estafa. Extremo que entiende pone en evidencia que había hecho de la actividad delictiva su verdadero modo de vida, lo que considera justifica un mayor reproche penal de la conducta ahora enjuiciada.

Motiva por tanto la sentencia impugnada la extensión de la pena impuesta dentro de su mitad superior, en tres años de prisión, con unas argumentaciones razonables y razonadas, no desvirtuadas por el recurrente, considerando que frente a la atenuante ordinaria de drogadicción del art 21.2 del CP, efectivamente existe en la agravante de reincidencia un fundamento cualificado de agravación, dado el elevado número de condenas previas contra el acusado a los que alude la sentencia impugnada por delitos de estafa, además de por el delito menos grave de estafa del año 2018 nada menos que por 41 por estafas leves.

SEPTIMO. - Finalmente, en cuanto a la supuesta indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas a tenor de la literalidad del art. 21.6 CP dicha atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta) ... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado .... y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo).

En el mismo sentido la STS de fecha 24 de marzo de 2021 remitiéndose a las STS 294/2020, de 10 de Junio , 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, señala como "la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa". Conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria; y

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial.

En la misma línea la STS 877/2020 de fecha 22 de octubre de 2022 remitiéndose a la sentencia 115/2022, de 10 de febrero señala que, a la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, dicha Sala ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un " plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013 , de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002 , de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre). Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 , de 15 de febrero; 269/2010 , de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; ó 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras)".

Las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida sí responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

En el presente supuesto el Tribunal a quo deniega la aplicación de la circunstancia referida ,interesada por la defensa del acusado señalando que el único plazo de paralización relevante que se aprecia en la causa es el que transcurre entre el 6 de noviembre de 2020 (por error material se dice 2022) fecha en la que se dicta auto de busca y captura del ahora acusado, al que no se había logrado localizar aún para recibirle declaración, y el 12 de mayo de 2022, fecha en la que, tras su detención, se acuerda la reapertura de la causa. Paralización que señala es imputable al acusado.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, efectuando el recurrente una lectura parcial del devenir del procedimiento, sin tener en cuenta la concurrencia de circunstancias esenciales que no hacen posible la apreciación de la atenuante pretendida.

De esta forma aparece en esencia el siguiente iter procesal:

Con fecha 15/3/2019 doña Erica, interpuso denuncia contra D. Sabino y doña Lorenza, dictándose con fecha 5/4/2019, auto de incoación de diligencias en el que se dispuso la declaración de la supuesta perjudicada y ofrecimiento de acciones. Diligencias que se practicaron el día 13/5/2019.

Con fecha 13/5/2019 se acordó oficiar al BBVA a fin de que se facilitara la filiación completa y dirección del titular de la cuenta a la que la denunciante había efectuado las trasferencias de dinero, acordándose con fecha 25/7/2019 recibida la información, citar a los denunciados para su toma de declaración en concepto de investigados, señalándose a tal efecto el día 25/9/2019.

Con fecha 5/11/2019 al resultar negativas las citaciones efectuadas, volvió a señalarse fecha para dichas declaraciones fijándose el día 11/12/2019.

Por oficio de la policía Local de fecha 26/11/2019 se informa al juzgado de las gestiones negativas para la citación de los denunciados de los que señala se desconoce su paradero. Dictándose con fecha 6/3/2020 providencia acordando oficiar a la policía Judicial para la averiguación del paradero de los denunciados.

Por oficio de la policía local de fecha 11/3/2020, se comunica al juzgado que Lorenza se encuentra interna en el Centro Penitenciario de Villabona (Asturias), desconociéndose el paradero de Millán, dictándose con fecha 9/6/2020, tras recibirse comunicación de que en una ejecutoria tramitada en otro juzgado constaba como domicilio de Millán el que se reseñaba, así como a la vista de la comunicación sobre el paradero de la otra denunciada providencia acordando la declaración de los mismos para el día 28/7/2020. Día en que se celebró la declaración de Lorenza, sin que fuera localizado Millán, fijándose nueva fecha para la declaración de este último para el día 11/11/2020, librando oficio a la policía local para su citación, resultando negativas las gestiones tendentes a la misma.

Con fecha 6/11/2020 se dictó auto de búsqueda, detención y puesta a disposición de Millán, acordándose el sobreseimiento provisional de las actuaciones en relación al mismo. Dictándose en esa misma fecha la continuación de las actuaciones por los tramites del procedimiento abreviado contra Lorenza.

Con fecha 17/11/2020 el Ministerio Fiscal intereso el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a la referida investigada, que se acordó por auto de fecha 20/11/2020.

Localizado el denunciado Millán y puesto a disposición del juzgado de guardia número 54 de Madrid se tomó declaración a aquel como investigado el día 6/5/2022, reabriéndose las actuaciones por auto de fecha 12/5/2022.

Por auto de fecha 22/5/2022 se acordó la continuación de las actuaciones por los tramites del procedimiento abreviado contra Millán. Presentando el Ministerio Fiscal escrito de acusación de fecha de entrada en el Juzgado 29/6/2022. Dictándose auto de apertura del juicio oral con fecha 11/7/2022.

Tras el dictado del referido auto, resultando negativas las actuaciones practicadas para la notificación personal del mismo así como requerimientos pertinentes, al no ser hallado el acusado en el domicilio designado, por auto de fecha 24/10/2022 se acordó nuevamente la busca, detención y puesta a disposición del Millán, no siendo este localizado hasta el día 8/11/2022, practicándose entonces las diligencias acordada en el auto de apertura del juicio oral, presentando la defensa escrito de conclusiones provisionales unidas en virtud de diligencia de ordenación de fecha 21/2/2023. Fecha en la que se acordó la remisión de las actuaciones al Juzgado Decano de Móstoles para su reparto entre los juzgados de lo penal.

Por auto de fecha 13/3/2023 el juzgado de lo penal número 5 de Móstoles al que fueron repartidas as actuaciones rechazo la competencia dada la acusación formulada acordando la devolución de las actuaciones al juzgado de instrucción de procedencia

Con fecha 30/3/2023 por el Juzgado de instrucción número 4 de Fuenlabrada se rectificó el auto de apertura del juicio oral, señalando la competencia de la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos Remitiéndose a esta ultima las actuaciones en virtud de diligencia de ordenación de fecha 13/4/2023.

Recibidas las actuaciones en la sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 29/5/2023, en esa misma fecha se designó ponente y se solicitó la designación de nuevos profesionales al acusado, a la vista de las comunicaciones recibidas, teniendo por designados los nombrados por diligencia de 23/6/2023.

Con fecha 23/6/2023, se dictó auto de admisión de prueba, fijándose por diligencia de ordenación de fecha 27/6/2023 la celebración del juicio para el día 17/10/2023 en que se celebró.

Y llegados a este punto la secuencia del procedimiento descrita refleja con claridad como ninguna dilación se produjo en las actuaciones desde su llegada a la Audiencia Provincial hasta su enjuiciamiento.

Tampoco que pueda entenderse relevante ni imputable al órgano judicial en la fase anterior tramitada en el juzgado de instrucción, en el que se practicaron las diligencias oportunas para la localización de los denunciados, que requirieron de diversas gestiones con oficios a la policía, siendo que la única dilación sustancial se produjo por el desconocimiento del paradero del denunciado a quien tuvo que ponérsele en busca y captura en dos ocasiones, provocando la primera de ellas una paralización de más de un año y medio en el procedimiento, esto es desde el 6/11/2020 hasta el 5/5/2022.

En todo caso no puede obviarse que no se localizó el denunciado a fin de tomarle declaración como investigado, ilustrándole de la existencia del procedimiento con la denuncia interpuesta contra él hasta mayo de 2022, tomándosele declaración como investigado el 6/5/2022, celebrándose el juicio oral el día 17/10/2023, debiendo recordarse que en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, este comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1)

En esta línea la STS 70/2013 de fecha 21 de enero explica de forma ilustrativa como ".... Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo.... El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas C. España). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP ), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de un derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre)".

NOVENO. - No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,