Sentencia Penal 44/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 18/2023 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- Acogiéndose al art. 846, bis, LECrim. la parte recurrente ha planteado inicialmente un motivo, por quebrantamiento de forma, destinado a la anulación de la declaración prestada por la principal testigo de cargo, que fue obtenida como prueba preconstituida, y como tal reproducida durante el juicio oral.

Aduce la parte recurrente que tal prueba preconstituida fue practicada sin haberse advertido oportunamente sobre la dispensa de declarar existente en el art. 416 LECrim., dada la relación de parentesco existente entre el entonces investigado y la testigo de cargo, y que -por tal razón- no es valorable como prueba de cargo.

El reproche de la parte recurrente se proyecta sobre la argumentación instalada en la sentencia apelada, por las siguientes razones:

a) Se ha concedido validez a dicho medio probatorio por la concurrencia de una renuncia tácita, que se hace derivar de la supuesta publicación en Instagram de una primera denuncia, así como de las conversaciones por DIRECCION000 con su madre, cuya valorabilidad se cuestiona por haber sido expresamente impugnada dicha prueba, ya que no se ha aportado al plenario documentación alguna sobre su realidad, aparte de que se produjo con carácter previo al proceso: «el cual se inicia con una denuncia, bien ante la policía bien ante el Juzgado de Guardia.»

b) Se han aplicado las disposiciones de la LO 8/2021, de 4 de junio, que no estaban en vigor cuando se prestó la declaración (20 de mayo de 2021), y que -en cualquier caso- exceptúan la dispensa cuando la declaración haya tenido lugar después de haber recibido la pertinente información.

c) La denuncia fue interpuesta por la madre de la menor, sin presencia de ésta, quien tenía derecho a acogerse a la dispensa, cuya capacidad debe sr evaluada por el tribunal.

d) La testigo no fue previamente informada, sin que pueda sustentarse que una menor de 14 años de edad en el momento de los hechos conozca el contenido de la dispensa.

e) La s manifestaciones de la testigo menor ante los peritos determinaron una exploración exenta de contradicción, donde tampoco se le hizo advertencia alguna sobre la dispensa de declarar.

f) Qu e la menor contase lo sucedido, o que su madre interpusiese la denuncia, no supone que aquella renunciase a ningún derecho, lo que requeriría habérselo preguntado, en lugar de fabular sobre lo que quiso decir, máxime cuando se trata de un derecho personalísimo e inalienable si la menor tiene capacidad.

A tenor de dicha posición, la parte recurrente cita, comenta, y transcribe en parte, diversas sentencias del Tribunal Supremo en apoyo de su punto de vista, y destaca que la STS 699/2014, de 28 de octubre, invocada en la resolución ahora recurrida, no es aplicable por contemplar un supuesto de falta de capacidad por corta edad (4 años).

Este motivo del recurso ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, fundándose en que la falta de advertencia se traduce en una mera irregularidad procesal que no afectó al derecho de defensa, ni fue denunciada cuando se produjo; aparte de que la madre de la menor se constituyó en acusación particular.

Ta mbién lo ha impugnado la Acusación particular, esgrimiendo que la menor mostró su decidida voluntad de denunciar los hechos, y pese a que no la creyeron ni su madre ni su abuela, los puso de manifiesto ante las autoridades policiales, judiciales, familiares, psicólogos y amistades de su edad, y asumió el coste de perder toda relación con su familia paterna, lo que constituye una renuncia tácita.

SEGUNDO.- Sobre la procedencia o no de valorar la declaración preconstituida no estará de más recordar que la jurisprudencia ha venido estableciendo ( STS 2ª 14 Oct. 2014) que la práctica de la prueba debe verificarse durante el juicio oral, incluso cuando los testigos son menores de edad, cuya incomparecencia debe estar justificada para que la declaración preconstituida cobre virtualidad, y que la protección de las personas menores debe conjugarse con un ejercicio eficaz y adecuado del derecho de defensa, procurando una convivencia armónica pautada en los términos de la STS 2ª 12 Abr. 2018.

Al respecto también se pronunció la STS 2ª 3 Feb. 2021:

«Ello comporta una ponderación de todos los intereses legítimos contrapuestos, dado que la presencia de un niño en el proceso penal, si bien supone preservar los derechos que le asisten como colaborador de la justicia (particularmente preservar su estabilidad emocional y su normal desarrollo personal), no permite un debilitamiento del derecho de defensa del acusado.»

Y en la más reciente STS 2ª 22 Abr. 2021 se ha señalado lo siguiente:

«Los 14 años son tomados como referencia en el proyecto de LO de "Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia", aprobado hace escasas fechas en el Congreso y pendiente de su tramitación ante la Cámara Alta, como umbral por debajo del cual parece interpretar el legislador que la comparecencia en juicio conlleva un riego de victimización secundaria. Así debe entenderse a partir del diseño de un sistema de exploraciones preconstituidas de los testigos menores de esa edad cuando sean víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad sexual, acotando su presencia en juicio a supuestos excepcionales.»

A la luz de lo expuesto, resulta que mediante la providencia del día 13 de abril de 2021 (acontecimiento 42) se acordó en fase sumarial la declaración testifical preconstituida de la menor, que -nacida el día NUM002/2006- tenía una edad de14 años en el momento de su exploración (llevada a cabo el día 20/05/2021).

En dicha resolución se asignó, a la preconstitución de dicha prueba, el debido carácter contradictorio, pues se especificó que tendría lugar en una sala amigable y con intervención de las partes.

Su desarrollo aparece documentado en los acontecimientos 66 y 67, cuyo contenido permite comprobar que la parte ahora recurrente intervino efectivamente durante la exploración, y formuló por escrito las preguntas que consideró oportunas.

Más adelante, en su escrito de defensa, la parte hoy recurrente:

a) im pugnó la declaración testifical preconstituida con la siguiente fórmula:

«OTROSÍ DIGO TERCERO.- Que esta parte IMPUGNA EXPRESAMENTE la documental propuesta por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en relación a los Acontecimientos 1 (Folio 7, WhatsApps) 20 y 67, en tanto no quede corroborada por la práctica de la prueba en el acto del juicio, por carecer de carácter de documento y, por tanto, de virtualidad probatoria.»

b) y además se adhirió a la petición de prueba evacuada por la acusación pública, incluyendo -por tanto- que la menor fuese convocada para testificar durante el juicio; aunque esta solicitud, a la que se adhirió la hoy parte recurrente, venía articulada con carácter condicionado, en los siguientes términos:

«Exploración de la menor Violeta, únicamente para el

caso de que el tribunal no se considerara suficientemente

ilustrado con el visionado de la exploración contradictoria de la

menor practicada en fase de instrucción que expresamente se

interesa con carácter principal.»

La declaración presencial de la menor fue descartada para el juicio, por no haberse concretado, tras la providencia de fecha 15 de octubre de 2021, si la fórmula que se acaba de transcribir respondía o no a una solicitud efectiva de declaración presencial.

Y al inicio de las sesiones del juicio oral, la hoy parte recurrente denunció la invalidez de su declaración preconstituida, por falta de información previa sobre la dispensa prevista en el art. 416 LECrim.

Dicha cuestión previa fue desestimada porque el vicio denunciado (falta de información previa sobre la dispensa del art. 416 LECrim.) ya era insubsanable, por lo que la declaración preconstituida, única prueba admitida, se practicó durante el juicio.

Por tanto, la imposibilidad de subsanar el vicio denunciado derivó de haberse inadmitido la declaración presencial de la menor (que contaba en ese momento con una edad de 15 años); prueba que inicialmente habían pedido tanto el Ministerio Fiscal como la Defensa, y sobre la que no insistieron, pudiendo hacerlo, al sustanciarse las cuestiones previas.

Tal desistimiento, o la falta de insistencia, respecto de la declaración presencial de la menor, no parece exigible a la Defensa -en términos de lealtad y buena fe procesal- sin obligarle a remediar los defectos de la prueba de cargo; y -a partir de ello- resta por dilucidar si la denuncia del defecto invalidante -durante el trámite de cuestiones previas- respetó o no las exigencias de la buena fe, tal y como proclama la STS 2ª 22 Abr. 2021:

«Ni corresponde a la defensa del acusado velar que la prueba de cargo se conforme de forma inobjetable, ni puede tacharse de ilegítima o extemporánea la estrategia de defensa que cuestiona los presupuestos de legalidad al objeto de diluir su efectividad probatoria. Lo que resulta contrario a las reglas de la buena fe en el proceso, es plantear la cuestión en un momento en el que resulte a todas luces insubsanable.»

Para resolver dicho aspecto de la controversia no puede orillarse que en el escrito de defensa ya se había incluido una impugnación concreta de la declaración preconstituida, cuya validez fue negada a reserva de que su contenido testimonial fuese revalidado durante el juicio.

Podrá decirse que se trató de una impugnación inespecífica en cuanto a la causa de la invalidez, y que en momento alguno se mencionó que faltaba la advertencia sobre la dispensa de que se viene tratando, pero no puede negarse que entrañó una afirmación de invalorabilidad, y contuvo una supeditación explícita del contenido testimonial a la declaración presencial de la menor durante el juicio, lo que dificulta apreciar que la deslealtad o la mala fe procesal presidieran el planteamiento de la cuestión previa por falta de advertencia sobre la dispensa de declarar, la cual fue temporáneamente suscitada ( STC 153/1999, de 14 de septiembre).

Por lo demás, la controversia no responde a un supuesto de prueba indebidamente rechazada, que podría afectar al derecho de defensa, dado que -como acaba de decirse- las partes que la propusieron no insistieron (durante el trámite de cuestiones previas) en que se practicara de dicha prueba presencialmente durante el juicio; sino que exclusivamente puede concernir a la presunción de inocencia, en los términos que ya expuso la mencionada STS 2ª 3 Feb. 2021:

«No estamos aquí ante un supuesto en el cual, interesada por la defensa la comparecencia personal del testigo, hubiera sido rechazada dicha pretensión por el Tribunal considerando bastante la declaración prestada como prueba preconstituida en la fase de instrucción, frente a cuya decisión, por considerarla desacertada, se alzara ahora la defensa del acusado. Las acusaciones solicitaron la reproducción en el acto del juicio de los soportes audiovisuales en los que quedó reflejada dicha prueba preconstituida, sin interesar que las menores comparecieran al juicio. Y tampoco lo hizo la defensa. No se trata, como el recurrente argumenta para enfrentar los razonamientos de la sentencia que impugna, de que el Tribunal esté obligando así, --por descontado indebidamente--, a que sea el acusado quien acredite su inocencia. Pero sí es necesario destacar que, no solicitada por nadie la comparecencia personal de las menores, lo procedente es valorar si aquella prueba (preconstituida) fue desarrollada en condiciones aptas para enervar, desde el punto de vista de su validez, la presunción de inocencia.»

TERCERO.- A partir de lo anterior, habrá de examinarse ahora la incidencia que aquella falta de información previa en torno a la dispensa del art. 416 LECrim. puede tener sobre la valorabilidad de la declaración preconstituida, con relación a su aptitud como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

En la STS 2ª 3 Jun. 2021 se remarcó que dicha dispensa constituye un derecho de carácter individual, que pertenece exclusivamente a la esfera del testigo, no de las partes (en especial, no de la defensa), y que trata de resolver el conflicto entre la obligación de decir la verdad y los vínculos de solidaridad y familiaridad:

«se configura como un derecho individual de rango constitucional, en la medida en que el artículo 24.2 de la CEfija, " in fine" , que " La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos". (...) se proyecta a favor del testigo en un proceso y no de las partes que se integran en él, sin que exista un derecho del encausado a que no declaren contra él las personas recogidas en el artículo 416 de la LECRIM ( STC 94/2010, de 15 de noviembre). (...) encuentra su justificación en razones de estricta eficacia procesal, así como en razones de conciencia , esto es, en la significación natural y social de determinados vínculos parentales, cuya intensidad y duración pueden colocar al testigo entre la difícil tesitura de colaborar con la Justicia diciendo la verdad sobre unos hechos con la trascendencia que sugiere que presenten una estrecha conexión con un delito, o preservar la incuestionable solidaridad y afecto que puede unir al testigo con el procesado, cuando se puede tener la voluntad de preservar y no comprometer sus relaciones de futuro.»

Conviene adelantar que el ejercicio de la acusación particular por medio de la representación legal, en este caso ejercitada por la madre de la menor, no neutraliza ni elimina la necesidad de informar sobre la dispensa, pues el derecho a no a no prestar declaración se integra en el ámbito personal de quien actúa como testigo, aunque sea menor de edad siempre que tenga suficiente madurez, tal y como expuso la STS 2ª 23 Abr. 2021:

«...la argumentación de la resolución impugnada parece sugerir que como la madre ejerció la acusación particular en representación de la menor no era necesaria la información del artículo 416.1 LECrim, porque quien ejerce la acusación particular ha resuelto el conflicto que justifica la dispensa y ha renunciado implícitamente a ese derecho. Según esta tesis sería posible la renuncia del derecho a la dispensa por el representante legal del menor. Esta Sala ha admitido que el derecho a la dispensa pueda ser ejercido a través de su representante legal (padres o defensor judicial) pero sólo en caso de que el menor carezca de madurez ( STS 225/2020, de 25 de mayo). No debe confundirse el derecho a ser parte procesal con el derecho a la dispensa. El progenitor que ejercita la acusación particular interviene procesalmente como representante legal del menor en su interés, pero sin que se precise su consentimiento, de ahí que pueda llevar a cabo esa intervención aún en contra de la voluntad del representado. Por otro lado, el ejercicio de acciones se limita a la realización de los actos procesales de parte encaminados al ejercicio de la acción ejercitada y no comprende el derecho a la dispensa, que es un derecho constitucional autónomo, por más que se ejerza dentro del proceso. A partir de estas precisiones bien comprenderse que el ejercicio de la acusación particular por los padres no conlleva una renuncia expresa o tácita del menor a su derecho constitucional de ahí que el menor pueda ejercer la dispensa siempre que sus condiciones de madurez lo permitan.»

Y en este mismo sentido puede verse la STS 2ª 22 Abr. 2021:

«La decisión de personarse en su nombre la adoptó la madre como legítima representante legal. Pero alcanzado un estado de madurez suficiente para decidir personalmente sobre la posibilidad de acogerse o no a la dispensa, la previa opción de la madre no les puede privar de la capacidad de elegir por sí mismas. Así lo hemos dicho en las SSTS 209/2007 [sic], de28 de marzo (RJ 2017, 1786) y STS 205/2018, de 25 de abril (RJ 2018, 2104) . En palabras de esta última, cuando se trata de quienes cabe predicar suficiente madurez para alcanzar a comprender el alcance de la dispensa, la decisión materna "no se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos siendo menores". "Incluso si la madre hubiese permanecido como acusación particular, los hijos, ya maduros o mayores, conservan la facultad para decidir por sí y con autonomía sobre la posibilidad de declarar o no. No se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos siendo menores".»

Aun así, el tribunal de primera instancia se decantó por considerar que, en el caso examinado, la declaración preconstituida de la menor, practicada sin información previa sobre la dispensa del art. 416 LECrim., era prueba de cargo idónea para desbancar la presunción de inocencia, en atención a que:

«...la menor ya había realizado un debido juicio de ponderación con anterioridad a la interposición de la denuncia y personación de su madre, en tanto que había desvelado en un estado de Instagram una pregunta general sobre si era normal lo que a ella le pasaba, hablando de una tercera persona, y cuando dicho mensaje fue detectado por una amiga habló con esa persona para que alertara a su madre. También se lo contó todo a su progenitora por medio de una larga conversación de DIRECCION000.»

En suma, dicha valorabilidad de la declaración preconstituida se hizo descansar entonces en la madurez demostrada por la menor, y en su comportamiento firme al desvelar los acontecimientos enjuiciados, pese a las dificultades que ello podía comportar, según así se expone en la resolución recurrida:

«Ante tales datos fácticos, consideramos que el olvido de las advertencias sobre la dispensa han de ser valorados como una irregularidad procesal que no tiene el alcance suficiente para la anulación de su declaración por incumplimiento de garantías, dada la madurez demostrada y la decisión ya adoptada por la menor, sin que la madre le haya impuesto denunciar, ni haya suplantado a su hija en dicha decisión, ni en su voluntad de denunciar a su abuelo, realizando una declaración de voluntad anticipada.»

Sin embargo, la voluntad de desvelar los acontecimientos enjuiciados constituye un presupuesto que no agota propiamente la cuestión controvertida, sino que ésta trasciende y -más allá de dicho presupuesto- se residencia en el derecho fundamental que asistía a la menor para para decidir con libertad sobre la alternativa ofrecida por la dispensa contenida en el art. 416 LECrim., aspecto del que no fue informada.

Dicha cuestión, dada la edad de la testigo, gira en torno a si tenía o no capacidad o madurez adecuadas para comprender y decidir sobre la opción alternativa, a lo que también se refirió la STS 2ª 23 Abr. 2021:

«...la edad y la madurez del menor son los elementos fundamentales que han de tenerse en cuenta para determinar si un menor puede o no ejercer cada uno de los derechos fundamentales y esos parámetros han de ponerse en relación con las necesidades de tutela y protección del menor así como con el contenido y la complejidad del derecho que se pretende ejercitar. Para evaluar si el menor está capacitado para ejercer un derecho fundamental es necesario determinar si comprende y si es capaz de evaluar las consecuencias que pueden derivarse del acto que se pretende realizar.»

Y con relación a dicha circunstancia la STS 2ª 22 Abr. 2021 especificó lo siguiente:

«...podría entenderse como razonable residenciar la presunción madurez en la horquilla de edad que oscila entre los 12 y los 14 años, a salvo de que concurran especiales circunstancias que revelen esa edad biológica como prematura.»

Que la menor fuese la afectada por el comportamiento abusivo denunciado, y no una simple testigo de los hechos analizados, así como su decidida voluntad de desvelarlos, eran circunstancias a involucrar en la evaluación destinada a resolver si, por su madurez, estaba o no en condiciones de entender y decidir acerca de la posibilidad de no declarar que concede la dispensa del art. 416 LECrim., del modo que se expresa en la STS 2ª 23 Abr. 2023:

«Si la edad es un elemento fundamental para evaluar el grado de madurez de un menor a estos efectos, existen otros parámetros que facilitan ponderar si está en condiciones de ejercer el derecho por sí mismo cuando la edad se ubica en unos márgenes que no sean lo suficientemente elocuentes. Que el testigo sea la víctima de los hechos que se enjuician o que, por el contrario, sea un mero observador de lo que aconteció, es un elemento que condiciona el reconocimiento de su facultad de optar; como lo es también la naturaleza pública o privada de la acción penal establecida para la persecución de los hechos; la gravedad del delito investigado; su repercusión punitiva; la gravedad del daño irrogado a la víctima; la naturaleza del vínculo del testigo con el procesado; la repercusión que su declaración pueda tener en su relaciones familiares futuras; o la repercusión psíquica con la que los hechos pueden sacudir el futuro del menor.»

Pero no parece que, en este caso, concurran circunstancias reveladoras de inmadurez; máxime cuando en la sentencia recurrida se apeló precisamente, como ya se ha indicado, a la madurez demostrada por la menor al revelar los hechos enjuiciados.

Y en tales condiciones, la STS 2ª 22 Abr. 2021 concluyó que la advertencia sobre aquella dispensa de declarar debió ser efectuada:

«No ocurre lo mismo con sus hermanas, que contaban 13 y 15 años cuando se preconstituyó su declaración. Cabría pensar que ya en esa fecha, sobre todo la mayor de las dos, gozaba de suficiente madurez para posicionarse respecto a la dispensa que le afectaba. Pero aunque así no fuera, a falta de constatación de cualquier circunstancia especifica que hubiera lastrado su respectivo proceso evolutivo, a la fecha del juicio, con 15 y 17, debieron ser personalmente advertidas o por lo menos hubo de ponderarse esa posibilidad. (...) Cierto es que estas dos jóvenes, a diferencia de su hermana mayor, no intervinieron en el juicio personalmente, pero no por ello se desvanece el efecto de tal deficiencia, pues no eran testigos de imposible localización, no fue esa la razón de que se introdujera la declaración prestada en instrucción. De hecho habían sido citadas a tal fin, por lo que de alguna manera, cuidando de evitar su revictimación, y apurando los resortes que el ordenamiento jurídico ofrece a tal fin, se debió, previa ponderación acerca de su capacidad de comprensión sobre el alcance de la dispensa, interesar su parecer respecto al ejercicio de su derecho a no declarar en contra de su progenitor, que en caso de ser acogido vetaba la posibilidad de que sus previas declaraciones fueran rescatadas. Siendo así, sus exploraciones en fase de instrucción, pese a haberse practicados con las garantías de contradicción, no pueden ser valoradas, lo que no puede interpretarse como causa para anular el juicio.»

Pero la anulación de este medio probatorio concreto no afecta a la valorabilidad del restante, puesto que la invalidación no responde a su ilicitud, sino a una irregularidad en términos de legalidad ordinaria, tal y como se ha venido estableciendo jurisprudencialmente, según se recuerda en la STS 2ª 8 Oct. 2021:

«Este fenómeno solamente ocurre cuando estamos tratando sobre prueba ilícita, de manera que tal ilegalidad contamina en cascada a las demás fuentes de prueba. Pero aquí no hay prueba ilícita, sino la utilización de un derecho por parte de la denunciante, que el ordenamiento jurídico le concede. Pero ello no puede derivar a concluir que tal acontecimiento histórico no haya ocurrido en la realidad y que, por consiguiente, no pueda preguntarse por ello, es decir, prestar declaración ante un Tribunal acerca de lo percibido por sus sentidos. Tal percepción no deriva de prueba nula o conseguida ilícitamente, y no hay razón alguna que impida su valoración.»

La sentencia apelada no se ha limitado a evaluar el testimonio preconstituido de la menor, sino que ha extendido su valoración al resto del material probatorio, de modo que los detalles sobre el desarrollo de los actos abusivos de naturaleza sexual también descansan con profusión sobre las aportaciones testificales de referencia, procedentes especialmente de la madre y del padre, avalados por el contenido de los DIRECCION000 en que la menor comunicó los detalles plasmados en los hechos probados, tal y como en la propia sentencia recurrida se expresa:

«...el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración del acusado, la prueba preconstituida de la declaración de la menor, de la madre de la menor, el padre biológico de la menor, la abuela, la técnico que realizó el informe de credibilidad, la técnico de la UVASI respecto del tratamiento terapéutico que la menor ha llevado a cabo y el perito de la defensa que firma un informe de valoración sobre el previo informe de credibilidad realizado por la UVASI.»

Y la viabilidad de los testimonios referenciales deriva, precisamente, de que la invalidación del medio no obedece a su ilicitud, según dimana de la STS 2ª 6 Oct. 2021:

«La STS 539/2021, de 18 de junio, proclama que el testimonio de lo reproducido por la menor en sus conversaciones ante los testigos de referencia, no queda neutralizado por tal mecanismo procesal ( art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Se podrá borrar del cuadro probatorio lo anteriormente expresado por quien se acoge a su derecho a la dispensa, pero no se puede eliminar lo escuchado de ella por los testigos que depusieron en el juicio oral.»

CUARTO.- También desde el prisma inherente al quebrantamiento de forma, la parte recurrente ha cuestionado la valorabilidad de las conversaciones mantenidas por DIRECCION000 entre la menor y su madre, apoyándose en que en su momento fue impugnada su validez, y en que durante el plenario no se aportó documentación referente a su realidad.

No obstante, es de ver que en el acontecimiento nº. 1 se recoge una impresión digital de la conversación efectuada por DIRECCION000 entre la menor y su madre, que no fue cuestionado durante la sustanciación de las cuestiones previas.

Además, al ser interrogada la madre de la menor por el Ministerio Fiscal durante el juicio (vídeo 1, 23/01/2023, 10:52:45), le fue exhibido dicho documento, y a su vista lo reconoció como fiel reflejo de la comunicación que ambas mantuvieron, y confirmó también los detalles que la menor le había facilitado sobre la forma en que el recurrente llevaba a cabo las actuaciones abusivas que allí se plasman.

Por tanto, la impugnación de este medio documental, que en su día se incluyó ambiguamente en el escrito de defensa, no se cuestionó en la antesala de las sesiones del juicio oral, donde cupo plantear la correspondiente cuestión previa ( art. 786.2 LECrim.), ni tampoco se introdujo en el debate durante las sesiones del juicio, porque -como ya se ha dicho- la madre de la menor fue interrogada sin que la ahora parte recurrente se opusiera ni ofreciese reparos a su introducción como elemento de prueba valorable, lo que veda su posibilidad de cuestionamiento sobrevenido por vía del recurso que se está resolviendo, pues como ha sido expuesto, la ya invocada STC 153/1999, de 14 de septiembre, insistió en la necesidad de plantear temporáneamente la denuncia del vicio invalidante:

«En el caso actual, por el contrario, no existe ninguna invocación del "derecho constitucional vulnerado, tan pronto como, una vez conocida la violación, hubiere lugar para ello", pues el recurrente, pudiendo, no utilizó el trámite ad hoc del art. 793.2 L.E.Crim., y toleró el seguimiento del juicio, intentando ex post su anulación en el informe postrero, si bien hubiera podido evitarlo, mediante la utilización del trámite omitido.»

QUINTO.- Además, en el escrito de recurso se ha cuestionado la validez de los informes sobre credibilidad testimonial, amparándose primeramente en que las manifestaciones de la testigo menor, ante los peritos que evaluaron su credibilidad, determinaron una exploración exenta de contradicción.

Sin embargo, la propia parte ahora recurrente solicitó en su escrito de defensa que dichos peritos se ratificasen en sus informes y, además, interrogó durante la prueba pericial desarrollada a lo largo del juicio oral, sin oponer reparo alguno por razón de una ausencia de contradicción novedosamente suscitada al formular el recurso de apelación que ahora se resuelve, cuyo reproche no resulta -por ello- admisible.

En definitiva, se ha de recordar:

a) Que al recurso de apelación le es inherente la revisión de las cuestiones planteadas durante la primera instancia, lo que excluye la viabilidad de plantearlas ex novo, o de suscitar per saltum aspectos que, pudiendo haberlo sido, no se hubiesen integrado previamente en la controversia, a lo que se ha referido recientemente, aunque con referencia al recurso de casación, la STS 2ª 19 Ene. 2023:

«...como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 (RJ 2007, 3134) ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".»

b) Que la posibilidad de plantear cuestiones nuevas se reduce a aquellas que con claridad deriven de los hechos probados, o para aplicar preceptos penales sustantivos que favorezcan al acusado, y también ante una lesión material del derecho de defensa que resulte directamente atribuible al órgano jurisdiccional, pero no cuando responda a la inactividad o al error de la parte, y siempre que la situación de indefensión haya generado impedimento para la subsanación del defecto en el momento procesal oportuno, o en otro adecuado para permitir la reacción subsanatoria, como ya se ha afirmado con anterioridad.

También se ha impugnado la valorabilidad de tales informes periciales, a cuenta de que la menor no fue informada sobre la dispensa del art. 416 LECrim.; pero ello se ha hecho sin atender a que las entrevistas para la elaboración de estos informes no constituyen una declaración testifical, sino un instrumento de indagación sobre la fiabilidad de su relato, o sea el material de análisis imprescindible para elaborar el dictamen pericial, por lo que no pueden resultar viciados a consecuencia de la falta de información sobre la dispensa, que se refiere a la obligación de prestar declaración como testigo.

SEXTO.- Un segundo motivo del recurso viene articulado con amparo en el art. 846 bis c) LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e inaplicación del principio in dubio pro reo.

A su tenor, entiende la parte recurrente que la prueba practicada es insuficiente para cimentar la convicción sobre la que se ha sustentado la condena.

Se alega en el escrito de recurso, con algún desorden metodológico, que las pruebas aportadas por la defensa descartan la racionalidad del relato incriminatorio, que no concurre corroboración externa, y que se aprecia un móvil espurio en las declaraciones de la menor.

a) So bre la falta de credibilidad.

a.1.- Se argumenta, en primer lugar, vaguedad e imprecisión en un relato que no concreta los días, momentos, y horas, en que sucedieron los hechos, mientras que la menor ha sido capaz de situar en el tiempo el momento exacto en que conoció a su padre y a sus hermanos.

En este sentido, aunque la secuencia enjuiciada duró en torno a un año (desde el verano de 2019 hasta el mes de agosto de 2020), los abusos se situaron durante los momentos de convivencia con el recurrente, es decir, que inevitablemente tuvieron que suceder durante los fines de semana y las vacaciones (de Pascua y las veraniegas), lo que supone una evidente concreción, máxime cuando se detalla en los DIRECCION000 que los abusos tenían lugar en la cama cuando estaba durmiendo, y se fija uno de los intentos a las 06:30 horas.

Por tanto, no hay falta de concreción.

a.2.- También se suscita, en el escrito de recurso, que el relato «elude detalles sobre las circunstancias del acto», a lo que se oponen los datos y menciones específicas sobre el desenvolvimiento de las actuaciones enjuiciadas, descritas con escrupulosidad en los hechos probados, a tenor de la valoración de las pruebas que se consignó en la resolución recurrida con referencia a lo declarado por la madre y el padre, en consonancia con los descriptivos mensajes por DIRECCION000, que no dejan lugar a dudas, por lo que basta reproducir su transcripción, tal y como consta en la sentencia apelada, sin necesidad de añadir más comentarios:

«...su versión viene avalada por la inmediata revelación por vía DIRECCION000 a su madre. En chico chat podemos comprobar que la menor le cuenta a su madre el núcleo de los abusos, en un momento en que ya no puede más, en que ha decidido protegerse, comprobado que estos se han vuelto a producir incluso estando su hermana Bibiana durmiendo con ella. Previo a ello, sabiendo la menor que no puede autoprotegerse hace una pregunta al aire en un estado de Instagram (solo duran 24 horas) que afortunadamente detecta una amiga y ello determina que se produzca la posterior revelación a su propia madre. El chat está en el acontecimiento 26, pdf 38 y siguientes. Se trata de un chat en que Violeta habla con Debora. La madre de su amiga le aconseja: " y cuéntaselo todo a mamá vale y no tengas miedo" La mensajería con su madre es del mismo día, el 16 de agosto de 2020, cuando se produce la revelación, obra al ac 26, pdf 42 : " por qué no me lo has contado antes?", "porque tenía miedo mamá"; " a contármelo a mí?", " no sabía que hacer, si; , " porque pensaba que no me creerías". La madre pregunta: "desde cuando lo hace y que te hace" y la niña contesta " desde el año pasado, antes de conocer a Bibiana", "ps se saca saliva se la pone en el dedo y me empieza a tocar las partes bajas". La madre pregunta y es una pregunta que desde luego pone en tela de juicio a su hija: " y tú te dejas?" y la niña contesta que " no" le dice la madre " entonces" " yo me muevo y me muevo pero au .asá me coge y me coloca" . Continúa la menor " u esta mañana ha venido a las 6.30 por ahá y me dice: todavía estás despierta? Y le digo: sí, y me dice: ps duérmete ya, y le digo: ya me dormiré cuando quiera, y luego va y dice: quieres que te acaricie un poco? Y le he dicho que no". La madre le pregunta: " la Bibiana lo ha visto?" y contesta que no. Su madre le pregunta: "¿y siempre te lo ha hecho?" Y contesta: " no todos los días". La madre le recrimina: " y xq cojones no me lo dices??" " desde que está Bibiana cuantos días?" y la menor le contesta: "no lo sé, tenía miedo mamá". Y a la pregunta de cuantas veces contesta que 3. La madre le pregunta si le ha hecho algo más aparte de tocarla y ella dice que no.»

a.3.- Además, se opone incompatibilidad entre los hechos por los que se acusa y la situación de convivencia existente, que comportaba acompañamiento permanente de la abuela o las primas. Sin embargo, el resultado probatorio no autoriza a afirmar:

- que los tocamientos fuesen constantes o continuados.

- que la menor estuviese permanentemente acompañada mientras dormía, al margen de que en la vivienda siempre hubiese alguien.

Es cierto que menor reconoció -en una de las ocasiones- que su prima dormía en la misma habitación, pero afirmó por escrito, según acaba de transcribirse, que esta última no se dio cuenta.

En consecuencia, la situación dimanante del resultado probatorio no desemboca en un riesgo de descubrimiento tan importante que sea descartable, por descabellada o absurda, la versión de la menor; y máxime cuando los hechos tenían lugar de noche y en la habitación donde no dormía la abuela, quien además reconoció tomar morfina y calmantes, pese a lo que afirmó enterarse de todo.

a.4.- Asimismo, se ha censurado el informe pericial sobre credibilidad, alegando inconsistencia, derivada de que está ausente una «información total del conjunto de la vida de la menor», y que solo se tienen en cuenta los datos aportados por la explorada, pero sin recabar hipótesis alternativas, pues se arranca -como presupuesto- de que su relato se corresponde con la verdad.

La falta de inclusión de tales hipótesis -alternativas al relato- derivaría de que:

- Solo se habló con la madre, pero no con el padre de la menor, respecto de lo que interrogó a la técnico nº. 332 de la UVASI (vídeo 23/01//2023, 11:29:25), lo que fue respondido en el sentido de que siempre se ponen en contacto con quien ha recibido la información de la persona explorada, y en cambio no recaban información de contraste más que cuando tienen dudas sobre la concurrencia de motivaciones o beneficios secundarios, o cuando el testimonio no está claro. Así pues, quedó aclarado lo que sin fundamento se presenta -en el escrito de recurso- como un defecto metodológico.

- No se recabaron otras fuentes de información para corroborar o desmentir la realidad del relato ofrecido por la menor, lo que se respondió en el sentido de que no concurrían dudas sobre la verosimilitud del relato. Así pues, la parte recurrente plantea -frente al resultado pericial- reparos impropios e inconducentes, puesto que el informe sobre la credibilidad no necesita, ni le corresponde, transformarse en una encuesta abierta o extensa sobre la certeza de lo relatado, a reserva de que concurran dudas que aconsejen recabar más información sobre la concurrencia de cuantos factores puedan influir sobre la credibilidad que constituye su objeto, en suma, la posible veracidad, pero no la verdad.

En cualquier caso, durante su intervención en el juicio, la perito de la UVASI explicó que en este caso se plantearon múltiples hipótesis alternativas, recogidas en la página 11 del informe (vídeo 23/01//2023, 11:37:50), incluyendo especialmente la de posibles beneficios, que fueron descartados, sin que la parte recurrente haya opuesto a esta explicación reparos concretos, sino una descalificación general más conclusiva que argumentativa.

Por lo demás, la falta de metodología en la elaboración del dictamen se apoya en referencias entremezcladas e indiscriminadas, unas al resultado de la pericia sobre la credibilidad que efectuó la unidad de valoración (UVASI), y otras a las respuestas dadas por la integrante de la unidad de tratamiento (UTASI), cuando cada una de estas intervenciones especializadas tuvo objetos diferentes.

a.5.- Igualmente se alude a la presencia de móviles espurios.

Se dice en el escrito de recurso que el discurso incriminatorio está animado por los celos, a partir de que los demás nietos del recurrente concurrieron con ella en la vivienda, y que dicha circunstancia no ha sido valorada por el tribunal de primera instancia.

Es conforme a inveterada jurisprudencia que el rechazo de las cuestiones planteadas no tiene porqué sustentarse en una refutación exhaustiva y pormenorizada de cada uno de los argumentos suministrados para plantearla, con tal de que se obtenga una respuesta comprensible de las razones que han conducido a su desestimación; aparte de que el motivo no se apoya en falta de motivación, sino en la irracionalidad de los motivos que han conducido a la convicción condenatoria.

En cualquier caso, es patente que en la sentencia apelada se ha dado respuesta a esta cuestión, planteada con referencia a la declaración del recurrente, y que ello se ha producido en los siguientes términos:

«...quien, en realidad, introdujo un posible móvil de celos fue el padre biológico de la menor si bien el mismo no ha quedado acreditado.»

Y frente a la falta de acreditación argüida en la resolución que es objeto de este recurso, la parte recurrente se ha limitado a rebatir que se haya dado respuesta a tal cuestión, en lugar de argumentar por qué ha de entenderse acreditada una situación que no aparece reflejada más que en una manifestación desasistida de cualquier otra posible comprobación por medios que estaban a su alcance, ya que durante el interrogatorio de los restantes testigos no resultó apuntalado dicho extremo.

b) So bre la falta de persistencia.

Las reservas de la parte recurrente se extienden -asimismo- a este otro reproche, por referencia a que la testigo menor declaró una sola vez, con lo que la parte olvida, o silencia, porque no lo puede desconocer, que -con anterioridad a la declaración preconstituida, no valorable- la menor ya había adelantado estos acontecimientos a una pluralidad de personas, y siempre en el mismo sentido, tal y como se recoge en la sentencia apelada:

«La madre de la menor, Verónica , declaró que la primera noticia que tuvo de los hechos fue por la madre de una amiga de la menor, que la llamaron al hotel, en concreto el ex marido de esta mujer quien le dijo que llamara a su hija que algo le pasaba y que ya le contó algo muy por encima y que llamó a su hermana para que sacara a la niña de la casa de los abuelos. Reconoció la conversación al Ac nº 1, se trata de una conversación con su hija por DIRECCION000. (...) Relató que hablaron con el padre de la menor, que la niña le contó a su padre lo mismo que le había contado a ella, estando ella delante y que ella le dijo que iba a denunciar, que él le pidió que esperara a que hablara con su padre y que le pidió que no hablara más con la niña " que yo podía liar la conversación" si preguntaba.

(...)

Mauricio, padre biológico de la menor, dijo que no la creía. No pudo concretar lo que le contó la menor en un primer momento "no sabía lo que había pasado, pero en cuanto hablé con ella supe que no era verdad". Aseguró que estaba muy nervioso y que no recordaba lo que Violeta le contó, " así como me lo contó no me lo creí". Se tuvo que insistir por el Ministerio Público sobre qué es lo que le contó y que si se trataba de unos tocamientos, contestando que le dijo "que le había hecho cosas". Preguntado sobre qué cosas respondió que creía recordar que son sus manos le tocaba en sus partes, que eso era lo que decía la menor.

(...)

La abuela de la menor concordó que unas semanas antes de cumplir Violeta los 8 años empezaron a tener relación con ella y que ella no había querido tener relación con la niña. Afirmó que no tuvo mala relación con la madre y que esta no puso impedimento alguno a que la niña se relacionara con ellos. Dijo que no creía a la menor porque ella conocía a su marido: "toda la vida juntos y eso es algo que es imposible".»

c) So bre la presencia de contradicciones.

Considera la parte recurrente que no es coherente el relato, porque:

1) De un lado incorpora referencias a que los abusos se producían cuando la menor estaba durmiendo, y que no se hubieran producido estando despierta, lo que choca con la afirmación pericial de haberse enfrentado al recurrente con ocasión de haberle preguntado si quería que la tocara.

El reproche carece de fundamento, porque la contradicción no existe, ni tampoco existe incompatibilidad en la situación que la parte recurrente plantea, ya que el postulado de la defensa arranca, sin justificación conocida ni perceptible, de que los tocamientos no se podían producir estando despierta, lo que viene contradicho por el resultado probatorio.

Lo deja claro la secuencia reflejada en el DIRECCION000 que se ha transcrito, ya que los comportamientos denunciados se describen con referencia a que los tocamientos se producían aprovechando que la menor estaba durmiendo, bien que se describen allí situaciones distintas:

-en una de ellas el recurrente no la apremiaba para que se dejase tocar, sino para que se durmiese, frente a lo que ella se resistía a dormirse, para evitar ser objeto de los tocamientos.

-en otra aparece explicado, en el mismo DIRECCION000 transcrito, que la renuencia de la menor consistía en moverse para evitarlos, e incluso en rehusar dicha práctica, lo que dibuja un escenario exento de enfrentamientos propiamente dialécticos, cual se pretende en el escrito de recurso, y propio de un sometimiento por vía de hecho frente a la negativa.

Nada de ello da pie para deducir con fundamento que los tocamientos no podían producirse estando despierta, y no solo porque la descripción suministra referencias explícitas a que estaba despierta, sino también porque la dinámica descrita para efectuarlos se opone de modo natural a la posibilidad de seguir durmiendo, como revela el intento de evitarlos moviéndose o cambiando de posición reiteradamente.

2) De otro, se ha dicho que la voluntad de mantenerse en comunicación con el recurrente, o la de ir y quedar a solas con él, se opone al miedo expresado por la menor.

Sin embargo, tal incompatibilidad tampoco existe, porque -ha de insistirse- el miedo fue expresado con relación a los abusos, que se producían de noche o de madrugada, cuando el recurrente aprovechaba el sueño de la menor, pero no durante el resto de la convivencia. Además, ya se explicó pericialmente que la situación era compatible con el sentimiento de culpa y el temor a causar daño por la revelación de esta conducta lasciva, lo que en realidad supone el mantenimiento de emociones contrapuestas, cuyo conjunto se integra -también e inevitablemente- con el temor a seguir siendo objeto de los tocamientos, pese a conservar naturales sentimientos de apego y familiaridad.

No hay por ello contradicción alguna -y menos aún sustancial- en el relato, cuya consistencia fluye sin dificultad.

d) So bre la falta de corroboración por datos periféricos.

En el escrito de recurso se afirma que no hay datos periféricos con que corroborar objetivamente la tesis de la acusación, mientras que los concurrentes apoyan la versión exculpatoria.

Empezando por lo segundo, según el escrito de recurso, los datos periféricos que corroborarían la tesis de la acusación, van referidos a que:

- existía un alto riesgo de descubrimiento, porque siempre había alguien en la vivienda.

- la menor continuó queriendo ir a la casa donde estaba el recurrente.

- el recurrente carece de antecedentes penales, denuncias, comentarios, o rumores, que se refieran a actuaciones similares.

A las dos primeras cuestiones ya se ha dado respuesta, y en cuanto a la tercera, que el recurrente carezca de antecedentes penales, denuncias, comentarios, o rumores, no compromete la virtualidad del acervo probatorio ya analizado, por no ser circunstancias impedientes de la acción que al recurrente se le atribuye; del mismo modo que su presencia tampoco podría servir de base para acreditar per se la comisión de hechos nuevos o posteriores; y al margen de que las características del suceso enjuiciado apuntan a un aprovechamiento ocasional de circunstancias producidas en el ámbito familiar.

Y por lo que atañe a la ausencia de datos objetivos con que corroborar la versión incriminatoria, conviene recordar que las circunstancias a analizar respecto de la declaración testifical de la víctima, cuando constituye la prueba de cargo sustancial o determinante, no constituyen requisitos para la validez del testimonio, sino pautas orientativas sobre el modo de examinar críticamente el contenido testimonial, cuya concurrencia total no resulta imprescindible:

STS 2ª 27 Ene. 2022:

«Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. (...) En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena". »

Es más, como se desprende de la STS 2ª 11 Mar. 2022, con cita de sus precedentes, la ineptitud probatoria solo queda inconmoviblemente establecida por ausencia de las tres pautas mencionadas:

«El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina al respecto del TC, expresada entre otras en las SS. 201/89, 173/90, y 229/91, viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas o requisitos: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva; b) Verosimilitud; y, c) Persistencia en la incriminación. A tal efecto no podemos dejar de recordar la STS, Sala 2ª, núm. 513, de 10 de junio de 2016: «Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. (...) La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre» (...) El examen de tales tres elementos es sólo un camino o método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad en ayuda de las dificultades con que, con mucha frecuencia, se encuentran los órganos judiciales en estos casos.»

En definitiva, como puede deducirse de las alegaciones examinadas, la parte recurrente, para atacar la virtualidad de la prueba de cargo, ha procedido a su descalificación general a partir de un desglose particularizado sobre cada una de las reticencias puntuales presentadas, pero sin atender a su evaluación de conjunto, lo que contraría una inveterada línea jurisprudencial, dado que dicho análisis ha de ser conjunto para dotar de sentido a la inferencia, que es lo procedente según reiteradas jurisprudencia y doctrina constitucional:

STS 2ª 8 Mar. 2018:

«El recurrente cuestiona el sentido incriminatorio de cada prueba y fuerza convictiva de cada indicio, pero esta Sala (SSTS 487/2006 del 17 julio , 86/2009 de 9 marzo , 877/2014 de 22 diciembre , 680/2017 de octubre, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ).Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien aisladas del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005 ).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1 , 5883/2009 de 8.6 , 527/2009 de 25.5 , que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5 , rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio ,FJ 22) que, " cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado ..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de7.6 , 136/2016 de 24.2) ».

STC 126/2011, de 18 de julio:

«En efecto, constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) que cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia "nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)>> ( STC 126/2011, de 18 de julio (RTC 2011, 126) , FJ 22) ».

Y a esto se ha referido también la STS 2ª 22 Feb. 2022:

«Cuando el conjunto de datos que en una exposición de hechos que se remontan en el tiempo es lo suficientemente coherente, no puede sobredimensionarse un aspecto concreto para invalidar la firmeza con la que aparecen expuestos los restantes referentes.»

En resumen, ha de concluirse que el contenido incriminatorio de los elementos de prueba analizados, lícitamente obtenidos y practicados con regularidad procedimental, no permite detectar trazas de irracionalidad en la valoración verificada por el tribunal de primera instancia, que inmedió en la percepción del desarrollo probatorio; y que tampoco posibilita el mantenimiento de dudas racionales, cuyo mero planteamiento por la parte carece de aptitud determinante para su revisión, salvo que se hayan expresado e inatendido por el tribunal de primera instancia, tal y como se desprende, entre otras, de la STS 2ª 21 Feb. 2022:

«...la doctrina jurisprudencial indica que el principio in dubio pro reo impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado. En los casos en que el Tribunal de instancia haya aplicado dicho principio, se deberá verificar si la duda que tuvo el Tribunal, por ser razonable, está convenientemente razonada ( SSTS 1317/2009, 114/2010, 855/2012, o 591/2011) como exigencia derivada del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación al derecho a una resolución motivada ( ATS 1284/2018, de 18 de octubre). Y, en este sentido, se añade ( STS 277/2013, 13 de febrero y STC 147/2009, 15 de junio, que es recogida en la posterior nº 24/2015, de 21 de enero) que puede fiscalizarse la aplicación de tal principio en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas, sino que lo que debe comprobar es que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas ( SSTS 675/2011, 24 de junio, 999/2007, 26 de noviembre y 939/1998, 13 de julio), sin que, por el contrario, quepa invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda.»

Y sobre lo que ha insistido la más reciente STS 2ª 19 Abr. 2023:

«El principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (SSTS 666010, de 14 de julio, 1060/2003 de 21 de julio, 1667/2002 de 16 de octubre y 709/97 de 21 de mayo, por todas).»

En consecuencia, también habrá de desestimarse este segundo motivo, lo que arrastra el perecimiento del recurso.

SÉPTIMO.- No procede aplicar las disposiciones sancionadoras previstas en la LO 4/2023, de 27 de abril, dado que no resultan más favorables.

OCTAVO.- En materia de costas, de conformidad con los arts. 239 y 240 LECrim., y el art. 123 CP, no procede imponer a la parte recurrente las causadas en esta segunda instancia, dada la estimación parcial anulatoria del material incriminatorio acopiado durante el juicio oral.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y los demás de general y pertinente aplicación.