Sentencia Penal 557/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 2, Rec. 33/2022 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se sustenta el relato de hechos que hemos considerado como probados, en la prueba personal practicada así como en la prueba documental debidamente introducida.

I. Respecto de la prueba personal comenzaremos por la declaración de la menor en su exploración realizada el 10 de febrero de 2022, que como prueba preconstituida conforme al art. 449.ter LECrim, y desarrollada de conformidad con lo establecido en el art. 449 bis LECrim, consta su grabación en el acc. 176.

- Así, en esta exploración la menor declaró que el acusado, pareja de su madre, al principio la trataba bien como si fuera su propia hija y los fines de semana en invierno iban a la montaña y en verano a las playas. Dijo que empezó cuando le llamaba para ir con él al sofá y le empezaba a manosear, con 12 años más o menos. Que lo que pasaba en el sofá es que estaba en la habitación y la llamo y le dijo que se sentara a su lado en el sofá y le empezaba a manosear, que la tenía retenida por las manos y no podía irse, apoyaba todo su peso en su cuerpo para que no pudiera irse, que con la mano que tenía libre se bajó sus pantalones y se quitó los calzoncillos y le quitó a ella los pantalones y las bragas y la violó. Que estaban solos en casa. Que le toco los pechos y fue bajando la mano hasta llegar a su zona íntima y "después me ... introdujo su miembro." Solo fue una vez y no estuvo mucho tiempo porque intento liberarse. Le preguntó entonces el entrevistador si llegó a eyacular, aclarando éste que si le salió algún liquido del pene, y le respondió que no (como habla el psicólogo pero no se le oye, se le indica por el Juez instructor ). Continuó diciendo que su madre estaba trabajando y el hijo del acusado en el cole. Que se fue al baño y puso el pestillo, que tenía 12 años. Que no se lo contó a nadie. Que otra vez termino de ducharse y se fue a su habitación a vestirse y entonces vio que su teléfono móvil estaba grabándoles porque vio que la luz estaba encendida de grabar y tiró el móvil, que le pregunto a Juan y contestó que era para grabar a los aviones que estaban por ahí. Que estaba desnuda cuando el móvil le estaba grabando. Que él cogió el móvil de sus manos y lo metió en agua y lo partió con las manos en dos. Que se quería ir a casa de los abuelos y no le dejó y se metió en su habitación (la menor). Preguntada por el entrevistador contesta que no recuerda la ropa que él llevaba ni tampoco la que ella llevaba cuando la violó. Que el teléfono móvil estaba en una estantería con libros.

Le preguntó el entrevistador si pasó algo más y la menor contesta que no recuerda que pasara nada más, ni en la cocina. Que solo recuerda que cuando le contó a su madre lo que le había hecho él, preguntado el entrevistador si le contó esto (con clara referencia a la violación, pues era lo que terminaba de contar que ocurrió el día en cuestión) responde que si, añade que el no les dejaba irse y su madre le amenazó con llamar a la policía. Le preguntó el entrevistador: " los manoseos que dices que te los ha hecho, porque partes del cuerpo te lo ha estado haciendo", respondiendo la menor que por los pechos y por su zona intima, por debajo de la ropa. Le pregunta a continuación si le introdujo dedos en la vagina y dice que sí. Le pregunta el entrevistador que si lo ha hecho muchas veces y dice que sí, que demasiadas veces; le pregunta entonces si durante meses o años y dice que cree que años porque su madre lleva bastante tiempo con él. También responde a las preguntas del entrevistador que el acusado no la ha amenazado nunca ni le ha pegado. Diciendo a continuación el entrevistador a modo de resumen, que los episodios han sido el de la violación, el de la cámara y muchos abusos, manoseos como los llamas tu por tus pechos y por tu vagina. Asintiendo la menor. Le pregunta había alguien en el domicilio y contesta que cuando lo hacía nunca había nadie en casa, solo una vez estaba su hijo y lo hizo cuando él se fue a duchar, que tenía 9 años su hijo entonces. Que él siempre tenía las persianas bajadas para que nadie le viera. Que nunca ha hablado con el acusado sobre esto que le hacía. Que si ha sentido que él la ha retenido y la ha forzado. Que como consecuencia de esto empezaron a darle ataques de ansiedad, primero empieza a llorar, después de un buen rato llorando, le cuenta respirar y después se marea. Que de ánimo se encuentra mucho mejor que cuando estaba con él. Que entonces siempre estaba mal y por las noches siempre lloraba y manifiesta que tenía muchísimo miedo cuando el entrevistador le pregunta si tenía miedo cuando se quedaba a solas con él. Que tardó mucho en contárselo a su madre porque tenía miedo de que nunca la creyera. Responde también que sí sintió dolor en la penetración y cuando le cogía de las muñecas y que no llego a sangrar. Que no quiere contar nada más, ya está todo, añadió.

A continuación, por el Juez Instructor se le pide al psicólogo que salga la menor para hablar con el psicólogo. Una vez ha salido la menor se le solicita al entrevistador que realice a la menor las siguientes preguntas: A instancia del Ministerio Fiscal, que cuando fue la violación si fue antes o el día de la denuncia, si fue en escala y si fue lo primero la violación y después manoseos o después, y si pasó en el confinamiento o antes. Respondiendo la menor que los manoseos se produjeron mucho antes, primero los manoseos y después la violación, que fue en el sofá, no en la cocina, y que ocurrió antes de la denuncia. Realiza de nuevo el entrevistador una cronología de los hechos, que la va manoseando y poco a poco va a más y perdió el control y la violó. Le pregunta si fue lo último que hizo y responde la menor que sí, añadiendo a preguntas del entrevistador que luego siguió con los manoseos más tiempo, que siempre le metía los dedos en la vagina, y que le hacía bastante daño.

A instancia de la Defensa, que en qué momento del día ocurría, si por la mañana o por la noche y donde estaba el hijo cuando no estaba, además de con qué frecuencia ocurría. Que la tocaba cada día, que era por la tarde y todos los días, que era por la tarde y cuando su madre estaba trabajando de tarde. Que su hijo solo estuvo una vez porque salía del cole a las 5. Que fue antes del confinamiento y que en el confinamiento cuando no estaba su madre ni su hijo en casa confinados.

Por la Acusación Particular no se hacen preguntas.

El Juez instructor le preguntó para concluir porque no había contado lo de la violación antes, si era porque le daba vergüenza, porque tenía confusión. Respondiendo que porque le daba vergüenza y porque no podía contarlo, no sabe por qué pero le daba miedo.

- Se procede ahora a detallar lo declarado por la menor en la exploración realizada en las dependencias de la Guardia Civil el día 20 de abril de 2020, tras la interposición de la denuncia por su madre, ya que ha sido debidamente introducida la misma. El entrevistador fu el agente con TIP: NUM004. Y la menor, respondiendo a las preguntas del entrevistador manifestó: Hemos venido porque mi padrastro me manoseaba, Mi hermanastro ( Fausto) vive en la casa las semanas alternas. Que no sabe cuánto tiempo hace que viven los cuatro. Como 2 meses. La casa tiene 2 habitaciones y otra que hizo Juan para Fausto. Que hace mucho tiempo que la manosea, y lo hace cuando su madre se va a trabajar. Su madre va a comer a casa. Él trabajaba pero ahora está en ERTE. Empezó el manoseo después de un tiempo de vivir allí. Es por la tarde. Que quería que se sentara en el sofá y empezó a manosearla, empezó otra vez cuando salió de su habitación. Quería que se sentara encima suyo pero ella no quería y se resistió y le hacía daño. Que se fue al baño y se encerró. Que intento quitarle el sujetador y la ropa pero ella se resistió y no le dejó. Que se quedó en el baño hasta que se le pasara todo, y cuando sale del baño, como su madre ya va a llegar de trabajar, ya no hace nada. Que ha pasado muchas veces y no sabe cuántas veces. Que a veces variaba de hora y a veces lo intentaba muy seguido. Le intentó bajar los pantalones pero ella le pegó una patada y se fue a su habitación donde no le puede hacer nada. Que él se bajó los pantalones pero no pudo bajárselos a ella. Que no vio sus partes porque no le dio tiempo a bajarse los pantalones. Que siempre ocurre cuando están solos, no delante de su hijo porque su hijo se iría con su madre para siempre. Que su madre le ha notado rara porque ella está solo en su habitación, solo sale para comer y cenar y vuelve a su habitación. Que solo se lo ha contado a su madre hoy. Que su madre se ha enfadado mucho y la ha cogido y se han ido con los abuelos. Que cree que en 2016 llegó a esa casa y cree que en verano, que pasó cuando ya iba al cole, con 10 años y más. Que al colegio entra a las 9 y sale a las 2. Se iba a casa de sus abuelos y después de comer se iba a su casa si no tenía repaso, los viernes. Que pasó después del verano y que no pasaba los fines de semana.

- Por último pasamos a detallar el contenido de la entrevista de fecha 3 de junio de 2020, con la Técnico de la UVASI con carnet nº NUM005, por haber sido también debidamente introducida. En esa entrevista respondió la menor a la psicóloga que vive con sus abuelos, su madre y su tío. Que siempre ha vivido con ellos pero cuando su madre se fue a vivir con su pareja ella también, pero vivían en la misma calle que sus abuelos. Que no recuerda muy bien cuanto tiempo vivieron con su pareja, fueron años. Que se llevaba bien con la pareja de su madre, Juan, que iban a sitios juntos, también a recoger a su hijo al cole. Que al principio le caía bien pero cuando empezó a hacer eso ya no lo soportaba. Que le manoseaba y cuando se enfadaba se iba a su habitación. Que ella tenía que hacerse fuerte para contárselo a su madre y no ser una cobarde. Que pasó tiempo hasta que se atrevió a decírselo a su madre. Un día por la mañana cuando llegó del trabajo a la hora de la comida, se lo contó y su madre y ella se fueron de su casa a denunciarlo y lo arrestaron y lo metieron en el calabozo una noche.

La entrevistadora le preguntó sobre el incidente con el teléfono móvil y contó la menor que intento grabarla con el móvil, que tenía un móvil viejo y lo dejó en su habitación entre los peluches que tenía en una estantería, grabando. Que ella entró en su habitación después de ducharse y vio el móvil con la luz de gravar encendida y la apagó. Iba envuelta en la toalla pero como se dio cuenta antes de quitársela y lo apagó, pudo vestirse tranquilamente porque vio que no había nada más que la pudiera grabar. Que el teléfono enfocaba a toda la habitación menos al armario y la estantería, que ella estaba en medio de la habitación. Que se enfadó mucho y quiso irse pero Juan no la dejó marchar. Que no le gritó lo que hubiese querido porque estaba en casa su hermanastro y no quería que se enterara de lo que había hecho su padre. Que le dijo a Juan que porque la grababa y él contestó que era para grabar a los aviones que se veían desde su ventana, y que le pidió el móvil, ella se lo dio y entonces lo puso debajo del agua y lo rompió. Que no se lo contó a su madre al haber roto el móvil Juan. Que su madre no estaba, que estaba trabajando en Palma.

A preguntas de la entrevistadora manifestó que la última vez que la manoseo fue por la mañana, su madre se fue a trabajar y se quedaron solos. Que en la cocina la cogió por detrás cuando estaba preparando el desayuno y la toco por el pecho y en el pubis. Que la cogía y la tocaba por todo. Iba vestida y le toco por el pecho debajo de la ropa y en el pubis por encima. Y entonces ella le pego un codazo o algo, puso soltarse y se tiró al suelo. Que la cogía con fuerza. Que fue como en marzo de ese año.

La 1ª vez no se acuerda, que paso muchas veces pero no sabe más o menos cuantas. Que una vez le tocó por debajo de la ropa, apartándole la braguita a un lado.

Que se lo contó a su madre porque ya estaba cansada y se armó de valor y se lo dijo a su madre, no quería ser ya una cobarde.

Que intentó violarla una vez y se lo propuso más de una vez, que una vez la pilló desprevenida y se bajó los pantalones y lo intentó en el salón, se sentó en el sofá y se bajó el pantalón, intentó bajárselo a ella pero no pudo porque ella se cayó y se fue corriendo a la habitación. Después Juan fue a la habitación y le dijo si iba al salón y ella le dijo que no. Que siempre pasaba por las tardes, cuando su madre estaba trabajando.

- El acusado prestó declaración en el plenario, respondiendo solo a las preguntas de su Letrada y manifestó que empezó la relación con Dª. María Purificación en 2016, y fueron a vivir juntos pero no recuerda la fecha en que fue la niña a vivir con ellos. Que los padres de María Purificación vivían a 300 mts y la menor estaba casi siempre con sus abuelos. Que la niña tenía llaves de la casa. Que su hijo, nacido de otra relación anterior, también vivía con ellos. Que él trabajaba de 8 a 16 hr y que su hijo salía del colegio a las 17 horas y lo recogía siempre él como así consta en el certificado del colegio, (se refiere a los certificados de la empresa y del colegio de su hijo presentados y que constan al acontecimiento nº 156), por lo que no le daba tiempo a estar en casa sin su hijo. Que la menor estaba en casa o no cuando él llegaba, como ella quería. Que por las tardes siempre estaba en casa con su hijo. Que ni la ha tocado ni la ha penetrado. Sobre los hechos ocurridos el día de la denuncia, el 16 de abril de 2020 manifiesta que no la manoseo, fue a abrazarla por detrás para hacerle una broma y ella le dio un codazo y cuando llegó su madre le contó que él le había tocado los pechos y de ahí todo lo demás. Y preguntado por qué piensa que la menor diría eso, contestó que la niña quería vivir con sus abuelos porque su casa era grande y con patio y donde ellos vivían la casa tenía 50 m y sin balcón.

- Tras la declaración del acusado, prestó declaración Dª. María Purificación, madre de la menor, quien en contestación a las preguntas del Ministerio Fiscal manifestó, que vivía en casa del acusado con su hija y el hijo de éste estaba esporádicamente, casi todos los fines de semana. Entre semana solo los tres, salvo vacaciones de verano que a veces venía. Que ella trabajaba en turno partido en el HOSPITAL000 y no estaba en casa y su hija sí. Que ella no se dio cuenta de nada, porque él se comportaba bien con su hija y la trataba bien. En ningún momento sospecho de nada. Que se enteró el 16 de abril de 2020, ese día llegó a casa al mediodía, estaban comiendo en el comedor y Juan se fue al servicio y entonces ella le preguntó a su hija que le pasaba porque la vio muy mal, y su hija se puso a llorar y dijo que Juan le hacía cosas que ella no quería, que le tocaba el pubis y los pechos. Cuando Juan salió del baño ella le preguntó que le hacía a su hija y él le dijo perdona, perdona. A su hija le dio un ataque de ansiedad que no podía respirar. Quería salir y él se puso delante de rodillas y le pedía perdón, salió de casa con su hija y se fue a casa de sus padres. Se lo contó a sus padres, y llamó a la Guardia Civil. Que ahora después de 3 años ya no tiene tanta vergüenza la niña, que se enteró de la penetración por su abogado, su hija no se lo contó, solo le dijo los tocamientos. Su hija le contó que Juan le decía que se fuera al sofá y allí le hacía tocamientos, y una vez se bajó los pantalones, y que ella se sentía mal y quería escapar. Añadió que su hija no le cuenta las cosas porque sabe que a ella le duele. Si le dijo que le había hecho tocamientos, le había tocado el pubis y le metió los dedos en una ocasión. Y si le ha contado en estos años lo de la penetración.

Ni su letrado ni la letrada de la defensa le formularon pregunta alguna.

- A continuación prestó declaración en calidad de perito, la Técnico del IMAS con nº NUM006, quien dijo que es trabajadora social y que emitió el informe del equipo de urgencias, la primera valoración. Se valoró si la madre había protegido bien a su hija y fue así, ya que había abandonado el domicilio con la hija, había puesto las denuncias y estaba de acuerdo son que se le derivara al equipo de la UBASI.

- También prestó declaración en calidad de perito, la Técnico del IMAS con nº de identificación NUM005. Manifestó que es psicóloga y es la autora del Informe de Evaluación de la Credibilidad del Testimonio de la menor Caridad que consta al acc. Nº 38 de la causa. Se ratificó en el Informe y contestando al Ministerio Fiscal dijo que la menor cuenta de forma libre el episodio del teléfono y sí que se le pregunta de forma abierta por otras posibles comportamientos, que al principio solo cuenta un hecho concreto, una grabación con el móvil, y se le pregunta porque no dice nada más y la menor explicó más cosas, pero sin coacción y sin dirección, sin sugestionarla, de forma libre. Contó que la manoseaba, le tocó sus partes íntimas e intentó en una ocasión lo que ella llamaba violar pero que se le preguntó a qué se refería y explico que el acusado intentó quitarle el pantalón, que él ya se lo había bajado y que ella le dio patadas y pudo escaparse a su habitación, pudo zafarse pegándole patadas. El Ministerio Fiscal señaló que la menor a lo largo de la instrucción ha ido contando más, y le preguntó si era normal, a lo que la perito respondió que los menores explican los abusos cuando pueden, por diversos motivos, vergüenza, temor, etc., y es habitual que tarden en contarlo.

Sobre el informe manifestó que concluyeron que el relato de la niña era creíble y valido. Que aquí hicieron solo una sesión de entrevista, otras veces utilizan más. Añadió que a veces también con el trabajo terapéutico que realizan los menores víctimas de abusos, van saliendo más sucesos.

A preguntas de la letrada de la defensa manifestó que si el entrevistador sugestionara a la menor introduciendo preguntas sobre hechos que la menor no ha relatado, puede ser válido si se hace correctamente, con el formato de narración libre, o podría no ser válido. En cuanto a su informe responde que en este caso solo ha intervenido un entrevistador, generalmente el técnico al que se le asigna el caso realiza la entrevista y luego se somete al estudio de los otros técnicos, y solo se firma el Informe por otro técnico más si se solicita por el Juzgado. Y que no se practicado la concurrencia o discrepancia interjueces, técnica que consiste en que dos técnicos vean la entrevista y saque cada uno sus conclusiones y se comparan. Añadió que el análisis de la credibilidad se hace desde la trascripción de la entrevista, transcripción que contiene lo más relevante y lo que manifiesta el menor en relación a los abusos; sin que en el Informe conste la transcripción completa de la entrevista, solo lo que aparece entrecomillado en el Informe. En la pag. 11 y siguientes del Informe, figuran los criterios de realidad que se utilizan en las evaluaciones de credibilidad; y el apartado 7 del Informe es el de Conclusiones donde consta que es Creíble y Válida la declaración de la menor.

Preguntada por la Defensa porque no se detalla exactamente en el informe los criterios de veracidad adoptados, en el punto nº 6 en negrita. Contestó que no se detallan aquellos que no se cumplen.

- Como peritos psicólogos de la defensa prestaron declaración conjunta Dª. Sonia y Dª. Teodora, quienes realizaron el "ANÁLISIS Y VALORACIÓN DEL INFORME DE LA EVALUACIÓN DE LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO EMITIDO POR LA TÉCNICA NUM005 DE LA UNIDAD DE VALORACIÓN DE ABUSO SEXUAL INFANTIL (UVASI)". Documento que se aportó y consta, es el Acontecimiento Nº 111 de la causa. Realizaron el "ANÁLISIS DE LA ENTREVISTA REALIZADA POR LA TÉCNICA NUM005 DE LA UNIDAD DE VALORACIÓN DE ABUSO SEXUAL INFANTIL (UVASI) SEGÚN LOS PROTOCOLOS Y RECOMENDACIONES SOBRE LA OBTENCIÓN DEL TESTIMONIO Y VALORACIÓN DE LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO". Documento que se aportó y consta, es el Acontecimiento Nº 113 de la causa. Y el "ANÁLISIS DE LA ENTREVISTA PARA LA OBTENCIÓN DEL TESTIMONIO EN LA PRUEBA PRECONSTITUIDA". Documento que se aportó y consta, es el Acontecimiento Nº 112 de la causa.

Comenzando por el "ANÁLISIS DE LA ENTREVISTA REALIZADA POR LA TÉCNICA NUM005 DE LA UNIDAD DE VALORACIÓN DE ABUSO SEXUAL INFANTIL (UVASI) SEGÚN LOS PROTOCOLOS Y RECOMENDACIONES SOBRE LA OBTENCIÓN DEL TESTIMONIO Y VALORACIÓN DE LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO", según declararon ambas peritos, y además consta en las conclusiones del documento, en la entrevista no se ha realizado un relato libre sobre el hecho investigado en la evaluación, lo que afecta al posterior análisis de credibilidad del testimonio. En cuanto a las preguntas, no se deben introducir hechos que la menor no ha verbalizado, y la consecuencia es que resta validez, pues la pregunta no introducida es inductiva, genera problema de validez de la entrevista. Además hay preguntas en la entrevista que inducen el recuerdo y eso puede crear falsas memorias. Añaden que existe una discusión forense, porque vista la entrevista, la información se da de manera incompleta y superficial y la historia se va generando en función de las preguntas que se hacen a la menor.

Respecto del "ANÁLISIS Y VALORACIÓN DEL INFORME DE LA EVALUACIÓN DE LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO EMITIDO POR LA TÉCNICA NUM005 DE LA UNIDAD DE VALORACIÓN DE ABUSO SEXUAL INFANTIL (UVASI)", manifiestan las peritos que respecto de su análisis estructural resulta que hay algún error, y respecto del análisis de contenido, la forma de obtener el relato es incorrecta pues da la impresión de que el relato de la menor no es libre; constando en sus conclusiones que "En la medida en que la entrevista no se ha realizado correctamente, no hay garantías para que la aplicación del CBCA y la Lista de Validez sea igualmente correcta."

Por último, del "ANÁLISIS DE LA ENTREVISTA PARA LA OBTENCIÓN DEL TESTIMONIO EN LA PRUEBA PRECONSTITUIDA" señalan que transcurren dos años desde que se interpone la denuncia hasta que se practica la exploración de la menor para la obtención del testimonio de la prueba preconstituida,- desde abril de 2020 hasta febrero de 2022-. Que el paso del tiempo puede deteriorar el recuerdo. Por ello la memoria se puede ver deteriorada y también por las diferentes veces que se ha contado, por el modo en que se ha obtenido la declaración y por el propio desarrollo de la menor. Así como por haber acudido a terapia, pues consta que se deriva a la menor a la UTASI, donde se trabaja concretamente el hecho abusivo; así, se ha trabajado el relato ya que allí se trabaja el hecho abusivo, y les llama la atención como la menor relata los hechos después de dos años y de haber estado en terapia. Se ha analizado la actuación previa a la prueba así como el tipo de preguntas realizadas, concluyendo que se hacen preguntas sugestivas, preguntas donde se introduce información que la menor no ha relatado (véase en el minuto 11.07). Manifiestan que sospechan que la información no sea fidedigna, no que haya existido o no el hecho sino por la forma de obtener ese testimonio, pues el termino penetración se introduce por el entrevistador con los términos "eyacular", "te dolió", etc. Dice que le violó cuando lo ha negado en las otras ocasiones. El concepto vergüenza parece que lo introduce el Juez, pues antes no aparece, solo al final porque se le ha sugestionado. Y concluyen que la prueba preconstituida, es una entrevista muy dirigida en la que se introduce mucha información que la menor no ha comentado además de que según van pasando las preguntas la menor va introduciendo la información de las preguntas.

A preguntas del Ministerio Fiscal manifiestan respecto de si la ampliación del relato es frecuente, que si la menor lo hace de manera espontánea sin preguntas sugestivas, no es que sea frecuente o no, se atiende al caso particular. Si la pregunta es sugestiva la entrevista no se ha dado de manera adecuada.

A la Acusación particular respondieron que no han visionado el video de la declaración de la menor ante la Guardia Civil que figura al acontecimiento nº 7 de la causa.

- Las partes renunciaron a la testifical de los agentes de la policía local de DIRECCION000, prueba solicitada por le Ministerio Fiscal y la Acusación particular.

- También prestó declaración el Guardia Civil con TIP nº NUM004, que fue el instructor del atestado instruido, es el acontecimiento 1 de las DP*, quien se ratificó en todo lo actuado y manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal, que recuerda que la menor y su madre fueron el día 16 de abril de 2020 y él entrevistó a la menor. El relato de la menor fue, primero una rueda de preguntas después el relato de lo ocurrido, que lo abordó ella pues sabía a lo que venía, y después le hizo alguna pregunta.

A preguntas de la defensa manifestó que no corroboraron si existía la ropa de ella que describe en la declaración ni tampoco la del acusado, ni tampoco corroboraron la disposición de la casa que se describe en el relato. Que la respuesta de la menor era inmediata. Que no sabe si la menor tendría algo en contra del acusado, pero no parecía. Y que no recuerda cuando estaba el hijo del acusado en la casa.

- Por ultimo prestó declaración el Técnico psicólogo forense D. Eleuterio, quien intervino en la PRUEBA PRECONSTITUIDA, manifestando que recuerda la exploración de la menor, la hizo hace dos años y recuerda que la menor estaba tensa y no sabe hasta qué punto tuvo que ayudarla, pero cree que lo contó espontáneamente, aunque no lo recuerda.

II. En cuanto a la prueba documental debidamente introducida fue: El atestado en cuanto a los documentos que lo integran, acontecimiento 1. El acontecimiento 5 consistente en * . El acontecimiento 5 consistente en **. El acontecimiento 7 consistente en la grabación de la declaración prestada por la menor ante la Guardia Civil el 14 de abril de 2020. El acontecimiento 22 consistente en el documento de fecha 20.05.2020 que remite el IMAS al Juzgado que instruye la causa, informando de las actuaciones realizadas referentes a la menor Caridad. El acontecimiento 38 consistente el INFORME DE LA EVALUACIÓN DE LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO de la menor Caridad, emitido por la UVASI. El acontecimiento 13 consistente en la grabación de la declaración del Investigado en el Juzgado instructor. El acontecimiento 156 consistente en certificado del horario de trabajo del acusado emitido por la empresa y certificado del horario de entrada y salida del colegio del hijo del acusado menor de edad, emitido por la dirección del colegio. El acontecimiento 176 consistente el video de la grabación de la exploración de la menor, es prueba preconstituida. El acontecimiento 194 consistente en el video de la grabación de la entrevista con la técnico nº NUM005 de la UVASI. El acontecimiento 207 consistente en la Hoja Histórico Penal de Juan.

SEGUNDO.-

Los hechos anteriormente declarados formalmente probados los obtiene este Tribunal a partir de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías procesales y de fiabilidad probatoria, apreciada en conjunto y valorada racionalmente conforme dispone el artículo 741 de la LECrim., con escrupulosa observancia en su desarrollo a los principios de audiencia, inmediación y contradicción.

En la presente causa se imputa al acusado la comisión un delito continuado de agresión sexual del art. 183.1 Y 4 d) del C.P. vigente a la fecha de los hechos, en relación con el art. 74 del CP, sin la concurrencia de los apartados 2 y 3 del art. 183 del CP que establece el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, por lo que se expondrá a continuación.

I. Establece el art. 183 del C.P. vigente a la fecha de los hechos que: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años."

El bien jurídico protegido en el delito del art. 183 CP cuando el sujeto pasivo son menores de edad está fijado por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual, e incluye en las conductas sancionadas por el tipo, los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad. ( STS 547/2016 de 22 de junio, STS 490/2015 de 25 May. 2015, STS 988/2016 de 11 Ene. 2017)

Y es que la menor, en la exploración que tuvo lugar en las dependencia de la Guardia Civil el día 16 de abril de 2020, tras la interposición de la denuncia por su madre, contó al agente interviniente que su padrastro la manoseaba, y aunque no precisa cuando empezó, manifiesta que cree que llegó en el verano de 2016 a la casa de Juan y que pasó cuando ya iba al cole, con 10 años y más, por lo que de esos datos extraemos que los hechos delictivos se iniciaron alrededor de la primavera del 2017, después de cumplir los 10 años. Y si bien en la exploración judicial señala en dos ocasiones que "pasó cuando tenía 12 años", atendiendo a que la denuncia de los hechos y la exploración de la menor, tiene lugar el 16 de abril de 2020, apenas un mes después de haber cumplido los trece años, y a que en la exploración de ese día refiere que pasaba desde hacía mucho tiempo, esta Sala considera que comenzó cuando tenía 10 años y no 12, habida cuenta además que la exploración judicial tiene lugar en febrero de 2022, casi dos años después.

Manifiesta la menor en la primera exploración que los hechos delictivos ocurren siempre cuando están solos, nunca delante del hijo de él. Y normalmente por las tardes, cuanta que al cole entra a las 9 y sale a las 2 de la tarde, come en casa de sus abuelos y vuelve a su casa, menos los viernes que va a repaso. En la entrevista con la psicóloga de la UVASI reitera que pasaba por las tardes cuando su madre estaba trabajando, y en la exploración judicial también los sitúa por la tarde, cuando ella ya ha salido del colegio, el acusado ha vuelto de trabajar, su madre está trabajando en el hospital y el hijo del acusado está en el colegio porque sale a las 5 de la tarde. Si bien refiere que en una ocasión estaba el hijo del acusado en casa duchándose y también la manoseo.

El manoseo lo describe la menor la entrevista con la técnico de la UVASI como tocamientos en la zona pectoral y en el pubis, por encima de la ropa y por debajo, por todo, en la zona del pecho por debajo de la ropa y el pubis por encima de la ropa pero en una ocasión le tocó por debajo de la ropa, apartándole la braguita a un lado. Posteriormente en la exploración judicial refiere que la manosea por encima y por debajo de la ropa y que le introdujo dedos en la vagina. En la exploración primera, la menor a la pregunta al respecto respondió con dos gestos indicando dos partes de su cuerpo pero se desconocen ya que, no hay imagen de ella en ese instante, sin que precisara ningún detalle más. Y tampoco se hace constar en el Resumen de la exploración que obra a la página 13 de atestado, acc. 1.

Refiere la menor en la 1ª exploración que el acusado le hacía daño en las muñecas porque se las cogía con fuerza. También que intentó quitarle el sujetador y la ropa pero que ella no le dejó, también que él se bajó los pantalones e intentó bajárselos a ella, pero ella le pegó una patada y se fue a su habitación donde el acusado no le puede hacer nada. En la entrevista con la técnico de la UVASI contó la menor que una vez la pillo desprevenida y se sentó en el sofá y se quitó el cinturón y se bajó el pantalón, ella se revolvía y se cayó del sofá y se fue corriendo a la habitación. También contó que el acusado intentó violarla, si bien hay que atender a la declaración prestada en el plenario por la perito, cuando dijo que le preguntó a la menor a que llamaba violar y explicó "que intentó quitarle el pantalón, que él ya se lo había bajado y que ella le dio patadas y pudo escaparse a su habitación". Por tanto, consideramos que esa referencia a violar lo es únicamente a lo que ella explicó que entendía por violar, es decir, a que intentó quitarle el pantalón y no a que se produjera acceso carnal por vía vaginal o anal.

Es en la exploración judicial, cuando por primera vez la menor verbaliza que fue violada por el acusado y explica "que estaba en la habitación y la llamo y le dijo que se sentara a su lado en el sofá y le empezaba a manosear, que la tenía retenida por las manos y no podía irse, apoyaba todo su peso en su cuerpo para que no pudiera irse, que con la mano que tenía libre se bajó sus pantalones y se quitó los calzoncillos y le quitó a ella los pantalones y las bragas y la violó". Añadiendo a preguntas del psicólogo forense que le "toco los pechos y fue bajando la mano hasta llegar a su zona íntima y después, como decirlo... me...", al llegar a este punto hizo una pausa y fue el psicólogo quien le apunto "introdujo", añadiendo ella "introdujo su miembro". Le preguntó el psicólogo, "¿estuvo mucho tiempo con su pene dentro de tu vagina?" respondiendo "No porque... me intenté liberar". Le pregunta también "¿Sabes si llegó a eyacular?" y como no responde, pregunta, "¿Salió algún líquido o algo...?", respondiendo la menor "No". Sin embargo la Sala no llega al convencimiento absoluto de que el acusado tuviera acceso carnal por vía vaginal con la menor por cuanto que en esta ocasión la menor explica cómo fue violada, su relato no consideramos que sea libre y conexo sino guiado por el entrevistador. No existen hechos objetivos que corroboren tal acción delictiva, así, cuando la menor es preguntada si sangró, responde que no lo hizo. Tampoco existe reiteración y persistencia, pues de las tres ocasiones en las que relata los hechos ocurridos tras la denuncia que interpone su madre, en la primera asegura que solo han existido manoseos, en la segunda tampoco verbaliza ningún acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, siendo solo en la tercera ocasión, transcurridos dos años, cuando si describe haber sufrido una violación, aunque como hemos visto, el entrevistador guiaba su relato. Además, existe contradicción entre lo que la menor manifiesta al entrevistador, concretamente manifiesta que a su madre le contó lo que le había hecho él (por Juan) preguntándole el entrevistador si le contó esto, - con clara referencia a la violación, pues era lo que terminaba de contar que ocurrió el día en cuestión-, respondiendo que sí. Pero en la declaración de la madre en el plenario, ésta manifestó que su hija el día 16 de abril de 2020 le dijo " Juan me toca el pubis y los pechos". También manifestó que se enteró de lo de la penetración por su abogado, su hija no se lo contó. Y no es sino, tras la pregunta concreta de su Letrado, cuando contesta que su hija le contó en estos años lo de la penetración.

En cuanto a la penetración vaginal con la introducción de los dedos, también es en la exploración judicial cuando por primera vez la menor respondiendo a la pregunta concreta que el entrevistador le hace, manifiesta que Juan le introducía los dedos en la vagina, y en muchas ocasiones. El relato de este hecho no es espontáneo, responde a la pregunta del entrevistador, tampoco es reiterado, pues en ninguna anterior ocasión lo verbalizó. Y tampoco encontramos ningún elemento corroborador, pues su madre en su declaración en el plenario no relata este hecho, siendo solo afirmado cuando su letrado le pregunta expresamente si su hija se lo contó. Por estas razones consideramos que no queda acreditado que el acusado introdujera sus dedos en la vagina de la menor.

El acusado por su parte, mantiene una versión totalmente contraria de los hechos negando la existencia de todos los actos. Según él, siempre estaba en la casa con su hijo al que recogía a las 5 de la tarde del colegio. Que el día que presentaron la denuncia no la manoseo sino que fue a abrazarla cogiéndola por detrás pero que no fue más que una broma. Y que pensaba que la menor se había inventado todo porque quería marcharse a vivir con los abuelos ya que su casa era grande y con un patio mientras que la suya eran 50 metros y sin balcón.

La Sala, contrastando ambas versiones con el resto de las pruebas practicadas ha llegado a la conclusión de que el testimonio de Caridad, en las condiciones en que se ha producido en el presente procedimiento, es prueba válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado al cumplir con los parámetros que, a tales efectos, viene estableciendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 166/2019); al tiempo que reviste entidad incriminatoria suficiente, en su valoración conjunta con el resto del acervo, frente a la versión mantenida por el acusado, en lo relativo a los actos de carácter sexual consistentes en los tocamientos. En cuanto a los actos de acceso carnal por vía vaginal e introducción de los dedos en la vagina, por los motivos anteriormente expuestos, la Sala no considera acreditado sin ningún género de dudas, que el acusado cometiera tales actos.

Y ello porque, aunque el acusado ha presentado certificado de su horario de trabajo emitido por la empresa donde consta que trabaja de 8 de la mañana a 4 de la tarde, y certificado del horario de entrada y salida del colegio del hijo del acusado menor de edad, emitido por la dirección del colegio donde consta que su hijo entra al colegio a las 9 de la mañana y sale a las 5 de la tarde, y que es el acusado el que siempre lo recoge; el hijo convivía con el padre las semanas alternas y también con la madre, de tal forma que estaba en el domicilio semana si, semana no, sin que este hecho manifestado por la menor y por la Sra. Caridad se haya se haya desvirtuado por el acusado. Por tanto, en el tiempo que convivieron juntos los cuatro, la menor si que estaba sola en la vivienda con el acusado, al menos las tardes de lunes a viernes de las semanas de alternancia en las que el hijo del acusado residía con su madre.

Las agresiones sexuales consistentes en los tocamientos sí que han existido, ya que el testimonio de la víctima, siendo el único testimonio incriminatorio, a nuestro entender cumple con los parámetros establecidos por la Jurisprudencia, como ahora veremos.

- Parámetro de la credibilidad del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva. En este caso la víctima tenía 10 años cuando se iniciaron los hechos, finalizando el 16 de abril de 2020, no padece ninguna deficiencia psíquica que cuestione la credibilidad subjetiva de sus manifestaciones. Y tampoco existen motivaciones espurias, la relación personal entre acusado y víctima era afectiva, la menor sentía que la trataba como si fuera su propia hija, hasta que se iniciaron los abusos. Por ello no podemos considerar siquiera, que la menor se lo inventó todo para poder irse a vivir con los abuelos porque tenían la casa más grande, como manifiesta el acusado. Por tanto la conclusión a la que llegamos es que la menor cuenta la verdad. Lo que además coincide con la EVALUACIÓN DE LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO EMITIDO POR LA TÉCNICA NUM005 DE LA UNIDAD DE VALORACIÓN DE ABUSO SEXUAL INFANTIL (UVASI), obrante al acc. 38, de fecha 2 de octubre de 2020, que concluye que la declaración de la menor es Creíble y Válida en relación a la vivencia de abuso sexual infantil.

En cuanto a la dificultad para situar temporalmente los abusos y las veces que ocurrieron, tal y como se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo, cuando se trata de abusos reiterados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos.

Y por ello se debe acudir a la aplicación del sustitutivo del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada. ( STS 210/2014, de 14 de marzo).

- Parámetro de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio. Según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

Como ya hemos dicho, hemos analizado detalladamente los testimonios de la víctima y consideramos que con respecto a los tocamientos es creíble y suficiente para probar los hechos por lo que la versión de los hechos proporcionada por la víctima es internamente coherente y acorde con las reglas de la experiencia en estos supuestos. Y como elementos corroboradores contamos con el testimonio de Dª. María Purificación, madre de la víctima, así como admisión parcial del acusado de que la cogió por detrás pero solo como una broma, - el día 16 de abril de 2020 -. Esta admisión concuerda con las solicitudes de perdón que Juan le dice a la que era su pareja, pues no cabe otra interpretación, no se pide perdón si no se ha acometido un daño, y así es de ver en los mensajes que ese día 16 de abril de 2020 le mandó a la Sra. Caridad y que figuran en el atestado acc. 1, página 7, en concreto los mensaje enviados, a las 14:25, 14:26 y 14:27 horas, con los siguientes textos: "Por favor, vamos a hablarlo estáis sacando las cosas de sitio de no era con esa intención que te piensas, no me jodas la vida por esto, lo siento si e hecho algo mal y me e equivocado, volver por favor y lo solucionamos juntos. Dame al menos esa oportunidad".

"Os quiero a las 2, y esto se ha sobre magnificado mucho".

"Perdona si e cometido algún fallo lo hice sin querer".

Y la declaración en el plenario de la Sra. Caridad, referente al momento en que tras enterarse de lo que ocurría, se lo pregunta al acusado y éste le pide perdón: "[...] entonces cuando salió del baño le preguntó (al acusado) qué le hacía a su hija y él le dijo perdona, perdona. [...] Quería salir y él se puso delante de rodillas y le pedía perdón, salió de casa con su hija y se fue a casa de sus padres."

- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia la Sala de lo pela del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 1.998, entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En el caso presente consideramos que se trata de una declaración persistente en cuanto al núcleo de la conducta de abusos consistentes en tocamientos porque, como ya hemos expuesto, en las tres ocasiones en las que la menor ha contado lo sucedido, coinciden los hechos y la forma, siendo que entre la primera exploración, que tuvo lugar el 16 de abril de 2020 y la última que aconteció el 10 de febrero de 2022, transcurren 2 años. Esta gran distancia temporal entre las declaraciones sin duda afecta a su contenido, por la edad que tiene la víctima, está en plena adolescencia y sus cambios corporales y su desarrollo psicológico y de madurez no escapan a nadie, y por la calidad del recuerdo por el mismo paso del tiempo. Pero en las tres ocasiones se verbaliza el tocamiento de los pechos y de la zona íntima que padece la víctima, cómo ella se resiste y se escapa a su habitación donde se encuentra segura porque allí él no puede hacerle nada, porque si no los vecinos le oirían. Que le hace daño porque le coge por las muñecas y que se tira al suelo para que así él no pueda seguir.

Por último, en cuanto a la prueba de descargo presentada por la defensa del acusado, consistente en las periciales de las peritos psicólogas Dª. Sonia y Dª. Teodora, denominadas "ANÁLISIS Y VALORACIÓN DEL INFORME DE LA EVALUACIÓN DE LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO EMITIDO POR LA TÉCNICA NUM005 DE LA UNIDAD DE VALORACIÓN DE ABUSO SEXUAL INFANTIL (UVASI)", "ANÁLISIS DE LA ENTREVISTA REALIZADA POR LA TÉCNICA NUM005 DE LA UNIDAD DE VALORACIÓN DE ABUSO SEXUAL INFANTIL (UVASI) SEGÚN LOS PROTOCOLOS Y RECOMENDACIONES SOBRE LA OBTENCIÓN DEL TESTIMONIO Y VALORACIÓN DE LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO" y "ANÁLISIS DE LA ENTREVISTA PARA LA OBTENCIÓN DEL TESTIMONIO EN LA PRUEBA PRECONSTITUIDA". En las mismas no se asegura la verdad o falsedad del testimonio, tan solo indican si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad, siendo que en los tres informes se concluye que las técnicas empleadas por los entrevistadores no se ajustan a los protocolos convalidados.

Ahora bien, decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. No discutimos los conocimientos especializados de todos los psicólogos que han intervenido en esta causa, pero no podemos sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. Tal y como reza la Jurisprudencia, el análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros. ( STS. 179/2014 de 6 de marzo).

Llegados a este punto, y conforme todo lo expuesto, es por lo que concluimos sin género duda alguna que se han practicado pruebas de cargo más que suficientes que acreditan que el procesado Juan ejecutó de forma continuada actos de carácter sexual consistentes en tocamientos sobre la menor Caridad, empezando cuando contaba con la edad de 10 años que cesaron el 16 de abril de 2020. Y procede por ello un pronunciamiento condenatorio.

En cuanto a los actos de acceso carnal por vía vaginal e introducción de los dedos en la vagina, por los motivos que ya se han expuesto, la Sala no considera acreditado sin ningún género de dudas, que el acusado cometiera tales actos. Por tanto no se condena al acusado por estos hechos.

TERCERO.- Respecto de los hechos imputados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular tipificados en el art. 183.3 C.P., esto es, acto de acceso carnal por vía vaginal y actos reiterados consistentes en la introducción de los dedos en la vagina, este Tribunal no considera que los mismos hayan quedado acreditados sin ningún género de duda, como ya hemos expuesto. Así, en aplicación del principio "in dubio pro reo", la consecuencia de la duda razonable expuesta que tiene declarada la jurisprudencia es la absolución de los acusados, tal y como señala el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia 561/2023 DE 1 DE MARZO, FD 8º, "En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver".

CUARTO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados conforme a la prueba practicada en juicio son subsumibles en un delito continuado de ABUSO SEXUAL, previsto y penado en los artículos 183.1, en relación con los artículos 183.4.d) y 74 del Código penal, según la legislación vigente en el momento de los hechos.

La STS 43/2018, de 25-01, con cita de sus SS 23/2017 y 573/2017 (ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) ha dejado claro que:

"(...) el art 74 CP establece que el autor de una pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, por lo que, en todo caso, el Tribunal actúa correctamente cuando sanciona como delito continuado de agresión sexual la totalidad de la conducta del acusado, incluyendo en la continuidad tanto las agresiones sexuales (más graves) como los eventuales abusos, que son absorbidos punitivamente por el conjunto del delito continuado objeto de sanción"

Y aplicando la jurisprudencia descrita al caso de autos, dado que se produjo más de un abuso sexual, es por lo que procede la aplicación del art. 74 del CP.

QUINTO.-Autoría y participación.

De los hechos declarados probados responde el procesado en concepto de autor por su participación directa y material en los mismos, conforme a los arts. 27 y 28 del CP.

SEXTO.-De las causas que eximen la responsabilidad criminal y de las circunstancias que atenúan y que agravan de la responsabilidad criminal.

Coincidimos con las acusaciones en que no concurre ninguna circunstancia eximente, ni tampoco atenuantes ni agravantes.

SEPTIMO.-Individualización de las penas.

Procede la imposición de las siguientes penas de conformidad con el texto del Código Penal vigente en el momento de los hechos, es decir, el texto anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. Ley Orgánica 10/2022:

El artículo 183.1 del Código Penal vigente al momento de los hechos establecía que el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. La pena se mantiene en la L.O. 10/2022 y en la L.O. 4/2023.

En el artículo 183.4 d) se dispone que se impondrán las penas en su mitad superior "cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

El 192.1 prevé para los casos de la de la comisión de delitos del título, la imposición, además, de la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La medida tendrá la duración de 5 a 10 años si se tratara de delito grave y de 1 a 5 años si se tratara de un delito menos grave.

El artículo 192.3 prevé la imposición de otras penas de forma razonada.

El artículo 74.1 CP establece que en caso de delito continuado se impondrá la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la superior en grado.

En este caso Juan realizó los abusos sexuales de forma continuada. Las acciones se realizaron prevaliéndose de su condición de pareja de la madre de la menor. Ello nos lleva a imponer la pena en la mitad superior de la mitad superior. Por ello las sucesivas reformas de la penalidad no afectan a la pena legal. Le imponemos en consecuencia las penas de 6 años de prisión y libertad vigilada por un período de 6 años; así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 5 años al de la duración de la pena prisión impuesta.

Por aplicación del artículo 57.2 del Código Penal, le imponemos la prohibición de comunicación y aproximación a menos de 300 metros a la menor por un periodo de 9 años.

OCTAVO.-Responsabilidad civil dimanante de delito.

Conforme a lo que disponen los artículos 109 y 110 del Código Penal la ejecución de un hecho delictivo obliga a su reparación. En el presente caso, en concepto de responsabilidad civil condenamos a Juan a indemnizar a la menor en la cantidad de 20.000 € por los daños y perjuicios causados, atendiendo a la gravedad de los hechos. Dicha cantidad cubren tanto los daños psíquicos causados como el daño moral.

La Sala considera que esta cantidad fijada es proporcionada y ajustada a los daños morales sufridos por la menor, así como a las secuelas psíquicas inmediatas que la menor presenta y que son malestar emocional significativo y baja autoestima. Es procedente recordar que por lo que se refiere al daño moral ,señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2009 que: "Los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 16.5.1998 , 29.5.2000 , 29.6.2001 , 29.1.2005 ).

Serán de aplicación los intereses del art. 576 LEC.

NOVENO.-Costas.

Se impone el pago de las costas procesales al acusado, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, incluyéndose en ellas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,