Sentencia Penal 356/2023 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 2, Rec. 40/2022 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El Tribunal en orden a la convicción sobre los hechos probados ha partido del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución, principio que como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 23-IX-1996, 16-1996, entre otras muchas presentan las siguientes características; El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada".

Asimismo es de tener en cuenta tal y como tenemos dicho "que los hechos declarados probados son el resultado de la valoración por el Tribunal de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en conciencia y a la luz de los artículos 24 de la Constitución y 741 de la LECrim..

Es sabido que el artículo 741 de la LECrim, al referirse al momento de dictar la sentencia y a los elementos probatorios en que la misma ha de basarse, se remite a "las pruebas practicadas en el juicio", recogiendo así el elemento direccional del sistema apuntado en la Exposición de Motivos de la misma, que expresa "la idea fundamental de que en el juicio oral y público es donde ha de desarrollarse con amplitud la prueba, donde las partes deben hacer valer en igualdad de condiciones los elementos de cargo y descargo y donde los Magistrados han de formar su convicción para pronunciar su veredicto". En el mismo sentido, y más modernamente, es jurisprudencia constante del Tribunal Constitucional (Sentencias de 23 de febrero y 28 de abril de1988, entre otras) y del Tribunal Supremo (Sentencias de 15 de febrero y 4 de marzo de 1991) que los medios de prueba dignos de tal nombre son los practicados en el juicio oral y con estricta observancia de los principios de inmediación judicial, igualdad y contradicción".

Lo anterior no supone desconocer que las pruebas obrantes en las diligencias sumariales no dejan de ofrecer su vigor acreditativo con tal que se reproduzcan en el juicio oral y queden sujetas a los principios de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1991). Es el propio Tribunal Constitucional es que aclara que la idea de que los únicos medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía para reconocerles eficacia que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre Ide 1985, 28 de abril de 1988 y 30 de octubre de 1989).

Por último, se hace necesario poner de manifiesto que en los procesos judiciales en que se enjuician conductas tipificadas como atentatorios de la libertad sexual se erige en prueba de carácter fundamental la declaración de la víctima, en este caso, y ello es así por cuanto dicha conducta se desarrolla y tiene lugar en la intimidad o clandestinidad buscando su autor el marco propio para llevarla a cabo por lo que no es fácil contar con otras pruebas incriminatorias de carácter directo e incontestable. De esta suerte, se erige dicha declaración en eje fundamental de la acusación y, cuando el Tribunal asume los postulados de ésta, como aquí acontece, en base de la conclusión fáctica de la Sala, sin perjuicio de la importancia los de demás elementos corroboradores a que también nos referiremos, tales como partes de lesiones, informes médico forenses, informes del Instituto de Toxicología de Barcelona.

SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados como probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 y 179 del CP vigente a la fecha de los hechos por ser más favorable, al concurrir en la conducta del acusado los requisitos configuradores de dicho ilícito penal.

A saber, una acción inconsentida, consistente en atentar contra la libertad sexual de otra persona con acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.

En la acción del atentado ha de mediar violencia o intimidación.

Según jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo la agresión sexual un delito que ataca la libertad sexual, la violencia o intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer ( STS 70/02, 25-1 ). Agregándose que cuando la víctima ha manifestado de manera inequívoca su voluntad contraria a la relación sexual pretendida por el agente, la fuerza física o las vías de hecho utilizadas por éste para quebrantar la decisión constituirá la violencia requerida por el tipo, sea cual fuere la intensidad de la resistencia ofrecida por el sujeto pasivo ( STS 592/02, 27-5 ).

La fuerza física o violencia puede tener una intensidad variable, no necesariamente irresistible: ha de tener la intensidad suficiente para anular la resistencia de la víctima, por lo que es variable según la personalidad del hombre o mujer ultrajados ( STS 587/98. 28-4 ; 745/98. 21-5 : 1504/98, 9-12 ; 761/99, 3-6 ; 816/99, l9-5 ; l359/99, 2-10 ). Dicho en otras palabras, ha de ser la concretamente suficiente para vencer la resistencia de la víctima, y por tanto puede oscilar desde una gran violencia hasta una violencia de entidad menor ( STS 761/99, 3-6 , 816/99, 19-5 ). En relación con la ausencia de lesiones en los delitos de agresión sexual, hemos manifestado que "la violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, si no el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover o escapar y atacar a su libertad sexual" ( STS 13/2019, de 17 de enero ).

A dicha conclusión y convicción llega el tribunal tras el resultado de la prueba practicada consistente en la declaración de la denunciante Dª Evangelina, parte médico inicial sobre las lesiones que presentaba la misma, declaración del acusado, testifical de los agentes de la guardia civil que intervinieron en los hechos, informes medico forenses, ratificados en el acto del juicio sobre las lesiones que presentaba la víctima, y exploración ginecológica efectuada conjuntamente con el especialista del HOSPITAL000 de DIRECCION002 así como informes periciales de toxicología sobre los resultados de las muestras remitidas.

Asímismo dispuso el tribunal del informe de valoración del riesgo para la victima como alto, tanto el efectuado por los agentes del protocolo de violencia de género como el emitido por el forense.

Como es sabido tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo han consolidado el criterio de que la declaración incriminatoria de la víctima, prestada con las garantías que aseguren la inmediación y la contradicción, es prueba de cargo valorable por el Tribunal juzgador y apta para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, ya que, de otro modo, quedarían en la más absoluta impunidad gravísimas conductas criminales.

La prueba sobre los hechos objeto de acusación proviene de la testifical de la denunciante, y demás referidas, la cual al tiempo de los hechos mantenía una relación de pareja con el acusado con el que convivía desde hacía un mes y medio, si bien la relación comenzó un año antes.

Como es sabido la declaración de la víctima exige un examen cuidadoso en la comprobación de su aptitud y suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia, pues no en vano en muchas ocasiones existen ciertas circunstancias que merecen especial detenimiento en su valoración como acontece cuando la víctima no ha relatado todos los hechos en su integridad en el momento de interponer la denuncia y como suele acontecer en la mayoría de los casos el acusado niega los hechos.

Por ello es de fundamental importancia valorar dicha prueba desde el detenido examen de las notas o parámetros a tener en cuenta según constante jurisprudencia para otorgar credibilidad a su testimonio.

Dichos presupuestos como es sabido son los siguientes:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim. en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96).

Bien entendido que no se trata de requisitos o condiciones determinantes de la existencia de prueba, sino parámetros o reglas orientativas que deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia en su operación valorativa ( STS 15-6- 2000 y 2-10-2006). Son cautelas, que no equivalen a condiciones para la validez del testimonio. (STS de 22 de nov. de 2006).

Además de lo anterior, ha de tenerse en cuenta a los efectos de la valoración del testimonio de la víctima y habida cuenta de las alegaciones realizadas por la defensa sobre la falta de coincidencia de las declaraciones efectuadas en fase de instrucción y en el acto del juicio oral o incluso que ante la guardia civil al interponer denuncia en un primer momento no relatara la agresión sexual objeto de enjuiciamiento, (haciéndolo al día siguiente, ante la insistencia del agente de la guardia civil para que contara todo lo sucedido) se hace necesario recordar la doctrina del TS especialmente la expuesta en su STS de fecha 13 de enero de 2021 que dice: "debemos partir que, por naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes, pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima.

Pues bien, la progresividad en la declaración de la víctima es importante, porque estos datos que para el recurrente son alteraciones relevantes no son más que construcciones expositivas realizadas por la víctima que puede ser interrogada en cada fase de distinta manera, se pueden cambiar las observaciones en las preguntas y la víctima, sobre todo, puede ir explicando con más detalle, conforme pasa el tiempo lo ocurrido, añadiendo datos que antes no había relatado.

Esto suele tener importancia en delitos como el aquí analizado por el sufrimiento e impacto emocional que les supone a las víctimas haberlo sido, por lo que esta declaración de impacto del daño sufrido que tras luce en las declaraciones de las víctimas es analizado y percibido por los jueces y tribunales a la hora de valorar la credibilidad en esa declaración, como aquí ha ocurrido. Una declaración de impacto en la víctima es posible en estos casos de agresiones sexuales al describir el daño físico o emocional, el daño a la propiedad o la pérdida económica que ha sufrido la víctima de un delito.

Podemos fijar, por ello, los siguientes parámetros de referencia en estos casos ante la existencia de los matices o alegadas contradicciones que refiere el recurrente, pero que no son más que adiciones de matices complementarios que el recurrente los viste de contradicciones, pero que entran de lleno en la progresividad en la declaración de la víctima, y las circunstancias que arroja el recurrente no son más que respuestas a la progresividad con la que declara.

La existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no pueden entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio.

La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo loque se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, o contradicciones que refiere ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o dela sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras).

Además, en la mayoría de ocasiones, la única prueba con entidad suficiente para sustentar la condena del acusado será precisamente el testimonio de la víctima, por lo que no puede prescindirse de la misma, bajo pretexto de alegato de la duda de que la declaración de la víctima no puede operar como única prueba para sustentar una condena, lo que, además, en este caso no concurre, por cuanto existe la corroboración explicativa.

Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan."

En el mismo orden de cosas ha de tenerse en cuenta respecto de las alegadas como pretendidas contradicciones, como dice el TS, STS 349/2019 de 4 de julio que " no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras.

Así, la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso , ya que las alegaciones realizadas por la defensa no adquiere relevancia suficiente para no otorgar credibilidad a la declaración de la víctima.

Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las propias declaraciones."

En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos."

Partiendo de la anterior Doctrina Jurisprudencial, de fundamental importancia dada la naturaleza del delito objeto de acusación, procede entrar en el examen y valoración de la prueba practicada y es de hacer constar que el tribunal tras la celebración del acto del juicio oral ha alcanzado la plena convicción y sin albegar duda alguna de que los hechos se produjeron en la forma relatada en el apartado de hechos probados de nuestra resolución.

A tales efectos y respecto del testimonio de la víctima Dª Evangelina, manifestó que era pareja del acusado desde hacía un año, si bien convivían juntos desde hacía un mes y medio. Que mantenían relaciones sexuales pero que cuando bebía se ponía violento lo que solía suceder los fines de semana. Que cuando se ponía violento la insultaba y que en muchas ocasiones mantenía relaciones sexuales con el mismo por temor a que le hiciera algún daño; relató Evangelina en el acto del juicio que el acusado el día de los hechos había bebido y que tras una discusión, la insultó con las palabras de puta, que se puso violento, tiró el teléfono móvil al suelo, y las gafas y que daba muchos portazos a lo largo del tiempo que permanecieron en el salón de la casa, llegando a romper el marco una puerta.

Que estando en el comedor la cogió de la mandíbula y apretaba la cara haciéndosela girar para que lo mirara, ya que ella no quería porque estaba borracho. Que en un momento dado como le manifestó que no quería mantener relaciones sexuales la cogió de las muñecas para llevarla hacia la habitación, a lo que ella se negaba, y una vez allí, la arrojó sobre la cama, le abrió las piernas porque ella hacia fuerza para no abrirlas y estando boca arriba se le echó encima y la penetró vaginalmente eyaculando en su interior, que también hubo penetración anal, para luego aclarar a preguntas del tribunal que fue un intento y al no conseguirlo la relación sexual fue solo vía vaginal. Luego se fue al baño y a dormir pues tenía que salir muy temprano hacia Bejar para realizar un transporte por carretera ya que es camionero.

Declaró Evangelina que le contó lo sucedido a una amiga y le dijo que lo denunciara y que fuera al médico.

El acusado ha negado los hechos, habiendo manifestado que las relaciones sexuales fueron consentidas y que existe un ánimo espurio en la declaración de Evangelina porque no ha querido traer a sus hijos a España desde Colombia, que solo la ha llamado una vez puta pero no esa noche, que fue a raíz de que le explicaba a la denunciante que no podía traer a sus tres hijos a la vez desde Colombia y que entonces le dijo, " no seas puta, es que no lo quieres entender ".

Considera la sala que lo que quiere dar a entender el acusado es que la denuncia ha sido por una especie de venganza por dicho motivo, extremo al que seguidamente nos referiremos y que en modo alguno se sostiene por lo que se dirá.

Partiendo de lo anterior nos encontramos con versiones contradictorias como suele ser usual en este tipo de delitos, pues según el acusado la relación sexual fue consentida y según la denunciante fue inconsentida. Asímismo el acusado ha manifestado que la relación sexual fue vaginal y la denunciante que fue vaginal y anal.

No considera el tribunal creíble las manifestaciones del acusado, y sí la versión de los hechos ofrecida por la víctima en atención a lo que seguidamente se dirá.

El acusado ha ido variando su testimonio desde el inicio de las presentes diligencias, pues en un primer momento tras haber denunciado los hechos Evangelina ante la guardia civil, no quiso declarar, pese a la gravedad de los mismos, pues es lo lógico pensar que si una persona es inocente, ofrece una versión de hechos frente a una acusación de unos hechos tan graves. Nada dijo al respecto el acusado, limitándose a guardar silencio.

En su declaración judicial obrante al folio 66 y SS de la causa sí reconoció haber mantenido relaciones sexuales con la denunciante pero nada dijo de que eran fueran consentidas y además dijo que fueron vaginales y no anales.

En su declaración indagatoria declaró haber mantenido relaciones sexuales consentidas con Evangelina vía vaginal y reconoció que vía anal en anteriores ocasiones también, pero no esa noche.

Como puede observarse fácilmente el acusado ha ido variando su declaración a lo largo de la instrucción de la causa y añadiendo ciertos datos de importancia que había omitido con anterioridad, conforme se han ido practicando diligencias de instrucción, a saber, informes médico forenses sobre exploración de la víctima, exploración ginecológica, de valoración del riesgo, así como toma de muestras de la víctima para su examen por el instituto de toxicología, incluso se tomo una muestra de ADN del acusado.

Alega el acusado que el motivo de la denuncia fue debido a que se negaba a traer a los hijos de la denunciante desde Colombia, pero dichas manifestaciones carecen de sustento desde el momento que el propio acusado manifestó que le ofreció a la denunciante un plan para traer a sus hijos de uno en uno, ya que eran tres y de golpe su situación financiera no se lo permitía. Siendo ello así, no cabe apreciar móvil espurio alguno en la víctima, extremo al que posteriormente nos referiremos al analizar la declaración de Evangelina, aconteciendo a mayor abundamiento que Evangelina tiene ingresos pues trabaja en DIRECCION001 y sus hijos ya están aquí en España.

El testimonio de la víctima ha sido convincente para el tribunal y ello analizando el mismo desde los parámetros anteriormente expuestos y exigidos por la doctrina legal en la materia.

Evangelina relató cómo se ha expuesto con anterioridad cómo se produjeron los hechos, a saber, la tarde noche y hasta la madrugada del 28 de diciembre el acusado y Evangelina se encontraban en el domicilio donde convivían, habiendo ingerido el acusado bebidas alcohólicas, y discutieron como siempre, extremo reconocido en el acto del juicio por el acusado por la cuestión referente de traer a los hijos de Evangelina desde Colombia.

Tal y como relató Evangelina desde la presentación de su denuncia y ha mantenido durante el procedimiento, desde que decidieron vivir juntos en la localidad de DIRECCION000 el acusado no la trataba bien, y era todo debido a que cuando ingería bebidas alcohólicas se ponía violento, discutían y en más de una ocasión la obligo a mantener relaciones sexuales cuando ella no quería, extremo que también puso en conocimiento del juzgado en su momento, si bien los hechos objeto de enjuiciamiento en base a la acusación formulada se circunscriben a los que tuvieron lugar en la madrugada del 28 de diciembre de 2020.

Sobre el particular es de hacer constar que si bien la hora exacta en que se produjeron los mismos no puede determinarse con total precisión, en modo alguno dicha circunstancia resta credibilidad a lo sucedido, pues el propio acusado ha reconocido que mantuvieron relaciones sexuales esa noche y que había bebido aunque tan solo ha reconocido una copa de coñac.

Así pues el contexto en que se produjeron los hechos no era una situación pacifica, el acusado también ha reconocido que estaban discutiendo y que mantuvieron relaciones sexuales, aunque niega que no fueran consentidas. La denunciante declaró a la presencia judicial que esa noche el acusado la cogió de las muñecas obligándola a ir a la habitación para mantener relaciones sexuales, pese a que ella le había manifestado que no quería. Relató Evangelina que no llegó a arrastrarla, que la conducía a la fuerza pero que iba caminado. Que una vez en la habitación la tiró sobre la cama, se puso encima de ella estando boca arriba y la penetro vaginalmente eyaculando. Que para ello le abrió a la fuerza las piernas a la altura de los muslos. Que también hubo penetración anal.

Al respecto es de hacer constar que ya desde el inicio de las actuaciones obra en la causa parte médico de asistencia prestada a Evangelina en el que se le aprecia además de estado de ansiedad, equimosis ? en ambos muslos de 2 cms, lo que corrobora su versión de los hechos. Al ser compatible las mismas con su relato.

En la exploración realizada por los médicos forenses en su informe de 29 de diciembre de 2020, se hace constar lo siguiente: "Ha reconocido a la persona lesionada Evangelina, de 43 años de edad, de las lesiones que manifiesta sufrió el día 28-12-2020 según refiere por agresión, consistente en:

* Contusiones en regiones raquis cervical, ambos muslos, ambas muñecas y región mandibular bilateral.

* Refiere agresión sexual con penetración vaginal y anal.

* Número de días para la curación o estabilización de las lesiones: 10 días, salvo complicaciones, de los cuales:

-Número de días impeditivos: Cero días se consideran impeditivos.

-Número de días de hospitalización: Cero días.

En la exploración que se realiza, en IML Clínica de Villarreal, en la fecha arriba indicada, se aprecia dolor a palpatación en región raquis cervical central, presenta un hematoma en región anterior de muslo derecho de 1 cm de diámetro y 4 hematomas en región de muslo izquierdo de 1,5, 1,1 y 1 cm de diámetro.

Tratamiento:

* Según documentación médica aportada, la persona informada, recibió asistencia facultativa en el Centro de salud de DIRECCION000, en fecha 28-12-2020, con valoración y descripción de las lesiones."

Siendo ello así la declaración de Evangelina ha sido corroborada por el contenido del informe médico forense, ratificado en el acto del juicio oral por el forense Sr. Joaquín y forense Sra. Antonieta, habiendo explicado el doctor Joaquín a preguntas de esta presidencia que las lesiones en el muslo las tenía en la cara anterior interna del muslo, explicando que la contusión o moratón apreciado en ocasiones no es totalmente proporcional a las dimensiones o formas del objeto con el que se ocasionan, pues varía según la presión realizada sobre la superficie del cuerpo. Siendo ello así carece de todo sustento la insistencia de la defensa en cuanto que la marca en el muslo se encontraba en la parte anterior del muslo, pues con la explicación dada por los forenses considera el tribunal que dichas lesiones son compatibles con el relato de la denunciante tal y como manifestaron los forenses, por lo que constituye un dato corroborador del testimonio de la víctima.

En el mismo orden de cosas explicaron los forenses que el dolor que presentaba Evangelina a la palpación en las cervicales detrás del cuello, era compatible con el hecho de haberla cogido el acusado de la cara o mandíbula presionando para hacerle girar la cara violentamente y que lo mirara, al margen de que hacía unos años la denunciante hubiera tenido un accidente de tráfico, es decir que dicho dolor a la palpación a raíz de lo dicho, no era consecuencia de las lesiones con que pudo resultar Evangelina a raíz del accidente de tráfico, sino que se le produjo el dolor que presentaba a la palpación realizada a consecuencia del acto violento desarrollado sobre su persona por el acusado. Es decir con anterioridad no tenía sin más, dolor en la zona cervical.

En el mismo orden de cosas también ha sido objeto de discusión en el acto del juicio sobre si realmente tal y como declaró Evangelina se produjo o no una agresión sexual vía anal.

Al respecto la denunciante según informaron los forenses se le aprecio en la zona del ano un eritema de 1 cm, compatible con una posible agresión sexual tal y como manifestaron, y que es un dato que a entender del tribunal corrobora la declaración de la víctima; Evangelina declaró al respecto sobre la agresión vía anal, cuando se le pidió aclaración en el acto del juicio por esta presidencia, que el acusado intentó penetrarla analmente pero que como no pudo lo hizo vaginalmente eyaculando en su interior. Dicho extremo es perfectamente creíble, pues además del eritema que presentaba en dicha zona, carece de todo sustento tal y como manifestaron los forenses y que era muy impensable que dicho eritema se hubiera producido a consecuencia de que la denunciante padezca de hemorroides, pues estas lo que ocasionan es dolor. En definitiva que el eritema es compatible con una agresión sexual vía anal.

Pero es que además de lo anterior, el propio acusado que manifestó en el acto del juicio que las relaciones sexuales mantenidas el día 28 fueron vía vaginal, declaró en fase de instrucción y todo indica que tras tener conocimiento del avance de la misma, que en ocasiones también mantenían relaciones vía anal, cuando en su anterior declaración lo negó, y además añadió que para ello hacían uso de un lubricante y que las habían mantenido con anterioridad, no diciendo exactamente cuánto tiempo hacía, considerando el tribunal que dichas adiciones y reconocimientos de datos que la propia denunciante había dado sobre sus relaciones con el acusado, no hacen más que otorgar una mayor credibilidad al relato de la denunciante, pues el acusado conforme avanzaba la instrucción iba añadiendo cosas pensando que de dicho modo su relato iba a ser más creíble.

La declaración y testimonio de la víctima además se encuentra corroborado por los informes de toxicología que hallaron semen del acusado en las muestras obtenidas de la vagina de Evangelina y restos de perfil genético del acusado del hallado en las muestras vaginales, en las muestras del ano, por lo que todo indica que Evangelina ha dicho la verdad, pues además desde el principio dijo que el acusado solo eyaculó en su vagina, lo que explica la ausencia de semen en el ano.

El tribunal cree el relato de Evangelina analizado desde los parámetros y especiales indicaciones sobre su valoración a que se refiere la jurisprudencia expuesta con anterioridad.

No obstante lo anterior, se hace necesario realizar una serie de consideraciones.

En primer lugar que si bien es cierto que Evangelina en un principio al presentar denuncia ante la guardia civil el 28 de diciembre de 2020 no relató que el día anterior había sido agredida sexualmente, no es menos cierto que el día 29 de diciembre es decir al día siguiente amplió su denuncia en dichos términos , habiendo declarado el agente de la guardia civil con TIP NUM003 que compareció al acto del juicio que si bien en un principio no dijo lo de la agresión sexual, luego si lo dice y precisamente por ello se la llevó al HOSPITAL000 de DIRECCION002. Declaró asimismo dicho agente que en la declaración ampliatoria ante la guardia civil lo contó todo; siendo ello así, no puede afirmarse como pretende la defensa que hay contradicciones, inexactitudes, pues todo indica que nos encontramos ante una declaración de las que el TS denomina progresiva. En este sentido el TIP NUM003 declaró que a la denunciante le costaba contar lo que le había pasado, que para que lo contara, había que sacarle las palabras, y que la valoración de riesgo efectuada por el mismo arrojó un resultado alto, extremo corroborado por el informe pericial forense.

No existe duda alguna en cuanto que se matuvieron relaciones sexuales no consentidas el día anterior, y es de destacar que tal y como declaró la denunciante ante los agentes de la guardia civil, sucesos similares se habían producido en otras ocasiones, obviamente y desde que vivían juntos, desde hacía mes y medio, momento en que Evangelina situa el momento en que comenzaron los problemas de convivencia originados cuando el acusado bebía, especialmente los fines de semana, ingesta de alcohol que lo ponía violento y a raiz de lo cual, discutian y la insultaba; no obstante al respecto, es de hacer constar que ninguna duda tiene el tribunal sobre la realidad de los hechos objeto de enjuiciamiento, si bien se considera que hubiera sido deseable una mayor y más completa instrucción de la causa.

Reiterando lo argumentado la propia denunciante ya declaró en fase de instrucción incluso los malos tratos que estaba sufriendo desde que llegó a DIRECCION000 a vivir con el acusado, así como del comportamiento del acusado, facilitando la misma los datos de un testigo, concretamente la señora que regentaba la pensión donde se alojaron durante quince días los litigantes antes de alquilar la vivienda.

La declaración de la víctima presenta ausencia de incredibilidad subjetiva ante la inexistencia de móvil espurio alguno, téngase en cuenta que lo alegado por el acusado como tal carece de fundamento en base a lo manifestado por el mismo en cuanto que le dijo a la denunciante que traería a sus hijos de uno en uno por problemas de financiación, y es lo cierto que la denunciante relató a la guardia civil sus vivencias con el acusado, que se ponía violento cuando bebía, que aun cuando ella no quería mantener relaciones sexuales en ocasiones había cedido porque temía por ella, y no lo denunció hasta que se lo contó a una amiga y esta le dijo que fuera al médico y denunciara. Haciendo lo propio. Pero es que además de lo anterior existen corroboraciones periféricas de carácter objetivo constituidas por dos informes médicos, partes médicos y dos informes médico forenses. El acusado la cogió de las muñecas, de la cara, le abre las piernas, y Evangelina presentaba dolor a la palpación en las cervicales, detrás del cuello, dolor ocasionado al haberle hecho girar la cara, habida cuenta que hace años tuvo un accidente de tráfico, teniendo dicha zona cervical sensible.

Así lo declararon los forenses en el acto del juicio, siendo compatible dicho extremo con su relato. En el mismo orden de cosas los moratones que presentaba en los muslos, en la parte anterior y interior, de varios cms habiendo señalado el forense Sr. Joaquín la zona exacta ante la pretensión de la defensa de que dichos moratones se encontraban solo en la superior del muslo.

Además de lo anterior se le apreció a la denunciante un eritema de un cm en el ano, lo que evidencia que efectivamente el acusado intento mantener relaciones sexuales vía anal, y que al no conseguirlo, lo hizo vía vaginal eyaculando.

Carecen de todo sustento las alegaciones realizadas por la defensa sobre si ese eritema podría obedecer al hecho de que la denunciante padece de hemorroides, pues los forenses lo que expusieron es que esas lesiones eran compatibles con lo manifestado por la víctima, que es lo que interesa a los efectos que nos ocupan y no el hecho de las meras posibilidades a que se refería la defensa.

Existen datos objetivos y existen restos de semen en la vagina de la víctima tal y como quedo acreditado a través del informe de toxicología al analizar las muestras remitidas y tomada por los forenses y el especialista del HOSPITAL001 de DIRECCION002 donde Evangelina fue explorada, así como existen restos biológicos del acusado en la zona anal de la víctima, tal y como se pudo constar al coincidir aquellos con el contenido de las muestras tomadas de la vagina de Evangelina.

Así lo expusieron los peritos de toxicología de Barcelona en el acto del juicio.

TERCERO.- Los hechos que se declaran como probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP en la redacción vigente a la fecha de los hechos por ser más favorable.

Y ello por cuanto concurren en la conducta del acusado Carlos María los requisitos legalmente exigibles por dicha figura delictiva en atención al resultado de la prueba practicada valorada en el fundamento de derecho anterior a la que nos remitimos, y consideraciones efectuadas al respecto.

Efectivamente quedó acreditada la existencia de una acción inconsentida consistente en atentar contra la libertad sexual de otra persona por vía vaginal, anal, mediante empleo de violencia o intimidación así como el elemento subjetivo o intencional por la finalidad lasciva del acto de satisfacción sexual. Esta connotación sexual es lo que hace que ese comportamiento típico sea antijuridico y por tanto sancionable desde el punto de vista penal.

CUARTO.- Concurren en el acusado las circunstancias agravantes de parentesco y la de género de los arts. 22.4 y 23 del CP.

A tales efectos, en este mismo sentido, la doctrina apunta en cuanto a la admisión de la compatibilidad de ambas agravantes que la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones previstas en el mismo, mientras que la agravante de género prevista en el artículo 22.4º CP tiene un fundamento subjetivo, necesitando que concurra en el autor del delito una ánimo de mostrar su superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo. Con ello, no se vulnera la prohibición de doble valoración (non bis in idem) por la aplicación de ambas, ya que existen dos hechos distintos, que no se tienen que dar necesariamente juntos, y que permiten fundamentar la agravación en uno y otro caso.

Consta acreditado en las actuaciones que los litigantes eran pareja conviviendo juntos en el mismo domicilio, extremo reconocido por el propio acusado y la denunciante y que no ha sido discutido.

Del mismo modo consta acreditado que la vÍctima por el hecho de ser mujer ha sido objeto de los hechos por los que el acusado ha sido condenado, el cual la insultaba, y menospreciaba haciendo gala de su superioridad frente a la misma.

QUINTO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de embriaguez pues aunque el acusado manifestara que el día de los hechos tan solo había consumido una copa de coñac, todo indica que lo hizo con ánimo de defensa al haberle atribuido la acusación particular que cuando bebía se ponía violento con la denunciante, habiendo declarado esta que las situaciones conflictivas con el acusado se producían siempre cuando se encontraba bajo los efectos del alcohol, lo que solía suceder los fines de semana y que era dicho comportamiento lo que dio lugar a los hechos objeto de enjuiciamiento, pues ambos discutieron y el acusado dado su estado daba fuertes portazos, rompió el marco de una puerta y tiró al suelo su teléfono móvil y sus gafas. Considera la sala que en base a ello es procedente aplicar la circunstancia atenuante de embriaguez del art.21.1 en relación con el 21.2 del CP, por cuanto al cometer los hechos el acusado había ingerido bebidas alcohólicas que afectaban levemente sus facultades cognitivas y volitivas.

SEXTO.- No concurre la circunstancia atenuante del art. 21.6 del CP de dilaciones indebidas en atención al transcurso del tiempo desde que se denunciaron los hechos hasta la celebración del juicio, que tan solo han transcurrido tres años, lo que descarta la aplicación de la atenuante en atención a la doctrina lega existente en la materia sobre su aplicación y periodos de tiempo, que se da por reproducida por conocida.

De la misma forma tampoco concurre ninguna circunstancia de análoga significación que las referidad en el art.21 CP, tal y como pretende la defensa, la cual ní siquiera la concretado a cual de ellas se estaba refiriendo y no menciona en el relato de hechos de su escrito de defensa.

SEPTIMO.- En cuanto a la individualización de las penas a imponer, el art. 179 del CP contempla una pena de seis a doce años a la que haya que aplicar la concurrencia de dos circunstancias agravantes y una atenuante, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.7ª del CP y compensando unas y otras circunstancias modificativas de la responsabilidad penal consideramos que debemos imponer al acusado la pena de seis años y un día que se sitúa en el mínimo legalmente contemplado, al considerar que es proporcionada a los hechos y circunstancias del condenado.

Asimismo le imponemos la pena de conformidad con lo dispuesto en los arts. 48.2 y 3 y 57.1 párrafo segundo del CP la prohibición de aproximación del procesado a menos de 300 metros de donde se encuentre la víctima, lugar de trabajo o de su domicilio, respecto de Evangelina así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por tiempo en ambos casos de cinco años y un día tras el cumplimiento de la condena y libertad vigilada en base a lo dispuesto en el art. 192.1 del CP por tiempo de seis años.

OCTAVO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente por lo que de conformidad con lo dispuesto en el art. 109 del CP el procesado Carlos María deberá indemnizar a Evangelina en la cantidad de 500 euros por las lesiones y 10.000 euros por los daños morales insitos en la naturaleza de los hechos por los que este tribunal lo ha condenado.

A tales efectos, auque la víctima Dª. Evangelina no presenta secuelas emocionales propias de una agresión sexual que interfiera en el funcionamiento psicológico, el daño moral o anímico es incuestionable y se deduce del mismo hecho.

Dijimos en nuestra Stcia de 30 de noviembre de 2.002 "Resulta indudable que una agresión injusta con la gravedad de la sufrida genera un sufrimiento instantáneo por la terrible tensión del ataque, más la contrariedad, la preocupación, el disgusto y el sufrimiento prolongado."

NOVENO.- Las costas del procedimiento se le imponen al condenado de conformidad con lo dispuesto en los arts. 901 y 240 de la L.E.Crim.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación: