Sentencia Penal 1073/2025 , Rec. 902/2023 de 13 de enero del 2026

A).- Recurso de Eleuterio.

PRIMERO.- Refuta el recurrente de forma reiterada en el escrito presentado en el trámite del art. 882 LECrim la solicitud de inadmisión del Fiscal enarbolada respecto de todos y cada uno de los motivos con carácter preferente frente a la subsidiaria de desestimación. Se basa el Fiscal bien en el art. 885 (sin detallar más), bien en el art. 884 (en el que sí desciende a causas concretas), ambos de la Ley Procesal Penal.

En la medida en que el recurso ya ha sido admitido a trámite no es necesario entretenerse demasiado en esa cuestión. No sobra, de todas formas, recordar la praxis habitual del Ministerio Fiscal en casación: salvo casos de apoyo, postula de forma casi rutinaria la inadmisión y, solo subsidiariamente, la desestimación, invocando normalmente las causas genéricas del art. 885 que vienen a confundirse con el fondo: si el motivo no es prosperable lo será porque carece de fundamento (art. 885.1º) y/o porque contradice la jurisprudencia consolidada (art. 885.2º). No es práctica censurable.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de este recurso persiguen la nulidad del procedimiento basándose en supuestas irregularidades en sus compases iniciales.

a) La denuncia interpuesta por el luego constituido como parte acusadora, Everardo, el 20 de marzo de 2015 fue rechazada por auto de 20 de abril siguiente. El procedimiento archivado, sin embargo, se reabriría el 9 de diciembre de 2016 como consecuencia de la denuncia ampliatoria formulada por la misma persona el 24 de octubre de ese año. Esa reapertura -en el entendimiento del recurrente- carecería de fundamento en tanto no se modificaban sustancialmente los hechos denunciados cuya relevancia penal ya había sido descartada por un Juzgado (y refrendada al desestimar el recurso de reforma). Además, los documentos que se acompañaban con el segundo escrito habrían podido ser aportados con la denuncia inicial.

La queja es infundada. El auto de archivo dictado carece de fuerza de cosa juzgada. Es tesis pacífica, más allá de algún viejo y aislado auto del TC y la solitaria opinión doctrinal de un eximio procesalista referida en todo caso al Auto de desestimación de querella ( art. 313.1 LECrim) . Lo explica la sentencia adornándose con certeras referencias jurisprudenciales. No lo discute el recurrente.

Para reabrir unas diligencias previas archivadas basta poner de relieve circunstancias, elementos probatorios o datos nuevos -desconocidos hasta entonces o no- que avalen el posible carácter delictivo de los hechos y alteren, por tanto, los presupuestos de la primera decisión que es provisionalísima. Otro entendimiento llevaría a un absurdo: el archivo de cualquier denuncia por su defectuoso relato impediría perseguir ya de forma absoluta hechos realmente delictivos. Un ejemplo, hiperbólico pero gráfico, bastará para apuntalar el argumento: se denuncia que ha fallecido alguien como consecuencia de un infarto lo que provoca el lógico cierre del procedimiento de forma inmediata. Sin embargo, ha sido envenenado, lo que ya se sabía desde el principio y llega luego a conocimiento del juzgado. Si acogemos la tesis del recurrente sería imposible reabrir la causa.

Señala el Fiscal con razón que mal se puede hablar aquí de ausencia en el segundo escrito de nuevas perspectivas en relación a la denuncia inicial. Se intuye la corrección de esa apreciación solo con verificar la extensión del segundo texto (cincuenta y cuatro páginas). Multiplica por más de diez la de la primera denuncia (cuatro páginas). Si, además, nos entretenemos en leer ambos relatos y compararlos, se percibe con claridad meridiana que los hechos de que daba cuenta el inicial eran vaporosos, vagos y nada concluyentes. El presentado en octubre de 2016 introduce datos y elementos novedosos que justificaban sobradamente la apertura de la investigación.

Por lo demás, la aportación de nuevos elementos probatorios de relevancia es suficiente para reabrir unas diligencias archivadas. No es exigible, a diferencia de lo que sucede en un recurso devolutivo, justificar que no se disponía antes de esos documentos. Esa exigencia tiene sentido respecto del recurso que se interpone, ya con toda la prueba practicada; pero no para revisar la decisión de no abrir una investigación. El principio de preclusión opera en aquél escenario procesal, pero no al incoarse un proceso. Ni sobre denunciante ni sobre querellante pesa la carga de aportar en ese momento toda la prueba disponible, so pena de verla luego rechazada. Es absolutamente intrascendente que los documentos se poseyesen o no antes de la primera denuncia; amén de que no está claro, como alega el Fiscal, que eso fuese tal y como quiere presentarlo el recurrente.

También es irrelevante que no se interpusiese recurso de apelación.

Al replicar en el trámite del art. 882 LECrim a la contestación del Fiscal, que, a juicio del recurrente, ha logrado dimensionar el alcance de su queja a diferencia, en su opinión, de la Audiencia, insiste en que el Auto de reapertura carecía de motivación suficiente.

Eso no constituye un defecto invalidante, al margen de ser subsanable en cualquier momento; como no lo es que un auto de incoación de diligencias previas cuente con una motivación magra o casi de impreso o formulario. Ciertamente, una reapertura, supone dejar sin efecto una resolución que ganó firmeza (que no fueran de cosa juzgada) al llegar a consentirse. Es algo más que una incoación. Pero la motivación puede ser contextual e implícita. Basta examinar el segundo escrito y su documentación adjunta y cotejarlo con el primero para que salten a la vista diferencias muy de fondo que dotan a los hechos de unos perfiles radicalmente novedosos frente al escueto relato inicial. La desidia o dejadez o imprecisión de un denunciante inicial, no cierra las puertas a nuevas denuncias fundadas.

El inicial auto provisional de archivo, en otro orden de cosas, carece de entidad como para ser concebido como un primer enjuiciamiento que vedaría el segundo ( double jeopardy).

La falta de motivación, en rigor, solo determinaría la necesidad de subsanación y no la nulidad de toda la causa ( art. 242 LOPJ). ¿ Tiene sentido retrotraer el procedimiento para que se motive ese auto dejando subsistentes todas las demás actuaciones? ¿No está ya subsanado el defecto? Parece obvia la respuesta a estos interrogantes.

b) Se dice, a continuación, que con el segundo escrito se habría burlado el derecho al juez ordinario en tanto el titular del órgano judicial había cambiado y se presentó en ese mismo juzgado y no en el decanato.

No se entiende muy bien el alegato. Obviamente el cambio por vicisitudes orgánicas del titular de un juzgado no incide en ese derecho fundamental. Los asuntos quedan vinculados al órgano, no al miembro de la Carrera judicial que lo sirve en un determinado momento. Y, como apunta el Fiscal, lo irregular hubiera sido desviar el segundo asunto a otro órgano judicial: de cada hecho debe conocer un único juzgado y lo habitual en las normas de reparto, por ser lo razonable, es que asuma el asunto quien primero conoció. Otra regla proporcionaría a las partes un mecanismo perturbador para ir cambiando de juzgado a conveniencia.

c) En cuanto al régimen de impugnabilidad de la sentencia (DTª Ley 41/2015), el procedimiento es único porque el objeto penal es uno: no pueden convivir dos fechas de incoación. Hay una fecha de incoación y otra, muy posterior, de reapertura de las diligencias archivadas. No se puede archivar lo que no existe por no haberse incoado.

La disposición transitoria de la ley de 2015 es clara. No cabe proyectar a este asunto el régimen de recursos instaurado en esa reforma porque su régimen transitorio establece que solo serán de aplicación a los procedimientos que se inician después de su entrada en vigor (diciembre de 2015).

Aunque finalizado con el archivo inmediato, se incoó ante la primera denuncia un procedimiento judicial, base imprescindible para dictar una resolución. Esa es la fecha de incoación con archivo simultáneo: se iniciaron unas diligencias previas. Luego fueron sencillamente reabiertas. No hay inconveniente en fijar doctrina sobre este punto como reclama el recurrente (una doctrina que, por lo demás, ya aparece en algunos autos de esta Sala): unas diligencias previas incoadas y archivadas en la misma resolución constituyen comienzo del procedimiento a los efectos de la disposición transitoria única de la Ley 41/2025.

Aunque no son muy numerosos, varios Autos de esta Sala resolviendo recursos de queja han proclamado ya esa tesis. Baste un botón de muestra: el ATS 2024/2022, de 13 de enero:

"La Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015 establece, con alguna excepción entre las que no se cuenta la recurribilidad en casación de las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, que sus previsiones solo se aplicarán a los procesos incoados con posterioridad a su entrada en vigor (6 de diciembre de 2015). Habiendo sido iniciada la causa en que se intenta el recurso antes de esa fecha ha de estarse al régimen previgente que no autorizaba la casación en estos casos. Así ha resuelto acertadamente la Sala de instancia.

Para concretar la fecha de incoación ha de atenderse a la de las diligencias judiciales, cualquiera que sea la modalidad procedimental a que se ajustase y con independencia de las eventuales transformaciones de procedimiento que hayan podido producirse o las vicisitudes que se hayan sucedido. Que tras la incoación se decretase un sobreseimiento provisional, no altera la cronología. Ya se haya reabierto la causa como consecuencia de la aparición de nuevos elementos de prueba, ya como fruto de la revocación de esa decisión de archivo en virtud de la estimación de un recurso, la fecha de inicio de la causa es la del auto de incoación de las diligencias previas". (énfasis añadido)

d) Las irregularidades que se ponen de manifiesto en el último tramo del motivo en relación a retrasos, o celeridad, medidas cautelares, tiempos muertos... no afectan al fondo de la sentencia. Tan solo podrían servir para valorar una eventual atenuante de dilaciones indebidas. Que se hayan producido errores o disfunciones o incorrecciones en la tramitación de incidentes, como unas medidas cautelares, es circunstancia que carece de virtualidad para determinar la impunidad de un delito acreditado; ni, en sentido contrario, podría tenerla (si fuese al revés) para provocar la condena de la parte cuya culpabilidad no ha sido demostrada.

Una secuencia de defectos en la tramitación, por acreditada que esté, no constituye una eximente de responsabilidad penal. Ese salto de lo procesal a lo sustantivo solo puede aparecer como consecuencia de la anulación de actividad probatoria o supuestos equiparables.

Los dos primeros motivos decaen.

TERCERO.- Tampoco puede prosperar el tercer motivo que cree descubrir infracción del principio de legalidad en el razonado encuadre de los hechos como apropiación indebida en el viejo art. 252 CP. El recurrente trata de sembrar confusión jugando con las menciones de la sentencia y las reformas del Código Penal.

Se ha aplicado el art. 252 del Código Penal vigente en el momento de los hechos. Tal precepto recogía la clásica apropiación indebida. A continuación, matiza la sentencia que, tras la reforma de 2015 (nunca antes), los hechos podrían reconducirse al actual art. 252 (vigente delito de administración desleal). No encajarían, en cambio en el antiguo 295 CP (anterior administración desleal).

Tanto con el texto anterior, como con el vigente, la penalidad sería la misma. La lectura del fundamento de derecho tercero de la sentencia es clarificadora y desmonta el alambicado argumento del recurso.

La tesis del recurrente es tan retorcida como desconcertante, amén de partir de una errada lectura de la sentencia. Según su entendimiento, unos hechos que son delictivos con arreglo a la legislación vigente cuando se cometen; y que siguen siéndolo cuando se enjuician después de una reforma legal; y que en una y otra norma merecen igual penalidad, habrían de ser objeto de absolución (¡¡¡!!!).

En 2015 el legislador no se limitó a llevar al art. 252 lo que antes castigaba el art. 295 y desplazar al art. 253 la tradicional apropiación indebida. Se produjeron otras innovaciones y se reformularon las fronteras entre la apropiación indebida y la administración desleal con algunos trasvases de conductas.

La invocación por las acusaciones de un subtipo agravado del art. 250 (cuantía: 250.1.6ª antes de la reforma de 2010; y 250.1.5ª, como se aclara en el auto que enmienda detalles de la sentencia, tras esa reforma) arrastraba el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial en tanto la pena podría llegar a los seis años ( art. 14 LECrim) .

CUARTO.- Al derecho a la presunción de inocencia viene dedicado el motivo cuarto del recurso. Tampoco puede prosperar.

El recurrente se desliza hacia un debate que está fuera de lugar en casación. Quiere poner de manifiesto que la prueba practicada no generaría la certeza más allá de toda duda razonable que, según la fórmula canónica, exige un pronunciamiento de condena.

No podemos adentrarnos en el debate así propuesto. Nos basta constatar que hay prueba de cargo y que ha sido racionalmente valorada. Al igual que la dirección letrada de un justiciable tiene la obligación de apurar todas las posibilidades de defensa, ensanchando, hasta lo posible e incluso lo menos posible, los caminos procesales; es deber del Tribunal atenerse a una estricta disciplina: no desbordar las competencias que le atribuye la ley. No puede caer en la tentación de arrogarse atribuciones que se residencian en otros órganos judiciales o en otros poderes del Estado. Un Tribunal de casación no está autorizado para sumergirse en la función revisora de la valoración probatoria a que empuja este motivo. Estaríamos traicionando el reparto de funciones que diseñan las normas procesales y usurpando facultades asignadas a otros Tribunales, porque así lo ha querido la Ley por razones, además, que no son caprichosas (ventajas de la inmediación, sostenibilidad del sistema, papel fundamental de la oralidad especialmente en materia penal: art. 120 CE. ..). No es este momento para profundizar en ellas o analizarlas críticamente.

La presunción de inocencia, único punto de anclaje casacional del argumentario del recurrente, nos emplaza a constatar que ha existido actividad probatoria de cargo -y la hay sobrada: basta leer el escrito de recurso para percatarse de ello-; que se ha practicado con todas las garantías y sin violación de derechos fundamentales por lo que constituye material probatorio legitimo para sostener una condena -y nada se alega en sentido contrario-; y que ha sido valorada de forma racional, lógica y motivada por el Tribunal de instancia de manera que plasma una versión fáctica de la que está convencido plenamente -y la lectura sosegada de la extensa y minuciosa y bien construida motivación fáctica de la sentencia lo pone de manifiesto-.

No es función nuestra -ni siquiera debemos planteárnoslo- expresar si con ese material probatorio que solo percibimos de forma mediata o indirecta, de actuar como tribunal de instancia, hubiésemos llegado a igual conclusión. Eso es ajeno a un Tribunal de casación. Ese tipo de fiscalización es la que propone el recurrente.

No está pensada la casación para revalorar íntegramente una prueba no directamente presenciada; ni para que el Tribunal se pregunte si participa de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en el ánimo de sus componentes. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente por esencia a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador.

QUINTO.- Sinteticemos los contornos del ámbito de la revisión casacional con la guía de la presunción de inocencia ( arts. 852 LECrim y 24.2 CE) .

El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto-, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales.

Además de prueba concluyente -en sentido objetivo-, una condena requiere la certeza personal de los componentes del tribunal, lo que no equivale a seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto.

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige:

i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii) a continuación, valorar el material restante comprobando si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, quedan agotados en la instancia (o, en la actualidad, en la apelación). No pueden reproducirse en casación sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

El fundamento de derecho segundo de la sentencia demuestra tanto la existencia de prueba de cargo suficiente para derrotar la presunción de inocencia como el itinerario argumental, razonado y razonable, que ha seguido la Sala de instancia para llegar a la convicción que cristaliza en la sentencia sobre la secuencia de hechos y la consiguiente culpabilidad el recurrente. La sentencia, aparte de apoyarse en documental y testifical (que no es en exclusiva de un único testigo), se preocupa de refutar en el fundamento de derecho tercero las tesis alegadas por la defensa para desvirtuar la pretensión acusatoria.

Buena parte de los argumentos del recurrente inciden en cuestiones secundarias o colaterales que no hacen tambalearse la convicción probatoria que refleja la sentencia. Como pone de relieve el Fiscal en un muy elaborado dictamen, los ítems nucleares de los hechos determinantes de la condena son incuestionables:

1. Que el único activo de la sociedad "CAMABELLO" era el crédito litigioso en ejecución que ostentaba frente a "Promociones San Blas Sur SL" y que se habían embargado los tres inmuebles cuyo valor consta en los hechos probados.

2. Que no dispuso de autorización de la junta de "CAMABELLO" ni para la venta ni para la cesión del crédito, a lo que se oponían los denunciantes, socios mayoritarios de "CAMABELLO".

3. Que el crédito se cedió a una sociedad, "INGJF 2017", controlada y perteneciente al propio acusado, siendo el administrador de la misma ( Eulogio) un mero testaferro del acusado.

4. Que el precio de la cesión fijado en la escritura pública (400.000 euros) era inferior al valor del crédito y solo aparente y formal.

5. Que la sociedad "CAMABELLO" no percibió cantidad alguna por la cesión y consiguiente disposición de su único activo. El primer pago de 77.778 euros retornó al patrimonio de "INGJG 2017" en la forma que se describe en el apartado 5º de los Hechos Probados de la sentencia. Los otros dos pagos de 122.221 y 200.000 no se llegaron nunca a materializar en favor de "CAMABELLO".

6. Que el crédito en ejecución se trasladó del activo de "CAMEBELLO" al de"INGJF 2017" sin contraprestación, en perjuicio de la primera y en beneficio de la segunda.

7. Que el propio recurrente actuó como administrador de "INGJF 2017" para que el local nº 66 (registral NUM000 de Arona), principal activo del crédito, fuera abandonado por su ocupante.

En el trámite del art. 882 LECrim el recurrente pone el acento sobre todo en la inexistencia de prueba del elemento subjetivo, es decir, de una actuación dolosa. Desde luego, se trata de un elemento esencial en un delito de apropiación indebida. Pero es un elemento interno que normalmente, salvo los supuestos de confesión, debe probarse por inferencias. Los hechos objetivos externos acreditados en este caso son elocuentes para fundar esa convicción: una actuación mediante la cual, utilizando una sociedad que controla, despatrimonializa a la otra sociedad de la que es administrador, sin que ésta reciba nada a cambio. La sentencia es suficientemente expresiva en este particular. En cuanto a la proyección del dolo sobre el subtipo agravado también es evidente: no ya solo en su modalidad eventual. El precio fijado a la cesión lo evidencia.

SEXTO.- El motivo quinto regatea a los recurridos su legitimación para actuar como acusación particular.

Fue rechazada la objeción fundadamente en el apartado 3º del fundamento de derecho primero de la sentencia al que se remite el Fiscal y nosotros con él:

"... La querella se interpone por el administrador solidario de la mercantil Camabello SL, Everardo, quien además, y al igual que su madre, son herederos del anterior administrador único y titular mayoritario de las participaciones sociales. Precisamente la madre de Everardo, es reconocida en sentencia de la Audiencia Provincial de 6 de febrero de 2002 en el rollo 508/2015, dimanante del procedimiento seguido en el Juzgado de primera Instancia nº 1 de Arona, autos 185/2004, como titular ganancial del 80% de las participaciones de Camabello SL (gananciales de Angustia y Cipriano). Por otro lado, llama la atención que, el nombramiento de administrador solidario del acusado trae causa de un acuerdo de junta universal adoptado por los que ahora no reconoce como titulares, escudándose en la falta de inscripción en el libro de la sociedad de la sucesión de participaciones. Su comportamiento es contrario a sus propios actos y carece de buena fe. Tampoco ha acreditado que por su condición de administrador solidario haya instado alguna actuación para solventar tal carencia de registro. Por lo demás la cuestión ha venido siendo planteada en el procedimiento desde el 22 de febrero de 2016 (escrito obrante al folio 479 y ss) recibiendo respuestas en sentido negativo por distintos órganos jurisdiccionales. Además, y en esa línea de ir contra los propios actos, consta unida al acta de presencia notarial de 26 de febrero de 2013 la convocatoria dirigida a los partícipes Everardo y Angustia, reconociéndoles como tales socios"

Perjudicados por un delito son quienes resultan despojados de activos patrimoniales que les correspondían por ser legítimos titulares de unas participaciones en la sociedad (estuviesen o no estuviesen inscritas). No puede traerse al derecho penal ese formalismo. Salta a la vista enseguida. Aunque fuese como heredero, con una titularidad todavía en expectativa; o como acreedora de la sociedad de gananciales sin disolver, son los perjudicados por el delito. Están legitimados, por tanto, para ejercer las acciones penales y civiles. Podrán no ostentar por falta de requisitos formales la condición oficial de socios, pero ¡son perjudicados! Sus intereses económicos se vieron frustrados por la acción delictiva.

Los pronunciamientos de un juzgado civil sobre ese punto negando la legitimación por falta de acreditación no vinculan en el orden penal.

En cuanto a la doble personación, -de la que se queja el recurrente- no puede excluirse en el caso de socios de una entidad que aparece como perjudicada primaria o directa. La repercusión en las costas, además, será nimia: han compartido letrado y coinciden sus alegatos. Un único trabajo no puede ser doblemente remunerado.

Por lo demás, también el Fiscal enarboló una pretensión acusatoria lo que hace perder casi toda relevancia a esta cuestión de la discutida legitimación.

SÉPTIMO.- Habiendo sido renunciado en fase de formalización el motivo sexto, procede adentrarse en el siguiente canalizado a través del art. 851.1º LECrim: quebrantamiento de forma por contradicción. El encabezamiento, empero, habla exclusivamente de predeterminación, lo que luego no se desarrolla.

El argumentario parece inacabado o pendiente de perfilar en algunos de sus detalles o razonamientos. Se sitúa la supuesta contradicción en la doble valoración que, según el recurrente, se atribuye al crédito litigioso.

Pero, además de que esa discrepancia no variaría la calificación penal, no existe divergencia alguna: se comparan dos conceptos distintos como se ocupa de advertir el Fiscal. De un lado, la valoración de los bienes embargados fijada por tasación (392.096,76 euros). De otro lado, el importe del crédito litigioso (principal más intereses y costas). No hay contradicción alguna entre ambas realidades. Son compatibles entre sí las dos valoraciones que, además, se fundan en prueba documental.

Lo explica de forma clara el Ministerio Público de quien tomamos prestada la argumentación:

"3. El recurrente llama la atención sobre un pasaje del hecho probado 2º en relación con otro del hecho probado 5º.

En el primer pasaje se dice lo siguiente (hecho robado 2º):

"... La señalada mercantil ostentaba, como único activo patrimonial, un crédito contra la entidad "Pormociones San Blas Sur, S.L.2, según auto de ejecución de fecha 6 de octubre de 2011, dictado por el Jugado... por la cantidad de 586.868,44 euros en concepto de principal, más 176.060,02 en concepto de intereses y costas provisionales, procedimiento en el cual ya se había decretado el embargo de bienes, en concreto de tres fincas, a saber:

a) Urbana local nº 24 ... valorada, según tasación pericial en 18.905,06 euros.

b) Urbana local nº 66 ... valorada según tasación pericial en 194.406,11 euros,si bien en el propio procedimiento de ejecución se aminoró, ante las cargas, a un valor de subasta de 115.375,00 euros.

c) Urbana local nº 5, ... valorada según tasación pericial en 35.906,40 euros ylos derechos de dos cesiones de créditos (registral nº 7.920 de Pájara).

Además de los derechos derivados de la cesión de dos créditos con garantía hipotecaria no tasados y valorados en 109.364,35 euros y 33.514,81 euros respectivamente (estos créditos fueron cedidos a Promociones San Blas Sur SL)"

Y en el segundo (hecho probado 5º):

"... otorgando con el acusado, que lo hacía por Camabello SL, la escritura nº 696 de cesión de crédito litigioso a favor de la mercantil INGJF 2017 SL, ante el notario ... por un precio de 400.000 €, cantidad inferior a su valor de 762.928,44 € (que comprende el principal, 588.868,44 euros y 176.060 intereses y costas), pese a que estaba ya materializada la ejecución sobre tres inmuebles y dos créditos. ..."

El recurrente aduce que la Audiencia Provincial "dio una doble valoración al crédito litigioso objeto de cesión onerosa, por un lado, le dio un valor real, que se constituye por el valor de los bienes que figuraron en el crédito litigioso, y por otro, le otorgó un valor meramente nominal que fue el declarado judicialmente por Decreto en la ejecución de títulos judiciales". Y así, contrapone la cantidad de 392.096,76 euros, resultante de la suma que hace de las magnitudes del apartado 2º, con la de 762.928,44 euros, valor del crédito litigioso.

Se advierte con claridad la confusión que se pretende crear en el motivo. Las cifras consignadas en uno y otro pasaje de los hechos probados obedecen a conceptos distintos, se corresponden con la realidad documentada y no son incompatibles entre sí. Las cantidades de 586.686 más 176.060,02 euros (762.928), citadas en los hechos probados 2º y 5º se corresponden con el importe del crédito litigioso (principal más intereses y costas provisionales) que "CAMABELLO" ostentaba frente a "Promociones San Blas Sur, S.L.". Las cantidades que se reflejan en los apartados a) b) y c) del hecho probado 2º obedecen, por el contrario, a tasaciones periciales de los bienes embargados en garantía del crédito. Son conceptos distintos que, por tanto, dan lugar a magnitudes diferentes. Y distinto es también el importe del precio que se hizo constar en la fraudulenta escrita notarial de cesión de crédito, 400.000 euros, fijado arbitrariamente por el acusado y del que no se pagó nada a la cedente".

El motivo se entretiene al final en valoraciones jurídicas, realizadas sobre la base de suprimir parte de los hechos probados, con una argumentación que no acaba de comprenderse. Seguramente eso es lo que justificaba que el Fiscal invocase el art. 884.4º LECrim para reclamar la inadmisión. La derivación de un motivo por quebrantamiento de forma hacia un debate sobre una afirmación de la fundamentación jurídica, que carece del carácter fáctico que pretende atribuirle el recurrente, está fuera de lugar en un motivo como la contradicción: ésta ha de versar sobre los hechos probados y no sobre una fundamentación jurídica que artificiosamente se trata de oponer a un hecho probado mutilado. La contradicción prevista como vicio casacional en el art. 851.1. LECrim, es la interna del factum, no otras posibles deficiencias gramaticales o conceptuales que puedan detectarse en los restantes apartados de la sentencia.

Resta precisar que no se ha condenado por una omisión -no gestionar un cobro debido-, sino por disponer del bien en beneficio propio, aunque de forma indirecta, sin contraprestación alguna. La inactividad posterior absteniéndose de cualquier gestión para el cobro es un indicio más de esa intención apropiatoria que presidió la conducta; pero no el hecho delictivo. Con esto damos, contestación a otro argumento que se vuelca en un marco casacional (art. 851.1º) en el que no encaja de modo alguno.

OCTAVO.- Incongruencia es la temática que saca a relucir el recurrente en el siguiente motivo (octavo) haciéndolo a través del art. 851.3º LECrim.

Como bien señala el Fiscal, el art. 851.3º se refiere a pretensiones formalmente articuladas (se pide la absolución, se pide una eximente o una atenuante, o se invoca una causa de extinción de la responsabilidad penal) y no a argumentos, o a cuestiones de hecho o hipótesis alternativas. La parte pedía la absolución. Esa pretensión ha sido contestada negando su viabilidad al afirmar la procedencia de la pretensión acusatoria.

Cuando lo que se esgrime es que la sentencia ha silenciado argumentos o no ha dado respuesta a algún razonamiento, nos adentramos en otro campo: el de la falta de motivación que sería más bien invocable a través del art. 852 LECrim en relación con los arts. 24 (tutela judicial efectiva) y 120 (motivación de las sentencias) CE.

Se centra la queja en un punto atinente a la responsabilidad civil: no se habría dado respuesta al argumento relativo a la improcedencia de responsabilidad civil por virtud de la supuesta renuncia de CAMABELLO (acuerdo transaccional de 2 de noviembre de 2016).

Como observa el Fiscal esa cuestión está expresamente abordada y contestada por la Audiencia Provincial en el último párrafo del punto 2º del fundamento de derecho tercero.

Podrá discrepar el recurrente de la refutación que de su razonamiento hace la Audiencia. Pero no es exacto decir que no se ha contestado. Si piensa que la contestación está equivocada debiera haber articulado otro motivo por el cauce correspondiente (849.1º; 852, en su caso); pero la sentencia rechaza la tesis del recurrente dirigida en primer lugar a cuestionar el delito y no la responsabilidad civil.

No parece sostenible, en cualquier caso, negar un perjuicio patrimonial.

NOVENO.- El motivo articulado a continuación discurre a través del art. 849.2º cauce legalmente revestido de una muy estricta disciplina que el recurrente no respeta en todos sus extremos.

El uso -¡abuso!- del art. 849.2 LECrim es tan frecuente, como insólito su manejo correcto ( STS 368/2018, de 18 de julio ó 580/2022, de 9 de junio, entre muchas). Digamos en favor del recurrente que en este caso si se constata un esfuerzo por ajustarse a la configuración normativa de este cauce impugnativo designando documentos, identificando discordancias con el hecho probado y extrayendo consecuencias jurídicas. Pero, como veremos, no alcanza su objetivo pues los documentos no desmienten la esencia de la conducta delictiva: cesión realmente gratuita por decisión propia y en beneficio propio de un activo social.

El art. 849.2 LECrim habilita excepcionalmente al Tribunal de casación para revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia sustituyéndola por la operada directamente por él.

No basta con citar documentos como excusa para discutir sin limitación alguna sobre la prueba. Es necesario (i) que los documentos sean literosuficientes, es decir demostrativos de lo que se quiere acreditar; (ii) que se hayan identificado tanto los documentos como sus particulares concretos relevantes; (iii) que las aseveraciones que quieren extraerse de ellos no estén contradichas por otros elementos probatorios; (iv) que se consigne la redacción alternativa del hecho probado que se propone, lo que debe acarrear consecuencias en la valoración jurídica; y (v) que la nueva redacción repercuta en la subsunción jurídica.

Aquí, las correcciones que pretenden introducirse de tipo fáctico no afectan a la subsunción jurídico-penal de los hechos.

Invoca el recurrente, en efecto, documentos que carecen de literosuficiencia en cuanto a lo que se quiere demostrar. No se deriva de esos documentos -cuyo contenido es compatible en todos sus puntos con los hechos probados- que lo relatado no fuese cierto.

Además, el recurrente en algunos extremos no busca acreditar certezas, sino sembrar dudas, lo que ni es, ni puede ser, la finalidad del art. 849.2º LECrim. El art. 849.2 sirve para acreditar un hecho; no para desacreditar otras pruebas.

Igualmente falla en algunos puntos otro de los requisitos plasmados en el art. 849.2º: que lo que se quiere presentar como acreditado no esté contradicho por otros medios de prueba. Las testificales de perjudicados desbaratan algunos de los planteamientos del motivo.

Ordena su largo alegato (que encierra varias pretensiones distintas) clasificando los supuestos errores en activos, omisivos y descriptivos.

Veamos:

a) Lo relativo a los activos patrimoniales de la sociedad es indiferente a efectos de la subsunción jurídica. Por eso no merece la pena entretenerse a discutir lo que se suscita.

b) En cuanto a la mención a la convocatoria de la junta lo que hace el recurrente es una lectura del hecho probado desviada: no es cita literal del documento aunque pudiera entenderse así. Pero en todo caso nada alteraría la valoración jurídica, rectificar ese extremo y quitar la apariencia de reproducción textual. Lo decisivo es que la cesión fue decisión suya no respaldada por ningún otro órgano social.

c) Con independencia de su más que discutible relevancia sobre la estricta calificación penal de los hechos, en cuanto al recibo expedido por el Banco de Santander fechado el 27 de febrero de 2013, no acredita ni que no se llegase a cancelar la totalidad de la hipoteca, ni el cuándo. Lo que el documento acredita de forma fehaciente no contradice el hecho probado.

d) La despreciable y eventual imprecisión sobre el momento pactado para el pago de 200.000 euros (finalización del procedimiento de ejecución) carece de trascendencia respecto al núcleo de la conducta atribuida.

e) Totalmente accesorio resulta el intento de aclarar las incidencias posteriores en lo relativo al cese como administrador.

f) Que se llame acta o diligencia notarial de lo acontecido constituye una disquisición sin interés ninguno para valorar penalmente los hechos: cambiése si se quiere la denominación, pero nada variará en la parte dispositiva, ni en las consideraciones jurídico penales.

g) Tampoco la meticulosa precisión sobre la causa inmediata -que no mediata- de la adjudicación de bienes a la cesionaria repercute en la valoración penal de los hechos.

Y es que, finalmente, a la vista del hecho probado, aún rectificado, resulta que lo que se quiere con esos documentos no es tanto demostrar de forma fehaciente un error que arrastra una valoración penal diferente, sino sencillamente incidir en puntos a veces muy colaterales para, sin conseguirlo, ensombrecer -sin llegar a borrarlos- los datos e indicios que evocan de forma concluyente el dolo característico del delito de apropiación indebida. Ese enfoque supone, por lo demás, una distorsión del art. 849.2º LECrim: la pluralidad de documentos de que se ha querido servir el recurrente, exponiendo con paciencia y ,a veces con habilidad y cierta complicación, sus argumentos, no demuestran de forma fehaciente que no hubiese intención apropiatoria; carecen de autarquía demostrativa respecto de ese punto lo que confirma la improsperabilidad del motivo.

DÉCIMO.- A través del art. 849.1º LECrim se combate la corrección de la subsunción de la conducta descrita en el anterior art. 252 CP.

El largo razonamiento se desmorona si, como es obligado, partimos de los hechos probados fijados en la sentencia. La condena no se anuda al impago de la cesión; sino a la disposición por el acusado de ese crédito en beneficio propio (transmitiéndolo a una sociedad que controlaba), mediante la simulación de una venta que no era tal. Encubría una cesión a título gratuito. No había intención de abonar el precio como se comprobó. No se trata del incumplimiento de un negocio; es una transmisión, que aparenta ser onerosa, pero que esconde una maniobra distractiva: eso constituye el apoderamiento de un activo patrimonial como razona la sentencia de instancia. El acusado, abusando de su condición de administrador, dispuso del bien que tenía encomendado en calidad de administrador, como si fuese propio, convirtiéndolo en propiedad a través de una sociedad que dominaba y disfrazando esa distracción de negocio jurídico; un negocio ficticio pues no había voluntad de cumplir. La obligación quebrantada por la que pregunta el recurrente existía desde el momento en que el acusado se convirtió en Administrador: tenía el deber jurídico de actuar, no como propietario de ese bien (que es lo que hizo disponiendo de él en beneficio propio), sino como mero administrador utilizándolo en beneficio de la sociedad.

UNDÉCIMO.- Por el mismo cauce ( art. 849.1º LECrim) se reclama la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP. El Fiscal se opone aduciendo que no tendría relevancia práctica pues la pena ya se ha impuesto en la mitad inferior ( art. 66 CP) . Le replica de forma convincente el recurrente arguyendo que, en todo caso, podría reducirse su extensión.

La atenuante no se aplicó. La Audiencia consideró que los retrasos, no desdeñables, fueron en buena parte debidos a la conducta procesal de la defensa.

El dies a quo del cómputo hay que situarlo el 9 de diciembre de 2016; no porque en ese momento se iniciase el procedimiento -que no es así-, sino porque la adquisición de la condición de investigado es lo que marca el hito inicial para el cómputo de unas dilaciones indebidas. La sentencia lleva fecha de 17 de noviembre de 2022. Son seis años. La investigación inicial fue muy breve: las diligencias se convirtieron en procedimiento abreviado el 18 de julio de 2017 (no 2018, como por error se consigna en la sentencia). El procedimiento encalló a raíz del recurso contra el auto de transformación: la apelación no se resolvió hasta mayo de 2020, casi tres años después.

No puede ponerse ese retraso en el debe del acusado. Le asistía el derecho a interponer un recurso que, en condiciones normales, no debiera postergar el trámite más que algunos meses en el peor de los escenarios imaginables ex ante. Llegar a tres años escapa a las responsabilidades del recurrente. El recurso no era disparatado. No puede exigirse a las partes pasivas para hacerse merecedoras de la atenuante de dilaciones indebidas una renuncia a interponer recursos que entran dentro de lo legítimo y razonable, aunque sean desestimados. No parece que fuese un recurso abusivo. Por sí solo hubiese podido dilatar el procedimiento no más de unos meses. La atenuante no puede rechazarse por ese exclusivo motivo.

Nótese, además, que el recurso paralelo de otra parte pasiva sí fue estimado. Se evidencia que, aunque esta defensa no hubiese recurrido, las dilaciones se hubiesen producido igualmente. La estimación demuestra que era una impugnación procedente y en absoluto abusiva o dilatoria.

Resuelto el recurso, el Instructor incurrió en errores que dieron lugar a una nueva apelación improcedente. Con independencia de que esas nuevas dilaciones han sido fruto no solo de la actuación de la defensa, sino, sobre todo, del confusionismo generado por el instructor, aunque no se hubiesen producido y prescindiésemos de ellas, contaríamos con material suficiente para apreciar la atenuante; aunque en ningún caso la cualificada que exige paralizaciones o dilaciones mucho mayores (en torno a los ocho años).

Es verdad que la parte no elevó protesta alguna por las dilaciones: otro argumento usado en la sentencia para negar la atenuante. Pero, siendo dato relevante que en ocasiones puede llevar a ponderar que no se ha producido el perjuicio que constituye el fundamento de la atenuante, no constituye un requisito de la misma. En este caso no parece que esa omisión neutralice la presunción de que un enjuiciamiento tardío perjudica al afectado colmando el fundamento de la atenuante (pena natural basada en los perjuicios de una tramitación prolongada más allá de lo tolerable que se compensa de esa forma).

El motivo merece ser estimado. Apreciamos la atenuante, reduciendo la condena en la forma que plasmará en la segunda sentencia.

B).- Recurso INGJF 2017 S.L.

DUODÉCIMO.- El paralelismo e identidad argumental, e, incluso, en algunos extremos, hasta textual de los dos recursos obligará a remisiones abundantes para evitar repeticiones.

Cumple en todo caso, antes que nada, salir al paso de una eventual objeción que pudo ser aceptable en otro marco jurisprudencial pero que en la actualidad según la jurisprudencia más reciente ha perdido sustento: un tercero responsable civil está legitimado para cuestionar y discutir temas penales siempre que sean determinantes de su condena en el orden civil. Así lo sienta con claridad la STS 228/2023, de 29 de marzo:

Orillamos el problema de legitimación que podría plantearse si trajésemos a colación la clásica doctrina jurisprudencial, en vías de replanteamiento, a tenor de la cual el tercero responsable civil no podría atacar los temas de responsabilidad penal. La tesis es más que discutible. ¿Cómo no va a poder defenderse de lo que constituye el presupuesto de su responsabilidad civil? ...esa jurisprudencia está en franco retroceso (vid. STS 268/2020, de 29 de mayo).

Los motivos primero (legitimación) y segundo (determinación de la fecha de incoación de las diligencias a efectos del régimen de recursos) están ya contestados al hilo de motivos de desarrollo similar del recurso del responsable penal.

Los motivos quinto y sexto han sido desistidos.

Quedan, por tanto, por resolver los motivos tercero, cuarto y séptimo, que discuten su condición de tercero responsable civil a titulo lucrativo

DÉCIMO TERCERO.- El responsable penal realizó una conducta consistente en la cesión de un crédito que no le pertenecía en favor de una sociedad que controlaba. La transmisión fue a título gratuito, aunque se aparentó una onerosidad que nunca estuvo presente ni en la intención, ni en la realidad. No es un caso de responsabilidad civil subsidiaria. Está bien ubicado el supuesto en el art. 122 CP. Ese título de atribución de responsabilidad surge del relato de hechos probados sin más. El tercero responsable civil es la sociedad; no el responsable penal. Su conocimiento del hecho no tapona la posibilidad de ubicar a la sociedad por cuya cuenta actúa en el art. 122 CP.

Ese requisito jurisprudencial -no conocer el origen delictivo de los bienes- se establece a los únicos efectos de reconducir a los delitos de receptación o blanqueo los casos de recepción consciente del producto del delito. Cuando es una sociedad y no se le imputa responsabilidad penal no tiene sentido ese alegato, ni ese requisito.

A efectos civiles hay que mantener la distinción entre el ente mercantil y sus titulares. Si, además, se quiere sostener que la sociedad condenada pertenece íntegramente al responsable penal, resultaría vacío de contenido este motivo en tanto quedaría afecta por esa vía indirecta al abono de las responsabilidades civiles.

Por lo demás, la declaración de nulidad del contrato tachado de fraudulento (vid arts. 1300 y ss -especialmente 1305- del Código Civil) es una fórmula restitutoria reconducible al art. 110 CP según una jurisprudencia, recaída sobre todo alrededor de delitos de insolvencia, pero también aplicable a un caso como el presente por idénticas razones. No hay obstáculo alguno en ello; como no lo hay, por señalar un ejemplo, para anunciar la nulidad de lo decidido en una sentencia que ha sido catalogada como el producto de una estafa procesal. Para esa declaración de nulidad es necesario traer al proceso penal a las partes del negocio que se ve despojado de eficacia en condición de terceros afectados (Vid. STS 852/2022, de 27 de octubre que cita el Fiscal). Se está declarando la nulidad de una transmisión patrimonial, en definitiva, aunque se haya llevado a cabo un proceso de ejecución judicial.

La solicitud de una prescripción por la pasividad de Promociones San Blas Sur SL no es admisible. Confunde el recurso el crédito frente a esta entidad que estaba ya declarado judicialmente y en vías de ejecución, con las acciones civiles dimanantes del delito. La prescripción de éstas quedó interrumpida por las reclamaciones de los perjudicados y la nulidad de la cesión ( art. 1305 Código Civil) comporta, en principio, la de todas sus consecuencias.

Y el acuerdo transaccional con Promociones San Blas Sur no afecta a las relaciones con INGJF, que lo que ha hecho es interferir en la situación jurídica entre aquellas, trastocando esos pactos y cuestionando y discutiendo ese negocio transaccional.

DÉCIMO CUARTO.- La desestimación del recurso del responsable civil lleva aparejada la condena al pago de las costas causadas ( art. 901 LECrim) . Las costas del otro recurso han de declararse de oficio al haber sido estimado parcialmente.