Sentencia Penal 203/2023 ...e del 2023

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05/04/2024

Sentencia Penal 203/2023 Audiencia Provincial Penal de Valladolid nº 2, Rec. 523/2023 de 13 de diciembre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 13 de Diciembre de 2023

Tribunal: AP Valladolid

Ponente: MARIA DE LOURDES DEL SOL RODRIGUEZ

Nº de sentencia: 203/2023

Núm. Cendoj: 47186370022023100197

Núm. Ecli: ES:APVA:2023:2307

Núm. Roj: SAP VA 2307:2023

Resumen:
CALUMNIA

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00203/2023

- C/ ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA)

Teléfono: 983 413475-3459555

Correo electrónico: audiencia.s2.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: NVV

Modelo: 213100

N.I.G.: 47186 43 2 2022 0005996

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000523 /2023

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL de VALLADOLID Nº 1

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2023

Delito: CALUMNIA

Recurrente: Nicanor

Procurador/a: D/Dª JAVIER DIEZ GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª CARLOS GONZÁLEZ AÑÓ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Noelia

Procurador/a: D/Dª , ANA GARCIA PRADA

Abogado/a: D/Dª , MARIA NURIA CASAREJOS MOYA

SENTENCIA Nº 203/2023

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ILMOS/AS MAGISTRADOS/AS:

D. MIGUEL-ANGEL DE LA TORRE APARICIO

Dª MARIA LOURDES DEL SOL RODRIGUEZ

D. JOSE ALBERTO MADERUELO GARCIA

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En VALLADOLID, a trece de diciembre de dos mil veintitrés.

La Audiencia Provincial, Sección 2ª de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal número Uno de Valladolid, por delito de calumnias con publicidad seguido contra Nicanor, siendo partes, como apelante Nicanor, defendido por el Letrado Sr. González Añó y representado por el Procurador Sr. Díez González y, como apelados, Noelia, representada por la Procuradora Sra. García Prada y asistida de la Letrada Sra. Casarejos Moya y el Ministerio Fiscal, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Dª. Lourdes del Sol Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. - La Magistrada del Juzgado de lo Penal número Uno de Valladolid, con fecha 19 de mayo de 2023 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

" ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Nicanor fue elegido en el año 2019 presidente de la Mancomunidad de Municipios de la Zona Norte de Valladolid en la que prestaba servicios desde el 1 de mayo de 1989, como técnica superior de administración, Noelia.

En el mes de diciembre de 2021 el acusado envió a un grupo de WhatsApp de concejales y amigos un mensaje de voz de WhatsApp en el que atribuía a Noelia hechos que pudieran ser constitutivos de ilícitos penales y no eran ciertos:

"Llevaba 32 años allí, pero nos estaba chuleando a todos el dinero, nos estaba chuleando quiero decir a todos y a cada uno de los vecinos de cada pueblo de los 36 pueblos que pertenecemos a la mancomunidad zona norte..... Esta secretaria, bueno, que no era en sí secretaria, era una administrativo este administrativo cobraba un sueldo de 2400 euros, de los cuales parte de ellos lo cobraba fuera de nómina, ya empezamos ahí a hacer una ilegalidad, pero gorda...Y aparte de todo eso, bueno yo he encontrado firmas mías que no me cuadran que yo haya firmado no quiero decir que haya falsificado mis firmas, pero bueno, porque no se puede demostrar, pero sí había muchas cosas. Pagaba a quien le daba la gana, como le daba la gana, ... Bueno se tuvo que incorporar a trabajar el 19 de julio apareció a trabajar y nos robó un montón de documentación con la Guardia Civil delante está denunciado, eso todavía el caso está abierto a los tribunales y quedará como quede. .... el día 19 ella se presentó en el cuartel de la guardia civil de Villalón y me denunció por acoso laboral, eso era previsible, estábamos esperándolo, yo lo sabía, yo siempre se ha hecho todo con un abogado, siempre se ha hecho todo con un abogado contratado y lo estábamos esperando, sabíamos que iba a tirar por ahí, pues porque las cosas ahora son así y es lo más fácil si condenan a

alguien por esas cosas bueno pues tiene todos los casos ganados. Eso se fue a juicio y se archivó, eso no tuvo ningún recorrido, se sobreseyó y luego se archivó o sea que no tuvo ningún recorrido y nunca se me se imputó a mí por acoso laboral. Ese hostigamiento se refiere a que, como a nosotros nos había robado documentación , nos había robado documentación ya, en papel, con la Guardia Civil delante y no pudo hacer nada en la guardia civil, bueno pues yo no la dejé ponerse en la mesa de ordenador, había otra chica contratada que es la que sigue ahora llevando la Mancomunidad y a ella la coloqué en otra mesa de al lado, sin ordenador, lógicamente, para que no accediera a los datos de la Mancomunidad en otra mesa y la cambie el horario para que no estuviera sola en el despacho y la puse el horario que tenía de verano la otra administrativo que está trabajando ahora..... al cambiarla sí que dicen que es un hostigamiento ante la trabajadora .... como ya sabéis cómo son las leyes, y han condenado la Mancomunidad a pagar esos 6300..."

Este WhatsApp llegó a numerosas personas tras ser reenviado muchas veces, y así a Florencio, que había sido alcalde de Ceinos de Campos y presidente de la Mancomunidad en la legislatura 2007-2011, quien se lo reenvió a Noelia el día 18 de diciembre de 2021.

La Sra. Noelia ha presentado querella por estos hechos e intentado, sin avenencia, llegar a una conciliación con el acusado."

SEGUNDO. - La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

" Que debo condenar y condeno a Nicanor como autor responsable penalmente de un delito de calumnias con publicidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a

la pena de DIECIOCHO MESES DE MULTA con cuota diaria de 12 (DOCE) EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y que indemnice a Noelia en la cantidad de 4.000 euros por daño moral, con el interés del art. 576 de la LEC, con imposición al mismo del pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en dicho porcentaje.

Que debo absolver y absuelvo a Nicanor del delito de injurias de que se le venía acusando en el presente procedimiento, declarando de oficio las restantes costas procesales."

TERCERO. - Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Nicanor, que fue admitido en ambos efectos y, practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal. No habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO. - Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegó como primer motivo la infracción de ley por error en la aplicación e interpretación del artículo 205 del Código Penal; como segundo motivo, infracción de ley por error en la aplicación e interpretación del artículo 211 del Código Penal; como tercer motivo la infracción del principio de proporcionalidad en cuanto a la cuantía indemnizatoria de los daños morales (responsabilidad civil); como cuarto motivo la infracción del artículo 50.4 y 5 del Código penal sobre la cuantificación de la pena de multa; como quinto motivo la insuficiencia de prueba de cargo y vulneración de la presunción de inocencia y como sexto motivo la existencia de error invencible, solicitando como petición principal que se revoque el pronunciamiento de la sentencia en virtud de la cual se condena a Nicanor declarando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y, de forma subsidiaria, que se revoque el pronunciamiento de la sentencia impugnada en aras a la eliminación de la agravante de publicidad, moderando la pena de multa conforme a los argumentos del recurso y moderando la indemnización por daño moral conforme a sus alegaciones, sin expresa imposición de costas.

Hechos

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone por la representación de Nicanor recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Valladolid, en la que fue condenado como autor de un delito de calumnias con publicidad a la pena de dieciocho meses de multa con cuota diaria de 12 euros y que indemnice a Noelia en la cantidad de 4.000 euros por daño moral, con intereses conforme a lo establecido en el artículo 576 de la LEC, con imposición de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular en dicho porcentaje, absolviéndole del delito de injurias del que había sido acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

No puede seguirse en la resolución del recurso de apelación interpuesto el orden de los motivos empleados en el mismo ya que en el Motivo Quinto se hace referencia a la vulneración de la presunción de inocencia y, caso de ser estimado éste, carecería de sentido el examen de los restantes puesto que llevaría al dictado de una sentencia absolutoria.

Invocándose como primer argumento del Motivo Quinto del recurso el error en la valoración de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los Art. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este Juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En relación con la vulneración del principio de presunción de inocencia, debe tenerse en cuenta que, como indica la STS de 4 de febrero de 2020, con cita de las de 15 de diciembre de 2006, 26 de septiembre de 2007 y 5 de febrero de 2008, la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a este corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-07-2001 (rec. 2559/1999 )), y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

En el escrito de interposición del recurso de apelación, tras la cita de diversas resoluciones relativas al principio de presunción de inocencia, se indica finalmente como sustento del motivo que no se puede considerar que "por parte de la acusación particular se haya desplegado actividad probatoria de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia de mi representado", afirmación que no se ajusta a los datos que obran en la causa ya que sí se ha practicado en prueba suficiente que sustenta el pronunciamiento condenatorio objeto de impugnación, pruebas que se llevaron a cabo con sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción y de las que resultó acreditado, sin ningún género de dudas, que el Sr. Nicanor fue quien, en el mes de diciembre de 2021, colgó en un grupo de WhatsApp compuesto por concejales y amigos un mensaje de audio en el que atribuía a Noelia la comisión de diversos hechos que serían constitutivos de ilícitos penales y que no obedecían a la realidad, habiendo reconocido el Sr. Nicanor que efectivamente fue él quien envió el archivo de audio al grupo de WhatsApp que se reproduce en los Hechos Probados de la resolución impugnada y que obra como Acontecimiento 7 en la causa. Ese archivo de audio fue difundido por uno o varios de los partícipes en el grupo de WhatsApp, de tal forma que, con estos reenvíos llegó a conocimiento de Florencio, que fue presidente de la Mancomunidad con anterioridad y quien lo remitió a la Sra. Noelia que presentó la querella que ha dado origen a la presente causa, por lo que no se ha producido ninguna vulneración del principio de presunción de inocencia, debiendo desestimarse por tanto este motivo de recurso.

SEGUNDO. - Igual pronunciamiento ha de hacerse en relación con el Motivo Sexto de recurso, la concurrencia de error invencible sobre la ilicitud del hecho que excluiría la responsabilidad criminal al amparo de lo dispuesto en el artículo 14.3 del Código Penal. Fundamenta esta petición en que el Sr. Nicanor manifestó que había estado asesorado por abogados que le aconsejaban denunciar y "de ahí que en su persona se represente la creencia de que doña Noelia había cometido una serie de ilícitos".

En relación con el error, indica la STS de 5 de mayo de 2022 que "la doctrina de esta Sala ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación" y en el presente supuesto ni se ha traído a la causa a las personas que pudieran haber asesorado al Sr. Nicanor de forma errónea ni puede considerarse que en éste concurriera ningún tipo de error puesto que, como se indica en la resolución impugnada, le atribuye dos conductas diferentes que no se ajustan a la realidad, una el "haber chuleado dinero" a todos y cada uno de los vecinos de los pueblos que comprende la Mancomunidad y otra, el haberse apoderado de documentos de la Mancomunidad ante agentes de la Guardia Civil el día 19 de julio cuando se incorporó a trabajar. Cuando colgó en el mes de diciembre de 2021 el archivo de audio en el grupo de WhatsApp, tenía cabal conocimiento de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno el 22 de octubre de 2021, ya que él era el presidente desde 2019 de la Mancomunidad que fue demandada en aquél procedimiento y en el ordinal primero de los Hechos Probados de aquella resolución se hacía constar que en los meses de julio a octubre de 2020 la Sra. Noelia había percibido además de las nóminas la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de indemnización por desplazamiento y otros, es decir, no podía hablar de que "chuleara" el dinero de la Mancomunidad si ya en la sentencia se explicaba que la diferencia entre el importe de la nómina y lo realmente percibido obedece al concepto de "desplazamiento y otros" y tampoco podía hablar de la sustracción de documentación de la Mancomunidad cuando no hay prueba alguna de que lo que se llevó la Sra. Noelia no fueran efectos y documentos de su propiedad, máxime atendiendo a que ella llevaba prestando sus servicios a la Mancomunidad desde el 1 de mayo de 1989, por lo que era perfectamente lógico que tuviera papeles y objetos de su propiedad que retiró de su puesto de trabajo al marcharse, máxime atendiendo a que se hizo en presencia de agentes de la Guardia Civil.

El archivo de audio obedece a la libre voluntad del Sr. Nicanor, sin que se haya acreditado la participación ni directa ni indirecta de otras personas en la elaboración de su contenido, por lo que no puede estimarse que, atendiendo a los antecedentes citados, concurriera en el Sr. Nicanor el error que se invoca, procediendo también la desestimación del Motivo Sexto de su escrito de recurso.

TERCERO. - En relación con el Motivo Primero del escrito de recurso, considera el recurrente que la resolución impugnada incurre en error en la aplicación e interpretación del artículo 205 del Código Penal ya que no se cumplen los elementos del tipo del delito de calumnias, cometiéndose una "infracción de la Jurisprudencia imperante sobre el elemento subjetivo del tipo", añadiendo además el error en la valoración de la prueba y la falta de motivación.

Examinando también en orden inverso la amalgama de argumentos que integran este motivo, no puede considerarse que la sentencia adolezca de falta de motivación puesto que, como indica el ATS de 6 de septiembre de 2018 la motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia obligada del derecho del justiciable a conocer la razonabilidad de las mismas, así como de la necesidad de controlar, a través de los oportunos recursos la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales, permitiendo así el ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, al tiempo que se pretende evitar toda arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional ( artículo 9.3 CELegislación citada CE art. 9.3). El órgano jurisdiccional debe explicar la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, más ello no comporta que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta con que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada. Como ha declarado esta Sala II "la exigencia de motivación se debe entender cumplida cuando el Tribunal haya expresado los hechos a que aplica el derecho y la inferencia de éste a partir de la ley, de tal manera que le sea posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior ( STS de 21 de octubre de 1999) y, en el presente supuesto, la sentencia del Juzgado de lo Penal fundamenta de modo extenso los motivos por los que considera que el Sr. Nicanor cometió los actos que recoge en su narración de Hechos Probados y justifica de forma razonada los distintos medios de prueba que ha tenido en cuenta para alcanzar esa convicción, por lo que el ahora recurrente ha tenido pleno conocimiento de cuáles son las razones que han llevado al dictado de la sentencia impugnada.

En relación con este último extremo, no puede estimarse tampoco que en este supuesto se haya producido un error en la valoración de la prueba, sino que lo que acontece es que la valoración de las pruebas no es coincidente con el resultado que atiende a los intereses del Sr. Nicanor. Es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los Art. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este Juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Pese a invocarse el error en la valoración de la prueba en este Motivo Primero, no se argumenta que el relato fáctico incurra en los defectos reseñados (se trata de una narración muy sencilla en la que se limita a reproducir el contenido del archivo de audio enviado por el Sr. Nicanor en un grupo de WhatsApp en diciembre de 2021, el cargo que ostentaba en la Mancomunidad el sr. Nicanor y el trabajo que prestaba la Sra. Noelia y el reenvío del mensaje hasta su llegada a la Sra. Noelia), comprendiendo por tanto la narración fáctica todos los elementos precisos para que se concrete el ámbito objetivo y subjetivo acreditado en la causa, y no se aprecia tampoco que se produzcan inexactitudes o manifiestos errores en la apreciación de las pruebas por más que las conclusiones que se obtienen por la Juez a quo de modo objetivo e imparcial no sean coincidentes con las predicadas por el lógico interés personal del ahora apelante.

En relación con el delito de calumnias, las STS de fechas 23 de junio de 2022 y 12 de diciembre de 2012, con cita del ATS de fecha 9 de septiembre de 2009, nos recuerdan que el tipo de calumnias requiere los siguientes elementos: "...en primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» ( STS núm. 856/1997, 14 de junio ). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad. Con la vigencia del CP de 1995, la redacción del art. 205 del CP (" es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad") ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que, de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del tipo subjetivo el animus difamandi. En efecto, la descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo - conocimiento de la falsedad de la imputación- o en la modalidad de dolo eventual - temerario desprecio hacia la verdad-, agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor."

De otro lado, la STS de fecha 9 de junio de 2021 con cita de la STS 174/2019, de 2 de abril, nos recuerda que, aunque la redacción literal del precepto se refiere a la "imputación de un delito", lo cierto es que no se refiere a un tipo delictivo, sino a un hecho que presente caracteres delictivos como conducta típica. No se trata, por lo tanto, de imputar un delito sino, más exactamente, un hecho. Tal conclusión deriva sin dificultad de la exigencia de la falsedad de la imputación, la cual solo puede predicarse de hechos y no de juicios de valor de carácter general o de valoraciones jurídicas. La imputación de un delito puede ser correcta o incorrecta, acertada o no, pero no puede ser verdadera o falsa.

También en este motivo se insiste en que el Sr. Nicanor no remitió el mensaje con conciencia de la falsedad de las imputaciones que hacía a la Sra. Noelia, pero lo cierto es que, como se ha indicado en los Fundamentos anteriores, cuando remitió el mensaje al grupo de WhatsApp ya tenía conocimiento de las consideraciones que había hecho el Juzgado de lo social número Uno en relación con las percepciones durante unos meses que se concretan de una cantidad superior a la establecida en la nómina y respecto del contenido de las bolsas que retiró en presencia de los agentes de la Guardia Civil, no tenía fundamento alguno para considerar que se tratara de documentos de la Mancomunidad y no de efectos y documentos de la Sra. Noelia. Las afirmaciones que hizo el Sr. Nicanor en el mensaje de audio son una continuación en el tiempo a la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de 22 de octubre de 2021 que no solamente fijó una importante indemnización a cargo de la Mancomunidad en concepto de indemnización por la extinción del contrato de trabajo (119.988'80 euros) sino que también fija una indemnización de 6.251 euros en concepto de indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales. No puede otorgarse credibilidad alguna a la manifestación del Sr. Nicanor de que leyó esta sentencia "un poco por encima" teniendo en cuenta las cantidades a las que se condenaba a pagar a la Mancomunidad, y la respuesta a esa importante condena a la Mancomunidad que el Sr. Nicanor realizó sin tener acreditación alguna de que la diferencia entre la nómina y la cantidad percibida durante algunos meses por la Sra. Noelia obedeciera a la "ilegalidad" o el "chuleo" ya que, reiteramos, la sentencia indicaba que obedecía al concepto de "desplazamiento y otros" y para ello hace referencia a los documentos 15 a 19 del ramo de prueba de la parte actora, luego ya conocía que judicialmente se habían examinado estos pagos y se había determinado que no obedecían a una apropiación irregular por parte de la trabajadora, y respecto de la sustracción de documentos el día 19 de julio, refirió que se llevó documentos de la Mancomunidad sin que acreditara que efectivamente las bolsas contenían documentos que no eran de la Sra. Noelia. La sentencia considera que eso es un manifiesto desprecio a la verdad, y esta conclusión se comparte en esta alzada.

CUARTO. - En el Motivo Segundo del recurso se hace referencia al error en la aplicación e interpretación del artículo 211 del Código Penal y de la Jurisprudencia sobre publicidad, y nuevamente se hace referencia al error en la valoración de la prueba, extremo este último en el que nos remitimos a lo razonado en el Fundamento anterior para su desestimación con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Indica el recurrente que el mensaje de audio se remitió a un grupo de WhatsApp formado por concejales y amigos, con un máximo de 10 personas, todas conocidas suyas y que no conocen a Noelia, de tal forma que este mensaje se envió dentro del ámbito privado, pero sin intención de que se difundiera, estimando que se comete un error en la sentencia cuando se atribuye a WhatsApp el mismo carácter público y difusor de las redes sociales. Los propios argumentos que emplea el recurrente en cuanto a la falta de acreditación de quién reenvió el archivo de audio llevan a la desestimación de este motivo.

Indica la STS de 23 de junio de 2022 en relación con una red social y el empleo de la publicidad que en las calumnias es difícil imaginar un medio de comunicación más expansivo de la ofensa a la honorabilidad de los querellantes que el que ofrece cualquier red social, y cita la STS de 18 de enero de 2017 en la que se indicaba que "... la extensión actual de las nuevas tecnologías al servicio de la comunicación intensifica de forma exponencial el daño de afirmaciones o mensajes que, en otro momento, podían haber limitado sus perniciosos efectos a un reducido y seleccionado grupo de destinatarios. Quien hoy incita a la violencia en una red social sabe que su mensaje se incorpora a las redes telemáticas con vocación de perpetuidad. Además, carece de control sobre su zigzagueante difusión, pues desde que ese mensaje llega a manos de su destinatario éste puede multiplicar su impacto mediante sucesivos y renovados actos de transmisión. Los modelos comunicativos clásicos implicaban una limitación en los efectos nocivos de todo delito que hoy, sin embargo, está ausente", y esta consideración es también aplicable a la red social de mensajería instantánea WhatsApp, que es la red de mensajería más popular y se ha convertido en un medio de comunicación social en el que no es posible controlar el ámbito de distribución de los archivos que en él se remiten ni eliminar estos archivos de forma plena. Cualquiera de los integrantes del grupo de WhatsApp puede reenviar un archivo de texto o de audio a cualquier persona o grupo, y éstos a su vez a terceros y así continua la cadena a nivel global, de tal forma que ni es posible concretar quien o quienes de los integrantes del grupo reenviaron el archivo de audio que colgó el Sr. Nicanor, ni tampoco sería posible determinar si en el momento mismo del dictado de la presente resolución ese archivo continúa reenviándose. No hay ámbito de privacidad ni grupo reducido cuando un mensaje se remite por WhatsApp ya que el remitente, desde que lo envía, pierde el control de su contenido y difusión. Y en este supuesto, atendiendo a que se trataba según el Sr. Nicanor de concejales y amigos y a que la Sra. Noelia trabajó desde el año 1989 en la Mancomunidad, no puede compartirse el que el ámbito de difusión se refiriera a personas que no conocían a la Sra. Noelia porque precisamente es en el ámbito de los concejales de los municipios que integraban la Mancomunidad donde ella sí era conocida y, de hecho, el mensaje le llego a la Sra. Noelia, danto lugar a la presentación de la querella. Es evidente que el envío de un mensaje calumnioso a un grupo de WhatsApp supone el empleo en la ejecución del delito de la publicidad a la que se refiere el artículo 211 del Texto Sustantivo, ya que es difícilmente imaginable un medio de difusión más rápido y amplio en este momento que WhatsApp, por lo que procede igualmente la desestimación de este motivo.

QUINTO. - En el Motivo Tercero del recurso se invoca la infracción del principio de proporcionalidad en cuanto a la cuantía indemnizatoria de los daños morales que se fijan en la sentencia en la cantidad de 4.000 euros.

Hace referencia el recurrente a que habiéndose fijado en la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de 22 de octubre de 2020 una indemnización por daño moral, la fijación de una indemnización por este concepto en la resolución impugnada supone una vulneración del principio non bis in ídem, afirmación que no puede ser acogida puesto que el supuesto que causa el daño moral en la resolución del Juzgado de lo Social y así se indica de forma expresa es la vulneración de los derechos fundamentales, hablando la sentencia de continuos enfrentamientos y de una situación de hostigamiento persistente que ha llevado a que la Sra. Noelia precise tratamiento psicológico, todo ello con anterioridad a que el Sr. Nicanor enviara el archivo de audio, mientras que la fijación de una indemnización por daño moral en la resolución del Juzgado de lo Penal número Uno dimana de la comisión del delito de calumnias con publicidad en el mes de diciembre de 2021 al remitir el mensaje de audio al grupo de WhatsApp, por lo que se trata de indemnizar supuestos diferentes y por ello no supone una duplicidad sino una reparación generada en un caso por vulneración de derechos fundamentales en el ámbito de la jurisdicción social y en el otro la reparación del daño causado ex artículo 109 del Código Penal.

Respecto de la cuantía de la indemnización estima la Jurisprudencia que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( STS nº 418/2013, de 16 de mayo , entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( STS nº 262/2016, de 4 de abril).

Además considera que la cuantía de la indemnización debe reducirse o eliminarse "por la reducida difusión entre personas que no conocen a la querellante y contexto de acritud mutua entre las partes". No puede estimarse su petición, en el primer aspecto porque en relación con la difusión ya se ha hecho referencia en el Fundamento anterior a la imposibilidad de control de la difusión del mensaje en WhatsApp una vez que éste ha sido enviado y, además, a que atendiendo a que la Sra. Noelia trabajó desde el año 1989 en la Mancomunidad y a que lógicamente atendiendo a las indemnizaciones fijadas en la sentencia del Juzgado de lo Social lo relativo a la Sra. Noelia sería de interés de los concejales y vecinos de los pueblos que integran la Mancomunidad, ese ámbito de difusión precisamente avala el que se fije una indemnización por daño moral por la imputación de hechos que serían, caso de ser ciertos, constitutivos de dos delitos. En relación con la "acritud mutua" no puede tampoco estimarse el motivo puesto que el hecho que origina la comisión del delito de calumnias con publicidad es el envío unilateral por parte del Sr. Nicanor a un grupo de WhatsApp de un mensaje en el que imputa a la Sra. Noelia la comisión de hechos que podrían ser constitutivos de delito, sin que ella tenga ninguna intervención ni en el grupo ni en la remisión del mensaje, no procediendo en consecuencia ni la eliminación ni la moderación de la indemnización, procediendo por ello también la desestimación de este motivo.

SEXTO. - En el Motivo Cuarto y último del recurso se solicita la reducción de la cuota diaria de multa, que la sentencia fija en la cantidad de 12 euros, interesando el recurrente que se fije una cuota diaria de 6 euros. En el fundamento de derecho Cuarto de la resolución recurrida se justifica la fijación de esta cuota en que el condenado tiene empleo y que las cuantías inferiores están reservadas a supuestos de capacidad económica limitada o indigencia.

Indica el recurrente que no se ha practicado prueba alguna sore los ingresos económicos del Sr. Nicanor, lo que no es cierto ya que consta que a petición del Ministerio Fiscal el Juzgado de Instrucción realizó una averiguación patrimonial que informó que en el ejercicio de 2021 su actividad era la agrícola y su retribución fue de 45.682'56 euros, que es titular en tráfico de un total de siete vehículos y consta una cuenta en la averiguación patrimonial que a fecha 17 de febrero de 2022 arrojaba un saldo de 46.020'88 euros, por lo que sí se ha concretado que cuenta con ingresos mensuales que superan ampliamente los 3.000 euros, sin que haya aportado el recurrente acreditación documental de gastos y cargas, por lo que no se aprecia que haya motivo alguno para la modificación de la cuota diaria fijada en sentencia.

SÉPTIMO. - Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECrim, las costas de esta alzada deben ser impuestas al recurrente, al desestimarse íntegramente sus pretensiones, incluyendo las de la Acusación Particular, por así haberlo solicitado expresamente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Díez González en representación de Nicanor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Valladolid el día 19 de mayo de 2023 en el procedimiento de que dimana el presente rollo, debemos confirmar la indicada resolución, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por INFRACCIÓN DE LEY del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 LECrim., ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este Tribunal en el término de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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