Sentencia Penal 1/2023 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 43/2022 de 14 de diciembre del 2022

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de esta ciudad dictó sentencia cuyo fallo hemos transcrito literalmente en los antecedentes de hecho de la presente, fallo que se sustenta en la declaración de hechos probados que también hemos transcrito con anterioridad.

Contra dicha sentencia se interponen sendos recursos de apelación por las representaciones de los que vienen condenados en el presente procedimiento, esto es por las de DOÑA Esperanza, DOÑA Elsa, DOÑA Encarna y DON Gerardo , recursos de los que conferido traslado a la representación de la acusación particular sustentada por Isaac y al MINISTERIO FISCAL, fueron objeto de oposición ya que estos últimos pidieron la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

Dado que son cuatro los recursos a resolver y que cada uno de ellos expone motivos distintos a los de los otros condenados, aunque parcialmente puedan ser coincidentes, estudiaremos de manera diferenciada cada uno de los mismos, siguiendo para su consideración el orden de presentación de los mismos tal y como aparece en el visor del Ministerio de Justicia.

RECURSO DE Esperanza

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la representación de Esperanza se diversifica en seis motivos que son: vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución Española; vulneración de los principios de Culpabilidad y Acusatorio con Infracción del artículo 5 del Código Penal y 24 de la Constitución Española; error en la valoración probatoria haciendo hincapié en la inexistencia de incompatibilidad en doña Esperanza para haber ejercido los cargos de mediadora mercantil y administradora del concurso de acreedores que subyace en los hechos enjuiciados; infracción por aplicación indebida del artículo 257 1º, 2º y 3º del Código Penal pues no concurren los requisitos para entender existente el delito de frustración de la ejecución; e infracción por aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal por entender que el mismo es inaplicable al supuesto que nos ocupa en el que no sólo se ha seguido el procedimiento penal ante el que nos encontramos sino también procedimiento concursal, por lo que hasta que éste no finalice y no se compruebe lo que pueda corresponder a cada acreedor en el reparto de la masa del referido concurso no puede determinarse en ningún caso lo que supuestamente es el derecho económico de la acusación particular por lo que no puede hablarse de responsabilidad civil alguna que deba declararse en el presente procedimiento.

Por lo que se refiere al primer motivo, esto es el que dice de la inexistencia de prueba de cargo en que asentar la condena impuesta a la recurrente, y en consecuencia la infracción del principio de presunción de inocencia, es motivo que tenemos que desestimar.

Se infringe el principio de presunción de inocencia cuando se dicta sentencia condenatoria que no se ampare en prueba legalmente practicada en el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación, oralidad, y contradicción, mas no es este el supuesto en que nos encontramos. En la sentencia que ahora examinamos el juzgador de instancia refiere la existencia de prueba documental, declaración testifical y de los propios acusados que vienen condenados, como fundamento de la condena que impone.

En suma más allá de la pretendida existencia del error en la valoración probatoria, cuestión que más adelante estudiaremos, lo que no se puede negar es que si se ha practicado prueba de cargo en que asentar la condena impuesta, y que por tanto no se ha infringido el principio de presunción de inocencia. El juzgador de instancia en una amplia declaración de hechos probados (tres páginas y media), expone los hechos en que fundamenta la condena que luego determina y en el resto de la sentencia dedica más de 26 páginas a la valoración de prueba, dato que por sí es significativo para concluir en que el principio de presunción de inocencia no se ha quebrado por más que ello no significa que necesariamente se ha realizado una correcta valoración de la prueba practicada, siendo ésta una cuestión que deberá ser estudiada más adelante, bien que advertimos la desestimación del motivo de recurso aquí estudiado, y sin que el hecho de que la condena se sustente en prueba de presunciones signifique que no exista prueba de cargo, y al respecto haremos consideración pertinente en el estudio del motivo de recurso que dice de la vulneración del principio de culpabilidad.

TERCERO.- Con fundamento en el artículo 5 del Código Penal se alega como siguiente motivo de recurso la infracción de los principios de presunción de inocencia y culpabilidad y se vuelve a citar el artículo 24 de la Constitución Española, esto es el que proclama el principio de presunción de inocencia y el de tutela judicial efectiva, y se dice que tal artículo es el eje estructural de todo el sistema penal y de él se deduce la necesidad de proclamar la sustantividad del derecho penal, sin interferencias condicionantes de otras ramas del derecho sancionador, lo que impide todo automatismo valorativo en el momento de proclamar la responsabilidad penal y supone que la jurisdicción penal por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que puede ser impuestas requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas. También dice que en el escrito de acusación del letrado señor Isaac, constituido en acusación particular, se recoge como fundamento de la imputación a Esperanza, la de que ella fue nombrada mediadora y administradora concursal, cargos ambos de los que debió abstenerse, y que, deliberadamente reconoció los créditos (esto es los que le fueron presentados por la representación de la concursada), sin más prueba que los artificios elaborados al efecto, además cuando se impugnó el crédito de este letrado (por Isaac) reconocido judicialmente no se opuso ...; y que Esperanza en todo momento ocultó al Registrador Mercantil su condición de socio del despacho de Cornelio (abogado de la concursada y acreedor del concurso); Samuel (abogado de la concursada en la mediación y acreedor concursal) y Elsa (abogada de la concursada); todo ello además de que se negaba a informar al referido Isaac sobre el resto de deudas del concurso y de los acreedores, hecho éste que no cumplió hasta ser requerida por escrito y bajo anuncio de ejercicio de acciones legales.

Parece que lo que se pretende es alegar la inexistencia de prueba sobre los hechos que fundamentan la condena impuesta, y además que ésta lo ha sido sin tener en cuenta cuáles son los hechos por los cuales se acusaba a Esperanza, y que a los cuales debía de atenerse, así como también a los que se constataban en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y en la sentencia de instancia. Contestamos a ambos argumentos diciendo que:

En relación a la alegación de que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta cuáles son los hechos por los que se formuló escrito de acusación, ello no es cierto. Es en el mismo escrito de recurso la señora letrado que defiende los intereses de la recurrente dice que el escrito de acusación recoge como hechos imputables a Esperanza que debía abstenerse del cargo de administrador concursal, y además aparece en sentencia que reconoció los créditos en la masa sin más pruebas que los artificios elaborados al efecto, que no se opuso a que se tuviese por reconocido el crédito de Isaac, que Esperanza en todo momento ocultó al Registrador Mercantil su condición de socio de tres letrados que habrían intervenido de una u otra forma en el procedimiento concursal y que además se negó a informar al señor Isaac sobre las deudas y acreedores. Es decir fundamentalmente el escrito de acusación se refiere a hechos que luego son recogidos en la sentencia de instancia, y por tanto esta, y lo decimos independientemente de otras consideraciones que pudieran hacerse, no es incongruente con el escrito de acusación ni fundamenta su condena en hechos radicalmente distintos de aquellos en los que se fundamentó la misma, y por tanto ninguna indefensión se originó a Esperanza.

Dicho esto, y al respecto del alegato contenido en el mismo motivo del recurso de la inexistencia de prueba sobre los hechos que fundamentan la condena debemos hacer las siguientes consideraciones

1. negamos que la sentencia infrinja el principio de culpabilidad pues el juez detalla las pruebas en que fundamenta su condena con evidente profusión y en un proceso lógico que también detalla y explica, y llega a la conclusión condenatoria.

2. Que la conclusión probatoria y la valoración de la misma se hace con fundamento en la prueba de presunciones o de indicios suficientemente explicados.

3. Al respecto de la referida prueba y conforme a reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la presunción de inocencia puede ser desvirtuada tanto a través de pruebas directas como pruebas de carácter indiciario . La sentencia de dicha Sala 123/03 de 24 septiembre, remitiéndose a numerosa jurisprudencia de la misma y del Tribunal Constitucional , dice que "es lícito acudir a la prueba indirecta o indiciaria para enervar la presunción de inocencia y no sólo por razones vinculantes a un puro utilitarismo, para evitar en numerosos casos la impunidad, sino más bien por razones de justicia, la cual exige el empleo de la lógica en el enjuiciamiento penal, tanto como en otras esferas de la existencia humana, mediante un mecanismo lógico complejo. Se puede llegar a afirmar, como conclusión, la realidad de un hecho necesitado de prueba mediante el razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que estén suficientemente acreditados".

La prueba indiciaria, precisa, no obstante, de la concurrencia de determinados requisitos que son:

- que los indicios estén plenamente acreditados, sean plurales, o excepcionalmente sea único, pero de una singular potencia acreditativa; que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( sentencias de 12 julio y 16 diciembre 1996 , entre otras);

- que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia, como juicio de inferencia razonable, es decir que no solamente no sea arbitrario o absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados, fluya como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano" ( sentencias 17 octubre 1995 , 19 enero y 13 junio 1996 );

- que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya dicha inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado. En todo caso, este enlace preciso y directo entre unos y otros, conforman la grandeza del método deductivo como legítimo medio de prueba y nada tiene que ver con las simples conjeturas, con las atrevidas sospechas o con las meras suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1988 ).

- La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( sentencia de 14 febrero 2000 ). Es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

- Asimismo el cumplimiento de los requisitos a que acabamos de referirnos debe completarse con el entendimiento de que la lógica de la conclusión probatoria debe derivarse también bien de que no exista otra explicación razonable para los hechos a considerar, bien de que aunque ésta exista, en un plano de lógica elemental no tenga la misma fuerza o convicción desde un punto de vista objetivo, que aquel otro con el que se haya de comparar, esto es aquel que justifica una condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

En el caso y como conclusión decimos que a la vista de la prueba practicada entendemos correcta la aplicación al caso de la prueba de indicios, y lo fundamentamos en los siguientes hechos que están suficientemente recogidos en la sentencia recurrida, y estos son:

1) El juzgador de instancia tiene en cuenta que Esperanza tenía que ser conocedora de la relación familiar entre su letrada Elsa y una de las personas que suscribió uno de los documentos litigiosos, en concreto Gerardo (hijo de la citada Elsa), hecho que es determinante de que entendamos que debió de poner un especial cuidado en la valoración de los documentos que le fueron presentados.

2) Es llamativa la circunstancia de que Esperanza no se abstuvo cuando fue nombrada administradora concursal, cuando debió de hacerlo, lo que decimos simplemente como anticipo de lo que fundamentaremos cuando estudiemos el motivo de recurso que más explícitamente se refiere a ello en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

3) En fecha 09/10/2015 se presentó en el marco del procedimiento de liquidación de sociedades gananciales de Encarna cuaderno particional por el contador-partidor en el que se significaba que una vez liquidada la sociedad de gananciales correspondía a cada cónyuge bienes por valor de 182.339,03 €, circunstancia a la que ha de unirse que Encarna contaba para atender a sus necesidades y a las de sus hijas con la liquidez procedente del pago de la pensión de alimentos y compensatoria que el exmarido de Encarna estaba obligado a entregar, sin que quepa argüir que en tal fecha la administradora concursal desconocía tal circunstancia, pues tenía todos los medios a su alcance para saber de dicho cuaderno particional, cuando fue ella misma en su calidad de mediadora concursal la que convocó a mediación entre otros al señor Isaac, y todo ello sin que Esperanza adoptase previsión alguna que pudiera modificar su criterio en relación a la circunstancia propia del concurso de acreedores, incumpliendo así sus obligaciones como administradora concursal como estudiaremos .

4) No podemos dejar de advertir que en la sentencia recurrida se hace alusión a que en el informe de la administración, subsiguiente a otro anterior, como tal el elaborado por Esperanza se eliminó el crédito de Gerardo, que ella misma dijo que el pasivo es inferior al activo; y que en la sentencia de instancia se dice que las deudas de la concursada se habían reducido a 47.700 € quedando muy lejos de la cantidad de 73.500 € de los textos definitivos o de los 162.000 € de la solicitud inicial; si bien a la cantidad de 47.700 € se añadió otra deuda de 32.000 € en concepto de honorarios profesionales de profesionales del derecho distintos al señor Isaac, profesionales a los que antes nos hemos referido, lo que llevó a que Encarna tuviese unas deudas de casi el doble que las que tenía antes del iniciarse el concurso.

5) Que además debe tenerse en cuenta que Esperanza era socia, como explicaremos en el fundamento de derecho cuarto, o bien tenía relaciones profesionales o comerciales con tres de los acreedores concursales, profesionales del derecho, siendo que deliberadamente ocultó tal dato y que además también nos encontramos que además del crédito de 32.000 € a que antes hemos hecho referencia (honorarios profesionales), es de destacar un crédito de 16.940 € para con una empresa de recursos humanos que dice haber devengado en la fase pertinente de concurso, si bien la cantidad se modificó después a la baja siendo que el crédito en cuestión resultó de 1694 €, lo que hizo aludiendo a un pretendido error material, pero ello después de la petición de explicaciones del Ministerio Fiscal, momento a partir del cual la ahora recurrente cambia el cuadro de créditos contra la masa al que antes nos hemos referido; circunstancias todas ellas achacables a Esperanza y que indican una intencionalidad concreta tal y como se deduce en la sentencia de instancia.

6) Que es llamativo también que cuando se impugnan los honorarios del señor Isaac la administradora concursal no se opuso a la misma.

7) Que Esperanza tenía que ser lógica conocedora por sus relaciones profesionales con los señores Cornelio, Samuel y con la señora Elsa de las circunstancias concurrentes en el caso, y que su actitud de pasividad ante las circunstancias que hemos descrito referidas al señor Isaac no encuentra justificación salvo sus vínculos profesionales con aquellas personas

8) Así también en sentencia se constata y ello es correcto en atención a la prueba practicada, que la administradora concursal Esperanza fue requerida por el señor Isaac para que se presentase relación de créditos de la masa del concurso y asimismo documentación de los mismos, y si bien lo primero fue cumplido no así lo segundo, originando una dificultad para Isaac en el control del procedimiento concursal y en consecuencia en la defensa de sus intereses.

9) Es significativo también un hecho recogido en sentencia, pero no negado de adverso de que el Sr. Isaac desconocía los créditos de 60.000 y 45.000 € que en la resolución recurrida se dicen inventados, cuando sin embargo por su desempeño de letrado que defendió los intereses que Encarna en anteriores procedimientos resulta que parece lógico concluir en que debía de ser conocedor los créditos en cuestión, caso de existir.

10) Es circunstancia que tuvo que valorar Esperanza que a la Junta de Mediación que se llevó a cabo el día 19/09/16 no comparecieron personalmente Francisco, Gerardo y Dionisio, dos de los cuales son los que suscriben los documentos litigiosos y que fueron los que aceptaron la propuesta presentada por la concursada de quita del 60% y espera de cinco años, votando en contra además de otras personas, profesionales del derecho el señor Isaac. Tal circunstancia pone de manifiesto no un escaso interés de los pretendidos acreedores, que se pueden defender en la forma que ellos tengan por conveniente, pero sí una situación que a Esperanza la tuvo que hacer estar en alerta o previsión, junto con el resto de datos a qué estamos haciendo referencia a efectos de observar un especial cuidado en su comportamiento como mediadora concursal

11) Que en fecha 24/05/19 se elaboró texto definitivo por Esperanza en el procedimiento concursal en el que se elimina el crédito de Gerardo, se hace nueva calificación del crédito de Francisco y se dice que el pasivo de Encarna es inferior al activo.

12) Que asimismo es sorprendente la circunstancia de que Francisco reconoció en la instrucción de la causa que daba a Encarna entre 1000 y 2000 €, al mes, cantidades pretendidamente constitutivas del crédito por él reclamado, dada la situación precaria en que esta última había quedado como consecuencia de su divorcio, y que ésta le entregaba documento acreditativo de reconocimiento de deuda cuando se veían en verano, y si ello es así resulta que si el divorcio se produce en el mes de agosto de 2013 sorprende que ya en ese mismo mes Encarna le adeudara 20.000 €, y sorprende porque no ha existido tiempo material para atendiendo a la razón que se da para su entrega y a la forma que se dice que se entregaban las cantidades por Francisco, ya se debiesen en dicha fecha 20.000 €

13) No deja de ser significativa la circunstancia de que 2/3 de los créditos que se incluyeron en el texto definitivo de 2019 lo eran precisamente por los pretendidos nuevos préstamos de Gerardo y de Francisco.

En suma hemos transcrito con alguna valoración en relación a hechos concretos, circunstancias que constan en la sentencia de instancia y que hay que valorar conjuntamente para entender cómo Esperanza en su calidad de administradora concursal no sólo no se abstiene cuando debió de hacerlo, pues es socia o tiene intereses comunes con los letrados de Encarna, y que tiene un comportamiento de sorprendente pasividad ante circunstancias como las descritas, resultando que a mayor abundamiento incurre en errores, aunque luego pretenda corregirles en relación a créditos concretos a los que también nos hemos referido. ¿Es ilógico extraer en tales circunstancias la conclusión de la implicación en los hechos de Esperanza?, parece lógico contestar que sí puesto que de un lado los errores que se han puesto de manifiesto y de otro la pasividad en el ejercicio de su función indican lo contrario, sin que en el escrito de recurso se haya dado una explicación lógica a las circunstancias en cuestión. En consecuencia consideramos que no se ha infringido el principio de culpabilidad, sino que antes al contrario la prueba es profusa, y ha sido valorada con corrección.

CUARTO.- Corresponde resolver en el presente y siguiente fundamento jurídico la alegación que se dice de la existencia del error en la valoración probatoria, y que la señora letrado que defiende los intereses de la recurrente desdobla en dos alegatos. El primero dice que la pretendida relación existente entre los profesionales que asistieron a Encarna no es la que se dice en sentencia, pareciendo que se pretende más bien poner en duda la relación entre todos los profesionales del derecho que asistieron a Encarna entre sí y con la propia Esperanza; y así también se extiende en consideraciones en relación a la inadecuada valoración probatoria entre otras razones por ser incompleta. Dice, por el contrario de lo que sostiene el juzgador de instancia, que Esperanza no incumplió obligación alguna de abstenerse en el cargo de administrador concursal en el caso, y que el cargo de administrador concursal lo desempeñó Esperanza siendo compatible para ello.

Resulta conveniente referir los criterios a tener en cuenta en la valoración de prueba en primera y segunda instancia y su motivación en el ámbito de la jurisdicción penal, que son los siguientes:

- en todo caso en la sentencia de primera instancia en la que necesariamente consta declaración de hechos probados, debe motivarse suficientemente el porqué de la misma, y ello como derivación necesaria del principio de tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española.

- la valoración probatoria que ha de hacerse ha de estar presidida por los principios de la lógica y de la sana crítica, de forma tal que el apartamiento de los mismos por parte del juzgador de instancia, motiva necesariamente su modificación en la segunda instancia.

- a salvo lo establecido en el anterior apartado, debe de respetarse el criterio valorativo de la primera instancia, y ello por un elemental respeto al principio de inmediación. Es el juzgador de instancia quien mejor puede percibirse de la forma de declarar de partes, testigos y peritos, y por ello extraer conclusiones más atinadas que las que pudieran hacerse en sentencia dictada al resolver recurso de apelación, pues el magistrado o magistrados que redacten esta última carecen de elementos de juicio que sin embargo si les son dispensados al de la instancia, que puede percibirse de forma directa de la forma de declarar de los antedichos, de su seguridad, nerviosismo, etc.

- Ya hemos dicho que la valoración de prueba ha de hacerse conforme a los principios de la lógica y de la sana crítica, más hemos de considerar que los principios de la lógica son universales, por tanto, afectantes a todos los hombres, y en tanto la valoración de prueba que se haya podido hacer en primera instancia sea conforme a los mismos debe de mantenerse. En consecuencia, el hecho de que de la misma prueba practicada pudiera desprenderse otra conclusión también conforme a principios de lógica, no supone la equivocación en dicha valoración, y por ello tal posibilidad de distinta valoración, es decir la contraria a la sentencia recurrida, no puede imponerse a la que en esta conste.

Sobre la base de tales principios advertimos que no consideramos la existencia de error valorativo, y ello atendiendo a que:

a) Debemos dar por reproducidos los argumentos expuestos en el anterior fundamento jurídico en relación a la validez como prueba de cargo de las indiciarias existentes, en suma de la prueba de presunciones, argumentos que explican tanto la corrección de los hechos en que se amparan, como la corrección de la deducción lógica que se extrae de los mismos.

b) Por más que se quiera en el escrito del recurso, la valoración de la prueba de la sentencia de instancia no es incompleta y en la declaración de hechos probados se expone la circunstancia de Encarna y la intervención de Esperanza, y después y a lo largo de la fundamentación jurídica se explaya en otra serie de consideraciones que precisamente tienen que ver con el actuar de esta última, como ya hemos advertido en el anterior fundamento jurídico.

c) La sentencia también explicita la forma y motivo por lo cual se falsificaron los documentos de reconocimiento de deuda y de venta a que nos venimos refiriendo.

d) En relación al argumento de que el asesoramiento legal y material, se supone que prestado por Esperanza, queda indefinido en la sentencia, no es cierto, pues se desprende de los hechos ya estudiados, y se terminará de concretar en los siguientes fundamentos jurídicos al hacer consideración del porqué de la aplicación del artículo 257 del Código Penal al caso.

e) No se pone en duda en la sentencia de instancia que Esperanza fuese insaculada a efectos del nombramiento de administradora concursal, pero ello no contradice el fundamento de su condena como también consideraremos más adelante.

f) La circunstancia de que en la sentencia de instancia se diga que con la creación de las artificiosas deudas (reconocimientos y contrato privado) se solicitó la mediación concursal no significa que Esperanza no interviniese en los hechos que han sido objeto de condena, pues a la misma no se la acusa y se la condena por haber falsificado documentos, sino por su intervención como administradora concursal.

g) La sentencia de instancia no concluye en que los contratos litigiosos son ilícitos por responder al criterio del Ministerio Fiscal, sino que independientemente de que el criterio fiscal y judicial coincidan, en la referida resolución se explica el porqué de la ilicitud de los contratos en cuestión.

h) En relación a las relaciones existentes entre los abogados que asesoraron a Encarna entre sí y con Esperanza quedan suficientemente explicadas en el informe pericial obrante en el acontecimiento 678 del visor de las actuaciones y en el que se hace referencia al artículo en el periódico El Norte de Castilla que se titula "los Muertos Civilmente" en el que se informa sobre la asociación de varios profesionales bajo la denominación de IUS ET LEX y que los pertenecientes a la misma son entre otros Elsa, Esperanza, Samuel y Cornelio, informe que es concomitante con lo que refiere el acontecimiento 525 de las actuaciones del Juzgado de lo Penal, y que además guarda relación con documento que obra en el acontecimiento 99 del visor en el que aparecen como letrados que efectúan una liquidación de honorarios, Elsa y Cornelio, circunstancia ésta que se confirma por el anuncio que aparece en el escaparate de una inmobiliaria en la localidad de DIRECCION001. También aparece como en el número del Diario Palentino de fecha 8/11, se da una noticia en la que se indica como el letrado Sr. Samuel y Esperanza son socios en otra sociedad denominada ABAM, y que en acta notarial de fecha 21/10/2020 se constata mediante incorporación de copia de un ejemplar del Norte de Castilla que Esperanza forma junto con los letrados Elsa, Samuel y Cornelio un grupo de profesionales agrupados en torno a IUS ET LEX.

Lo anterior es evidente que no nos explica qué tipo de relación profesional o comercial existe entre los abogados que asesoraron en su momento a Encarna entre sí y con Esperanza, puesto que esta parte de negar vinculación con los mismos aunque no aclara tal circunstancia, pero si ponen de manifiesto una evidente relación que va más allá del mero conocimiento o ayuda profesional, y que identifica intereses entre ellos, de lo que resulta que independientemente de que pueda aceptarse o no el carácter de socios entre sí, de lo que no cabe duda y lo que es importante para la resolución del recurso es que sí existen relaciones que derivan además en un interés profesional y entendemos que también económico común.

En todo caso debemos advertir a efectos del entendimiento de la participación de Esperanza en los hechos objeto de enjuiciamiento, que su participación en concepto de administradora concursal resultó necesaria para la comisión del delito de insolvencia punible si tenemos en cuenta que toda la actuación del resto de condenados está condicionada en su éxito a que el procedimiento concursal produzca los efectos que se pretenden que es dificultar el cobro de crédito o créditos de los acreedores, o minorar sus derechos, de lo que parece desprenderse que mal se puede considerar la responsabilidad otros condenados si éstos cuando planean o participan en el plan delictivo no tienen buenas perspectivas o seguridad de que su plan va a tener éxito, lo que requiere la cooperación de la administradora concursal pues otro actuar hubiera podido dar al traste con el mismo, siendo lógico suponer que no querrían exponerse a tal circunstancia.

Por todo ello el motivo aquí estudiado debe desestimarse.

QUINTO .- En lo que se refiere a la alegación de que Esperanza no incurrió en incompatibilidad alguna al aceptar y ejercer el cargo de administradora concursal, y precisamente con el antecedente que acabamos de exponer en relación a los intereses profesionales de la misma con los abogados que asesoraron, asistieron y defendieron a Encarna, advertimos que también conforme se dice en el informe pericial de Lucas se observa que en el nombramiento de Esperanza por parte del Registrador Mercantil se advirtió expresamente del deber de excusarse inmediatamente si incurriere en causa de incompatibilidad en virtud del artículo 341 del Reglamento del Registro Mercantil, articulo que dice : "

Incompatibilidades del experto.

1. Son causas de incompatibilidad para ser nombrado experto las establecidas para los peritos por la legislación procesal civil.

2. Cuando el experto nombrado fuese incompatible, deberá excusarse inmediatamente ante el Registrador, quien, previa notificación a los interesados, procederá a la designación de otro nuevo.

Y después dicho artículo nos remite a la ley legislación procesal civil, a efectos de su aplicación a los expertos, concretamente al artículo 343 de la ley de Enjuiciamiento Civil que al referirse a las tachas de peritos advierte que:

.1. Sólo podrán ser objeto de recusación los peritos designados judicialmente.

En cambio, los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando concurra en ellos alguna delas siguientes circunstancias:

1.º

2.º Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.

3.º Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores.

4.º.

5.º Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional.

Tales artículos además son concomitantes con el Artículo 23 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el Artículo 124 de la ley de Enjuiciamiento Civil. El primero de ellos dice que:

1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el apartado siguiente se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente.

2. Son motivos de abstención los siguientes:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

b)

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.

d)

e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

3.

La no abstención en los casos en que concurra alguna de esas circunstancias dará lugar a la responsabilidad que proceda;

Y el segundo de los artículos, esto es el artículo 124 de la ley de Enjuiciamiento Civil dice que:

Artículo 124. Ámbito de la recusación de los peritos.

1. Sólo los peritos designados por el tribunal mediante sorteo podrán ser recusados, enlos términos previstos en este capítulo. Esta disposición es aplicable tanto a los peritos titulares como a los suplentes.

2. Los peritos autores de dictámenes presentados por las partes sólo podrán ser objeto de tacha por las causas y en la forma prevista en los artículos 343 y 344 de esta Ley, pero no recusados por las partes.

3. Además de las causas de recusación previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, son causas de recusación de los peritos:

1.ª

2.ª

3.ª Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea parte del proceso.

Hemos hecho cita de artículo de la ley de Régimen Jurídico del Sector Público, aparte del citado del Reglamento Mercantil, no porque necesariamente lo consideremos de aplicación directa, sino porque incide en la necesidad de que personas que intervengan en procedimientos de carácter público están obligados a observar imparcialidad en su actuación, lo que no debía ser ignorado por Esperanza, máxime cuando el nombramiento de la misma advierte de la circunstancia de necesaria abstención cuando se produzca situación de comunidad de intereses con alguna de las partes o alguna circunstancia que haga desmerecer en el concepto público, que entendemos que en el presente caso se da pues aunque la comunidad de intereses con Encarna no sé de dé forma literal es evidente que concurre pues la relación que tiene con los profesionales que la asistieron en el procedimiento concursal deriva en que una resolución que favorezca los intereses de la concursada, revierte en el propio beneficio de Esperanza.

SEXTO.- En el siguiente motivo de recurso se alega la aplicación indebida del artículo 257 del Código Penal (frustración de la ejecución) poniendo el acento en la falta de intencionalidad de Encarna, lo que excluiría el pretendido delito cometido por Esperanza, y hace otras consideraciones en relación a circunstancias que ya hemos referido. Además de dar contestación a estas últimas, luego haremos referencia al porqué de la aplicación del artículo 257 que se combate en el escrito de recurso para los que dedicaremos el siguiente exponendo.

Así, y en relación a los alegatos concretos que se dicen en el escrito del recurso, que fundamentalmente están ya todos contestados con anterioridad, decimos que:

Se dice que deben depurarse las fuentes de prueba para controlar la información que accede al proceso siendo el paso siguiente a su subsunción de los hechos en los tipos penales, mas consideramos que así lo hace la sentencia de instancia en la que se declaran unos concretos hechos como probados y sobre la que se extiende en hacer consideración del porqué de la responsabilidad de aquellos a los que se alude en la declaración en cuestión en tanto que pretendidos autores de los mismos.

También hemos estudiado como está perfectamente identificado que la declaración de hechos es concorde con la acusación en lo esencial, sin que el hecho de que ésta no recoja absolutamente todos los datos que recoge después la sentencia suponga la discordancia que se pretende, pues de lo que se trata es de que sobre los hechos objeto de acusación se haya practicado prueba, como así ha sido, independientemente de la extensión de la declaración judicial de los mismos.

Se ha explicado suficientemente por qué consideramos correcta la decisión del juzgador de instancia de condenar con fundamento en prueba indiciaria con argumentos que damos por reproducidos; de igual modo que también damos por reproducido el que se refiere a las relaciones entre profesionales del derecho y de la economía, en concreto Esperanza, que asesoraron a Encarna y Esperanza.

SÉPTIMO.- El articuló 257 del Código Penal está correctamente aplicado.

Dicho artículo insertado en el capítulo VII del título XIII del libro SEGUNDO del Código Penal dice que: cometen el delito de insolvencia punible:

"El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores ... y con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo en procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo iniciado o de previsible iniciación.

El artículo en cuestión sanciona a quien infrinja el deber de mantener integro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor y equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse sus créditos, y en suma consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de sus acreedores con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes, y según reiterada jurisprudencia es un tipo penal de actividad o riesgo, o de resultado cortado, porque basta para su comisión la existencia de una situación de insolvencia parcial provocada para burlar la actuación judicial o extraprocesal de los acreedores; y es en consecuencia un delito de tendencia.

Los requisitos que se deben de cumplir para entender cometido el delito en cuestión son los siguientes:

1. Existencia de un derecho de crédito por parte del acreedor y, en consecuencia de unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles, siendo frecuente que el defraudador ante la inminencia de que su deuda se convierta en vencida y exigible, se anticipe con una operación que frustre las futuras y legítimas expectativas de su acreedor o acreedores mediante la adopción de medidas idóneas para burlar sus derechos.

2. La existencia de un elemento dinámico que no queda circunscrito a la fuga o desaparición del deudor, sino que puede consistir también en la ocultación o destrucción de su activo, en enajenaciones reales o ficticias , onerosas o gratuitas, pero en todo caso con desaparición del valor obtenido mediante otros medios como el reconocimiento de créditos inexistentes y privilegiados, y en otras muchas formas comisivas que el ingenio del deudor pueda inventar.

3. La existencia, como ya hemos dicho, de un resultado que no tiene por qué ser de lesión sino de riesgo ejecutándose el delito por el hecho de imposibilitar a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultandolo en grado sumo.

4. Concurrencia de un elemento subjetivo tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor mediante la elusión de la responsabilidad universal establecida en los artículos 1111 y 1191 del Código Civil intención que excede del resultado típico ya que el alzamiento ( esto es la insolvencia punible) es un delito de mera actividad, perteneciendo el perjuicio real a la fase de agotamiento del mismo.

En el caso observamos la concurrencia de los requisitos en cuestión porque esta suficientemente demostrado y así se constata en sentencia, la existencia de un crédito en favor del señor Isaac, la existencia de un negocio jurídico equivalente a una enajenación ficticia de bienes pues no otra cosa supone el reconocimiento de créditos inexistentes, siendo su modo comísivo la falsificación de los documentos. Es patente también que concurre la circunstancia de que mediante el procedimiento concursal y la presentación en el de documentos falsificados, que en principio, irían en perjuicio de la concursada no se ha pretendido sino imposibilitar en parte el cobro de sus derechos por parte del señor Isaac, y también concurre el elemento tendencial, como estudiaremos al hacer consideración del recurso presentado por la representación de Encarna.

Con lo anterior no hacemos sino premisa de porqué entendemos a Esperanza cooperadora necesaria del delito de frustración de la ejecución en tanto su actitud al asumir la administración concursal ha sido necesaria para la ejecución del delito.

Resulta necesario, a fin de completar la argumentación que justifica la condena de la recurrente, hacer consideración de las funciones del administrador concursal para completar, además de con lo ya advertido por qué entendemos la participación delictual de Esperanza.

La administración concursal es el organismo que, dentro de un procedimiento de concurso de acreedores, se encarga de estudiar la situación de la empresa o persona física y administrarla a fin de obtener los mejores beneficios para todas las partes del concurso .

Los administradores concursales no son funcionarios públicos, sino simplemente expertos economistas y juristas que por una serie de méritos consiguen entrar en una bolsa de trabajo especial.

Los administradores concursales no trabajan ni para el deudor ni para los acreedores, pero tampoco para perjudicarlos ni a unos ni a otros, ya que para lo primero ya están sus respectivos abogados y procuradores. El administrador concursal debe de ser ajeno a estos intereses y buscar la mejor solución del concurso desde un punto de vista completamente objetivo.

Las funciones del administrador concursal las debe de realizar siempre observando dos principios el pago de las deudas a los acreedores y la salvación o continuidad -en caso de que sea posible- de la empresa o patrimonio. Es decir su actuación deben estar presidida por la más absoluta imparcialidad y estudio de los actos que tiene que realizar, sin primar la postura de los acreedores ni tampoco de los deudores

La primera función importante del administrador concursal es la de elaborar un informe en el que exprese la situación actual de la empresa o patrimonio y cómo se ha llegado a su insolvencia..

El referido informe, entre otras cosas, expresará lo siguiente:

.Estudio y juicio sobre la contabilidad y el estado financiero del concursado.

. Memoria de las decisiones llevadas a cabo por la administración concursal en sus labores de dirección del concursado.

. Inventario de los activos y los pasivos del deudor.

. Listado de acreedores, junto con la cantidad y tipificación (ordinarios, privilegiados, etc.) de sus créditos.

. Propuesta de convenio o de liquidación, en función de lo que según el administrador concursal corresponda.

. Juicio sobre las decisiones realizadas por el concursado (por sus administradores en caso de sociedades limitadas) en la etapa previa al concurso, a efectos de considerar este como fortuito o culpable.

La otra función principal del administrador concursal es la de dirigir las acciones económicas del concursado, de forma que este pueda seguir llevando a cabo su actividad económica y atenuar su situación de insolvencia lo más posible.

De forma resumida, el administrador concursal es tanto la persona que comprueba y da fe de que el concursado se ha comportado diligentemente en sus actuaciones (o no, dado el caso) como quien intenta salvar la empresa o patrimonio si ello fuese posible. Por todo esto siempre se deben facilitar las cosas a estos profesionales, tanto si se trabaja desde la perspectiva de los acreedores como -sobre todo- si se trata de buscar el beneficio del deudor.

Resulta que en el caso no observamos que Esperanza haya hecho los estudios pertinentes en relación a la presentación de documentos falsos, como su cargo exigía, ni que haya tenido en cuenta la situación patrimonial de la concursada al elaborar el preceptivo informe, ni que con su actuar y por su actitud pasiva haya contribuido a mejorar la situación de la concursada, pues no se compagina ello con el hecho de que admita documentos declarados falsos que incrementen el pasivo de la misma en 105.000 € de forma que con su actuar no favorecía la posible continuación de la actividad económica de Encarna dentro de la legalidad y desde luego no atenuaba la situación de insolvencia de la misma, lo que decimos desde un punto de vista jurídico y sin tener en cuenta la finalidad delictual que entendemos que perseguía en perjuicio del acreedor o acreedores y en beneficio de la concursada, beneficio ilícito este último que no podemos confundir con el legalmente obtenido para la concursada.

Ahora bien podemos decir que la actuación de Esperanza es simplemente negligente, o advertimos de intencionalidad en su actuar y eso es lo que la hace cooperadora necesaria del delito cometido en tanto se constituye en barrera o dique que facilita que el o los acreedores hayan visto frustradas sus expectativas, siendo que además y de admitirse como válidos los documentos presentados ello perjudicaría la propia situación de la concursada, lo que decimos siempre en un ámbito de estricta legalidad, pues en el caso lo que hace Esperanza es ayudar a la concursada en la obtención de un beneficio ilícito, siendo que tal ayuda a la concursada a obtener tal beneficio ilícito no supone la no comisión del delito.

Las advertencias que hemos hecho en relación a las funciones de la administradora concursal tienen por objeto poner de manifiesto que Esperanza no se ha comportado sino con intención de perjudicar a terceros (acreedores), que en consecuencia sus funciones no las ha desarrollado con la finalidad y con la que debía desempeñar su cargo, sino con el afán de perjuicio que decimos, incumpliendo su obligación.

Pero es que además y esto es fundamental para entender su implicación en el delito, Esperanza es consciente de la vinculación que tiene con los letrados que asesoran a Encarna en el procedimiento concursal, y a pesar de todo y de la advertencia que se le hace en el nombramiento asume el cargo cuando existe suficiente normativa legal que justificaría que ella o no le hubiese aceptado o se hubiese abstenido una vez aceptado el mismo.

En el escrito de recurso se pretende que Esperanza no fue recusada por quien ha sostenido la acusación particular, ni por ningún otro acreedor, añadimos nosotros; y ello es cierto, pero tal circunstancia no impide considerar que ella tenía que ser consciente de su imposibilidad de ser administradora concursal y a pesar de ello aceptó el cargo, y además que no se formulase recusación no significa que la parte acusadora fuese consciente en el momento del nombramiento y de la aceptación de la vinculación de la recurrente con los letrados a que nos hemos venido refiriendo y en consecuencia de la ventaja que con su actuar pudiera estar propiciando no sólo a la concursada en perjuicio del acreedor o acreedores, sino también del beneficio que a ella le suponía actuar así dadas las relaciones existentes con los abogados en cuestión.

OCTAVO.- En el último motivo de recurso se combate la condena al pago de la cantidad de 35.647,98 €, importe de la deuda de Encarna con Isaac al no poder haber hecho efectivos este último los embargos que tenía trabados sobre los bienes de la señora Encarna. Se explica en la sentencia que revisamos que conforme a lo que establece el artículo 116 del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho delictivo se derivan daños o perjuicios, y tal reparación consistiría en la restitución de bienes, reparación del daño, e indemnización de perjuicios materiales y morales, y con su amparo declara la nulidad de los documentos litigiosos (tres reconocimientos de deuda) con el efecto que ello pudiera producir en el concurso de persona física de Encarna, la nulidad del contrato celebrado entre Gerardo y Encarna en relación con la venta del negocio de maquinaria y enseres llevado a cabo, sitos en un local en DIRECCION001, y en relación a las cantidades solicitadas y en último término concedidas en concepto de perjuicios por la imposibilidad de ejecución hasta el momento de embargos trabados, con fundamento en el tiempo transcurrido y debido a las maniobras realizadas por los acusados destinadas a que no pudiera llevarse a término la ejecución de los embargos en cuestión con pérdida del valor de bienes trabados, en concreto de un tractor, un vehículo Toyota, dos fincas rústicas, una nave porticada y cobertizo estas últimas en DIRECCION004, dice que ello ha supuesto pérdida de gran parte del valor de los bienes trabados. Es decir la sentencia de instancia no determina que el perjuicio causado al señor Isaac venga determinado por la cuantía de los créditos que en su momento originaron los embargos a que acabamos de referirnos, sino por el perjuicio derivado de no haber podido completar la ejecución de los mismos dado que el tiempo transcurrido entre su traba y el momento del dictado de la sentencia que nos ocupa es la causa de ello.

Al respecto de la responsabilidad civil derivada de un delito de insolvencia punible, incluso cuando venía nominado como de alzamiento de bienes, es muy consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que dice que: "en un delito como el que nos ocupa, cuya estructura no prevé ni la sustracción de objetos ni la producción de daños materiales sólo cabe la posibilidad de indemnización de perjuicios materiales y morales que sean consecuencia del delito; ... y que el pago de créditos anteriores al delito no son daños causados por el mismo, razón por la cual no son constitutivos de perjuicios imputables al comportamiento delictivo, siendo que el cálculo del perjuicio imputable al delito se debe realizar sobre la base de consideraciones diversas que el tribunal habrá de realizar de acuerdo con los principios aquí establecidos y la prueba que existe en la causa" sentencia de 23-/07/2004, que se completa entre otras con otra de 13/06/2002 que textualmente copiada dice: " en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil presenta características peculiares porque el desplazamiento patrimonial no permite, sin más, como reparación del daño conceder la cuantía exacta de los créditos burlados".

Es decir la responsabilidad civil no puede venir determinada en el caso por la cuantía de los créditos que el señor Isaac ostenta sobre Encarna, pero sí por los perjuicios que la frustración en la ejecución le hayan podido originar, que es lo que viene a decir la sentencia de instancia, y por eso el concepto que se utiliza en la misma en cuanto al motivo de la indemnización que concede es correcto.

Cuestión distinta es si la cuantificación de los perjuicios es o no la adecuada, y al respecto si entendemos que los bienes en su día trabados para la ejecución de la deuda, de haber seguido un curso lógico, no interrumpido por el procedimiento concursal, hubiesen podido ser ejecutados por la cantidad debida, circunstancia que no es predicable en la situación actual por la merma de valor de parte de los mismos, y es argumento que aceptamos, razón por la cual también el motivo de recurso en este caso vamos a desestimarle.

RECURSO DE Elsa

NOVENO.- Una vez estudiado el primero de los recursos interpuestos, procede hacer consideración del formulado por la representación de Elsa, que lo estructura en tres motivos que son los siguientes:

- Infracción del tipo penal referido al delito de frustración de la ejecución contemplado en el artículo 257. 2º del Código Penal.

- Disconformidad con la conclusión de la sentencia de instancia referida a la participación de la recurrente en los hechos declarados probados.

- Impugnación de la condena en concepto de responsabilidad civil.

En el presente y siguientes fundamentos jurídicos haremos consideración de los motivos de recurso.

Advertimos que dado que ya se ha hecho consideración en el estudio del primero de los recursos interpuestos, con las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales pertinentes, no nos vamos a extender en el estudio de los motivos de recurso de Elsa en relación a tales criterios, que damos por reproducidos, fundamentalmente en lo que se refieren a los requisitos necesarios para la comisión del delito del artículo 257. 1.2º, y a la prueba indiciaria y la validez de la prueba de presunciones.

Contestando entonces a los motivos de recurso, decimos que en el primero de ellos se muestra disconformidad con la aplicación del artículo que define el delito de frustración a la ejecución, aunque se fórmula sin hacer consideración a qué infracción técnica ha podido cometerse en la sentencia recurrida por la aplicación del mismo, sino que propiamente se extiende en una serie de consideraciones de hecho por las que considera inaplicable el artículo en cuestión, lo que entendemos supone disconformidad con la declaración de hechos probados de la que se derivaría, eso sí, la disconformidad con la aplicación del artículo en cuestión. A tales consideraciones vamos a responder diciendo que:

a) Es cierto que el activo de la masa concursal que existía en el año 2013 es el mismo que en el año 2015 y en el 2016 cuando se presenta el concurso y el que existe a día de hoy, pero ello no impide la comisión del delito de frustración a la ejecución. Como ya hemos dicho en anteriores fundamentos jurídicos el delito de frustración de la ejecución, que tiene antecedentes en el llamado delito de alzamiento de bienes, es un delito de resultado cortado, es decir no es preciso para que se entienda cometido y consumado que exista un perjuicio para el sujeto pasivo del mismo, sino que es suficiente con que mediante el actuar tendente a la frustración a la ejecución se impida esta o se haga en extremo difícil, generando ello perjuicios a uno o varios acreedores que es lo que en el caso se ha producido. En consecuencia es indiferente a efectos de contestar al motivo de recurso cuál sea el estado del procedimiento concursal siendo clave para la comisión del delito en cuestión la realización de actos tendentes a la frustración que haya logrado su objetivo bien impidiendo la ejecución de créditos bien haciéndola en extremo dificultosa, como ha sucedido en el caso. No otra cosa puede desprenderse del hecho de que las actuaciones concursales comienzan hace seis años y han motivado múltiples actuaciones procesales a instancia de la acusación particular, que lógicamente no encuentran otra causa que en la propia iniciación del concurso a instancia de Encarna con la colaboración de Elsa, esto es la recurrente del escrito que ahora resolvemos, y en la forma y finalidad con que se hace,.

b) Precisamente por lo dicho, que el levantamiento de embargos en su día anotados por el Sr Isaac sobre bienes de la Sra. Encarna sea una consecuencia derivada del auto de admisión a trámite del concurso, no empecé a la comisión del delito, pues volvemos a insistir que éste se comete precisamente porque se insta el procedimiento concursal en la forma en que se hace y con las consecuencias que ello conlleva.

c) La afirmación de que el concurso no se generó con motivo de los créditos calificados como falsos, sino que la situación concursal era anterior no deja de ser una afirmación que además de que no tiene sustento probatorio suficiente, como luego consideraremos, no impide la comisión del delito, puesto que es patente que la circunstancia de que se consignen créditos falsos agrava la posición deudora de Encarna, pero no en su perjuicio, puesto que se conviene en que tales actos se han ejecutado para su beneficio; sino en perjuicio de los acreedores y en concreto del señor letrado que ejerce la acusación particular en el presente procedimiento.

d) Es la propia parte recurrente la que dice que el concurso puede ser declarado culpable por la tardanza en su presentación dado que dicha situación concursal existía desde el principio, mas insistiremos en que no se constata la necesidad del concurso si suprimimos los créditos falsos, y antes al contrario si situamos el inicio del concurso de forma simultánea, coetánea o posterior a la falsificación documental, como se desprende que hace la sentencia recurrida.

e) Cierto es que genéricamente considerada las situaciones concursales requieren una situación de iliquidez y de imposibilidad de pago de deudas, más no debemos olvidar que es el contador partidor de la sociedad de gananciales de la que participaba Encarna redacta sus conclusiones dando un activo superior al pasivo de la misma, y que Encarna, en vez de entrar en negociaciones con los acreedores para ver de la posibilidad de hacer frente a las deudas sin procedimiento concursal, nos encontramos con que inicia el mismo con beneficio de la aludida, y con perjuicio innecesario de los acreedores, y en concreto el que sustenta la acusación particular Isaac.

f) El propio escrito de recurso reconoce que la actuación del señor Isaac fue conforme a ley, y por tanto no se puede decir que agravase la situación de la concursada, y antes al contrario su actuación pretendió defender sus intereses- los del señor Isaac-, una vez que constató las maniobras realizadas por Encarna que entendía que eran en su perjuicio.

g) Precisamente por lo que ya hemos dicho es indiferente que los embargos se hubieran alzado igualmente al presentarse el concurso si no hubieran existido dos créditos puestos en duda, puesto que lo trascendente es precisamente el inicio del concurso en las condiciones y finalidad en que se hizo.

DECIMO.- El siguiente motivo de recurso sostiene que Elsa no es cooperadora necesaria del delito de frustración de la ejecución, aserto que no aceptamos, e insistimos una vez más en que de los hechos que concurren en el caso, a través de prueba indiciaria (prueba de presunciones) se desprende su participación voluntaria en los hechos, y lo decimos porque:

a) Nada hay que objetar al hecho de que Encarna encargué la defensa de sus intereses a Elsa en su calidad de letrado, pues obvio es que así ejercita un derecho que la corresponde, pero es innegable el sesgo que la nueva letrado da a la defensa de los intereses de Encarna, pues tal sesgo no cabe atribuírselo a esta última, aunque luego asuma lo que Elsa le propone, y en razón a que la primera no tiene conocimientos en derecho y que lógicamente acude a letrados que defiendan sus intereses.

b) Sin embargo no cabe obviar que junto el nuevo sesgo que Elsa da a la defensa de Encarna, se complementa con el hecho de que su entonces esposo, partícipe en la redacción de tres documentos considerados falsos, y así también que su hijo Gerardo, que entonces tenía relaciones afectivas con una hija de Encarna, participe en la redacción de otro documento igualmente considerado falso, de donde se deduce que en razón a un entramado de relaciones familiares se genera una situación ilícita, que Elsa contribuye a su realización, y que incluso y tal y como se dice en la sentencia recurrida redacta en concreto el documento referido a compra-venta de un local en DIRECCION001.

c) Si hacemos relación de las circunstancias que hemos descrito resulta que nos encontramos con los siguientes hechos:

1. el cambio en la orientación de la defensa de los intereses de Encarna;

2. la falsificación de tres documentos de reconocimiento de deuda en los que es parte su esposo ya fallecido;

3. la redacción de otro documento falso referido a la compra-venta de un local comercial en la que también interviene su hijo Gerardo; y

4. las relaciones afectivas entre éste último y una hija de la concursada; y el consiguiente perjuicio que la incoación del concurso en la forma en que se hace origina a los acreedores y en concreto al constituido en acusación particular.

Deducir de todo ello intencionalidad delictiva no puede ser erróneo, cuando parece lógico que la conclusión de tales hechos no pueda ser otra, o en todo caso tendría muy difícil explicación, de tal forma que la conclusión que sería exculpatoria resulta más ilógica que aquella que ha adoptado el juzgador de instancia.

Que Encarna fuese asesorada por otros tres letrados no exculpa a Elsa, pues en los mismos no recae la circunstancia de las relaciones familiares que hemos advertido con anterioridad ni tampoco intervienen en la redacción de documentos, es decir los indicios que a estos cabría atribuir son evidentemente menos que los que cabe atribuir a Elsa, con lo que resultaría más difícil aplicar la prueba de presunciones para ellos, lo que decimos advirtiendo también que en ningún momento se formuló escrito de acusación contra los mismos.

En relación al alegato de que todos los abogados a los que se refiere la sentencia de instancia, y así también esta resolución no mantenían una relación de sociedad ya ha sido contestado, advirtiéndole que si bien se desconocen los términos jurídicos de su relación comercial o profesional, su mera presentación ante la sociedad civil de Palencia como grupo de abogados bajo una denominación común revela unos intereses comunes de los que participa Elsa, aunque se desconozca el concreto beneficio para esta, lo que no supone que no existiera, de forma tal que además el hecho de que con posterioridad se pretende se incluyan créditos en la masa del concurso de los abogados en cuestión indica por sí un beneficio para la misma por lo que hemos advertido.

Complemento de todos los argumentos anteriores es el alegato de que los escritos de acusación hacían una genérica referencia a la connivencia de Elsa con Encarna, pero que no concretaban en qué consistía esa connivencia, pretendiendo que con ello se ha ocasionado indefensión a la recurrente, indefensión que no apreciamos puesto que el hecho de que se refiera connivencia ya es indicativo de que se pretendía demostrar en el plenario en qué consistía esta, y en todo caso precisamente porque se alude a la connivencia de la ahora recurrente con la concursada, ninguna indefensión se causa a esta última que bien pudo articular los medios de defensa que tuviere por conveniente para negarla, como en último término hizo, aunque no lo hiciera con éxito.

Así también pretender que porque no se ha acusado a otros dos letrados que en su día defendieron intereses de Encarna ello es causa exculpatoria de Elsa no puede tener éxito, y al efecto reproducimos lo que yo hemos advertido en relación a los indicios en que asentar la condena de esta última.

De igual manera que la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de DIRECCION001 aprobase el cambio de titularidad del negocio de casquería de Gerardo a Encarna no significa sino la cumplimentación de un trámite administrativo referido a un negocio concreto, siendo además que la iniciativa de ello parte de dos de los condenados en este procedimiento, que lógicamente si pretendían dotar a sus negocios fraudulentos de una apariencia de legalidad y parece que para ello resulta imprescindible o muy necesario completar los mismos con otros actos tendentes a dar esa apariencia.

El alegato referido a que la administradora concursal no estaba nombrada cuando se produjo el traspaso de la casquería parece más bien un alegato de defensa de Esperanza, cuyo recurso ya ha sido estudiado, y en absoluto impide considerar que la forma en que se hace el traspaso del negocio de casquería haya sido conducido por Elsa.

UNDECIMO.- Al hacer consideración en el estudio del anterior recurso a la existencia o no de responsabilidad civil ya hemos hecho estudio de la misma, y de cómo propiamente la condena en tal concepto no puede derivar de los perjuicios materiales generados o pretendidos alcanzar con la insolvencia cuando además el procedimiento concursal no está cerrado; pero también hemos dicho con cita jurisprudencial que la responsabilidad deriva propiamente de perjuicios originados al margen de tal circunstancia, y nos referíamos en concreto a la pérdida de valor de bienes en su día embargados por el Sr. Isaac como perjuicios a indemnizar.

Por ello la desestimación del motivo de recurso bien que aunque advirtamos que el alegato que él señor letrado de la defensa hace es evidentemente conforme a derecho en lo que se refiere a la circunstancia de que un crédito que está en procedimiento concursal no puede generar una sentencia en que se determine la condena al pago del mismo; resulta que la sentencia no concluye en tal circunstancia, sino en que la situación creada con un propósito espurio si ha generado unos perjuicios que son los determinados; debiendo hacer constar que a tal argumento de la sentencia recurrida no se contesta en el escrito del recurso, sino que todo el se centra en lo advertido en un primer momento en relación a que propiamente por perjuicios derivados del delito de frustración a la ejecución no puede entenderse el montante de un crédito sobre el que todavía no se ha resuelto en procedimiento concursal.

En razón a todo lo dicho procede la desestimación del recurso formulado por Elsa.

RECURSO DE Encarna

DUODECIMO.- En el presente y siguientes fundamentos jurídicos vamos a estudiar los motivos de recurso que ha presentado la representación y defensa de Encarna, principiando por aquel que alega la vulneración del derecho a defensa que se formula con fundamento en el artículo 24 de la Constitución Española, haciendo referencia además a que tal circunstancia debe motivar la nulidad del procedimiento.

En el motivo se hace una extensa exposición con pretendido fundamento legal y cita de artículos de diferentes cuerpos normativos, cita que sin embargo no sirve para entender la procedencia de la estimación del recurso. El señor letrado de la acusación particular propuso la declaración en juicio en calidad de testigo del letrado que firma el escrito que ahora resolvemos y tal prueba fue admitida, y a pesar de que dice que se vio obligado a prestar declaración, y en concreto sobre hechos de los que tenía conocimiento en su calidad de letrado de su patrocinada no consta que haga referencia explícita a qué preguntas se vio obligado a responder, de forma que tal hecho por sí ya serviría para desestimar el motivo de recurso, pues lo que la legislación de cita por la recurrente regula es la imposibilidad de declarar sobre hechos o circunstancias sobre las que un letrado en ejercicio profesional puede y debe abstenerse de contestar, pero tales hechos no son todos, puesto que los que sean colaterales a los que son objeto de investigación, pero haya podido ser objeto de conocimiento al margen del ejercicio profesional, aunque tengan relación con aquellos investigados, deben de ser objeto de respuesta. Y en el caso, como advertimos, ni siquiera se dice sobre qué hechos se vio obligado a responder que pudieran estar incluidos en el ámbito del secreto profesional.

Respondiendo más en concreto a los alegatos que se hacen con cita de artículos de diferentes cuerpos legales, advertimos que:

1) el artículo 416 de la ley de Enjuiciamiento Criminal no dice que el letrado cuya declaración se pida esté eximido de la misma en todo caso, sino que lo que determina, como bien se dice en el propio escrito de recurso, es que el letrado está dispensado de la obligación de declarar sobre hechos que el procesado (clientes) le hubiese confiado en su calidad de defensor; pero no le exime de comparecer y de responder al resto de hechos que no se refieran a los que su cliente le hubiese confiado en calidad de letrado; y ya hemos dicho que en el caso ni siquiera se hace referencia a aquello sobre lo que tuvo que declarar que entiende que quebrantó su derecho a no hacerlo.

2) El artículo 24.2 de la Constitución Española es cierto que garantiza el derecho de defensa que es un derecho que implica la confianza en el asistido por el letrado de que lo que le comunique en el contexto de la confidencialidad profesional nunca podrá ser utilizado en su contra, lo que resulta lógico pues de no ser así se quebrantaría radical y absolutamente el derecho de defensa y por ello también el principio de tutela judicial efectiva pudiendo incurrir la autoridad judicial que hiciese tal imposición en un delito de prevaricación; pero es que hay que volver a insistir en que en el caso al derecho de defensa no se ha quebrantado pues ni siquiera en el escrito de recurso se pone de manifiesto en que pudo consistir al quebrantamiento, más allá de decir que se vio obligado a declarar en juicio, cuestión está ya estudiada.

3) El artículo 542.3 de la ley Orgánica del Poder Judicial insiste en que los señores letrados deberán guardar secreto de los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos, pero la respuesta al alegato que se hace en el escrito de recurso sobre el mismo es o consiste en afirmar lo que hasta aquí advertimos; y por lo que se refiere al artículo 2 del Real Decreto 658/2001 regulador del Estatuto General de la Abogacía no hace consideración a mayores de lo que acabamos de exponer

4) Por lo que se refiere al artículo 1 del Estatuto General de la Abogacía, se limita a exponer cuáles son los principios rectores y valores superiores del ejercicio de la Abogacía, que son los de Independencia, Libertad, Dignidad e Integridad, así como el respeto del secreto profesional, pero ninguna de las pruebas que se han practicado ha puesto en solfa o quebrantado dichos principios.

5) De igual forma debemos de contestar al último de los alegatos que con pretendido fundamento legislativo se hacen en el escrito de recurso y que dice que siendo cierto que el artículo 24 de la Constitución Española permite al cliente no declararse culpable y no aportar pruebas contra sí, estando obligado además a valerse para su defensa de profesionales del derecho, obvio es que el letrado que asuma la defensa de un acusado procesado no puede ir en contra de aquellos derechos; pero es que al final todo el argumentario que se ha hecho incide en lo mismo, esto es el derecho de letrado defensor a no contestar sobre hechos que conozca en razón a su relación profesional con su cliente y la obligación del juez o tribunal de respetarlo, pero es que, como volvemos a insistir, nada de lo actuado permite afirmar que ello no haya sido así. Todo el conjunto de normas estudiado, entre las que cabe incluir también el artículo 263 de la ley de Enjuiciamiento Criminal que exime al abogado de la obligación de denunciar, es un conjunto armónico que no excepciona más situación a la obligación de no declarar, que la relativa a los hechos que no le haya confiado su cliente en la defensa de sus intereses; pero también dicha excepción debe de ser respetada ineludiblemente, pues necesariamente no todo lo que conoce el señor letrado en relación al asunto sobre el que asume la defensa de un potencial cliente tiene necesariamente que ser conocido en razón a su labor profesional.

En suma como bien se dice en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9/02/2012 " sin garantía de confidencialidad no puede haber confianza, de forma que el secreto profesional se constituye en derecho y obligación fundamental y primordial del abogado siendo que el derecho de defensa es un elemento nuclear en la configuración del proceso penal del Estado de Derecho como un proceso con todas las garantías, y sin su respeto no puede construirse un proceso justo", pero en el caso el proceso ha sido formalmente correcto y no se ha quebrantado ningún principio relativo a la defensa de la patrocinada por el señor letrado que hace las alegaciones en su nombre; ni el de defensa, ni el del secreto profesional, ni el de la interdicción de la arbitrariedad.

DUODECIMO.- El segundo motivo de recurso refiere la existencia de errores de hecho en la apreciación del juzgador de instancia en la sentencia recurrida, y dice en primer término que la sentencia recurrida incurre en error al concluir que la presentación del concurso tiene fundamento en el incremento del pasivo conseguido de forma irregular para hacerlo mayor que el activo, pretendiendo que ello es contrario al artículo 2 de la actual ley concursal que dice que la declaración del concurso procederá en caso de insolvencia del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, siendo que en el caso y en razón a la propia circunstancia personal de Encarna relativo a su situación matrimonial (Divorcio) se vio obligada al sobreseimiento general del pago de sus obligaciones viéndose afectada por la existencia de embargos por ejecuciones pendientes, en concreto la instada en su momento por la acusación particular.

Es la propia parte recurrente la que junto con el escrito de recurso aporta un cuadro-estadillo de lo que se debe considerar como existencia de deudas de Encarna, deudas que a su juicio suman la cantidad de 166.031,65 €, cantidad que obviamente se ve reducida si se resta la de 105.000 € que aparece en la documentación que ha sido considerada falsa, resultando que la deuda entonces sería de 61.031,65 €, circunstancia sobre la que el escrito de recurso no hace ninguna consideración; pero es que a mayor abundamiento debemos repetir los argumentos que hemos expuesto con anterioridad al estudiar otros recursos, en concreto que aunque el concurso se presentase como dice la parte recurrente viéndose obligada la concursada a ello, lo que es innegable es la existencia en el pasivo de deudas muy inferiores a las que ella pretendía, que lógicamente van en merma de los derechos de los acreedores, tanto en lo que se refiere a la fase de mediación, lógicamente con la finalidad de lograr un acuerdo, como en todo caso en la fase final del concurso en que de haber concluido como se pretendía por la concursada los derechos del acreedor o acreedores se verían mermados en razón a la puesta en práctica de una maquinación fraudulenta.

Se insiste por la recurrente en que no se aceptaron las propuestas formuladas ante la mediadora, siendo esa la causa por la que la recurrente solicitó el concurso ante el Juzgado Mercantil, aserto que se hace imaginamos que pretendiendo derivar la responsabilidad del concurso en el señor Isaac, pero se olvida con tal argumento que este último lo que hizo fue defender sus intereses y oponerse a un acuerdo que partía de la base de unas deudas que él consideraba inexistentes y de ahí su oposición, lo que tiene toda la lógica del mundo.

En lo que se refiere al alegato de que la explotación agrícola de la que era titular junto con su esposo durante la vigencia de su matrimonio quedó en poder de este último en el momento del divorcio, tal circunstancia no hubiese impedido la posibilidad de un acuerdo sobre la base de los derechos que la correspondían sobre la misma, acuerdo en los términos que decimos que no se ha demostrado que se pretendiese; y en cuarto a que su ex esposo no le satisfacía la pensión alimenticia, de ser así siempre hubiese podido acudir al auxilio judicial a efectos de hacerla efectiva, y ello independientemente de las consideraciones que pasamos a exponer, y que son:

1. La concursada en su momento y en el momento de su divorcio de ser cierta la imposibilidad de atender todas las deudas que tenía pudo acudir en concurso con anterioridad al año 2016, pero no lo hizo, y si bien parte del periodo en que ello fue así estaba asistida del señor Isaac, con posterioridad en el mes de octubre del año 2015 pasó a ser defendida por otros letrados, y de ser tan clara y manifiesta la situación de insolvencia parece lógico suponer que se hubiese acudido a concurso de manera inmediata y no después del transcurso de un perceptible período de tiempo.

2. Además consta en las actuaciones como en fecha 06/08/2013 se le transfirió la cantidad de 4632,68 € y entre el momento de su divorcio hasta junio de 2014 cobró otros 5300 € y también percibió mensualmente la cantidad de 600 € mensuales y en noviembre y diciembre de 2014, 9000 €, en cheques del Tesoro Público, circunstancias todas ellas, unido a lo ya dicho de la real situación de la deuda, que ponen de manifiesto que la situación agobiante que se pretende hacer ver en el escrito de recurso desde luego estaba muy amortiguada.

3. Además choca abiertamente que se haga referencia a los gastos derivados del comienzo de sus estudios universitarios por parte de una hija de Encarna, y que se establece que Francisco, de entender ciertos reconocimientos de deudas que se han declarados falsos en tal momento temporal ya la habría entregado a la concursada 40.000 €.

4. También consta en las actuaciones que la hija de la concursada desempeñó trabajos en la Universidad y estaba becada, además de que entre sus gastos no cabe comprender aquellos de manutención y residencia, por lo menos en la cuantía que se hubiese derivado de ser atendida en un colegio mayor o en otro tipo de establecimiento de residencia o restauración, puesto que también ha quedado acreditado que la hija residía en casa de una tía carnal.

5. También para defenderse de la conclusión de la sentencia condenatoria se dice que el Ministerio Fiscal dijo que las cantidades pretendidamente entregadas por Francisco, de ser cierto tal hecho, hubiesen respondido a donaciones, situación con la que no está de acuerdo, pues la concursada, de ser así no hubiese documentado reconocimientos de deuda, pero es el propio escrito de recurso el que hace referencia al escrito del Ministerio Fiscal en procedimiento concursal, y se entiende que el recurso se presenta contra resolución judicial y por unos concretos motivos; pero más allá de ello el argumento del Ministerio Público tiene su lógica jurídica. El Código Civil permite la donación de metálico sin formalismo alguno, y por eso presumir que de haberse entregado alguna cantidad lo había sido en concepto de donación no es en principio errado, pero es que en el caso al que tener en cuenta circunstancias tales como que en razón a prueba pericial practicada ha quedado suficientemente demostrado que los documentos de reconocimiento de deuda están antedatados, es decir no responde su fecha a la real, lo que entendemos que era ignorado por el Ministerio Público en el momento en que emite su informe, y tal circunstancia es clave para entender que en efecto no nos encontramos ante una donación, y si ante la simulación documental que está en el origen de la condena por falsedad y también de la condena por insolvencia punible.

DECIMOTERCERO.- Como siguiente alegato se dice que la paralización de las ejecuciones y levantamiento del embargo del acusador particular responde a la aplicación de la ley concursal y que la masa o patrimonio de la concursada no ha sufrido modificación ni se ha acreditado la pérdida de valor por la conducta iniciada, con lo que no hace sino reproducir motivos de recurso ya estudiados al hacer consideración de recursos de otros condenados, todo ello a la vez que se transcribe parcialmente jurisprudencia menor de esta Audiencia referida a la intencionalidad en el carácter fraudulento de insolvencia.

El carácter fraudulento de la insolvencia es deducible de los concretos actos realizados y de sus circunstancias, pues el ánimo, por su carácter interno sólo puede deducirse a partir de elementos circunstanciales, datos externos o signos reveladores que permitan alcanzar una conclusión razonable y lógica, es decir a través de una prueba indiciaria plenamente admitida tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo , pero tal argumento que reproduce criterio jurisprudencial, como no puede ser de otra manera, no dice sino lo que ahora hemos vuelto a decir en esta resolución, al referirnos a la prueba indiciaria, de manera que el alegato en cuestión poco puede servir para atender a la pretensión deducida por la recurrente.

Contestando a los argumentos que se refieren al delito de frustración de la ejecución tipificado en el artículo 257.1 del Código Penal, nos remitimos también a las consideraciones que ya hemos realizado en relación al mismo al estudiar el recurso presentado por la representación de Esperanza. Resulta curioso que se haga alegato relativo al momento de la consumación del delito que no depende de la efectiva consecución de un resultado de insolvencia que impida a los acreedores el cobro de sus créditos, sino que como delito de peligro, se consuma con la realización del acto dispositivo generador de obligaciones con el que el deudor pretende mostrarse insolvente frente a todo o parte de los acreedores con el propósito de frustrar los créditos que hubiera podido atender total o parcialmente con dichos bienes, y decimos que resulta curioso pues es lo que se viene a mantener en la sentencia de instancia y lo que hemos vuelto a repetir en la presente, donde expresamente hemos dicho que la consumación no requiere de un resultado concreto, puesto que el delito ante el que nos encontramos es un delito de resultado cortado, siendo lo importante para su existencia la ejecución de maquinaciones realizadas con el fin de obtener la insolvencia de un concreto deudor o se haya pretendido y se haya conseguido el perjuicio de los acreedores mediante dificultar en extremo el cobro de sus créditos, cual es el caso, siendo que al respecto debemos dar por reproducidos por ser innecesaria su constancia aquí los argumentos referidos a los vaivenes en cuanto a la consignación de créditos litigiosos de los que aparecen en los documentos falsos, que sirven para argumentar en relación al porqué de entender cometido el delito de frustración de la ejecución, delito lógicamente cometido de forma intencional.

El relato de que la masa del patrimonio de la concursada no ha sufrido modificación ni se ha acreditado la pérdida de valor por la conducta enjuiciada no empecé para nada a lo hasta aquí advertido; y de igual manera sobre la advertencia de que la pretendida precaria situación de Encarna trae causa de la ineficaz defensa de sus intereses por parte del señor letrado constituido ahora en acusación particular, no se dan argumentos consistentes para que así sea, y debemos recordar que en esta sentencia no estamos juzgando a dicho señor letrado por su actuación profesional, sino que partimos de una situación concreta que es la existencia de una concreta deuda, que por otra parte apareció en el pasivo de la concursada en el procedimiento concursal, remitiéndonos en todo caso a lo que ya hemos dicho en relación a que las quejas relativas al comportamiento de su ex esposo, Encarna pudo haberlas combatido impetrando el pertinente auxilio judicial.

Se alega asimismo que la sentencia incurre en error al no recoger como hecho relevante que los negocios que se criminalizan responden a negocios reales, pero con tal alegato se nos está introduciendo en la discusión relativa a porque se ha entendido que los negocios litigiosos los hemos considerado simulados, y al respecto no podemos hacer otra cosa que remitirnos a lo que ya se argumenta en la sentencia de instancia y también en la presente.

DECIMOCUARTO.- En el último motivo de recurso se dice que la sentencia de instancia ha infringido el principio de intervención mínima del derecho penal, por lo que la respuesta al mismo exige hacer las consideraciones que ahora exponemos.

Conforme al mismo la intervención del derecho penal debe reducirse al mínimo indispensable para el control social, castigando solo las infracciones más graves y con respecto a los bienes jurídicos más importantes, siendo a estos efectos el último recurso que debe utilizarse por el Estado. Tal circunstancia es la que justifica que cuando nos referimos al derecho penal hablamos del carácter fragmentario y subsidiario del mismo.

El principio de intervención mínima forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso , qué tiene que ver con lo que hemos referido en relación al carácter fragmentario y subsidiario del derecho penal, y por ello decimos que:

a) Por ser un derecho fragmentario no protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela, a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Por ser un derecho subsidiario opera únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal» (sentencia 3-VI-2014, rec. 2165/2013).

El principio que estudiamos tiene un doble significado: en primer lugar, implica que las sanciones penales se han de limitar al círculo de lo indispensable, en beneficio de otras sanciones o incluso de la tolerancia de los ilícitos más leves; y en segundo lugar, implica que debe utilizarse solamente cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección.

El derecho penal, desde un punto de vista subjetivo, es la facultad de castigar o imponer penas que corresponde exclusivamente al Estado. Ahora bien, esa facultad de castigar no puede tener carácter ilimitado, sus límites se encuentran en una serie de garantías fundamentales que encierran los llamados principios informadores del derecho penal, entre los cuales se distinguen el principio de intervención minina, el principio de legalidad, el principio de culpabilidad, y el principio "non bis in ídem".

Este principio, el de la intervención mínima, también se manifiesta en la descriminalización de conductas tipificadas cuya significación social haya cambiado con el paso del tiempo, y en la sustitución de las penas tradicionales por otras penas menos perjudiciales para el condenado o más acordes con las finalidades que la Constitución atribuye a aquéllas.

La intervención mínima en el derecho penal responde al convencimiento del legislador de que la pena es un mal irreversible y una solución imperfecta que debe utilizarse solamente cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección. Por tanto, el recurso al derecho penal ha de ser la "última ratio" o lo que es lo mismo el último recurso a utilizar a falta de otros medios lesivos, teniendo en cuenta también que una excesiva intervención del derecho penal en la vida social comportaría una reducción del ámbito de libertad individual que podría ser incompatible con la idea básica de una sociedad basada en la libertad.

El principio en cuestión tiene una doble manifestación; por un lado, la de no penalizar comportamientos que son solamente relevantes para la moral y no afectan a bienes jurídicos; y por otro, como límite de la función judicial en la aplicación de las penas. Por otro no extender la aplicación del derecho penal mediante interpretaciones que, sin estar proscritas por la prohibición de la analogía, amplíen el derecho penal de una manera exagerada. En este último sentido el Tribunal Supremo ha recurrido al principio de mínima intervención para justificar interpretaciones restrictivas de la ley penal. El juez sólo puede aplicar las penas establecidas en la ley, y solo por los hechos previstos en ésta, únicamente a autores que hayan obrado culpablemente y sólo una vez por cada delito.

Como se desprende de las consideraciones doctrinales realizadas que son de común conocimiento cuando se refieren al principio de intervención mínima del derecho penal, nos encontramos con que el mismo puede operar en un doble ámbito; el primero en el ámbito legislativo siendo que es el legislador quien tiene que aplicar todas las consideraciones que acabamos de hacer en la redacción de los textos legislativos penales, y considerar cuál es el bien jurídico a proteger y si es necesaria la intervención del derecho penal para el restablecimiento de un quebrantamiento del mismo; y el segundo en el ámbito estrictamente jurisdiccional y cuando lo que se pretenda es una interpretación restrictiva de la ley penal teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las consecuencias de una aplicación estrictamente literal o rigorista de la norma.

En el caso lo que se quiere en el escrito de recurso es que al amparo de tal principio se entienda que los hechos declarados probados no son constitutivos de delito, mas resulta que ello no es así pues encajan perfectamente en el delito de frustración a la ejecución (insolvencia punible) y de las circunstancias del caso no encontramos argumento que podamos utilizar para efectuar una interpretación restrictiva, pues lo cierto es que existen unos hechos, estos hechos son constitutivos de delito, nos encontramos ante un tipo penal de general conocimiento que pretende la protección de un concreto bien jurídico cuál es la seguridad del tráfico jurídico y la protección de los acreedores mediante el aseguramiento de la integridad patrimonial del deudor, el tipo penal ante el que nos encontramos ha podido ser objeto de regulación por el legislador si entendía que el mismo no respondía a los criterios de política criminal a que nos hemos referido, y sin embargo no lo ha hecho; todo lo cual configura una situación que ya hemos anunciado que determina la imposibilidad de aplicación del principio que se pretende y de ahí la desestimación del motivo de recurso estudiado, y en consecuencia de la totalidad del mismo

RECURSO DE Gerardo

DECIMOQUINTO.- Corresponde como último apartado de esta sentencia estudiar el recurso interpuesto por la representación de Gerardo, que como primer motivo alega la vulneración del artículo 786. 2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando a su amparo la vulneración del derecho de defensa diciendo que en el plenario el juzgador de instancia no permitió ni aceptó como prueba la documental que presentaba la parte ahora recurrente consistente en contrato de compra-venta de local y negocio de casquería de fecha 28/08/2015 suscrito por Gerardo. Resulta que la pretendida violación del derecho de defensa no es tal puesto que tanto la copia del contrato de compra-venta de local y negocios de casquería como el justificante de pago mediante transferencia bancaria de la cantidad de 26.000 €, que consta en el contrato en cuestión como precio del negocio jurídico, se aportaron en esta alzada y costa unido a autos, además de que se celebró vista para que las partes pudieron hacer las alegaciones pertinentes en relación a los mismos.

DECIMOSEXTO.- En el siguiente motivo de recurso la parte recurrente alega que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia que revisamos, el juez sentenciador no realiza un relato de hechos por los cuales pueda entenderse cometido el delito de frustración de la ejecución del que sea cooperador necesario el recurrente, siendo además que las conclusiones que se obtienen en la sentencia recurrida son contrarias a las pruebas realizadas. Es patente que con la lectura de la sentencia de instancia, que como se dice por la parte recurrente se redacta en 81 folios, si se constatan los hechos en que se fundamenta la comisión del delito de frustración de la ejecución y la consecuencia de la condena del recurrente; y si lo que se pretende es que la valoración probatoria es contraria a la prueba realizada, lo que parece hacer exponiendo una serie de consideraciones, a tales alegatos debemos contestar diciendo que:

a. El hecho de que en su momento por el señor Isaac se realizasen, en nombre de Encarna, varias reclamaciones de manera repetitiva y continuada en relación con la posible existencia de un delito de abandono de familia no significa que esté conociese el pretendido estadio de una insolvencia punible, pues lo único que ampara tal circunstancia es entender que en el legítimo ejercicio del derecho de defensa lo que se pretendía es obtener para Encarna lo que el señor letrado de la misma entendía que era suyo.

b. La alegación de que el Ayuntamiento de DIRECCION001 aprobó en Junta de Gobierno Local del mes de marzo de 2016 un cambio de titularidad del negocio de casquería ya ha sido contestada al hacerlo al recurso interpuesto por Elsa, y a tal argumentación nos remitimos.

c. La circunstancia de que el documento, precisamente presentado en esta alzada conste realizado o redactado físicamente no significa que la finalidad de su redacción no responda a la intencionalidad delictiva de perjudicar al acreedor o acreedores de Encarna.

d. Imputar al Sr. Isaac que sus acciones han sido la causa de la insolvencia de la concursada y que su actuar tenía como objeto anteponer su crédito al de cualquier otro acreedor, es una consideración innecesaria, carente de prueba en todo lo actuado; y que entendemos que ninguna eficacia tiene puesto que, insistimos una vez más, el señor letrado en cuestión al pretender el cobro de su crédito de manera íntegra utilizando los medios que existen en derecho no podemos decir que haya pretendido otra cosa que el cobro de sus créditos.

e. Se hace alusión a que como quiera que el señor Isaac alega que un tractor embargado a Encarna hubiese podido cubrir la deuda que ésta mantenía con él, tal circunstancia se sigue produciendo en todo caso pues el tractor está a su disposición, más ya hemos advertido de la naturaleza del delito en el que nos encontramos, en el momento de su comisión y consumación, de forma tal que el hecho de que el tractor en cuestión pueda estar en la masa del concurso no significa que el delito no se hay cometido como dice la sentencia de instancia, y hemos repetido en la argumentación de la presente.

f. No aceptamos la carencia de rigor lógico y de prueba sólida y cierta en qué se fundamenta la condena de Gerardo y al respecto ya nos hemos explayado con anterioridad en el estudio de otros recursos. Y reproducimos el argumento y así venimos a decir que existe prueba, es prueba indirecta o de presunciones, que se cumplen los requisitos para entender la validez de la misma como prueba de cargo, pues lo que es ineluctable es que Gerardo y Encarna estaban vinculados por la relación afectiva que Gerardo mantenía con la hija de Encarna, que se produjeron muy concretas circunstancias referidas en la sentencia de instancia en la venta de un local en la localidad de DIRECCION001, que la venta en cuestión tenía un precio sobre el que la sentencia recurrida hace la pertinente consideración, etc. y que todo ello conduce a la conclusión absolutamente lógica que precisamente por ello tal circunstancia conlleva que entendamos como prueba de cargo la prueba de presunciones aplicada por el juzgador de instancia.

g. Se dice en el escrito de recurso que el Tribunal Constitucional establece que para fundamentar una condena en el ámbito de la jurisdicción penal es necesario la existencia de prueba de cargo suficiente, así como también comprobar que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas; y que la prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y las normas procesales; y se ha comprobado que esa prueba de cargo ha sido lícitamente obtenida y aportada al proceso, con observancia de garantías constitucionales; y lo ha sido además de forma lícita, de forma tal que no entendemos tal alegación puesto que la lectura del motivo del recurso en este punto no dice nada en relación a que tales comprobaciones no hayan podido ser realizadas, y observado los principios a que las mismas se refieren, en suma estamos ante afirmaciones que puede decirse que tienen carácter gratuito. Si lo que se pretende es advertir de la existencia de error en la valoración probatoria, es la misma parte la que lo alega en el siguiente motivo de recurso que ahora tenemos que contestar, no sin antes advertir que también sobre el alegato de una pretendida enemistad entre el señor Isaac y entendemos que se quiere decir Elsa no aparece en autos prueba alguna, queriendo advertir que la misma no significaría necesariamente que el delito por el que esta ahora viene condenada no lo haya podido cometer. En todo caso tal argumento puede desdoblarse advirtiendo que si se alega que el apelado se ha comportado con manifiesta enemistad también podría decirse, lo que no decimos en esta sentencia sino sólo argumentamos al respecto, que la enemistad que se dice es la que haya movido el actuar de Elsa, aunque bien es cierto que en esta su intención era distinta, y sobre la misma ya se han hecho las consideraciones que debemos reproducir.

DECIMOSÉPTIMO.- El motivo a considerar en este fundamento jurídico es el que dice de la existencia de error en la valoración probatoria. Al respecto advertimos una vez más que ya hemos hecho las consideraciones pertinentes de cuando se puede concluir en la existencia de error, que no obstante reproducimos y decimos que se produce cuando la valoración se haya hecho en contra de los principios de la lógica y la sana crítica, o en contra del contenido de la prueba practicada, lo que no observamos.

Al margen de lo dicho, contestamos a los argumentos que se exponen en el escrito del recurso afirmando que:

a. La situación económica de insolvencia de Encarna ya ha sido objeto de consideración con anterioridad al estudiar el recurso por ella interpuesto contra la presente sentencia, y entendemos que no ha quedado suficientemente acreditada en razón precisamente a que los bienes que a ella la pertenecían en la liquidación de la sociedad de gananciales eran suficientes para cubrir sus deudas, siendo cuestión distinta la de la falta de liquidez; pero al respecto aceptamos el argumento de la sentencia recurrida relativo a que no parece que se pretendiese que se pagasen las deudas de la concursada mediante algún tipo de acuerdo lo que en último término podía haber supuesto un retraso en el cobro pero no hacerlo ineficaz en todo o en parte como en el caso ha sucedido.

b. Que el señor Isaac no impugnase en el procedimiento concursal ninguno de los créditos litigiosos no significa que aceptase su realidad, como ha demostrado pertinentemente mediante impetrar el auxilio judicial precisamente para poner de manifiesto la inexistencia de los que son debatidos en el procedimiento que hasta aquí se ha seguido.

c. Al respecto de la consideración que se hace de que el recurrente en su momento mediante la venta del local y negocio comercial Encarna obtuvo un beneficio de 7000 € debemos contestar afirmando que en relación al precio de compra de Gerardo a un tercero del local comercial de un lado resulta sorprendente que la vendedora en cuestión que declaró como testigo en la instrucción de la causa se contradice entre las manifestaciones que prestó en la instrucción de la causa y su posterior afirmación en relación al precio del negocio comercial. Así en la instrucción, al acontecimiento 158 del visor nos encontramos con que dice que vendió la casquería a Gerardo en septiembre 2015 por un importe de 26.000 € y que la venta incluía además del local todos los bienes muebles del mismo (picadora, etc.; y después insiste que no recibió más que lo que pone la escritura esto es 26.000 € no habiendo recibido nada en dinero negro para posteriormente decir que también recibió 12.000 € por objetos del negocio en cuestión, contradiciéndose así y poniendo en duda la veracidad de estas últimas manifestaciones; pero tal circunstancia también indica que es un indicio más, no el único, del proceso delictivo llevado a cabo; y que no resulta entendible como habiéndose comprado un local en el peor de los casos por 38.000 € haya vendido y alquilado el mismo por un montante superior a 45.000 € si atendemos al precio de venta, pero también al de arrendamiento, teniendo en cuenta las relaciones que entonces mantenía Gerardo con Encarna, y que a salvo la contigüidad de fechas entre la venta del local y el arriendo del mismo y la situación concursal, lo que parece lógico concluir, atendido precisamente a dichas relaciones, es que Gerardo no podía ser desconocedor de la situación económica de la aludida si como dice esta ya mantenía una situación de precariedad con origen en el divorcio de su matrimonio, y aparte de lo que pueda pensarse del beneficio que Gerardo quisiera obtener con el negocio que realizaba, lo que es evidente es que si conocía la situación económica de Encarna tenía que saber también de la dificultad del cobro del precio de la venta, a pesar de lo cual ésta se documenta como cierta.

d. Resulta sorprendente además el escaso tiempo transcurrido de vigencia del negocio de casquería, que es el que va entre la fecha de venta y arrendamiento y la comunicación en el año 2017 en que la concursada dice a Gerardo del cierre de la casquería al presentar unos gastos fijos a los que no puede hacer frente, circunstancia esta que sorprende, pues aunque es cierto que nunca puedes adivinar con certeza cuál va a ser el devenir de un negocio comercial lo que es evidente es que cuando se realiza una inversión como aquella que se dice que pretendió Encarna se hace con conocimiento suficiente de las perspectivas de beneficio, y más teniendo en cuenta que tenía que ser cuidadosa por su situación que ella alega de precariedad.

e. Se podrá decir a ello que Encarna cuando compra el local y arrienda el mismo, Gerardo ya sabía el resultado del cuaderno particional, del que este por su relación con la misma también podía ser conocedor y por ello no se planteó problema para realizar la venta considerando una buena perspectiva de la misma; mas ello se compagina mal con el hecho de que Encarna no utilizase esta situación para saldar sus deudas con el señor Isaac.

f. Al respecto debemos reproducir el argumento que se contiene en la sentencia de instancia y que se hace eco del formulado por el Ministerio Fiscal, cuando dice que el desistimiento del arrendamiento del negocio se contradice con las consecuencias del contrato de compra-venta del negocio. Se parte para un primer año de la suma de 45.000 €, la de 13.500 € en tres plazos de 4500, se parte de la compra del negocio por el precio de 45.000 € a pagar en cuatro años y a la vez se parte de una relación de cinco años del arrendamiento prorrogables hasta un máximo de dos veces pero permitiendo al arrendador del local resolver el arrendamiento con un preaviso de dos meses al inicio de la primera prórroga. Todo lo cual configura una situación ilógica teniendo en cuenta los 45.000 € por la compra del negocio más su renta en esos cinco años y que tras ello se vea resuelto el arrendamiento del local donde está instalado el negocio que ha comprado; como ilógico es que si se cumplen ambos contratos resultaría que Encarna en esos cinco años tendría que abonar a Gerardo la suma de 66.000 €, 45.000 por la compra mas 21.000 por la renta de los primeros cuatro años lo que hace una suma de 61.800 €, siendo que ello no es asumible máxime si consideramos las relaciones personales existentes entre los implicados en el mismo.

g. Además debe volverse a insistir que en el escrito de recurso de que se trata se alega la infracción del principio de presunción de inocencia, lo que ya hemos descartado una vez que hemos advertido de la abundancia de prueba y de la validez de la misma y de su interpretación, y en el escrito de recurso para apoyar la existencia de error en la valoración probatoria se dice que se ha quebrantado el principio de in dubio pro reo, que para la parte recurrente supone(citamos literalmente) una regla imprescindible en lo concerniente a la carga de la prueba en materia de interpretación del órgano judicial, siendo un principio conforme al cual en caso de duda racional y pese a la actividad probatoria que se haya efectuado, si no existe prueba satisfactoria y suficiente para fundamentar una condena penal, el sentido del fallo deberá ser absolutorio (hasta aquí la cita), pero debemos poner de manifiesto que la interpretación que de dicho principio se hace no es correcta. Lo decimos porque el principio en cuestión no deja de ser un principio a tener en cuenta por el órgano judicial sentenciador y que opera en el arcano de su conciencia, de forma tal que cuando en razón a la prueba practicada tenga dudas acerca de la forma de producirse los hechos enjuiciados debe decantarse por una solución lo menos gravosa para el reo, lo que significa incluso la absolución; pero cuando las pretendidas dudas que surjan se puedan solventar por el juez o tribunal acudiendo a las normas de interpretación de la norma jurídica, y del resultado de ello llegue a una convicción concreta, a ella debe de estarse y plasmarlas en sentencia. En el caso en la sentencia de instancia para nada se hace referencia a dudas del juzgador en relación a los hechos a considerar, sino que hace una exposición por demás amplia que luego completa en la fundamentación jurídica de su sentencia, de lo que resulta que además de que el principio en cuestión no está consagrado legalmente, aunque sea una norma de comportamiento profesional aceptada, en este caso faltaría el requisito básico para qué el magistrado sentenciador le hubiese aplicado, y faltaría porqué en ningún momento este manifiesta ningún tipo de duda al respecto.

En suma por lo advertido procede la desestimación del motivo de recurso que aquí hemos estudiado.

DECIMOCTAVO.- como último motivo de recurso se muestra disconformidad con que se haya aplicado el artículo 119 del Código Penal y se hace con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se dice que sólo cabe condenar al pago de una indemnización de perjuicios materiales y morales que sean consecuencia del delito, cuando sin embargo el crédito del señor Isaac no se ha transformado ni se ha mejorado por la existencia del delito enjuiciado se entiende que hasta la finalización del procedimiento mercantil donde se liquidan los bienes del activo, siendo que hasta dicho momento no se puede hablar de lo que puede cobrar cada acreedor. Y en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se advierte de que ésta ha dicho que en el delito de alzamiento de bienes ( ahora frustración de la ejecución) la responsabilidad no alcanza el importe de la deuda, pues ésta no es consecuencia del delito y que no puede afirmarse que el delito de alzamiento de bienes haya afectado a todo el crédito, siendo además que tras la comisión del delito de alzamiento de bienes el crédito ha permanecido sin variación alguna, deduciendo de todo ello que no cabe la condena que se ha pronunciado; y que la condena tampoco puede ampararse en pretendidos daños morales a su juicio inexistentes.

Contestamos a los argumentos que acabamos de exponer diciendo:

1. Que ya al argumentar sobre anteriores recursos hemos expuesto la doctrina jurisprudencial relativa a la responsabilidad civil dimanante del delito de insolvencia punible o frustración de la ejecución

2. Que por eso hemos dicho que con la condena al pago de una cantidad en concepto de responsabilidad civil no se está indemnizando por la cuantía del crédito cuya satisfacción se ha obstaculizado mediante la ejecución del delito.

3. En el caso el juzgador de instancia no está condenando al pago de la cantidad que determina en concepto de crédito debido, aunque coincida con el importe del crédito que nace de las actuaciones profesionales del señor Isaac, pues no podría conforme a la jurisprudencia a que nos acabamos de referir, sino que lo que hace es condenar en razón a perjuicios derivados de la actuación de los condenados por su actividad delictiva y que determina en la cantidad advertida, haciendo alusión además a que los bienes embargados con anterioridad al procedimiento concursal dado el periodo de tiempo transcurrido han perdido valor y precisamente lo han hecho por la actitud de Encarna, actitud ayudada por la del resto de condenados y a ello no podemos ponerle objeción alguna.

4. En suma lo que se dice es que en razón a la comisión del delito de frustración de la ejecución se origina un perjuicio derivado de un concreto actuar, pero no se condena al pago de la cantidad del crédito quebrantado, y si lo que se quiere decir es que no existe prueba concluyente de lo que advertimos, consideramos que la sentencia justifica cumplidamente la condena al advertir de unos bienes embargados que han perdido su valor frustrando así las expectativas del acreedor.

5. De lo que no cabe duda es de que dado el tiempo transcurrido pretender la venta de bienes embargados, fundamentalmente el tractor a que antes hemos hecho referencia, es evidente que va a resultar en extremo dificultosa o en todo caso nada beneficiosa aunque se haga en procedimiento concursal en razón a la depreciación de los mismos, y por eso la corrección indemnizatoria.

DECIMONOVENO.- Costas: no se hace pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,