Sentencia Penal 144/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 15/2020 de 13 de febrero del 2024

Primero. Sobre la presunción de inocencia. Resumen de la prueba practicada en el juicio oral.

Es importante comenzar indicando que, de acuerdo con el art. 741 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, que aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECR), el juez dictará sentencia considerando las pruebas presentadas, las razones expuestas por el fiscal y las demás partes, así como las manifestaciones de los acusados. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y reconocido en todas las declaraciones internacionales de derechos humanos ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad de acuerdo con la ley. Esta presunción de inocencia requiere que en el juicio oral se presente una prueba de cargo lo suficientemente sólida como para desvirtuar racionalmente dicha presunción inicial de inocencia, estableciendo la existencia de ciertos hechos y la participación del acusado en ellos. La carga de esta prueba recae en la acusación.

Como ha afirmado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones, por ejemplo, en su sentencia STC 126/2011 de 18 de julio, rec. 6988/2004, ECLI:ES:TC:2011:126, FJ 21, " la presunción de inocencia implica que no puede haber una condena sin una prueba de cargo válida, realizada con todas las garantías, que se refiera a todos los elementos esenciales del delito y de la cual se pueda deducir razonablemente tanto la realidad de los hechos como la participación del acusado en los mismos". De acuerdo con una extensa línea jurisprudencial, la presunción de inocencia es reactiva, lo que significa que el beneficiado por ella no está obligado a presentar pruebas si niega los hechos y no tiene que demostrar su inocencia, ya que esa responsabilidad recae exclusivamente en la acusación. Sin embargo, si el acusado no solo niega los hechos, sino que alega circunstancias que impidan, extingan, excluyan o atenúen su responsabilidad, debe demostrarlo durante el juicio con la misma intensidad que los elementos del delito.

La jurisprudencia constitucional ha establecido de manera constante que solo se consideran auténticas pruebas capaces de destruir la presunción de inocencia del acusado aquellas que se hayan practicado en el juicio oral, pues es en este acto procesal donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (SSTC 59/2023, de 23 de mayo, rec. 5487/2020, ECLI:ES:TC:2023:59 o 53/2013, de 28 de febrero, rec. 8309/2010, ECLI:ES:TC:2013:53). No obstante, desde la SCT 80/1986, de 17 de junio, se ha admitido que esta regla general admite excepciones y permite que sea constitucionalmente lícito integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales o policiales de investigación si estas se someten al principio de contradicción, pues el proceso penal está sujeto al principio de búsqueda de la verdad material, de modo que resulta preciso que no se pierdan datos o elementos de convicción. Ello permite sustentar la condena en diligencias de investigación valoradas como preconstituidas o anticipadas siempre que no resulta posible su reproducción en el juicio oral, hayan sido practicadas con las garantías establecidas en la Constitución y las leyes procesales, y hayan sido incorporadas al juicio oral mediante la lectura del acta que las documentan o a través del interrogatorio contradictorio, de tal forma que la defensa ha podido someterla a contradicción.

Para que la prueba de cargo presentada durante el juicio tenga el efecto de destruir la presunción de inocencia, además de cumplir con todas las garantías legales y contar con las condiciones adecuadas de oralidad, contradicción y publicidad, debe permitir que la convicción judicial sobre la existencia de todos los elementos objetivos y subjetivos sea objetiva, no una mera convicción personal del juez. Esto implica que el razonamiento probatorio no debe llegar a conclusiones incuestionables, sino que la convicción judicial expresada en los hechos probados debe estar respaldada por la actividad probatoria. Esto se logra cuando un observador externo revisa la valoración de la prueba realizada por el juez y concluye que la acusación tiene una apariencia de veracidad objetivamente aceptable, excluyendo su falsedad o imposibilidad.

La acusación debe ser objetivamente razonable y no dejar lugar a dudas sobre la realidad de los hechos alegados, ya que estos deben haber sido probados más allá de cualquier duda razonable. Por lo tanto, para que la condena sea legítima desde el punto de vista constitucional, las objeciones o hipótesis alternativas a la acusación deben ser inexistentes o carecer de un motivo racional que las justifique. Sin embargo, la presunción de inocencia también justifica la absolución del acusado si existen dudas razonables respecto a la hipótesis de la acusación que obstaculicen la certeza objetiva de su culpabilidad, sin que sea necesario probar la falsedad de la imputación o contar con indicios de su falsedad.

Determinar si se ha respetado o violado el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, implica evaluar: a) si el juez tuvo acceso a pruebas reales, no ficticias, susceptibles de ser valoradas; b) si esas pruebas, además de existir, son lícitas en su obtención y, por lo tanto, válidas para demostrar los hechos por su contenido incriminatorio; y c) si los razonamientos utilizados por el juez para llegar a su convicción están debidamente reflejados en la sentencia y son suficientes desde un punto de vista racional y lógico, ya que, objetivamente considerados, justifican la suficiencia de los medios de prueba. Para determinar si se ha respetado la presunción de inocencia, es necesario analizar diversos aspectos de la sentencia impugnada, como la validez constitucional y legal de las pruebas presentadas, la consistencia de la información aportada por cada medio de prueba y la evaluación realizada por el órgano jurisdiccional, teniendo en cuenta las reglas de la razón, la lógica, la experiencia y el conocimiento científico, así como los criterios de motivación y exhaustividad establecidos constitucionalmente en relación con la valoración de cada medio probatorio tanto individualmente como en su conjunto (ver STC 105/2016 de 6 de junio, rec. 2569/2014, ECLI:ES:TC:2016:105). Un defecto grave en el método de valoración de la prueba puede implicar una grave afectación del derecho a la presunción de inocencia, ya que la falta de motivación adecuada sobre la valoración de la prueba y los hechos probados constituye una violación de dicho derecho. Recordemos que la STC 139/2000 de 29 de mayo, rec. 3775/1996, ECLI:ES:TC:2000:139 señaló que existe un deber reforzado de motivación en el caso de las sentencias penales condenatorias en tanto se trata de un título jurídico habilitante para la privación del derecho a la libertad personal, de modo que el deber de motivación incluye la obligación de fundamentar los hechos, su calificación jurídica y la pena finalmente impuesta, es decir " los Tribunales deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia, y asimismo ofrecer un razonamiento jurídico lógico y sustentado en valores constitucionalmente aceptables de la fundamentación que sostiene la subsunción de los hechos declarados probados en la norma penal aplicada".

Por lo tanto, al pretender establecer la existencia de los hechos objeto de acusación, se debe aplicar el estándar más exigente en cuanto a la suficiencia probatoria, en virtud del principio de presunción de inocencia. Por el contrario, los hechos punibles deben considerarse no probados cuando la prueba presentada arroje un resultado incierto. Esto ocurre cuando las alegaciones específicas de la defensa o la tesis general de no participación en el delito, derivada del principio de presunción de inocencia, parezcan también verosímiles, aunque en menor grado que la tesis de la acusación. Este principio es conocido como "in dubio, pro reo" y presupone la existencia de la presunción de inocencia. Su ámbito de aplicación se encuentra en la estricta valoración de las pruebas. Como establece la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, 143/2013 de 28 de febrero, rec. 10977/2012, ECLI:ES:TS:2013:798, " el principio "in dubio pro reo" es una directriz dirigida al órgano decisor para que, en caso de duda sobre la fuerza incriminatoria de la prueba, se incline a favor del acusado. Esto presupone la existencia de pruebas válidas como elementos incriminatorios, pero que presentan resquicios de consistencia que pueden ser decididos en favor del acusado".

En conclusión, la suficiencia de la prueba, tanto evaluada en conjunto como de forma individual, se produce cuando el hecho declarado probado se ajusta razonablemente y con un alto grado de probabilidad a la realidad histórica. Esto implica que el hecho en cuestión tuvo que haber ocurrido de acuerdo con la tesis de la acusación, ya que las demás alternativas fácticas son manifiestamente improbables, reducidas a un nivel de posibilidad escaso o irrelevante.

Expuesto lo anterior, deberemos, en primer lugar, resumir la prueba que se practicó de modo que se constate la existencia de medios de prueba lícitos con contenido incriminatorio. Los practicados, con el contenido esencial y sustancial de los mismos, son los siguientes:

1.- Declaración del procesado D. Maximiliano:

A preguntas del Ministerio Fiscal reconoció que acudió acompañado con un amigo a la discoteca DIRECCION001, aunque no estuvieron juntos toda la noche. No conocía previamente al denunciante, sino que se conocieron en la discoteca, en el recinto llamado "cuarto oscuro", donde tuvo contacto con él. Describió el lugar como un sitio oscuro, donde mantener contactos sexuales, en el que acuden todo tipo de personas para mantener todo tipo de relaciones (sexo oral, relaciones completas, besos, o simplemente mirar), sin que estar en ese recinto implique un consentimiento para mantener relaciones. Tuvo una conversación inicial con el denunciante para posteriormente comenzar a tocarse ambos. Entretanto comenzaron a preguntarse cosas entre ellos (su nombre, origen, lugar de trabajo). Desde el inicio se besaron, se tocaron, se practicaron sexo oral mutuamente, y, en su opinión, la relación fluyó hacia una mayor compenetración, confianza, mayor implicación, por lo que concluyeron en la penetración por su parte al denunciante. Negó que en ningún momento se hablase entre ellos sobre preservativos o prevención de enfermedades de transmisión sexual. El denunciante no le trasladó en ningún momento su negativa a practicar la relación sexual sin protección. Afirmó que, si hubiera escuchado una negativa, lo hubiera atendido, ya hubiera sido por palabras o por gestos. Reiteró que en ningún caso le dijo "no quiero" o que le empujase para apartarlo. Tras la relación sexual llegaron a caerse bien mutuamente, y quedaron para verse fura y seguir conversando. Cuando concluyeron, se hizo a un lado para abrocharse los pantalones, y el denunciante se volvió para besarlo con más ganas. Explicó que fue el propio denunciante quien se desabrochó los pantalones, y que en ningún momento se tapó la zona anal con las manos. Negó girarlo a la fuerza y apoyarlo contra la pared. Indicó que, durante la penetración, ambos estuvieron excitados y disfrutando del momento. Entre ellos existieron movimientos, besos y una sensación agradable. Manifestó que la denuncia le había sorprendido, y desconoce el motivo por el que se interpuso. Reconoció enviar un mensaje y una nota de voz al denunciante, porque tenía la intención de hablar al haberle generado confianza y que su idea era seguir conociéndose. El mensaje y la nota fueron para presentarse, y en un primer momento no le sorprendió que no llegasen los mensajes.

A preguntas de la acusación particular señaló que el denunciante estaba acompañado de un amigo. Aclaró que, tras entrar al "cuarto oscuro", le agarraron del brazo, y le llevaron a una pared en la que había dos chicos, y llegaron a besarse los tres. Estaban situados hacia el fondo del interior del "cuarto oscuro", y, aunque había música, mantuvieron una conversación porque podía escucharse. En el momento de la penetración, el denunciante estaba de espaldas hacia el declarante, y él mismo se dio la vuelta hacia la pared. Reitera que en ningún momento escuchó la palabra "no". Al terminar la relación sexual, hablaron de que se habían caído bien, y que les gustaría conocerse fuera. Salieron los tres del cuarto oscuro; el amigo de él estaba ahí, porque lo esperó, y como habían quedado, le dijo al denunciante que iba a recoger el móvil porque lo había dejado en unas casillas. El denunciante le esperó afuera del "cuarto oscuro" con su amigo, y le dictó voluntariamente el número de teléfono. Le dijo al denunciante que le mandaba un mensaje para que tuviera su número, lo que al denunciante le pareció perfecto, y, finalmente se despidieron dándose la mano. El amigo estaba a un lado. No quedaron después ese mismo día porque era ya de madrugada, y no lo perdió de vista en ningún momento cuando salieron del "cuarto oscuro". Todo fue muy cordial y se despidió de los dos sin problema alguno.

A su defensa indicó que la nota de voz la envió el día siguiente, el día 27 de enero, que era domingo. Pasó como un mes un medio hasta que le llegó la notificación de la recepción por parte del denunciante. No le sorprendió que no le contestara. Se reiteró en su declaración sumarial en la que afirmó que la penetración sucedió en dos ocasiones: inicialmente introdujo al denunciante dos dedos en el ano, le siguió acariciando, lo penetró, se volvió para besarle, volvió a penetrarle y ya terminaron. En el "cuarto oscuro", si alguien grita se oye, a pesar de la música y la gente que habla. Además, entraba constantemente clientes y personal de la discoteca, hasta los vigilantes. El acto duró muy poco tiempo, y el denunciante, por voluntad propia, colocó el denunciante las manos contra la pared.

A preguntas del tribunal, aclaró que todo duró unos 20 minutos, y que el "cuarto oscuro" es un espacio diáfano, sin mobiliario o cualquier otro obstáculo visual que impida ser vistos.

2.- Declaración testifical de D. Nazario:

A preguntas del Ministerio Fiscal explicó que ese día salió a cenar con unos amigos e iba con su amigo Rafael, que fue el único amigo con el que fue a la discoteca, aunque antes habían estado con otro grupo tomando unos combinados. Ya había estado previamente en esta discoteca en alguna ocasión. Se habían tomado algo, habían bailado, y al rato entraron en el cuarto oscuro, lugar donde se encontraron con esta persona (el procesad). No se habían visto antes, y empezaron a hablar (se preguntaron nombre, trabajo, origen), y a partir de ese momento empezaron a besarse y a acariciarse. Comenzaron a practicar sexo oral, consentido por parte del declarante, de él hacia el procesado. Al cabo de un rato le preguntó el procesado si quería mantener sexo anal y él le dijo que no, porque no llevaban preservativos. Al cabo de un rato, el procesado, sin decirle nada, comienza a agarrarle para darle la vuelta. Él estaba contra la pared besándose, y el procesado le agarró de ambos antebrazos y le empezó a girar. Él se volvía y continuaba con lo que estaban haciendo. Después no sólo volvió a hacerlo, sino también empezó a bajarle los pantalones, que ya tenía desabrochados el botón y el cinturón por el contacto sexual previo. Esto lo hizo unas cuantas veces, y él se giraba hacia él de nuevo. Recuerda que le dijo que "no quiero" en voz alta al menos tres veces. Al final ya no pudo resistirse más porque era más fuerte. Recuerda ponerse la mano por detrás para protegerse, estaba muy nervioso porque no le gustaba nada, y ya notó perfectamente cómo le penetró analmente y eyaculó enseguida. Recuerda que salió enseguida hacia el lavabo; de hecho, su amigo Rafael vio cómo se iba disparado y le siguió. Le dijo a su amigo que "se ha corrido dentro de mí y yo no quería esto". Fue al lavabo a limpiarse, porque tenía pánico a que le hubiera infectado con alguna enfermedad de transmisión sexual. Cuando salió del lavabo, estaba con Rafael, se encontraba en shock, y se sentía muy mal por lo sucedido. Permanecía con la cabeza mirando hacia abajo e iban a irse tras recoger sus abrigos del guardarropa. En ese momento, apareció el procesado, se acercó, y lo única que recuerda es que le preguntó el número de teléfono, y él se lo dio. No sabe por qué dio el número de teléfono. Dice que ni le miró la cara, porque ese sitio es oscuro. Al salir cogió un taxi, y se fue a su casa directamente porque necesitaba estar con su madre. Estuvo llorando sin parar en su habitación hasta que fue al hospital, porque tenía un pánico tremendo a que le hubieran contagiado de alguna enfermedad. Recuerda que cuando decía que "no", el procesado no decía nada ni articulaba palabra. Esa noche habló con Rafael, aunque sin explicárselo todo porque había visto lo ocurrido pues se encontraba a muy poca distancia.

Considera que no se respetó su voluntad de no mantener relaciones sin preservativo, porque en un primer momento sí que consintió los besos, tocamientos y el sexo oral. Su impresión es que el procesado era consciente de haber hecho algo mal, cosa que confirmó cuando un día después, el lunes, recibió un mensaje que decía "Hola" y una nota de voz en la que le decía "me gustaría hablar contigo a ver si se puede". Nunca le contestó. Los hechos le afectaron muchísimo. El primer día lo pasó en la cama y llorando, con ciertas dudas y miedo para denunciar, no quería hacerle daño a nadie, pero se convenció porque le habían hecho una cosa contra su voluntad. El martes fue a los Mossos d'Esquadra e interpuso la denuncian. Explicó que durante tres meses enteros tuvo que tomarse dos pastillas diarias para evitar enfermedades, además de tener que estar acompañado por su amigo, su madre, su pareja actual, y su psicóloga, sin dejar de tomar ni un solo día diazepam y los demás medicamentos que le prescriben por el malestar que tiene. Tiene dificultades en las relaciones sexuales hoy en día con su pareja, que no son satisfactorias, porque tiene miedo y vergüenza a exponer su placer con otra persona. Piensa constantemente que, desde ese día, le hicieron daño, se aprovecharon de él, y que su placer no cuenta. Tiene pesadillas recurrentes con episodios de violencia relativos a él y a personas de su círculo, familia y amigos.

A preguntas de la acusación particular dijo que su amigo no participó en los hechos en ningún momento. Describió el "cuarto oscuro" en los mismos términos que el procesado, y señaló que estaban cerca de la puerta, Rafael más próximo a la puerta y el declarante a un metro más o menos de Rafael. Notaba la presencia de su amigo relativamente cerca, pero su amigo no tuvo ninguna relación con nadie más. No recuerda hablar sobre quedar otro día con el procesado, sino que sólo recuerda lo de la nota de voz. Cuando dijo que no a la relación sexual completa, al cabo de poco tiempo es cuando ya le agarró por los brazos. Él le apartaba, y le dijo que no varias veces, cosa que tuvo que percibir porque se lo dijo a la cara y estaban muy cerca (enganchados). No pudo hacer ningún gesto a su amigo o pedirle ayuda, pues estaba intentando sacarse de encima a esta persona. No pensaba que alguna vez pudiera pasarle eso. Ese día había perdido el móvil, hecho que fue antes de estar con el procesado, tener relaciones y ocurrir los hechos. Desde el día de los hechos ha recibido atención psicológica y psiquiátrica, desde entonces psicoterapia y seguimiento médico. Había recibido tratamiento previo por un poco de ansiedad desde el 2016. A todas las periciales a las que ha comparecido llevó los informes médicos que le pidieron.

A preguntas de la defensa expresó que no recordaba que le introdujera los dedos en el ano. Tampoco recordaba haber quedado ambos en darse los teléfonos móviles en el interior del cuarto oscuro. Ni recuerda con exactitud cuándo perdió el móvil, ni haber gritado "mi móvil" en el cuarto oscuro. No dijo en el hospital que el sexo oral no fue consentido, sino que, al contrario, este fue totalmente consentido. Respecto del procesado pensaba que no creía que era un violador o un agresor, pero también que se equivocó, porque a él le hizo algo que no quería a la fuerza. Explicó al médico-forense que seguía tratamiento por un síndrome ansioso depresivo, y que tomaba fluoxetina. No le habían dicho nunca que este medicamento podría interferir en sus relaciones sexuales. Y ratificó que su última relación sexual completa previa había sido a mitad del 2019.

3.- Declaración testifical de Rafael:

A preguntas del Ministerio Fiscal relató que es amigo del denunciante, se conocen desde los 18 años, edad a la que se afiliaron a un mismo partido político. Son amigos íntimos. Tomaron algo en un local de la DIRECCION004, y después fueron a DIRECCION001, donde había un cuarto oscuro. En ese sitio la puerta está siempre abierta, entra luz de fuera, y la gente se ilumina además con los mecheros o los móviles. Entraron varias veces a lo largo de la noche, y salían a bailar. Entrar en el cuarto, para él, no significa nada, sino que es un sitio de la discoteca con más expectativa de privacidad. No recuerda si perdió de vista a Nazario en algún momento. Sí que vio cómo alguien penetraba a Nazario en el "cuarto oscuro". Vio cómo se enrollaba con un chico, vio cómo se hacían felaciones, y en un momento dado, vio que lo penetraba, lo que le sorprendió porque le dijo antes de entrar que nunca mantendría relaciones de esta índole en un cuarto oscuro. La música estaba más o menos alta, y si se encontraban a unos dos metros, era preciso gritarse para poder oírse. Tenía a Nazario a 1-2 metros, no muy lejos. Vio cómo su amigo se e intentaba girar del procesado, y que el otro lo giraba para ponerlo contra la pared, cosa que vio al menos en un par de ocasiones. Los describió como que Nazario se intentaba girar para ponerse de frente, y el otro lo giraba hacia la pared mientras le agarraba de los brazos. No oyó que su amigo dijera nada. Tampoco vio algún otro gesto por parte de su amigo. No detectó que pasara algo grave, porque de otra forma hubiera hecho algo. Al acabar Nazario salió disparado del cuarto oscuro hacia la zona del lavabo, guardarropa y escaleras, y le repetía "se me ha corrido dentro, yo no quería". Al salir de la discoteca sólo quería coger un taxi y marcharse a casa. Estaba alterado, muy nervioso y tenía la sensación había pasado algo grave. Ratificó los problemas psiquiátricos de su amigo, y los que sufre actualmente en sus relaciones de pareja.

A preguntas de la acusación particular explicó que no tuvo ningún tipo de contacto con el denunciado. No recuerda hablar con él, pero en cualquier caso ni lo tocó, ni lo besó. En la cola del guardarropa, el denunciado se dirigió a Nazario y hablaron unos 30 segundos. Le consta que Nazario perdió el teléfono en un momento previo, que se lo habían robado en el cuarto oscuro. No sabe por qué no actuó, debería haber hecho algo, pero estaba a cierta distancia.

A preguntas de la defensa narró que lo de la sustracción del móvil de su amigo fue en el cuarto oscuro, gritó porque este gritó "mi móvil, ¿dónde está mi móvil", y él lo oyó. No sabía si la penetración era consentida o no, y tampoco iba a ir a preguntarle en aquel momento. Vio a Nazario hacerle una felación al denunciado, pero no recuerda a la inversa. No recuerda bien lo que ocurrió en la fila del guardarropa, porque estaba más pendiente a las prendas y los tiques.

4.- Declaración testifical del agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM003:

A preguntas del Ministerio Fiscal ratificó el atestado instruido, así como sus ampliaciones. Indicó que hizo una supervisión de la investigación hecha por el agente con TIP NUM004. Recuerda específicamente que su compañero aconsejó al denunciante que solicitase un duplicado de la tarjeta SIM de su teléfono móvil que había perdido, porque como el presunto autor le había pedido el teléfono, era posible que se pusiera en contacto con el denunciante. En el turno correspondiente a la defensa, recordaba que el denunciante había dicho que habían practicado felaciones consentidas.

5.- Declaración testifical del agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM004:

Realizó una declaración prácticamente coincidente con el anterior agente, con la particularidad de que se trataba del instructor del atestado. Fue quien tomó las declaraciones a los implicados y realizó gestiones para poder identificar al presunto responsable, del que el denunciante le pudo aportar como datos que se llamaba Maximiliano, que era panadero y que residía en Barcelona. Dado que el presunto responsable le había pedido el teléfono y el denunciante le había dado su número a pesar de que le habían sustraído su teléfono, le recomendó que solicitara un duplicado de su tarjeta SIM porque era posible que el presunto responsable contactase de nuevo, posibilidad que se deducía porque el hecho de pedir el número es porque la relación previa ha sido satisfactoria para el responsable, lo que implica la posibilidad de querer volver a repetir.

6.- Testifical-pericial de los Dres. Piedad, Simón y Remedios:

Todos los declarantes, a preguntas de la defensa, ratificaron en los términos de su parte de asistencia de urgencias a Nazario de fecha 26 de enero de 2020. No recordaban exactamente los hechos y se remitían al tenor literal de dicho informe, pero la Dra. Remedios específicamente ratificó el pasaje relativo a la ausencia de lesiones del denunciante. Por su parte, el Dr. Simón, relativo al pasaje de su informe que decía "también le ha realizado sexo oral sin consentimiento", no recordaba las manifestaciones exactas del denunciante. La Dra. Piedad indicó que el reconocido llevaba unos tres años y medio en tratamiento con Fluoxetina, que podía presentar los efectos secundarios que indicó la defensa, esto es, una afectación de las relaciones sexuales.

A preguntas del Ministerio Fiscal señalaron conjuntamente que las recomendaciones dadas tras el alta en urgencias fueron las pautas habituales para evitar una posible infección por alguna enfermedad de transmisión sexual (Ceftriaxona 1g, Azitromizina 1g, Raltegravir 400mg cada 12 horas durante 4 semanas, y Truvada diario durante 4 semanas), y control por la posible presencia de un síndrome por DIRECCION003.

A preguntas de la acusación particular señalaron que los antecedentes personales del reconocido son los que refirió el propio paciente.

7.- Pericial de la médica-forense Dra. Socorro:

Ratificó los informes sobre Nazario de 28 de enero de 2020 y 28 de febrero de 2022, con reiteración de sus conclusiones. A preguntas del Ministerio Fiscal señaló que el primero de los informes se hizo tras una exploración conjunta con la cirujana de guardia, en el que se exploró al denunciante y se tomaron muestras del modo que se hace habitualmente. Observó un cuadro de malestar o ansiedad en el momento de la exploración, estaba con dificultad y temblor en la voz, aunque acompañado por una persona de su entorno. En su opinión presentaba un cuadro compatible con una situación traumática que derivaría de una situación cercana vivida por el sujeto.

En cuanto al segundo informe, reconocieron al paciente, durante cuyo curso el reconocido realizó un test psicotécnico que fue pasado para su evaluación por un forense psicólogo, y que llevaron a la emisión del informe con los datos obtenidos de la exploración, la documentación y test psicométrico. El reconocido realizó un seguimiento psiquiátrico durante un año, con Fluoxetina (antidepresivo), diazepam (ansiolítico), melatonina (para la regularización del sueño). También realizó un seguimiento por urología por tener clínica de impotencia, ausencia de eyaculación y de sensaciones placenteras, en el que se descartó patología orgánica, y se orientó en un bloqueo emocional con repercusión sexual. Una vez descartada la patología orgánica es cuando puede diagnosticarse que estos síntomas tienen un origen psíquico u emocional. Conclusión a la que se llegaba por la documentación médica aportada. Observaron labilidad emocional porque se apreciaba mucho malestar en el momento de explicar los hechos y afectación nerviosa (temblor de voz, expresión facial, con expresión de malestar emocional). Valoraron la documentación emitida por la psicóloga Rosaura, que realizó el seguimiento del reconocido, que cuadraba con la clínica que mostraba el reconocido en el momento. Explicó los resultados del test psicométrico, cuyos resultados pueden extrapolarse únicamente al propio test. Concluyó que el reconocido presentaba todos los elementos propios de un DIRECCION003, que suele presentar una clínica muy próxima los estados de ansiedad, y que la clínica ansiosa es una secuela de los hechos, raíz también de los problemas existentes en el área de la sexualidad.

A preguntas de la defensa, señaló que lo relatado por la víctima es lo que hizo constar expresamente en su primer informe. Indicó que constan antecedentes de DIRECCION003, por el que se había prescrito fluoxetina, medicamente que presenta, como posibles efectos secundarios, la pérdida del apetito sexual, y llegar a producir problemas de erección y eyaculación en el varón.

8.- Documental, en la que las partes dieron por reproducida la propuesta en sus escritos de calificación. A efectos del razonamiento probatorio, destacaremos los siguientes elementos que tienen la naturaleza de verdadera prueba documental y no constituyen diligencias de instrucción o investigación documentadas, que únicamente tienen acceso al juicio oral por la vía de los arts. 714 y 730 LECR, con la excepción de aquellas que por su naturaleza no son susceptibles de repetición en el juicio y fueron ratificadas por los agentes instructores en condiciones de inmediación y posibilidad de contradicción:

6. Informe de urgencias de 26 de enero de 2020 emitido por el Servei d'Urgències del Hospital DIRECCION005 de Barcelona sobre Nazario (f. 7-9).

7. Informe médico forense de 28 de enero de 2020 emitido por la Dra. Socorro en la que informaba sobre un reconocimiento relativo a Nazario por un posible caso de agresión sexual (f. 24-25).

1. Volcado de mensajes de la aplicación de mensajería Whatsapp, donde consta un mensaje procedente del teléfono + NUM006 de fecha 26 de enero de 2020 donde a las 5:25 horas dice "Hola". Consta, además, la recepción de una nota de voz el 27 de enero de 2020 a las 21:07 (f. 38).

2. Perfil de la citada red de mensajería de tal número telefónico donde consta una fotografía del titular, que la Sala, en sus facultades de inmediación, identifica como el procesado (F. 39).

3. Información de la compañía telefónica MASMOVIL, en la que se indica que el número + NUM006 pertenece a Maximiliano con NIE NUM001 desde el 31 de diciembre de 2019 (f. 40).

4. Acta de reconocimiento fotográfico, por la que el denunciante Nazario reconoce sin género de dudas a la persona correspondiente al número 8 como la persona denunciada. Esta fotografía se corresponde con la de Maximiliano dentro de una composición con 16 clichés fotográficos en total (f. 41-43).

5. Informe de la Unitat Central del Labotari Biològic con nº NUM007-E de fecha 29 de junio de 2020, en el que se analizan las muestras extraídas de unos calzoncillos que Nazario entregó en el momento de su denuncia, y se concluye que existe en ellos, además, un perfil genético que no se corresponde con el del denunciante y que una vez insertado en el sistema CODIS no ha arrojado un resultado positivo (f. 116-123).

6. Informe médico-forense de 28 de febrero de 2022 emitido por las Dras. Sabina y Socorro sobre valoración psicológica del denunciante (f. 183-185), en el que se hace constar como conclusiones que, tras reconocer a Nazario sobre los hechos denunciados, presenta una sintomatología persistente compatible con un DIRECCION003. Este trastorno ha persistido durante más de un año a pesar del seguimiento psicológico y psiquiátrico, con cierta mejoría, pero con persistencia de sintomatología activa residual. Por ese motivo, desde el punto de vista médico-legal, se puede considerar que la presencia de una sintomatología ansiosa es una secuela de la agresión sexual denunciada.

7. De conformidad con el art. 726 LECR se ha examinado el contenido del disco anexo a las diligencias policiales nº NUM008 en las que consta un archivo de sonido llamado NUM009, en el que se oye una voz que dice textualmente: "Hola niño, buenas noches, soy Maximiliano. Eeh, no sé si no te llegan los mensajes o... Me gustaría hablar un poco contigo, si se puede".

8. Igualmente, y de acuerdo con el art. 726 LECR hemos examinado las grabaciones de seguridad existentes en la unidad extraíble USB adjunta a las actuaciones, sin que hayamos podido percibir nada de interés.

Segundo. Valoración probatoria.

El análisis de la valoración probatoria parte de destacar un hecho elemental: la única prueba de cargo que sostiene el hecho de haberse producido una parte de un acto sexual sin el consentimiento de la víctima-denunciante es su propia declaración. El único punto de discrepancia existente es, realmente, la ausencia de consentimiento del Sr. Nazario respecto a la penetración anal, pues en todos los demás elementos de hecho coincidieron todos los declarantes y no resultan realmente controvertidos, de modo que sin mayor argumentación podemos darlos por probados: a) la presencia de los tres implicados en la discoteca DIRECCION001; b) su estancia en el cuarto oscuro que describieron con igual detalle y características; c) la inicial existencia de un contacto sexual consistente en contacto físico, besos y sexo oral mutuo; d) la producción de una penetración anal en dicho espacio; y e) el contacto posterior entre el procesado y el denunciante, por el que este último le dio al primero su número de teléfono.

En cuanto a los elementos controvertidos, estaban presentes tres personas en el lugar de los hechos: a) la víctima-denunciante, que indicó que no consintió ni quería el acto sexual que el procesado ejecutó, pues se negó explícitamente a mantener relaciones sexuales con penetración en tanto ninguno de los dos portaba medios de protección profiláctica, a pesar de que hasta ese momento las relaciones habían sido plenamente consentidas; b) el procesado, quien negó los hechos y entendía que la relación había sido plenamente consentida en su integridad, sin percibir ningún tipo de negativa explícita implícita; y c) el testigo Sr. Rafael, quien inicialmente no percibió indicios de actividad sexual no consentida, o al menos no estaba seguro de ello, y su conciencia de la versión del denunciante proviene no de sus propias percepciones, sino de lo que este le relató, de modo que, ante todo, únicamente podríamos valorarlo como un testigo de referencia al respecto, sin perjuicio de que sus propias percepciones e impresiones del acto que se desarrolló en su presencia presenten una capital importancia, en nuestra opinión. Es preciso que este análisis probatorio parta de determinar si la declaración del Sr. Nazario cumple las condiciones precisas para estimar que es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, como se ha sostenido en múltiples sentencias, establece un conjunto de notas o condiciones que deben cumplirse para que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, pueda tener el potencial de socavar la presunción de inocencia del acusado que niega los hechos (ver, por ejemplo, STS, Sala 2ª, nº 610/2013 de 15 de julio, rec. 10109/2013, ECLI:ES:TS:2013:3943). Estas notas no deben ser interpretadas como requisitos rígidos que deben coexistir necesariamente para que el tribunal sentenciador conceda credibilidad a la declaración de la víctima como prueba de cargo. Además, estas notas no deben considerarse reglas fijas y predeterminadas para la valoración de la prueba, lo que significaría que la declaración de la víctima que las cumple automáticamente debe ser tomada como cierta; recordemos que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de la libre valoración de la prueba. Más bien, estas condiciones sirven como un punto de partida en la valoración de la declaración de la víctima.

En otras palabras, cuando la declaración de la víctima carece de motivos espurios, no es autocontradictoria o completamente inverosímil, puede ser considerada como un elemento probatorio válido y debe ser confrontada con otros elementos de prueba disponibles en el caso. No obstante, si la declaración de la víctima no cumple de manera evidente con alguna de estas condiciones, puede ser inmediatamente descartada como prueba de cargo.

Por lo tanto, la valoración de la declaración de la víctima como única prueba de cargo implica una evaluación cuidadosa de estas condiciones y su aplicación al caso concreto. Si concurren estas condiciones, el tribunal debe sopesar la declaración de la víctima junto con la demás información obtenida de otros medios de prueba para determinar la solidez de la evidencia en su conjunto. Esto permite al tribunal tomar una decisión fundamentada y justa en el proceso de determinación de la culpabilidad del acusado y su responsabilidad penal por los hechos.

Estas notas o condiciones son las siguientes:

a) Ausencia de incredibilidad objetiva y subjetiva: Esta condición se refiere, en la vertiente objetiva, a la necesidad de evaluar si existen condiciones físico psíquicas de la víctima que pueden viciar la fiabilidad de la declaración. Por ejemplo, la existencia de enfermedades o alteraciones físicas que afecten a su percepción de la realidad, a su memoria, o a su capacidad de exponer un relato de hechos que concuerde de modo fiel con lo sucedido en la realidad. En cuanto a la vertiente subjetiva, es preciso analizar si existen motivos que puedan llevar a pensar que la víctima tiene un motivo de resentimiento, enemistad, venganza u otro interés personal que pueda afectar su declaración. Esto se basa en las características físicas y psicológicas de la víctima, así como en posibles móviles o tendencias fabuladoras que puedan poner en duda su sinceridad. En resumen, se busca evitar que existan razones que generen dudas sobre la veracidad de la declaración de la víctima.

Por ejemplo, si la víctima y el acusado tienen una historia previa de conflictos o enemistad, esto podría afectar la credibilidad de su testimonio. Del mismo modo, si la víctima tiene un motivo claro para perjudicar al acusado, como un conflicto financiero o personal, es importante tener en cuenta estos posibles móviles al evaluar su declaración.

b) Verosimilitud del testimonio: La verosimilitud del testimonio se refiere a la coherencia y lógica del relato de la víctima. La declaración debe ser lógica en sí misma y no debe resultar contraria a las reglas de la lógica normal y las normas comunes de experiencia. En otras palabras, debe tener sentido y ser creíble.

Por ejemplo, si la víctima relata una secuencia de eventos que es ilógica o inverosímil, esto podría poner en duda la veracidad de su testimonio. Además, la declaración de la víctima debe estar respaldada por datos objetivos adicionales que corroboren su relato. Estos datos pueden variar según la naturaleza del delito, pero en general, deben respaldar la versión de la víctima y no basarse solo en sus palabras.

c) Persistencia en la incriminación: La persistencia en la incriminación implica que la declaración de la víctima debe mantenerse constante a lo largo del tiempo. No debe haber cambios esenciales en sus sucesivas declaraciones, ni desacuerdos o contradicciones significativas.

Esto significa que, si la víctima cambia radicalmente su testimonio en declaraciones posteriores o presenta versiones inconsistentes de los eventos, esto podría afectar la credibilidad de su declaración. Debe exigirse una concreción en la declaración, incompatible con ambigüedades y generalidades, que especifique y concrete los hechos con todas aquellas particularidades y detalles que una persona normal sería capaz de recordar en la misma situación.

Finalmente, su relato debe ser coherente o ausente de contradicciones, manteniendo la necesaria conexión y coherencia lógica interna. En todo caso, la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es relativa, ya que la persistencia no garantiza automáticamente la veracidad del relato, pero puede ser un factor relevante a considerar.

Estas condiciones sirven como punto de partida en la valoración de la declaración de la víctima. Si alguna de estas condiciones no se cumple de manera evidente, la declaración puede ser descartada como prueba de cargo. Sin embargo, si se cumplen estas condiciones, la declaración de la víctima debe ser confrontada con otros elementos probatorios disponibles en el caso. Esto permite al tribunal evaluar la solidez de la prueba y tomar una decisión informada.

Estos parámetros de valoración constituyen una salvaguardia esencial del derecho constitucional a la presunción de inocencia. En casos donde la única prueba de cargo proviene del propio denunciante, la presunción de inocencia solo puede ser desvirtuada cuando la declaración de la víctima cumple con criterios racionales de valoración que le confieren una consistencia necesaria. Esta consistencia debe ser objetiva y apreciable por cualquier persona, de manera que genere una convicción desprovista de cualquier duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Es importante destacar que la deficiencia en uno de los tres parámetros mencionados no invalida automáticamente la declaración de la víctima. Una deficiencia en uno de estos parámetros puede ser compensada por un refuerzo en otro aspecto. Sin embargo, cuando la declaración de la víctima constituye la única prueba de cargo y no logra superar adecuadamente los tres parámetros de contraste, carece de la aptitud necesaria para, por sí sola, desvirtuar la presunción de inocencia. Esto se debe a que no proporciona la certidumbre requerida para fundamentar una condena (STS 28/2016 de 28 de enero, rec. 1137/2015, ECLI:ES:TS:2016:219).

Como se resalta en la jurisprudencia, esta idoneidad potencial de la declaración de la víctima debe someterse a la evaluación del tribunal sentenciador en cada caso concreto. Su alto valor incriminatorio no significa que automáticamente la presunción de inocencia se invierta, poniendo la carga de la prueba en el acusado. Más bien, indica que esta prueba no es inepta para su valoración como un elemento probatorio más. El tribunal sentenciador debe aplicar criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la naturaleza especial de esta prueba al realizar su valoración (cfr. STS, Sala 2ª, 467/2020 de 21 de septiembre, rec. 109/2019, ECLI:ES:TS:2020:3021).

En resumen, estos parámetros garantizan que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, se evalúe de manera rigurosa y justa, protegiendo así el derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia.

Expuesto lo anterior, podemos indicar que, en cuanto a los llamados parámetros del requisito de la ausencia de incredibilidad, el Sr. Nazario carece de cualquier causa objetiva o subjetiva que pueda mermar su credibilidad. No se le conoce ningún tipo de relación previa o posterior con el procesado, ni existe ningún tipo de indicio que evidencie que padezca algún tipo de alteración de la percepción o enfermedad orgánica que pueda afectar a la fiabilidad de su relato. Resulta muy indicativo de ello, en nuestra opinión, que en su relato recogió aspectos que perjudicarían hipotéticamente una pretensión acusatoria (así, reconoció expresamente a favor del procesado que practicaron sexo oral plenamente consentido entre ambos, o que no pensaba que el procesado fuera una mala persona o un violador, pero sí que hizo algo malo con él porque no consintió lo que pasó), y que el Sr. Nazario ha sido objeto de un reconocimiento psicológico muy exhaustivo, con sometimiento a test psicométricos y análisis de documentación médica, que permite afirmar se encuentra psicológicamente dentro de la normalidad, fuera de un trastorno ansioso previo tratado médicamente y de las consecuencias de los hechos que analizaremos posteriormente. Del mismo modo, aunque se han descrito las circunstancias de iluminación y sonorización del llamado "cuarto oscuro", podemos concluir que si inicialmente pudieron comunicarse entre ellos y darse los nombres, edad y trabajo (extremo que posibilitó la identificación por parte de los Mossos d'Esquadra), así como observarse las facciones o rasgos, podemos concluir que no existe riesgo de una percepción de la realidad alterada por parte del denunciante de los hechos.

El relato que realizó el Sr. Nazario, en nuestra opinión, fue detallado, con expresión de circunstancias muy concretas, estructurado, carente de contradicciones internas, y sostenido a lo largo del procedimiento, pues no detectamos ningún tipo de contradicción en lo sustancial entre la versión declarada en el juicio oral y la que prestó en las fases previas del procedimiento. El relato, esto es, que inició un contacto sexual consentido con una persona dentro del "cuarto oscuro" y que, tras besarse, tocarse, y realizarse sexo oral consentido, el acto fue dirigido por esta otra persona a una penetración anal que no quería porque no llevaban ambos preservativos, quien de modo continuo le volvió contra la pared a pesar de su negativa expresa hasta que logró penetrarlo y eyacular en su interior, no es en sí mismo absurdo, ilógico o imposible. Esta característica de su relato de los hechos no se ve empañada por dos cuestiones accesorias que pueden advertirse del acervo probatorio: a) el hecho de no pedir ayuda a su amigo, que estaba presente a poca distancia; y b) el hecho de pedir el procesado, y darle el denunciante, su número de teléfono móvil tras lo sucedido.

Deseamos destacar, como hemos hecho en otras muchas resoluciones, que no podemos abordar el análisis de estas cuestiones desde la perspectiva de un indeseable prejuicio, pues no existe una especie de comportamiento ideal o racional que deban seguir todas las afirmadas víctimas de un hecho delictivo que deba estar presente en cada caso analizado, pues la experiencia nos demuestra que cada persona reacciona de un modo distinto ante una situación como la que enjuiciamos.

Así, la circunstancia de que el denunciante no pidiera ayuda a su amigo que se encontraba a escasos metros puede ser explicada por la rapidez de la situación, en primer lugar, y, en segundo lugar, porque en el contexto de una situación en la que se pretende imponer al denunciante una relación no deseada, es plausible que prime más su intento de zafarse sin causar un especial escándalo o alboroto en el espacio abierto en el que se encontraba, lo que, además, es compatible con el perfil psicológico del denunciante, que en el test psicométrico realizado arrojó un resultado de un perfil conformista, perfeccionista, con un estilo relacional adaptativo y que evita los conflictos. Del mismo modo, las circunstancias de tiempo y lugar, así como la rapidez de la acción en sí justifican razonablemente, en nuestra opinión, que el testigo presencial observase los hechos y no fuese capaz de discernir si estaba ante una situación consentida a no.

Igualmente, en lo que se refiere al hecho de haber dado el número de teléfono móvil al supuesto agresor, observamos que el declarante refirió que, pasados los hechos, sólo deseaba limpiarse y marcharse del lugar, y que en el guardarropa se encontraba cabizbajo, y no recordaba exactamente la razón por la que dio su número de teléfono al procesado. Cabe señalar, de nuevo, como veremos al tratar de las consecuencias de los hechos, que el denunciante se encontraba en una situación de shock, descrita por el amigo que declaró como testigo, de modo que es cabal y comprensible que en tal situación prefiera dar el número de teléfono para abandonar rápidamente una situación desagradable, máxime cuando había perdido su teléfono móvil en el interior del cuarto oscuro y, por lo tanto, era muy previsible que jamás volvieran a tener contacto por ello.

Además, la declaración del denunciante se encuentra corroborada por distintos medios probatorios. Contamos, en primer lugar, con la declaración testifical del Sr. Rafael, que debemos valorar como verosímil y fiable, pues a pesar de su relación de amistad con el denunciante, expuso una versión de los hechos que a nuestro parecer fue objetiva, coherente y congruente, ya que expresó hechos que tanto podían beneficiar como perjudicar a su amigo, sin que se advirtiera ningún tipo de ánimo de perjudicar al procesado con su declaración. Así, en primer lugar, indicó que le sorprendió ver a su amigo tener una penetración anal en el "cuarto oscuro" porque antes de entrar ya hablaron sobre la cuestión y aquel le comentó que no llevaba protección y que nunca tendría ese tipo de relaciones en aquel lugar. En segundo lugar, no sólo vio el acto sexual en sí, sino que vio cómo en alguna ocasión previa el procesado volvió contra la pared a su amigo tras agarrarle de los brazos, y este intentaba girarse para ponerse de espaldas a la pared. En tercer lugar, una vez ocurrido lo sucedido, vio cómo su amigo se iba directo hacia los servicios, y que repetía la expresión "se ha corrido dentro de mí y yo no quería". Finalmente, su amigo quería irse a casa tras lo sucedido, por lo que fueron al guardarropa y en tal lugar vio cómo el procesado se acercó a su amigo y tuvieron una breve conversación, momento en el que su amigo le dio al procesado su número de teléfono. Es conocedor, igualmente, de las consecuencias que para su amigo han tenido estos hechos.

A todo ello hemos de añadir que la pericial médico-forense ha constatado que el denunciante presentó un DIRECCION003 por el que siguió un tratamiento psicológico y psiquiátrico por tiempo de un año, con sintomática presente actualmente que valora como secuela. Respecto de esta prueba pericial, aceptamos íntegramente sus conclusiones en tanto no encontramos ningún motivo que nos permita desviarnos razonablemente de ellas. Como nos recuerda la jurisprudencia (por ejemplo, STS, Sala 2ª, nº 54/2015 de 11 de febrero, rec. 1481/2014, ECLI:ES:TS:2015:385), la prueba pericial es una prueba de naturaleza personal que debe ser objeto de valoración según las reglas de la sana crítica ( arts. 348 de la LEC y 741 de la LECR) con el límite proclamado constitucionalmente de la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE). Por lo tanto, el Tribunal ha de regirse por las reglas de la sana crítica, que no se encuentran recogidas en ningún precepto legal pero que, sin duda, se refieren a las normas de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia e, incluso, las normas del sentido común. Ello supone que, para que se pueda tomar en consideración las conclusiones de una pericia, han de ponderarse extremos tales como: la dificultad de la materia sobre la que versa el informe; la preparación técnica, la especialización, el modo de elección y la buena fe del perito; las características del dictamen, en particular, la solidez de los principios y leyes científicas aplicados; los antecedentes del informe (reconocimientos realizados, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas); el número y calidad de otros informes incorporados a los autos; la valoración de otros elementos probatorios; y las propias observaciones del Juzgador, entre otros muchos.

En aplicación de esta doctrina, observamos que la labor pericial de la Dra. Socorro no sólo es conforme con las máximas de la ciencia, la lógica y la experiencia, sino que siguió una metodología consistente en examen de documentación médica, sometimiento a test psicométricos, y exploración directa que podemos calificar como exhaustiva, objetiva y profesional, caracterizada además por la especial imparcialidad y cualificación de quien la suscribe. La defensa expuso ciertas objeciones basadas, ante todo, en los efectos secundarios en la esfera sexual que produce la fluoxetina que tomaba el denunciante, así como la sintomatología previa. Sin embargo, las explicaciones al dictamen indicaron que el denunciante ya había sido objeto de tratamiento integral por el especialista en urología que, respecto a la sintomatología sexual, descartó cualquier tipo de patología orgánica, lo que entendemos que permite descartar igualmente cualquier tipo de interacción medicamentosa. Explicó también que existía un seguimiento muy detallado de la situación ansiosa previa en la psicóloga privada, pero que existe una clínica evidente que sugiere la existencia de un síndrome de DIRECCION003 causada por un suceso traumático vivido por el denunciante.

Como conclusión de todo lo expuesto, consideramos que la declaración del denunciante, en unión del resto de los elementos probatorios que hemos venido desgranando, es apta para enervar la presunción de inocencia del procesado y que permite sostener, sin duda razonable alguna, que en el curso de una relación sexual iniciada con pleno consentimiento del denunciante, el procesado quiso mantener una relación consistente una penetración anal a la que se negó el denunciante tanto de palabra (al decirle que no en varias ocasiones porque no llevaban preservativos) como por acción, al volverse reiteradamente e intentar evitar que el suceso ocurriese, sin que finalmente lo lograse al poder vencer su resistencia el procesado. Como consecuencia de estos hechos, estimamos igualmente probado que sufrió un DIRECCION003 en los términos descritos por el informe pericial, en el que, a pesar del tratamiento seguido, persiste actualmente una sintomatología ansiosa que es secuela de los hechos sufridos.

Esta conclusión que se deriva de la prueba de cargo que hemos analizado no se ve desvirtuada por la versión de descargo ofrecida por el procesado. Este relató unos hechos que no se compadecen con la versión del denunciante, que es creíble y fiable, y la del testigo. Negó incluso haber intentado dar la vuelta al denunciante, cuando lo cierto es que incluso el testigo presenció este hecho, y, en general, presentó una tesis exculpatoria que no desvirtúa el sólido cuadro probatorio de cargo en tanto no se ve corroborada por ningún otro medio de prueba apto para ello. De hecho, siquiera se aportaron los mensajes que envió al denunciante, y la nota de voz que le envió no es expresiva, en nuestra opinión, del deseo de seguir conociendo a otra persona con la que se ha mantenido una relación consentida, deseada y placentera. Resulta, en realidad, fiable la versión de los hechos dada por la acusación, según la cual, en el curso de una relación consentida inicialmente, el procesado quiso realizar un acto que no quería el denunciante y se lo impuso a pesar de su negativa expresa y tácita.

Tercero. Calificación de los hechos.

La acusación particular mantuvo sus conclusiones provisionales, de modo que calificó los hechos como constitutivos del delito de violación vigente en el momento de los hechos, previsto y penado en los arts. 178 y 179 CP. El Ministerio Fiscal, sin embargo, optó por la redacción dada a dicho tipo penal conforme a la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual, cuya entrada en vigor se produjo el 7 de octubre de 2022. No olvidemos que, aunque de los arts. 25.1 y 9.3 CE se deduce la irretroactividad absoluta de la ley penal más desfavorable -ya porque se tipifique una nueva conducta hasta entonces lícita, ya porque se agraven las penas que acarrea una conducta ya típica- es posible que la ley penal más favorable tenga efectos favorables para el reo. Esta retroactividad, que el Tribunal Constitucional entiende implícita a sensu contrario de los preceptos citados, se encuentra expresamente recogida en el art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el art. 49.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y a ella extiende el Tribunal Europeo de Derechos Humanos las garantías del art. 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos relativas a la retroactividad penal favorable a la revisión de condena cuando esta esté prevista en el ordenamiento interno ( STEDH, Gran Sala, de 17 de septiembre de 2009, c. Scoppola vs. Italia).

El art. 2.2 CP establece que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo". Existe ya una doctrina consolidada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, especialmente como consecuencia de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, que indica la necesidad de determinar, de oficio y en cualquier estado del procedimiento, si la nueva legislación penal es más favorable. Para ello, es preciso realizar un cotejo en bloque de los esquemas normativos existentes entre la legislación anterior y la posterior, para así detectar cuál de ellas resulta más beneficioso; y que la elevada penalidad aplicada en la modalidad delictiva de los delitos contra la libertad sexual y la mayor aflictividad de la pena de prisión implican focalizar tal comparación en las penas privativas de libertad y no en las de otros derechos (SSTS, Sala 2ª, nº 987/2022 de 21 de diciembre, rec. 10347/2022, ECLI:ES:TS:2022:4677; nº 802/2022 de 6 de octubre, rec. 10098/2022, ECLI:ES:TS:2022:3657; nº 929/2022 de 30 de noviembre, rec. 875/2021, ECLI:ES:TS:2022:4388, entre otras). A esta última consideración añadiríamos que la reciente doctrina del Tribunal Constitucional relativa al principio acusatorio nos impediría imponer penas no solicitadas por la acusación, aunque se tratase de las penas legalmente procedentes en su mínima extensión ( SSTC nº 155/2019, de 25 de junio, rec. 7329/2008, y nº 47/2020 de 15 de junio, rec. 3774/2017).

En el caso que nos ocupa, al realizar este examen comparativo, observaremos que el tipo penal de violación del art. 179 CP vigente en el momento de los hechos establecía una pena de prisión de seis hasta doce años, mientras que el vigente en la ley intermedia más favorable establece un marco de cuatro hasta doce años de prisión. Por consiguiente, el tipo penal más favorable para el procesado es el intermedio de los arts. 178.1 y 179 CP en su redacción dada conforme a la LO 10/2022, de 6 de septiembre, al fijar un límite mínimo menor, por lo que debemos verificar, acto seguido, si los hechos que declaramos probados pueden ser subsumidos en ambos tipos penales.

El art. 178 CP, en sus dos primeros párrafos, dice que " 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. 2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad". Por su parte, el art. 179 CP establece que " Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años".

La STS, Sala 2ª, nº 196/2023 de 21 de marzo, rec. 1147/2021, ECLI:ES:TS:2023:1400 recuerdó, ante la nueva redacción dada a los delitos contra la libertad sexual mediante la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que la ausencia de consentimiento siempre era necesaria para la concurrencia de los elementos propios de los delitos contra la libertad sexual, pues este es el bien jurídico tutelado y las lesiones al mismo se basan en la ejecución de acciones con contenido sexual sin consentimiento para ello. El consentimiento nunca había recibido una formulación legal hasta la nueva legislación, que lo hace del modo siguiente: " Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona". Sin embargo, esta definición es prácticamente idéntica a los criterios que la jurisprudencia ha venido manejando para entender la ausencia de consentimiento como un elemento negativo del tipo penal. El consentimiento ha de expresarse en actos, esto es, cualquier tipo de manifestaciones o señales de la persona que va a consentir, ya sean verbales, gestuales o situacionales, pero siempre explícitos. En definitiva, el consentimiento, entendido de forma positiva y concluyente, ha de ser prestado libremente (esto es, de forma no viciada), y su existencia se constata de una inferencia hecha a partir de las circunstancias del caso, de manera que han de existir elementos probatorios que expresen de manera clara la voluntad de la persona. En cualquier caso, se entenderá que no hay consentimiento si concurren violencia, intimidación, abuso de superioridad o de la vulnerabilidad de la víctima, y se presumirá que no concurre consentimiento respecto de los actos que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y, los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad

La concurrencia del tipo delictivo de la agresión sexual, en la redacción que aplicamos, exige que quede probada: a) una acción lúbrica; y b) la ausencia de un consentimiento válidamente prestado por la víctima, pues la libertad sexual protegida como bien jurídico comprende la posibilidad de elegir y practicar la opción sexual que se prefiera en cada momento, sin más limitación que el respeto a la libertad ajena, así como la de escoger con quién ha de realizar los actos relativos a su opción sexual, rechazar proposiciones no deseadas o repeler eventuales ataques.

Estas figuras delictivas también requieren que el autor haya obrado con una especial intención libidinosa o con ánimo lúbrico, es decir, realizando una acción de contenido sexual con la finalidad de satisfacer sus propósitos también sexuales. Este elemento debe resultar del conocimiento del autor de realizar una acción de carácter sexual sobre el cuerpo de otro, con ausencia del consentimiento del sujeto pasivo de la acción.

Venimos diciendo que la violencia e intimidación se consideran en el tipo penal como medios comisivos que permiten afirmar que no existe consentimiento. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando de modo reiterado que la violencia equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real, más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, o desgarros que sean suficientes para doblegar la voluntad de la víctima. No es preciso que la violencia sea irresistible, sino la suficiente objetivamente considerada para doblegar la voluntad de la víctima, aunque la finalidad última de la acción no pueda llevarse a cabo por la tenaz resistencia de la víctima o motivos ajenos a la voluntad del sujeto activo ( STS, Sala 2ª, nº 1259/2004 de 2 de noviembre, rec. 2009/2003).

Este medio comisivo ha de ser idóneo para que la víctima doblegue su voluntad, lo que exigirá confrontar la actuación del autor con las circunstancias de toda clase que rodeen la ejecución de su acción. Por lo tanto, expuesta mediante estos medios la intención del autor, la víctima ha de hacer patente su negativa de tal modo que pueda ser percibida. La existencia de una fuerza física o intimidante suficiente desde un punto de vista objetivo ha de atender tanto a las características de la conducta y las circunstancias de tiempo, espacio y modos que la acompañan, así como al elemento subjetivo referido a las circunstancias del sujeto pasivo. No es necesario en modo alguno que la violencia o la intimidación sean irresistibles, ya que no puede exigirse a la víctima que oponga una resistencia hasta el punto de poner en riesgo su integridad física, sino que basta que sea idónea según las circunstancias del caso, de modo que la voluntad de la víctima resulta quebrada y esta queda sometida ante la posibilidad de que, si no cede ante los deseos del autor, el resultado podría ser más perjudicial para su vida o integridad física. Como indica la STS, Sala 2ª, nº 480/2016 de 2 de junio, rec. 10975/2015, ECLI:ES:TS:2016:2601, " la jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo".

En el caso que nos ocupa, entendemos que concurren todos los elementos de esta figura delictiva en los hechos probados ya que el procesado, a pesar de la negativa explícita del denunciante, que le dijo que no en varias ocasiones a la posibilidad de mantener relaciones sexuales con penetración anal, intentó cumplir su designio volviendo al denunciante contra la pared tras agarrarlo de los brazos, lo que no logró en los primeros intentos ante la conducta del denunciante, que se volvía de nuevo. Sin embargo, finalmente, el denunciante dejó de resistirse puesto que el procesado tenía más fuerza que él y ya no tenía más fuerzas para enfrentarse. Tras ello, se produjo una penetración completa con vía anal, y eyaculó en su interior. Esta acción ejecutada tiene un claro contenido sexual, implica, por un lado, la existencia de una acción lúbrica que desvela, además, el propósito de satisfacer sus deseos sexuales pues no puede deducirse otro fin legítimo de la conducta efectuada. Por el otro lado, además de la explícita falta de consentimiento del denunciante, se constata igualmente una actitud violenta también de manera física, al sujetar a la víctima por los brazos y a la fuerza volverlo contra la pared, lo que supone el uso de una fuerza física mínima que excede la de un contacto fugaz o esporádico dirigida, además, a imponer por la fuerza una práctica sexual de la que no se goza de consentimiento alguno.

En tanto la acción supuso una penetración anal completa y con eyaculación posterior en el interior, nos encontramos evidentemente ante un acceso carnal por vía anal del tipo de violación del art. 179 CP, que además ha de considerarse en grado de consumada.

Cuarto. Autoría y participación.

Del delito de agresión sexual con acceso carnal por vía anal es responsable, en concepto de autor, de conformidad con los arts. 27 y 28 del Código Penal, D. Maximiliano, por su participación principal, material y directa en los hechos que se declaran probados.

Quinto. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Sexto. Individualización de la pena

La individualización judicial de la pena, concebida como " la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación", presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y grado de ejecución. Esta función se realiza tras valorar las consecuencias derivadas de la autoría, grado de ejecución y de la concurrencia o no de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, en ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 CE. Este ejercicio deberá ser motivado en relación a las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el artículo 66 CP; a la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial; y a la culpabilidad manifestada en el hecho. Extremos éstos que el legislador obviamente no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados. Con relación a la imperfección delictiva se añaden otros parámetros en la fijación de la pena, el peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado.

Como señala la STS de 10 de noviembre de 2.010, " El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12 , y 145/2005 de 7.2 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito [...] Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito".

Existen diversas circunstancias que exigen una especial motivación de la pena a imponer, que desgrana la STS, Sala 2ª, 241/2017, de 5 de abril, ECLI:ES:TS:2017:1583: " cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente; cuando se impone, en uso de la facultad legalmente prevista, la pena superior en grado; cuando, habiendo varios autores en quien concurre la misma circunstancia agravante, a uno de ellos se le sanciona con una pena notoriamente superior; cuando, por unos mismos hechos, se castiga a varios coautores con la misma pena, aunque concurra en alguno de ellos una circunstancia modificativa de la responsabilidad y cuando la norma permite la atenuación de la pena en uno o dos grados".

No obstante, la obligación de motivación (de alcance constitucional, a la vista del art. 120.3 CE) desciende de intensidad en tanto la pena impuesta se acerca al mínimo de la figura de delito, por cuanto la decisión se refiere únicamente a la constatación de un hecho delictivo y a la aplicación de la mínima consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico.

Esta Sala viene sosteniendo reiteradamente que la determinación de la pena exige ponderar:

9. Las circunstancias personales del acusado, entre las que pueden destacarse los motivos o razones que le han llevado a delinquir y los rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente unos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar la reiteración delictiva.

10. La mayor o menos gravedad del hecho, que no es la gravedad del delito, sino las circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes con el supuesto que se está juzgando. Estos últimos factores pueden ser muy diversos y de todo orden, y para ello ha de valorarse el hecho sí conforme a la descripción del mismo que contenga el relato de hechos probados para así concretar la gravedad objetiva del hecho. Esta gravedad se incrementará por la mayor gravedad de la antijuridicidad del hecho en atención a la mayor o menos lesión padecida por el bien jurídico protegido por el tipo penal, la mayor o menor intensidad del dolo (o si este es directo, indirecto o eventual), así como por las demás circunstancias concurrentes que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

a) En tercer lugar, deberemos atender a la mayor o menor culpabilidad del autor en atención al grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta.

b) Y, finalmente, deberá tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, con indicios derivados de su colaboración procesal y la actitud hacia la víctima y la reparación del daño causado.

En el caso que nos ocupa, hemos de valorar, por un lado, la carencia de antecedentes penales del procesado. Por el otro, que de los elementos que no han sido ya valorados para tipificar la conducta como un delito de agresión sexual, únicamente podemos tener en cuenta la gravedad del mal causado, en el sentido de que la acción implicó no sólo la vulneración de la libertad sexual del denunciante al imponerle una práctica que no quería, sino un menoscabo de su salud psíquica mediante la producción de un DIRECCION003 que requirió, al menos, de un tratamiento médico por tiempo de un año y del que sigue presentándose sintomatología ansiosa activa en la actualidad. Por consiguiente, los hechos no pueden ser sancionados con la pena en su mínima extensión, pero tampoco en un extremo próximo a la mitad de la pena imponible. En atención a estos argumentos, fijaremos la concreta extensión de la pena de prisión en la de cinco años, que estimamos proporcionada en atención a la gravedad del hecho y las circunstancias personales del procesado.

De conformidad con el art. 56.1.2 CP, la penas de prisión impuesta conllevará la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, mientras que de acuerdo con el art. 57.1 CP, deberán imponerse las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación respecto de la víctima por un tiempo de 4 años superior a la pena de prisión impuesta por el delito del art. 179 CP, extensión en la que ponderamos la naturaleza de los hechos, pero que atemperamos porque el procesado no ha representado ningún tipo de peligro respecto de la víctima desde la fecha de comisión de los hechos. Además, de acuerdo con el art. 192.1 CP, en tanto se va a formular un pronunciamiento de condena por la comisión un delito de agresión sexual con pena grave, deberá imponerse la medida de seguridad de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una extensión de cinco años en atención a los criterios de individualización que venimos aplicando en este fundamento, y cuyo contenido se concretará al inicio de su ejecución conforme al art. 106.2 CP.

Séptimo. Responsabilidad civil.

Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios, estableciéndose la responsabilidad solidaria de los autores entre sí por sus cuotas, de acuerdo con lo establecido en el art. 116, atendida la regulación general de los arts. 109 y ss. del CP. La obligación de motivación de la responsabilidad civil se extiende también (vid. SSTS de 4 de noviembre de 2.003 o 24 de septiembre de 2.003) al establecimiento razonable, de acuerdo con el art. 115 del CP, de las bases que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones.

En materia de daños y perjuicios morales es evidente que debemos remitirnos a la prudente valoración las circunstancias concurrentes, mientras que en lo relativo a los daños y perjuicios consistentes y lesiones, contamos con el criterio orientativo que proporciona el Anexo contenido en Texto Rendido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (RDL 8/2004). En la valoración del daño moral, además del sufrimiento padecido por la propia acción delictiva, que es inherente a la comisión de delitos como los enjuiciados, el daño sufrido por la dignidad de las denunciantes, las posibles pérdidas de oportunidades que hubieran sufrido, el daño que pudiera haberse causado a su proyecto de vida, así como los posibles tratamientos de toda índole que hubieran tenido que llevar a cabo.

En cualquier caso, nos recuerdan las SSTS, Sala 2ª, nº 111/2021 de 10 de febrero, rec. 1538/2019 y nº 445/2018 de 9 de octubre que " conforme reiterada doctrina de esta Sala, recogida, por ejemplo, en nuestra sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, ..., susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente" y que " este daño moral se deriva de la significación espiritual que el delito ha tenido para la víctima".

En el caso que nos ocupa, la acción sufrida por la víctima ya implica por sí misma un padecimiento moral que debe ser resarcido. A ello cabe señalar que la acción causó un menoscabo a su salud psíquica, con necesidad de tratamiento médico psicológico y psiquiátrico, con manifestaciones clínicas aun en el momento actual, y permanencia de una secuela una vez alcanzada la estabilización de su DIRECCION003. Su afectación psicológica ha incidido en áreas tan íntimas y personales como sus relaciones sexuales posteriores a los hechos, afectación por la que también ha seguido un tratamiento por el especialista en urología. Por lo tanto, entendemos proporcionada la indemnización solicitada por la acusación particular en la cantidad de quince mil (15.000) euros, y que comprende tanto las secuelas como daño moral. Esta cantidad devengará los intereses que le correspondan de acuerdo con el art. 576 LEC.

Octavo. Costas.

De acuerdo con lo establecido en los arts. 123 CP y 240 LECRIM, que establecen que las costas son impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, deben imponerse al acusado las costas procesales causadas por este procedimiento, con expresa inclusión de las devengadas por la acusación particular en tanto no concurren motivos de temeridad o mala fe que permitan excluirlas razonablemente.

Vistos los preceptos legales citados y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, nos corresponde dictar el siguiente