Sentencia Penal 150/2023 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 2, Rec. 44/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- A la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y valorando las mismas en conciencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la lecrim, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de fraude de cotizaciones de la Seguridad Social, en su modalidad de elusión de pago de las cuotas de seguro, agravado por la cuantía, tipificado en los arts. 307.1 y 2, en relación con el art. 307 bis del CP., como seguidamente se argumentará, pero ahora se adelanta.

Dichos preceptos establecen: Artículo 307 del cp: "1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

(...).".

Y el artículo 307 bis establece: "1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.

(...).3. En estos casos, además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de cuatro a ocho años.".

El acusado Dionisio, que sólo quiso declarar a las preguntas de su defensa, no ha negado la deuda, si bien ha dicho que no podía pagarla, y que pidió un aplazamiento a la SS, pero no se le dio. Sin embargo, dichas alegaciones no son para nada creíbles, y a la vista de las pruebas que se han practicado en el juicio oral, se deduce una clara intención de no pagar las cuotas de la Seguridad Social, poniendo en funcionamiento dos empresas para intentar seguir trabajando a pesar de los impagos, y así ocultar la deuda que se iba generando desde el primer momento, y a pesar de los requerimientos de pago que le llegaban, o de las advertencias de su gestora laboral. Es indiferente que no tuviera otras deudas -si bien ello son solo alegaciones de la parte-, o que hubiera pagado todo a la Agencia Tributaria, o que para conseguir un aplazamiento de la deuda se tuviera que garantizar parte de la misma. Lo cierto es que los años impagados son muchos, desde el propio inicio de la creación de la primera sociedad, con incrementos en el número de contrataciones de trabajadores, y ello evidencia esa clara voluntad obstruccionista al pago, realizado con voluntariedad.

Y todo ello se deduce de las propias manifestaciones testificales de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que realizaron el atestado que inició las actuaciones, y en el que se ratificaron en el acto del juicio oral (Inspector con número NUM007 y Agente con número NUM008). La Sección de Investigación de la Seguridad Social recibió un oficio del Servicio de Prevención de los Delitos Económicos de la Tesorería General de la Seguridad Social respecto a las empresas CONSTRUCCIONES AVANZA SOA SL y CYOSA OBRAS Y SERVICIOS S.L, (folio 37 y siguientes del Tomo I) procediendo la Policía a la investigación sobre las mismas, y a la determinación de sus administradores de hecho y de derecho, lo que les llevó a la conclusión de que la persona que gestionaba las dos sociedades directamente era únicamente Dionisio. El anterior, como administrador y empresario de ambas empresas, era el obligado a ingresar las cotizaciones a las aportaciones propias y de sus trabajadores ( artículo 141 de la Ley de la Seguridad Social), existiendo una clara sucesión en las empresas anteriores ( artículo 168 de la Ley de la Seguridad Social), con la obligación de la asunción de la totalidad de la deuda generadas con anterioridad al hecho de la propia sucesión. En este supuesto ha quedado acreditado que el administrador y gestor de ambas sociedades es el mismo, que ambas sociedades tienen el mismo objeto social y que incluso han tenido algunos de sus trabajadores en las dos mercantiles. Además no se conoce de forma clara y expresa cuál es su domicilio y desde donde se realiza la actividad. Y ha quedado acreditado que el anterior no ha ingresado las cantidades que ha descontado a sus trabajadores, de los que estaban dados de alta en el Régimen General, y prestaban allí sus servicios, apropiándoselas.

No se ha acreditado que Jose Ignacio tuviera una implicación de gestión y dirección en la primera empresa, y ya desde el mismo día de su constitución, confirió poder a favor de Dionisio, lo que también implica la búsqueda de una persona por el acusado, para que aparentemente actúe como administrador, y así ocultar a la persona que realmente manejaba la empresa, que no fue otro que el acusado Dionisio. Tampoco Luis Pedro tuvo una actividad de gestión y dirección en la segunda sociedad.

Consta también en las actuaciones, los certificados de deuda de la Dirección Provincial de Castellón de ambas empresas, lo que acredita la misma (desglose al folio 32 del Tomo I, y folios 70 a 80 del Tomo I y 104 a 117 del Tomo I) y el expediente realizado al efecto (folios 2 y siguientes del Tomo II), en el que se ha ratificado en el acto del juicio oral la persona que lo ha confeccionado y de los que se concluye que: - Respecto de la mercantil CONSTRUCCIONES AVANZA SCA SL, desde el mes de enero de 2016 hasta el mes de julio de 2018 Dionisio dejó de ingresar las cuotas a la Seguridad Social manteniendo deuda propia, en su razón social, de 49.296, 29 euros en el año 2016, de 178.016,83 euros en el año 2017, y de 73.716,73 euros en el 2018 (así como 478,08 euros de deuda por responsabilidad y 3.994,33 euros de deuda por Acta de Infracciones), alcanzando un importe total de 305.502, 25 euros correspondiente el Código de Cuenta NUM004 y NUM005, que a fecha del presente escrito asciende a 306.507,41 EUROS. - Respecto de la mercantil CYOSA OBRAS Y SERVICIOS SL desde el mes de junio de 2018 al mes de mayo de 2019 Dionisio ha dejado de ingresar las cuotas a la Seguridad Social manteniendo deuda propia, en su razón social, de 73.185,27 euros en el 2018 y de 64.167,35 en el 2019 (así cómo 3819,15 euros deuda por Acta de Infracciones) alcanzando un importe total de 141.171,77 EUROS correspondiente el Código de Cuenta NUM006. - Y así mismo, Dionisio como afiliado a la Seguridad Social en el Régimen especial de Trabajadores por cuenta propia o autónomos en el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2017 a agosto de 2019 ha generado una deuda de 5.150,65 euros. Alcanzando la deuda del acusado de enero de 2006 a agosto de 2019 los 76.464,85 euros.

La declaración testifical de Luis Pedro acredita también que éste no era el administrador de CYOSA OBRAS Y SERVICIOS S.L, que incluso era trabajador en Construcciones Avanza Soa, S.L. -lo que es otro indicio sobre la sucesión de las empresas y la identidad parcial de los trabajadores-, y a pesar de que tenía participaciones en la misma en un 50%, el que administraba la empresa era el acusado Dionisio.

La testigo Filomena también acredita esas irregularidades que se llevaban en la gestión de las empresas, cobrando incluso un sueldo a través del Banco, y luego devolviéndo al acusado Dionisio lo percibido.

La testifical de Dña. Lorena también acredita que la persona que llevaba la totalidad de la gestión de las empresas era el acusado Dionisio, que era quien le daba las órdenes a la primera sobre los temas laborales. Dijo también que empezó a no pagar las cuotas sociales desde el principio de la constitución de la sociedad, y que se lo dijo, y que las empresas eran lo mismo, e incluso coincidían algunos trabajadores, y no se pagaban las cuotas de la SS. y la deuda era importante, y todos los meses le avisaba de los impagos.

Las testificales periciales de D. Iván y de D. Justiniano también acreditan la propia deuda con la Seguridad Social y la forma de actuación de las empresas. El primero es Jefe de Sección de la Unidad de Fraude y se ratificó en los certificados de deuda realizados. Dijo que en enero de 2016 no había ingresado ninguna cuota y tenía siete trabajadores y fueron subiendo, y comprobaron que la empresa tenía actividad, y una deuda superior a 50.000 euros. Añadió que luego vieron que había otra empresa y que existía una actuación fraudulenta. También dijo que no se había pedido ningún aplazamiento, pero que se pusieron en contacto con él, y que si se hubiera pedido un aplazamiento habría un registro de ello y una petición. Y manifestó que había retenido las cuotas de los trabajadores y no las había ingresado. También dijo que cree que se creó otra empresa para poder seguir trabajando a pesar de las deudas. Dijo también que tenía deudas por las empresas y por las cuotas de autónomos.

En el informe realizado por D. Justiniano se hace constar: "Como consecuencia de los hechos expuestos en este informe se desprende la existencia de circunstancias que determinan las siguientes conclusiones en aras a la derivación de responsabilidad de Seguridad Social:

A juicio del funcionario actuante, en el presente caso nos encontramos ante un grupo de empresas que, pese a la constitución formal como sociedades independientes, reúnen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para considerar la responsabilidad solidaria de las sociedades que integran el grupo, respecto a las obligaciones sociales de ellas.

Y todo ello porque tanto la creación de las empresas CONSTRUCCIONES AVANZA SOA S.L. y CYSOA OBRAS Y SERVICIOS S.L. no se ha buscado el interés de cada una de las sociedades, sino más bien se ha buscado otros fines, como el traspaso secreto de bienes, ganancias o deudas.

Y es la jurisprudencia quien viene definiendo los criterios que deben prevalecer para determinar la existencia de grupo, y poder exigir la responsabilidad solidaria por las deudas sociales de las empresas que lo integran. De este modo, no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar a las otras sin más la responsabilidad por las deudas de alguna de ellas, es necesario, la presencia de elementos adicionales, y en el caso que nos ocupa, se han comprobado los siguientes:

PRIMERO. - Se constata la confusión de plantillas, fundamentado en el hecho de que los trabajadores en situación de alta por cuenta de la mercantil CONSTRUCCIONES AVANZA SOA S.L, tanto personal administrativo como de oficio, son utilizados CYSOA OBRAS Y SERVICIOS S.L. de forma indistinta, según manifestaciones expresas de D. Dionisio. Asimismo, es de destacar en este sentido que los trabajadores utilizados por CYSOA OBRAS Y SERVICIOS S.L. desarrollaron trabajos en el mismo centro de trabajo ubicado en Bélgica y que coincidían con los realizados con anterioridad para la mercantil CONSTRUCCIONES AVANZA SOA S.L.

SEGUNDO. - Entre los datos revisados no se constata la existencia de facturación entre ambas sociedades. No obstante, lo anterior sería indicio de la existencia de confusión patrimonial el hecho de que la deuda existente por impagos de prestaciones de servicios para la mercantil MITRO N.V. se reclamen de forma conjunta por ambas sociedades CONSTRUCCIONES AVANZA SOA S.L. y CYSOA OBRAS Y SERVICIOS S.L. (la deuda correspondiente a los meses de noviembre y diciembre 2017 corresponde a la primera de ellas y la deuda generada durante los meses de enero y febrero 2018 a la segunda).

TERCERO. - Se constata la apariencia externa de unidad empresarial por cuanto en todo momento en las actuaciones inspectoras se ha comprobado que el Sr. Dionisio hacía referencia indistinta a ambas mercantiles, utilizando CYSOA OBRAS Y SERVICIOS S.L. a los trabajadores de CONSTRUCCIONES AVANZA SOA S.L. sin que medie facturación alguna entre ambas sociedades por los servicios prestado.

Ambas mercantiles utilizan los servicios de la misma asesoría externa, Dª Lorena. Asimismo, tienen idéntico objeto social.

CUARTO. - Se constata la unidad de dirección y ello fundamentado en los siguientes hechos: CONSTRUCCIONES AVANZA SOA S.L.: en la documentación aportada consta como socio único y administrador único D. Jose Ignacio. No obstante, lo anterior y de las comprobaciones efectuadas por el Subinspector Laboral de Empleo y Seguridad Social que suscribe y referenciadas con anterioridad se han obtenido pruebas suficientes que acreditarían que el socio real de la mercantil es D. Dionisio, fundamentado en el hecho del reconocimiento expreso por él mismo de que era propietario de la totalidad de bienes aportados en su día como capital social para la constitución. Asimismo, se ha acreditado suficientemente que las labores de gestión y dirección necesarias para el negocio se realizaban única y exclusivamente por D. Dionisio, siendo este quien dirige la empresa en todos sus aspectos (la asesoría laboral desconoce a D. Jose Ignacio, existencia de apoderamiento pleno otorgado el mismo día de constitución de la mercantil, ha sido quien ha comparecido en estas dependencias como representante de la mercantil). Por último, D. Jose Ignacio, quien consta en escritura notarial como socio y administrador único, causó baja en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia en fecha 31-03-2018, causando alta con posterioridad el día 7-05-2018 como trabajador por cuenta ajena en la mercantil CYSOA OBRAS Y SERVICIOS S.L.

- CYSOA OBRAS Y SERVICIOS: socio (50 % de las participaciones sociales) y administrador único D. Dionisio.".

Por el perito D. Justiniano, que se ratificó en el acto del juicio oral en el informe anterior obrante a los folios 53 y siguientes del Tomo I, dijo que investigó a las sociedades, y a las personas que realizaban las labores de administración, y comprobó que el administrador era Dionisio, y mantuvo contacto con él. Dijo también que había confusión de plantillas, que era un grupo de empresas y que no sabe si el anterior quiso regularizar la situación.

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica en la forma antes descrita, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regula el precepto antes mencionado. En cuanto a los de naturaleza objetiva, el contenido de los Certificados de Deuda emitidos por la TGSS no han sido objeto de verdadero debate, no han resultado impugnados y se han ratificado en el acto del juicio oral las personas que los han emitido. De los mismos se deduce la realidad tanto de la cuantía de las deudas en cada caso, como los periodos tomados en consideración para determinar la tipicidad de tales conductas.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo, la redacción original del CP de 1995 definía la conducta activa u omisiva como "defraudar para eludir". En atención al contenido de la propia Exposición de Motivos del texto, se entendía que en el caso de presentar los documentos de cotización y no ingresar las cuotas correspondientes en la forma y plazo procedente, el empresario podría ser sancionado conforme a la legislación laboral, pero no tenía relevancia penal. La elusión con relevancia penal se ceñía a aquellos supuestos en los que la realización de la concreta pretensión del pago de las cuotas de la Seguridad Social no podía ser llevada a cabo por su titular (la Tesorería General de la Seguridad Social) porque ésta desconocía su existencia real, al no haber presentado el sujeto activo los documentos de cotización o por no haber dado de alta a sus trabajadores. Con esta forma de entender el tipo, la presentación de los documentos de cotización convertía en atípico el impago de las cuotas. Desde la reforma operada por la LO 15/2003, se introduce un ligero cambio de matiz que, sin embargo, va a tener consecuencias importantes. Se habla ahora de " defraudar eludiendo", omitiendo así la explícita relación intencional entre el fraude y el impago de cuotas. Ello no impidió una intensa discusión doctrinal respecto de si la mera conducta consistente en dejar de pagar las cuotas podía o no por sí misma la comisión del delito en cuanto al elemento intencional. Debate que se vio intensificado cuando el legislador incorporó en la última reforma el penúltimo párrafo del art. 307.1 CP en el que se establece que "la mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos". A pesar de la introducción de tal párrafo, la pura conducta omisiva en cuanto al pago (dejar de abonar las cuotas, aunque se presenten previamente los documentos de cotización) no cumple con todos los requisitos del art. 307 del Código Penal, sino que es necesario además que se dificulte la actividad inspectora de la Administración, o que se realicen maniobras de ocultación que perjudique su labor recaudatoria. La jurisprudencia ha otorgado carta de naturaleza a tal interpretación cuando defiende que en todo caso, ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección y recaudación de los servicios de la Seguridad Social. El simple impago de la cotización empresarial o de la parte proporcional de la cuota obrera correspondiente al empresario, carece de relevancia penal, y son necesarios los elementos objetivo y subjetivo, siendo por consiguiente imprescindible el ánimo de defraudar.

Tal es el criterio seguido por las Sentencias del TS de 5 de octubre de 2017, y de 11 de diciembre de 2017 (Ponente Sr. Palomo del Arco). En esta última se hace alusión a que es preciso que se cumplan tanto los requisitos objetivos como subjetivos del tipo, y con relación a la cita de la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2015, relativa al fraude al impuesto del valor añadido, en la que se dice -por el allí recurrente- que se considera fraude cualquier omisión o acción intencionada de que tenga por efecto la disminución ilegal de los recursos de la Unión, indica el TS en su Sentencia que "La cita de la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de septiembre de 2015, dictada en el asunto Taricco y otros, es un mero trasunto del art, 1 del Convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea , relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, firmado en Luxemburgo el 26 de julio de 1995 (DO C 316, p. 48),...; el apartado 41 de la referida sentencia, en consonancia con el texto de la norma, si bien con el subrayado y negritas ahora añadido, dice: "El concepto de "fraude" se define en el artículo 1 del Convenio PIF como "cualquier acción u omisión intencionada relativa [...] a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de [la Unión] o de los presupuestos administrados por [la Unión] o por su cuenta".

Por lo tanto, el concepto de fraude no se identifica con el mero "no pagar", siendo necesario que se haya efectuado una "maniobra", en los términos que antes ya hemos indicado.

En concreto, la primera de las Sentencias citadas establece unos parámetros para medir la defraudación, debiendo estarse en cada supuesto al caso concreto: "a) Altas y bajas sistemáticas de trabajadores trasvasándolos entre empresas del grupo. b) Diversificación artificial de las actividades entre las diversas entidades controladas por el recurrente, en establecimientos y centros comerciales simultánea o sucesivamente por el conjunto de las empresas de la trama. c) Diversos procedimientos empleados para generar confusión patrimonial y a la sucesión entre grupos empresariales; y así la adquisición de la práctica totalidad de las participaciones sociales de unas entidades por otras del mismo grupo. d) Incumplimiento sistemático de los requerimientos de la ITSS para la presentación de la documentación empresarial".

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Nº 582/2018, de 22 de noviembre, argumenta en iguales criterios, y en cuanto a la aplicabilidad del art. 307 del Código Penal que es cierto que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación, y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal. De ahí que la sanción típica no el no pagar sino el "defraudar" eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa.

Así pues, la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, elemento objetivo, por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias.

La acepción "defraudar" significa engaño pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño sino que comprende tanto "el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho" como "eludir o burlar el pago de los impuestos", ambas acepciones llevan a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social ( STS 1333/2004, de 19 de noviembre).

Extremos que conducen a determinar que la conducta típica exige que "el incumplimiento se realice defraudando", es decir, acción u omisión tendente a esa maniobra de evasión o defraudación". En suma, al exigir el tipo penal no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago.

Las Audiencias Provinciales llegan a conclusiones similares: entre otras, Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (sección 1ª) de 20 de enero de 2022, Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (sección 2ª) de 2 de junio de 2021, Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia (sección 1ª) de 5 de mayo de 2021, Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (sección 6ª) de 29 de marzo de 2021, Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (sección 2ª) de 3 de marzo de 2021 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel (sección única) de 16 de marzo de 2021.

Con arreglo a tales criterios, y en su aplicación al caso que nos ocupa, considerando además que los mismos no suponen un "númerus clausus", siendo admisibles cualesquiera otros indicadores del ánimo fraudulento, advertimos que concurren evidentes elementos de ánimo fraudulento en la conducta del ahora acusado, a los que nos hemos referido ya con detalle en el apartado dedicado a la valoración de la prueba.

Concurre en este supuesto además la agravante específica prevista en el art. 307 bis.1 a) CP al superar el importe de la defraudación con mucho el límite de los 120.000 euros al que se refiere el precepto, en el conjunto de las empresas y en cuanto a los periodos que han sido tenidos en cuenta para su cálculo.

El art. 307.1 del Código Penal sanciona, por lo tanto, al que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas exceda de cincuenta mil euros. El apartado segundo del mismo art. 307 añade que, a los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior, se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales. Por su parte, el art. 307 bis del mismo Cuerpo legal castiga en sus apartados primero y tercero el mismo hecho con penas mayores cuando la cuantía de las cuotas defraudadas exceda de ciento veinte mil euros.

Con relación al cálculo del importe defraudado, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Nº 523/2006, de 19 de mayo (Recurso Nº 411/2005), señala que el texto del art. 307 se refiere a la omisión del "pago de cuotas [de la Seguridad Social] y conceptos de recaudación conjunta". Esos conceptos de recaudación conjunta incluyen todas las sumas que se generen por la omisión consciente del ingreso de las cantidades generadas por los hechos que establecen las leyes de la Seguridad Social.

En cuanto a la cuestión de si cabe incluir o no los recargos por mora y apremio en el concepto de "recaudación conjunta", señala la referida Sentencia que carecería de todo fundamento suponer que el legislador sólo ha querido establecer una protección meramente parcial de un patrimonio oficial de singular significación en la realización de la política social del Estado. Asimismo, no sería justificable que quien incumple deberes de solidaridad social se vea beneficiado con el uso gratuito de sumas de dinero ajeno que, de haber obtenido mediante un préstamo hubiera tenido que retribuir mediante pago de intereses. Consecuentemente, añade la Sala Segunda, los recargos de mora, de apremio e intereses deben ser considerados como objeto de la defraudación punible que prevé el art. 307 CP, dado que configuran también el daño ocasionado por el delito y, por tal razón, constituyen conceptos de recaudación conjunta, con relevancia para la determinación del límite que separa los hechos punibles de los que no lo son.

SEGUNDO.- Del delito anterior es responsable el acusado Dionisio en concepto de AUTOR ( artículo 27 y 28 del Código Penal).

Y en el presente supuesto, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

TERCERO.- El artículo 307 bis del cp castiga los hechos con una pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía, por lo que a la vista de las circunstancias que concurren en este supuesto procede imponer la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la pena de MULTA DE 1.572.432,09 euros, en aplicación del triplo de la cuantía estimada, y una responsabilidad personal subsidiaria de 100 días en caso de impago, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social por tiempo de CINCO AÑOS.

Al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes la pena de prisión y la multa se imponen en la extensión que se estima procedente y en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho, por lo que se impone en su parte inferior, de acuerdo con lo establecido en artículo 66, 1 , 6º del cp

De acuerdo con el artículo 56, 1, 2º del cp. procede imponer al condenado la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- El artículo 19 del Código Penal, y artículos 101 y siguientes del mismo texto penal establecen que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente. El quantum de la indemnización es un tema que concierne exclusivamente al prudencial criterio de los Tribunales de Instancia, los cuáles de modo ponderado y racional, calcularán las consecuencias dañosas del delito de que se trate, el detrimento patrimonial sufrido y la valoración de los daños morales, tanto los evaluables económicamente como los estrictu sensu.

En el presente supuesto la indemnización será la correspondiente a todos los perjuicios sufridos, que es la cantidad que se reclama por la Seguridad Social según los certificados de deuda que se ha aportado, y que es de 524.144,03 EUROS por las cuotas no satisfechas, y de la que responderán de forma subsidiaria las mercantiles CONSTRUCCIONES AVANZA SOA SL y CYOSA OBRAS Y SERVICIOS S.L. según el artículo 120 4 del cp. Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a quienes resulten responsables del delito ( art. 123 CP), por lo que las costas se imponen al condenado Dionisio incluidas las de la Tesorería de la Seguridad Social.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación: