Sentencia Penal 214/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 1/2023 de 13 de marzo del 2024

Hipótesis de las partes y objeto del procedimiento

PRIMERO.- a) Hipótesis del Ministerio Fiscal y de la acusación particular:

Si partimos de sus escritos de acusación iniciales, ambos sostienen que el procesado intentó acabar con la vida del Sr. Humberto mediante la utilización de un cuchillo de grandes dimensiones que habría introducido por la ventanilla abierta del vehículo que estaba conduciendo en ese momento la víctima, y todo ello como consecuencia de los hechos acaecidos anteriormente. Así, sostienen que el Sr. Humberto regentaba un taller de chapa en la DIRECCION000 de DIRECCION001, que el día 15 de noviembre de 2020 sobre las 15.19 horas el mismo se dirigió allí conduciendo el vehículo Volkswagen Golf 1.9 TDI con matrícula NUM005, de un cliente, y le acompañaba como copiloto el Sr. Raúl, que al llegar había un vehículo que ocupaba la zona de acceso al taller (BMW con matrícula NUM006) y empezó a tocar el claxon por si era algún vecino y bajara a retirarlo. Que se asomó el procesado por su ventana y bajó acompañado de su esposa e hijo menor y se dirigió agresivamente al vehículo conducido por el procesado y golpeó el retrovisor, rompiéndolo, iniciándose una discusión entre el procesado y la víctima, con forcejeos, y que cesó al intervenir el Sr. Raúl. Que el procesado hizo creer que subía a su casa a por las llaves, motivo por el que el perjudicado se esperó dentro del coche, pero en realidad bajó de su domicilio portando un cuchillo de grandes dimensiones, que con ánimo de acabar con su vida y aceptando el riesgo de su conducta por la zona del cuerpo afectada (cuello y pecho), hizo un gesto de arriba abajo con el cuchillo, metiéndolo por la ventana que estaba abierta, lo que motivó una rápida reacción de la víctima que se tiró hacia el lado del copiloto y como pudo salió por la ventana del mismo, cayendo al suelo, mientras la esposa del procesado le retenía para que no continuara. Sostienen que en todo el incidente se causaron lesiones leves, y la acusación sostiene igualmente que hubo causación de daño moral.

Alternativamente, la acusación pública sostuvo que podría tratarse de amenazas menos graves.

SEGUNDO.- b) Hipótesis de la defensa: Con carácter principal negó totalmente los hechos. En el acto de la vista, el procesado sostuvo que fue agredido cuando bajó la primera vez y que subió a su domicilio a por un cuchillo, pero de los pequeños de cocina, para defenderse mientras movía su coche por si le hacían algo más, y que no metió ningún cuchillo por la ventana. Igualmente se impugnó el informe médico forense pero no se concretó exactamente en qué aspecto.

TERCERO .- c) Objeto del pleito: a la vista de lo anterior, entendemos que el objeto del pleito versa en determinar, por un lado, si los hechos se produjeron en la forma denunciada por la acusación, y en caso afirmativo, si puede deducirse una voluntad de atentar contra la vida del perjudicado- directamente o aceptando los riesgos de que ello ocurriera- o bien concurrió un ánimo distinto, como podría ser el ánimo intimidatorio. Así como las consecuencias físicas y psíquicas que se produjeron.

Práctica de la prueba y su valoración.

CUARTO .- Una vez valorada y ponderada la prueba practicada en el plenario, avanzamos que sí consideramos sobradamente acreditada la hipótesis acusatoria, entendiendo que la declaración del perjudicado se halla plenamente corroborado por diversos elementos corroboradores que, por el contrario, desacreditan la versión del acusado.

4.1.- Prueba practicada

* En primer lugar declaró el perjudicado Sr. Humberto, indicó que el acusado es su vecino de la calle de enfrente. Llegaba con Raúl al taller, que él tenía dos vados en su taller de chapa y pintura, podían aparcar 3 o 4 personas y tenía el teléfono de la gente a la que dejaba aparcar y bajaba, que ese día iba con un golf, aparcó delante entre los dos vados, pitó y bajó un vecino de arriba que se llama Balbino y sin problemas. Que entonces bajó el acusado con su mujer que se puso en medio de los dos, el acusado le dio golpes en la cara ("directos"), él se bajó él del coche y se engancharon también con el hijo, que entonces la mujer le dijo que era menor y paró, el acusado desapareció, y él se montó en el coche para aparcar en el tercer vado, y mientras estaba sentado vio un cuchillo entrar por la ventana mientras él conducía, solo hizo una vez el gesto de arriba abajo, era el acusado, que iba hacia el cuello. Se le exhibió el cuchillo decomisado y lo reconoció sin dudas. Que no sabe cómo, pero saltó por la ventana del copiloto, salió por ahí y cayó al suelo, que dos vecinos le llevaron en volandas hacia la portería y cuando se recompuso había policía y demás personas. Luego alguien le dijo que habían encontrado el cuchillo y que denunciara los hechos. Que el Golf era de un cliente, y cuando le dio con el cuchillo le rozó en la bamba. Raúl, cuando pasó lo del cuchillo, estaba como desde la silla a la pared (a unos 4 metros aproximadamente). Aclara que el procesado metió el brazo completo dentro del coche, y no sabe cómo lo hizo pero salió por la ventana y de la misma bajada al salir le da la bamba. Cuando el señor le metió con el cuchillo iba a por él, no recuerda cómo pero salió por la ventana y se cayó como del susto y sus vecinos le cogen y le meten dentro de la portería. En relación al tiempo transcurrido entre la discusión con el hijo y la madre y que se puso a aparcar, que fue un minuto o minuto y medio y aparece el padre. Sabe que cuando discutía con el hijo y la mujer el procesado desapareció.

Desde estos hechos, se lo ha encontrado varias veces, después de salir de la comisaria vino al taller a hablar con él, él no quería agravar más la situación, primero quiso disculparse aunque no de forma muy agradable. Su hijo también le amenazó mientras el padre estaba detenido, que no tuvo miedo pero no estaba en su zona de confort. Con ningún vecino ha tenido problemas por los vados, siempre ha sido permisivo con el tema, y que recama por los daños psíquicos.

A preguntas de la defensa, manifestó que, tras tocar el claxon, el procesado dijo que no bajaba, entonces él dijo que llamaba a la grúa. Cuando el procesado bajó, los trabajadores del taller estaban en la puerta, y cuando bajó con el cuchillo los trabajadores sí es cierto que llevan palos. Él estaba con el Raúl, Raúl estaba delante en la calle y él en el coche, y en ese momento los trabajadores no estaban.

No forcejea con el acusado y preguntado por las lesiones que tiene, si fueron del apuñalamiento, manifiesta que se pegaron delante del coche, lo dijo ya, para él le roza el cuchillo, por el cuerpo entero y le da en la bamba.

* Raúl manifestó que al procesado no lo conoce, que con Humberto ya no tienen relación, desde hace años. Ratificó genéricamente la denuncia, manifestó que hubo un altercado entre estos dos señores, no recuerda mucho más, que sí recordaba que había un cuchillo que lo llevaba el señor que atentó contra Humberto: que él estaba en la otra parte, el cuchillo lo vio en la mano, pero no como le acometió, que tanto el procesado como Humberto tuvieron una actitud agresiva. Que sí vio al acusado en la zona del coche de Humberto, le vio aproximarse pero si entró dentro del coche o no, no lo sabe, sí le vio aproximarse. Previamente había salido del coche por el lado del acompañante, él estaba fuera del vehículo, Humberto salió por el lado del pasajero y al rato llegó la policía, y se fueron a comisaria a interponer la denuncia. Sí que recuerda que se tuvo que separar a alguien, nada más. Todo fue muy rápido y la policía tardó poco en llegar. Habló con el Sr. Humberto para calmarlo, él mantuvo la posición detrás del vehículo y no recordaba nada de la zapatilla.

A preguntas de la defensa manifestó que las personas que separaron eran de la calle, del taller no recuerda que saliera nadie y no recordaba qué día de la semana era.

* El testigo Roberto manifestó que a Humberto le conoce de vista, tenía taller donde vivía él, que no está a favor de ninguno, es vecino, salió y vio pelea entre Humberto y el acusado, había más personas, y el acusado se fue para el piso, subió, el otro sentado en el coche, y bajó con un cuchillo en la mano directamente a agredirle, iba muy enfadado, que hizo un gesto de arriba abajo hacia el cuello, él cree iba hacia el cuello, él estaba a 6-7 metros del coche, solo hizo una vez el gesto, y Humberto al verlo venir no sabe cómo pero saltó por la ventana del copiloto. El acusado estaba muy enfadado. Se le exhibe el cuchillo, y actualmente no está seguro si era ese. Que si pudo ver que bajó el cuchillo y lo entró por la ventana del coche, también vio que saltó por la ventana del copiloto, luego hubo un forcejeo y a los 5 o 10 minutos llegó la policía.

A preguntas de la defensa, manifestó que vio que al acusado lo tenían en el suelo los trabajadores y la víctima, también estaba en su hijo, dice que para él es motivo para defenderse y coger un cuchillo. Logró levantarse y luego los separaron y se fue para arriba, eran 4 personas que lo tenían en el suelo. Al principio los trabajadores no llevaban objetos, pero cuando él bajó con cuchillo sí cogieron hierros y demás. El testigo indicó que estaba detrás del vehículo. Cuando pasa lo del cuchillo, la puerta no se abre, que pudo verlo bien, lo vio claramente insiste lo del cuchillo por la ventana y que la víctima salió por la otra ventana cuando le intentó agredir.

*La testifical de la Sra. María Virtudes fue leída a través del art. 730 Lecrim, dada su imposibilidad de citación. Se unió al f.226, donde ratificó la declaración policial, y ésta se contenía en el f. 20 de la causa, y allí indico que un chico de origen magrebí gritaba a dos que estaban dentro de un coche, que la mujer cerraba puerta del coche para evitar pelea. Que pudieron salir del mismo y el conductor que se llama Humberto se agredió con el hombre magrebí, que el hijo de éste se metió con él, que Raúl separó a las partes, que el hombre magrebí dijo que iba por las llaves y los chicos se han vuelto a meter en el coche. Que de seguida ha bajado el chico magrebí con un cuchillo y ha intentado meterle en el cuello., que Humberto tuvo reflejos y saltó por ventana.

* El agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM001 dijo que no conocía a las partes, les llamaron por 112 por una pelea en riera blanca, que se estaban agrediendo, al llegar vieron un vehículo en medio de la calle y él se fue hacia una de las partes, y su compañera a otra, él habló con la victima que estaba súper asustado, tenía un ataque de pánico, los ojos de muy de pánico, y cuando pudo calmarse un poco le dijo que le habían intentado clavar un cuchillo, y ahí explican (había también un amigo) que tenía un gual, llevaba el coche de un cliente y en el gual había un BMW, que se esperó en lugar, tocó el claxon y apareció el acusado de malas maneras y dijo que no iba a quitarlo y le rompió retrovisor del coche del cliente, intentó baja y la mujer intentó evitar que saliera, finalmente salieron los dos, se agreden entre ellos y el hijo del acusado se mete por el medio y el amigo de la víctima se metió a separar, y el acusado le dijo "ahora te saco el coche", se fue y luego el acusado bajó y con el cuchillo se lo intentó clavar en el cuello por la ventana, y la víctima por instinto pudo salir por la ventana del copiloto y estaba muy asustado en un portal. Buscaron dos testigos de la zona, y uno de ellos ratificó lo del apuñalamiento. Los otros compañeros localizaron el cuchillo. Que todo lo sabe por la víctima y el amigo y su compañero le dijo que el cuchillo se localizó en la cocina.

* El agente con tip NUM002 indicó que conoce al acusado de una actuación, a la víctima personalmente no le conoció. Una patrulla llegó antes que ellos, él se fue con el compañero con el acusado, le cachearon al ser informado de que había un cuchillo, el hijo se quedó en la calle, y él fue con el acusado y su mujer al piso. En el domicilio, habló con él y le manifestó que tenía el coche en gual y que cuando bajó a quitar el coche le increparon dos chicos, le dijeron que hubo una pelea con 5 personas con barras de hierro y le dijo que bajó un cuchillo pero que no lo utiliza, y luego le dicen que hay testigos que contradicen su versión, y el propio testigo vio un cuchillo mal puesto en la cocina entre fogones y la victima lo reconoció posteriormente. Se le exhibió el cuchillo en sala y no recordaba exactamente si era ese, pero sí que era grande. Que no se le intervino el cuchillo en su persona, que entre el incidente y la llegada de ellos pasaron entre 10 y 15 minutos y pudo haber subido.

* La agente con tip NUM003: indicó que no tenía ninguna relación con las partes. Llegó con su compañero porque les avisaron por una pelea entre varias personas, y al llegar había gente que les señalaba hacia un lado, se separaron, se encontró tres personas, hombre, mujer y niño, muy alterados, luego llegó otro compañero y se tranquilizaron más. Dijeron que Vivian ahí, que se habían peleado con los chicos que estaban en el otro lado, que les habían pegado. También decía la madre que le habían pegado al hijo, ...que se habían peleado con los chicos del otro lado, que le habían agredido a él y a su hijo e iban con una barra de hierro. Con la víctima no llegó a hablar. Sabe que hizo una comprobación de daños, pero no recuerda mucho, y ratifica f. 22, y que ella no estuvo con la víctima ni vio cuchillos.

* En cuanto a las lesiones del perjudicado, el Dr. Segismundo y la Dra. Delfina: ratificaron su informe unido al f. 248 y 258: indicaron que no visitaron al perjudicado, valoraron únicamente la documental unida a las actuaciones, que las lesiones eran compatibles con forcejeo tipo rascado, como ocurre en quemaduras muy superficiales, y que no eran compatibles con un cuchillo, sino más bien con unas uñas u objeto muy superficial.

* En cuanto a la prueba documental destacamos la siguiente:

-F. 5: indica que el procesado cuenta con autorización para residir en el estado español. Se complementa con el f. 30 que indica que esa autorización, de residencia y trabajo temporal, tenía una duración hasta el 1 de febrero de 2021.

-F.17: informe de urgencias del 15 de noviembre de 2020 a las 18.44h donde la exploración física recoge " tolera la marcha, no deformidad, no tumefacción ni equimosis, dos abrasiones en e el cuello en el lazo izquierdo, no dolor en la palpación de las apófisis espinosas de las vértebras cervicales, leve contractura de la musculatura para vertebral cervical" y el tratamiento fue " se recomienda reposo relativo, enantyum 25 mg V.O cada 8 horas si dolor"

-F. 20: declaración de María Virtudes.Se judicializa en el f. 226, a la que fueron citadas todas las partes.

-F.22: acta de comprobación de daños que recoge que está roto el retrovisor izquierdo del vehículo Volkswagen golf NUM005

-F.31: recoge visita médica del detenido, en el que a pesar de que indica al médico que tiene la mano rota y dolor lumbar por golpes, no se objetivan lesiones en la zona lumbar (solo recoge dolor en la palpación, pero ni eritemas, ni hematomas o abrasiones) y "a lo sumo capsulitis en la MTCF del tercer dedo pero no observo signos francos de capsulitis) y solo dice "frio local si la mano le molesta"

-F. 33: hola de antecedentes penales, siendo inexistentes

-F. 47: recoge fractura ósea del hijo del procesado (si bien no es objeto del procedimiento ni ha declarado en el plenario)

-F. 54: describe el objeto decomisado y se indica " cuchillo de cocina de 20 cm de hoja cubierto por un cartón protector"

-F.228: informe médico forense, que recoge lesiones abrasivas en la región latero cervical izquierda y leve contractura paravertebral cervical, requirió cuidados locales tópicos, aines y reposo relativa, siendo lesiones tributarias de primera asistencia facultativa, requiriendo 10 días para su sanidad, de los cuales 4 fueron impeditivos. Se complementa con el informe del f. 258.

* Finalmente, declaró el procesado que contestó a todas las partes. Manifestó que era domingo, el coche estaba aparcado abajo y estaba en su la casa, le conoce y no hay problemas, y le pita y no pasa nada. Justo se fue a la ducha cuando empezó a pitar, que en el otro vado había la furgoneta de un amigo de Humberto, y empezó a pitar mucho, tardó como 5 minutos, y dice que empezó a insultarle a él, que le dijo que se callara, salió su amigo y él y le pegaron, su hijo menor le siguió. Dice que bajó solo a quitar el coche, y le dijo de todo, y se revolvió hacia él, y entonces bajó del coche él y su amigo, el amigo le pegó, salieron cuatro trabajadores, le pegaron a su hijo y entonces se levantó y vio que eran seis contra ellos, y cogió un cuchillo de cocina pequeño de su casa, para defenderse mientras sacaba el coche, llevaba el cuchillo bajo, en la mano, él estaba sentado en el coche, y cuando él estaba a unos dos metros se escapó por la ventana, cree que se saldría por miedo, no sabe por qué , el cuchillo no lo metió por la ventana, no tenía intención de matarlo. Que ni le tocó ni nada, no llevaba cuchillo escondido, sino en la mano, pero hacia abajo. Que cuando se escapó por la ventana no pasó nada más, que los trabajadores todos tenían hierros. Él cree que Humberto vio el cuchillo, que no llegaron a hablar.

A su letrado dijo que le agredieron cuatro trabajadores y el amigo, más Humberto, que eran seis personas y él estaba con el niño. Llevaban hierros porque tiene un taller de chapa, que cogió el cuchillo porque no podía mover la mano., Raúl le golpeó, cuchillo era el pequeño, que lo dejó en la cocina y no llegó meterlo por la ventana.

4.2. Valoración probatoria

A la vista de todo lo dispuesto más arriba, consideramos suficientemente acreditada la versión de la víctima y, por tanto, la hipótesis acusatoria en la forma descrita más arriba. Es abundante la jurisprudencia que establece una serie de requisitos para dotar de suficiencia probatoria a la declaración de la víctima, destacamos la STS de 16 de mayo de 2023, donde se habla de ausencia de incredibilidad subjetiva, ausencia de motivos espurios, coherencia interna y externa del relato, persistencia en la incriminación, verosimilitud o fiabilidad. Sobre esto último, destacamos especialmente la necesidad de que, en mayor o menor medida, se corrobore la versión de la víctima con elementos periféricos, y concluimos que en el presente caso todas esas cuestiones concurren.

De entrada, la víctima ha reconocido desde el primer momento hechos que podrían perjudicarle en su pretensión, esto es, ha reconocido que tras un primer momento de agresividad del procesado, salió del coche y forcejearon o se agredieron con el procesado, metiéndose en medio tanto la esposa del mismo como su hijo y que una vez la mujer le dijo que era menor inmediatamente el declarante depuso su actitud; también ha reconocido que acudieron en auxilio suyo tanto Raúl, como los trabajadores del taller, que una vez vieron el cuchillo cogieron hierros; igualmente podría haber exagerado su relato pero en modo alguno lo ha hecho, ha declarado que hubo un solo gesto de arriba abajo con el cuchillo respecto de su persona. Por otro lado, ha sostenido invariablemente que tras el forcejeo inicial se metió en el coche para aparcarlo y que vio entrar el brazo del acusado por la ventanilla del coche, portando un cuchillo de enormes dimensiones y hacer el gesto de arriba hacia abajo en la zona de su cuello: esto lo sostuvo ante los agentes que le asistieron en un primer momento, y así lo corroboraron en el plenario, y también lo declaró en instrucción y en el plenario; ese mismo gesto de arriba hacia abajo en la zona del cuello, con introducción del brazo por la ventana, lo corrobora el testigo Sr. Roberto (cuya objetividad está fuera de duda), también la Sra. María Virtudes lo declaró así, y el propio Sr. Raúl lo ratifica igualmente, quien con bastante poca predisposición a beneficiar al Sr. Humberto, sí reconoció que vio que iba hacia el coche con el cuchillo en la mano e hizo el gesto aunque no vio si metió la mano o no por el coche. Por tanto, se corrobora suficientemente el gesto, que metió la mano por la ventana y que llegó a rozar la ropa del perjudicado quien instintivamente se echó rápidamente hacia el lado del copiloto y saltó por la ventana que estaba abierta, siendo razonable que en ese gesto hacia afuera su pierna subiera, de ahí que entendamos verosímil que el cuchillo llegara a rozar la bamba al subir la pierna para huir.

Al margen de lo que añadiremos luego, la versión ofrecida por el acusado no se sostiene: no acabamos de comprender que manifieste que tenían buena relación, y que sabía que había un vado y estaba mal aparcado, y al propio tiempo no baje ya con las llaves del coche y vaya directamente a moverlo. Por el contrario, el procesado acepta que fue hacia el coche del perjudicado, no al propio, y se produjo el enfrentamiento, todo ello mientras el perjudicado y su amigo estaban en el coche, y era él el que se encaró con ellos: hay testigos que incluso indican que la mujer del procesado intentaba que no se bajaran del coche para evitar que la cosa fuera a mayores, evidenciando por tanto que fue el procesado quien buscó el enfrentamiento directo, causando incluso daños en el vehículo que han sido objetivados. Por otro lado, refiere haber sido agredido por muchas personas, pero observamos que quien tuvo las lesiones graves fue su hijo, no él, como se evidencia cuando fue al médico al ser detenido; luego manifestó que subió a casa a por un cuchillo porque él y su hijo eran minoría contra el resto y aún tenía que mover el coche, sin embargo sorprende nuevamente al Tribunal que el mismo, ya en la calle, no se dirigiera a su propio coche para moverlo, sino que se fue directamente al coche que estaba aparcando el perjudicado. Ni es razonable esa postura, ni ha explicado porqué se acercó por la parte trasera al Sr. Humberto si lo que pretendía era quitar su coche del vado. Finalmente, indica que el cuchillo estaba hacia abajo, pero ya hemos indicado que eso se ve rechazado plenamente por la versión del testigo Sr. Roberto, la Sra. María Virtudes, incluso el Sr. Raúl, que sí ratifican la versión del perjudicado.

En cuanto al cuchillo, rechazamos plenamente que sea un cuchillo distinto al decomisado: a pesar de que indica que cogió uno pequeño de cocina, el testigo Sr. Roberto dijo que era grande, aunque no recordaba si era el que se le exhibió en el plenario, y lo mismo dijo el agente que lo decomisó, quien añadió que la víctima lo reconoció plenamente en el lugar de los hechos, y éste lo reconoció en el plenario. Resulta inverosímil que fuera uno más pequeño, máxime cuando el propio agente subió con el procesado y su mujer al domicilio y localizó el cuchillo decomisado entre fogones, y no había ninguno más a la vista. Ni la esposa (que no ha declarado en el plenario) ni el propio procesado hicieron cuestión alguna acerca de que se decomisara ese cuchillo concreto, ni le refirieron que ese no era y era otro, o al menos nada ha declarado al respecto ese agente, ni nada al respecto le ha preguntado la defensa. Por tanto, sólo se decomisa un cuchillo, que se reconoce inmediatamente tras los hechos por el perjudicado y se interviene en las actuaciones policiales.

Asimismo, por lo declarado por la víctima y especialmente ratificado por el Sr. Roberto (y también la Sra. María Virtudes), ha quedado acreditado que el perjudicado estaba sentado en el vehículo, aparcando con la ventana propia y del copiloto bajada, que el procesado apareció por la parte trasera del vehículo y, cuchillo en mano, alzó el brazo y lo bajó dentro del coche al lado de la zona del cuello del perjudicado, siendo que, lo único que impidió que efectivamente le diera , fue la rápida reacción del perjudicado quien reptó y salió por la ventana contraria, cayendo de espaldas al suelo (siendo este extremo verificado igualmente por el Sr. Raúl).

Finalmente, concluimos acreditado que el perjudicado tuvo lesiones leves como consecuencia del forcejeo inicial que dio lugar, posteriormente, al ataque con el cuchillo causándole en el momento una situación de pánico objetivada por los propios agentes que acudieron, y que días después de los hechos el mismo tuvo cierta incomodidad tanto por la presencia del acusado en el taller como por comentarios del hijo menor del mismo, siendo vecinos de la finca donde se hallaba dicho taller.

Conclusión

QUINTO .- De conformidad con lo anterior, concluimos totalmente acreditada la hipótesis acusatoria, reiterando que la versión de descargo ofrecida por el procesado, no solo está afecta de incoherencias internas, sino que se ha visto totalmente deslegitimada por lo declarado en el plenario por testigos ajenos a las partes, y por la rotundidad, verosimilitud, coherencia y fiabilidad del relato de la víctima,

Calificación jurídica y autoría

SEXTO .- 6.1) Calificación jurídica:

Al respecto, si bien la acusación pública introdujo una conclusión alternativa de delito menos grave de amenazas, a la vista de la prueba practicada, entendemos que los hechos probados en el FJ CUARTO son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa conforme el art. 138, 62 y 16 Cp. Ciertamente, nos hallamos ante un supuesto en el que las lesiones existentes se produjeron instantes antes de que se diera ese intento homicida, de ahí que quepa plantearse si concurre o no "animus necandi" en el comportamiento desplegado por el procesado, dada la ausencia de lesiones propiamente. Y avanzamos que entendemos que sí concurre. Para su mejor valoración, destacamos el ATS de 1 de junio de 2023, que recoge diversa jurisprudencia al respecto, y señala lo siguiente:

" D) Respecto a la inferencia sobre el ánimo homicida, nuestra jurisprudencia (por todas, STS 115/2011, de 25 de febrero ) ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor.

Establecido lo anterior, es importante reseñar que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal ( STS 713/2016, de 22 de septiembre )."

En nuestro caso, observamos que inicialmente el perjudicado mantiene una actitud "permisiva" con sus vados y toca el claxon para que baje al gente antes de llamar a la grúa, y eso hace su amigo Balbino, no así el procesado, que lejos de bajar y dirigirse directamente a su vehículo, se dirige al que ocupa el procesado, se encara con el mismo e incluso golpea el retrovisor; que a consecuencia de lo anterior se dio un forcejeo entre el perjudicado y el procesado, en el que acaban interviniendo más personas para separarles y éste se marcha como para sacar el coche y el perjudicado depone su actitud al ver que el hijo del primero es menor; que el perjudicado se metió en el coche, creyendo que el procesado movería su coche del vado; el procesado aprovechó "el barullo" de gente para subir a su domicilio y bajar un cuchillo de cocina de 20 cm de hoja; el procesado se aproximó por la parte trasera del vehículo del lado del conductor, dificultando que el perjudicado pudiera verle venir; alzó el brazo e hizo un movimiento de arriba hacia abajo y lo metió por la ventana del coche, mientras la víctima estaba sentada en la posición de conductor; que el hecho de estar sentado coloca, objetivamente, la zona de la cabeza y el cuello en un primer plano con la ventana abierta, y en ese plano es en el que se hizo el movimiento de arriba abajo metiendo el cuchillo por la ventana; que no se produjo ninguna lesión por la rápida reacción del perjudicado saliendo del coche por el otro lado; que la víctima tuvo que ser llevada en volandas por vecinos y encerrado en la portería para evitar males mayores. Todo lo anterior nos permite concluir que la actitud del procesado fue siempre agresiva y hostil hacia el perjudicado, a pesar de ser consciente de que era él el que estaba aparcado donde no debía, que nunca tuvo voluntad real de retirar el vehículo, y cuando se acercó por detrás al vehículo donde estaba el perjudicado lo hizo sabiendo que estaba sentado, aparcando, y sabiendo que la ventana estaba abierta y que única parte del cuerpo visible desde dicha ventana era la cabeza y el cuello (zonas especialmente sensibles en cuanto a probable gravedad de las lesiones) y allí dirigió su ataque. Por tanto, sí consideramos acreditado que quiso clavarle el cuchillo en dicha zona, en actitud muy agresiva como el propio Sr. Roberto explicó, de ahí que entendamos suficientemente acreditado su dolo de matar al Sr. Humberto, y en todo caso, su voluntad y consciencia de que dicho resultado podría causarse con la acción llevada a cabo con ese cuchillo, y aceptándolo totalmente.

Los hechos se produjeron en una modalidad intentada, para ello debemos acudir al art. 16 y 62 Cp. La STS 2401/2021 del 16 de junio, analizando la diferencia entre el desistimiento y la tentativa, dispone " El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62, define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por:

a) realización de "hechos exteriores", es decir no meramente internos;

b) que implican comienzo de "directa" ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege;

c) que "objetivamente" esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y

d) que ese resultado no se produzca".

"Subjetivamente se requiere una resolución en el autor referida a la consumación del delito, sin la cual no concurriría el tipo del injusto de la tentativa".

"Ahora bien, a esos elementos ha de unirse un último requisito negativo: que el autor no haya evitado la consumación, porque en tal caso la responsabilidad penal, por la tentativa del hecho tipificado cuya ejecución dio comienzo, no sería exigible conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2 del Código Penal ".

Damos por reproducido lo expuesto anteriormente, y apreciamos que concurren todos los elementos de la tentativa, haciendo especial énfasis en que la acción se inició totalmente y en que lo único que impidió la causación del resultado fue la rápida reacción del perjudicado.

6.2.- Autoria

De conformidad con el art. 27 y 28 Cp, consideramos al procesado autor criminalmente responsable del delito de tentativa de homicidio del art. 138, 16 y 62 Cp.

Determinación de la pena

SÉPTIMO. - 7.1.- Penas principales: El marco punitivo del art. 138 Cp va de los 10 a los 15 años de prisión. Asimismo, el art. 62 Cp indica que, en los casos de tentativa, la pena se impondrá inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, en función del peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado. Concluimos que el peligro de la acción fue elevado (acción viniendo por detrás, utilización de cuchillo de cocina de hoja de 20 cm, víctima sentada, zona del cuerpo potencialmente afectada) sin embargo el grado de ejecución no lo fue tanto, puesto que, si bien hizo el gesto de arriba abajo, la realidad es que pese al gesto la víctima tuvo oportunidad real de escaparse de ese gesto y salir del coche. Ponderando todas las circunstancias bajo el principio "in dubio, pro reo", y con pleno respecto al principio acusatorio que vincula al Tribunal, concluimos que procede la rebaja de la pena en dos grados siendo por tanto la pena a imponer de 2 años y 6 meses a 5 años menos un día de prisión, no concurriendo tampoco circunstancias modificativas de la responsabilidad. Y precisamente por entender que el peligro inherente a la acción fue elevado, consideramos proporcionada y ajustada a las circunstancias del caso imponerle la pena de 3 años y 6 meses, considerando que dicha extensión es proporcional al desvalor de la acción.

Asimismo, dada la gravedad del incidente, valorando que el origen del mismo fue una simple discusión de tráfico donde además tenía toda la razón el perjudicado, pero también que desde los hechos solo se vieron una vez más, le imponemos al procesado, conforme el art. 48 y 57 Cp, la prohibición de aproximarse perjudicado, domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se halle a una distancia no inferior a 1000 metros, y de no comunicarse con el mismo por ningún medio - ni tampoco por persona interpuesta.- por un periodo superior en 3 años al de la pena de prisión impuesta, considerando suficiente dicha duración por lo expuesto anteriormente.

7.2.- Sustitución por expulsión: Al respecto concluimos que, en el presente caso, no ha lugar a acordar lo solicitado por varios motivos: en primer lugar, no podemos obviar que los hechos son graves, el mismo será condenado por atentar contra la vida de otra persona y hacerlo mediante utilización de un cuchillo de grandes dimensiones, y todo ello como consecuencia de un "reproche" por estar mal aparcado en un vado de la víctima. La gratuidad del ataque y la gravedad del mismo permiten, a criterio del Tribunal, acudir al art. 89.1 Cp, al entender prevalente la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. Al margen de lo anterior, entendemos que igualmente pudiera concurrir el art. 89.4 Cp, al acreditarse que al menos en la fecha de los hechos el mismo tenía en España a su mujer y a su hijo menor, con lo que precautoriamente debemos denegar dicha sustitución.

Finalmente y a pesar de lo anterior, sí comunicaremos la firmeza de la presente resolución a la Autoridad Gubernativa (Subdelegación del Gobierno y Brigada Provincial de Extranjería) a los efectos de la DA 17 ª LO 19/2003 de 23 de diciembre.

Responsabilidad civil derivada de delito

OCTAVO.- Como hemos indicado anteriormente se considera acreditado, en base al informe médico forense arriba referido, que el mismo requirió 10 días de sanidad y de ellos, 4 fueron impeditivos. Ambas acusaciones reclaman 480 euros por ese importe, y estimamos adecuado imponer la obligación de indemnizar ese importe, a razón de 40 euros diarios (que supone los 35 euros habituales por día impeditivo incrementados por ser dolosos los hechos) para los días no impeditivos y 60 euros por día impeditivo (siendo igualmente los 50 euros habitualmente utilizados como criterio orientador, más el incremento por ser dolosa la acción). Entendemos que debe indemnizar por dichas lesiones, pese a no haberse causado con el cuchillo en la medida en que fueron la parte inicial del incidente del cuchillo, que se dieron como consecuencia de la actitud hostil y agresiva del procesado desde que bajó del domicilio, y que se produjeron con solución de continuidad con la segunda parte en la que el procesado esgrimió el cuchillo contra el perjudicado.

Asimismo, se reclama por el daño moral. Al respecto, destacamos la STS 814/2020 de 5 de mayo en la que se indica lo siguiente:

" la STS 264/2009, 12 de marzo , recordaba que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. "

Igualmente, la STS 3650/2021, de 23 de septiembre, advierte:

"- Que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico. Así ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 1198/2006 de 11 de diciembre , 131/2007 de 16 de febrero , 643/2007 de 3 de julio , 784/2008 de 4 de noviembre y 351/2021, de 28 de abril ).

- Que la medición de la indemnización por daños morales puede realizarse mediante la ponderación del hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho puede constituir la base que fundamente el quantum indemnizatorio.

- Que no es preciso que los morales tengan que concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y la singulares circunstancias de la víctima ( STS 650/2021, de 20 de julio )".

- Que la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en vía de recurso. Se podrán discutir las bases, pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas, sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2007, de 28 de noviembre , 97/2016, de 28 de junio , 554/2021, de 23 de junio )."

Finalmente, destacamos la STS 437/2022 de 4 de mayo:

" Con ello, la realidad es que se creó un clima de terror en ese momento, ya que en escenarios como el descrito en los hechos probados las víctimas no saben hasta dónde van a llegar los agresores en sus conductas y ello llena de inquietud, miedo, zozobra, ansiedad a aquellas. Y estas sensaciones y miedo se vivieron por las víctimas con un importante impacto emocional y temor que es indemnizable como el precio del dolor producido a víctimas del delito que en ese momento del hecho han padecido el miedo y temor de no saber qué iban a hacer con ellos, considerándose el mismo como un daño moral psicológico indemnizable, como se recoge en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 458/2019 de 9 Oct. 2019 , en donde se recoge que el daño moral puede desglosarse en daño moral psicológico y psíquico, siendo reclamables ambos, si además de la zozobra, inquietud, ansiedad, miedo que se sufre al ser víctima de un hecho delictivo existe una afectación psíquica a valorar por perito médico, pudiendo reclamarse por ambos conceptos como apunta la mejor doctrina.

En este caso el daño moral indemnizable puede encasillarse en el psicológico que comprende no solo la afectación al momento de los hechos, sino, también, el miedo que se le crea ex post a los hechos, ya que el daño moral psicológico puede ser:

a.- Por el sufrimiento el mismo día de los hechos.

b.- Por el sufrimiento existente ex post a los hechos (y así consta en algunas declaraciones del día del juicio como más tarde veremos) como miedo por lo sufrido y afectación posterior a los mismos al recordar la victimización sufrida y rememorar una y otra vez lo acontecido, o lo que hubiera podido ocurrir, y el temor a volver a hacer la conducta o actividad que en un país libre y democrático llevaron a cabo con una connotación de integración deportiva para seguir los encuentros de la selección española de fútbol.

Con ello, los hechos originan un daño moral psicológico, por el que ahora se ha indemnizado, pero cogiendo estos dos parámetros como puntos o factores de referencia a tener en cuenta para poder tener criterios fijos a la hora de evaluar el daño moral; es decir, tanto lo sufrido el mismo día del delito como lo sufrido después por ese temor y miedo emocional sufrido que puede ser más o menos permanente atendiendo a la gravedad de los hechos, pero que en estos casos se visualiza como el miedo a "volver a hacer lo mismo" con el riesgo o miedo de que vuelvan a agredirles, insultarles o menospreciarles de forma grave como consta en los hechos probados."

Si aplicamos todo lo anterior al caso concreto, sí consideramos acreditado que la víctima sufrió pánico como consecuencia del ataque, y el mismo fue objetivado por los agentes que le atendieron en el lugar de los hechos. Sin embargo, no podemos tener por probada una afectación más allá del día de los hechos (puesto que sí dijo que días después no se sintió en su zona de confort pero miedo no tuvo), en la medida en que ninguna prueba ha llevado a cabo la acusación particular al respecto: ni pericial médica, ni documental médica que objetive mínimamente esos padecimientos, ni testifical de familiares del perjudicado o allegados que así lo atestigüen.

Es por ello que fijaremos como daño moral, directamente vinculado con los hechos y su causación, en un importe de 2000 euros, valorando la gravedad intrínseca del ataque contra el perjudicado por todo lo expuesto más arriba.

Todas las cantidades, que en total suman 2480 euros, generaran el interés del art. 576 Lec.

Costas y otras consecuencias accesorias

NOVENO .- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede su imposición al procesado, incluidas las de la acusación particular, presente en el procedimiento desde antes incluso de que formalmente se le realizara el ofrecimiento de acciones (f. 179).

Igualmente, conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procede acordar el comiso definitivo del cuchillo intervenido al que se dará su destino legal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación