Última revisión
13/11/2024
Sentencia Penal 59/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 2, Rec. 51/2023 de 14 de febrero del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Febrero de 2024
Tribunal: AP Las Palmas
Ponente: MARIA DEL PILAR VERASTEGUI HERNANDEZ
Nº de sentencia: 59/2024
Núm. Cendoj: 35016370022024100029
Núm. Ecli: ES:APGC:2024:977
Núm. Roj: SAP GC 977:2024
Encabezamiento
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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 62
Fax: 928 42 97 77
Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento sumario ordinario
Nº Rollo: 0000051/2023
NIG: 3500443220220005980
Resolución:Sentencia 000059/2024
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0001423/2022-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Arrecife
Investigado: Edward; Abogado: Carlos Javier Martinez Garcia; Procurador: Maria Jesus Ferreira Lopez
Denunciante: Alexia
Denunciante: Colegio de Procuradores de Las Palmas de G.C.; Abogado: Ilustre Colegio de Procuradores de Las Palmas
Denunciante: Centro Penitenciario Arrecife de Lanzarote; Abogado: Centro Penitenciario Arrecife de Lanzarote
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SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidenta:
Dª Pilar Parejo Pablos
Magistrados:
D. José Luis Goizueta Adame
Dª María Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria, a catorce de febrero de dos mil veinticuatro.
Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, el Sumario 1423/22 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Arrecife que ha dado lugar al Rollo de Sala n.º 51/23, seguido por el delito de agresión sexual contra Edward, asistido por el Letrado D. Carlos Javier Martínez García y representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Ferreira López, con intervención del Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales para interesar la cantidad de 1000 euros, en concepto de responsabilidad civil, por los gastos sanitarios abonados por la víctima, interesando que se fije en ejecución de sentencia la valoración del posible estrés postraumático sufrido por la misma, e introduciendo que, en caso de recaer sentencia condenatoria, la pena de prisión impuesta sea sustituida por la expulsión del penado del territorio español, cuando se cumplan las dos terceras partes de la condena, con la prohibición de regresar a España en un plazo de ocho años. Se califican los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el artículo 179, en relación con el artículo 178 del citado cuerpo legal, del que es autor el acusado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al procesado las siguientes penas:
Abono de costas procesales, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal.
SEGUNDO.- La defensa del procesado, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de su defendido.
Hechos
En la madrugada del día 25 de junio de 2022 el procesado, Edward, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1996, con NIE NUM001, sin antecedentes penales, se encontraba en compañía de varias personas, entre las que se encontraba Alexia, en un establecimiento de ocio, llamado Bora Bora, sito en CC Atlántico de en la Avenida Las Playas, del municipio de Puerto del Carmen (Lanzarote-Las Palmas). En un momento dado de la noche, alrededor de las 06.00 horas, el procesado y Alexia, junto a otras personas, subieron a la 2º planta del meritado centro comercial, dirigiéndose a un establecimiento conocido como "Hipódromo", momento en el que el procesado llevó a Alexia a los aseos y allí le bajó los pantalones y la ropa interior que Alexia vestía, penetrándola vaginalmente en contra de su voluntad y obligándola a practicarle una felación.
El procesado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde 26 de junio de 2022.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre, al ser la más favorable para el acusado. La acreditación de los mismos tiene lugar mediante la valoración de los testimonios depuestos en el plenario, así como de las pruebas y la documental obrante en autos.
Concretamente, y como prueba de cargo suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia, es preciso valorar la declaración de la víctima en el plenario, practicada con todas las garantías.
Es reiterada la Jurisprudencia que analiza la declaración de la víctima y subraya su virtualidad para enervar el principio de presunción de inocencia, un resumen de la misma encontramos en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 9 de septiembre de 2009 que ha señalado sobre el particular; "...Y en concreto, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo (EDJ 2004/17466), la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre (EDJ 2002/59282)) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.
Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89 (EDJ 1989/10791), 160/90 (EDJ 1990/9498), 229/91 (EDJ 1991/11320), 64/94 (EDJ 1994/1761), 16/2000 (EDJ 2000/394) , entre otras muchas ).
No obstante, como apunta la STS de 13-7-2005, nº 975/2005 (EDJ 2005/139447) , debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.
Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha venido a señalar la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba y si no se aprecian, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos , que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.
Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba.
Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad , como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.
Estos dos aspectos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aún cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.
El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, dando un paso más, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo".
La Sentencia del Tribunal Supremo 119/2019, de 6 de Marzo fija los presupuestos en el análisis de la valoración por el Tribunal de la declaración de la víctima.
"Recordemos que es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:
1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.
2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.
3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.
4.- "Lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.
5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.
6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.
7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.
8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.
9.- La declaración no debe ser fragmentada.
10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.
11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica".
Pues bien, en el presente procedimiento la víctima ha merecido para la Sala absoluta credibilidad, describiendo la forma en la que se produjeron los hechos, con un relato coherente que se ha mantenido de forma sustancial durante toda la causa, hasta el Plenario, sin que ninguna duda existe para la Sala de que los hechos tuvieron lugar tal y como se declara probado. En primer lugar, y en relación a la declaración de la víctima, es preciso señalar que, como cuestión previa, al inicio del juicio oral, se impugnaron por la defensa las declaraciones prestadas en el Juzgado de Instrucción, tanto por la víctima, Dª Alexia, como por la testigo, amiga de ésta, Dª Jhendelyn. Considera la defensa que dichas declaraciones van en contra de la jurisprudencia, refiriéndose, concretamente, a la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 690/21, que, entendía la defensa, exigía la grabación de dichas declaraciones para su reproducción en el juicio oral. No se aprecia, en el presente caso, irregularidad alguna en las declaraciones de las testigos. En primer lugar, porque, pese a lo expuesto por el Letrado, sí constaban las referidas grabaciones audiovisuales de las declaraciones, por lo que hubiera sido posible su reproducción en el juicio oral, de no haber sido localizadas las testigos y, en segundo lugar, y fundamentalmente, porque se contó con la declaración de las testigos en el juicio oral, al haber sido las mismas localizadas y citadas para comparecer, por lo que debe ser ésta la declaración valorada por la Sala, tratándose de prueba practicada con todas las garantías, en el juicio oral, y con arreglo a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.
Declaró Dª Alexia, explicando que conoció al acusado en un bar, en el mes de junio, cree que el día 22 y que lo vio dos o tres días, negando haber entablado ninguna relación con él. Explicó que el día de los hechos fue al Bar Bora Bora con Jhendelyn, él estaba trabajando en el bar y ella estuvo allí, desde ese bar fue al Bar Hipódromo con Jhendelyn y él fue mas tarde a ese bar, manifestando que ella y su amiga llegaron primero y después el acusado. Refirió que al llegar al bar él le dijo que quería hablar con ella, mientras Jhendelyn estaba hablando con un amigo de él y le agarró de la mano y la llevó al baño. En relación a lo sucedido, manifestó que no sabía lo que estaba pasando pero tenía la sensación de que algo no estaba bien. Manifestó que si bien había unas chicas, él cerró la puerta del baño y ella quería pedir ayuda, pero él empezó a tocarla, a besarla, no la escuchaba, manifestando que no podía oir a más gente en el baño. Él le quita la ropa, y le penetra, mientras ella le dice que no quería, que parara por favor, obligándole ademas a hacerle una felación, había unas chicas quería pedir ayuda pero él empezó a tocarla, a besarla, no le escuchaba. Manifestó que al salir del baño no encontró a Jhendelyn, la estuvo buscando, bajó las escaleras y la vio ahí, porque ella también la estaba buscando, le contó lo que había pasado. Ella estaba en pánico, una mujer le preguntaba que le pasaba, había un chico allí pero no sabe. En relación a lo sucedido noches anteriores, manifestó que él quería, pero ella no quiso, y sus amigas intentaban alejarlo porque ella no quería nada, negando haber intercambiado teléfonos ni direcciones. Tras los hechos se fue al apartamento, manifestando que ella no no quería contarlo a nadie, solo quería ir a casa y ver a sus padres, pero otra persona del hotel llamó a la policía, ella no lo hizo. Fue al forense esa misma mañana. A preguntas de la defensa manifestó que fue al baño cogida de la mano por Edward, que la llevó a la fuerza. La distancia puede ser unos cinco metros, no más. Manifestó que no recordaba haber intentado defenderse, que trató de pararlo pero no peleó. Manifestando que él no era agresivo, pero la agarraba con fuerza, no podía librarse, no le pegaba, explicó que no sabe si él eyaculó que sí la penetró, así como que se duchó para ir al hospital, porque estaba en pánico, no quería denunciar, solo quería tomar una ducha, y al llegar la Guardia Civil le pidieron la ropa que llevaba puesta en el momento de los hechos y la llevaron al Hospital. Manifestó que solo tomó dos cocktails y piensa que le pudieron echar algo en la bebida porque no bebió tanto y se sentía muy mal.
Dicha declaración resulta corroborada por las manifestaciones de la testigo, Jhendelyn, quien explicó que había conocido a Alexia en Lanzarote, y que durante las vacaciones fueron al Bora Bora a menudo. A Edward lo conoció porque trabajaba en el bar, si bien explicó que lo conocía solo de la barra del bar, explicando que siempre estaba alrededor de Alexia, la tocaba, se arrodillaba, que era muy pesado. El día de los hechos en Bora Bora, Alexia y el acusado no tuvieron relación, no sabe de que hablaban, hablaban diferentes idiomas y estaban bebidos, sí manifestó que Alexia no estaba interesada en él, y que no le había dicho que hubiera tenido relaciones sexuales antes de esa noche, como estaban de vacaciones, solo querían ir al bar. Ese día después del Bora Bora fueron al Hipódromo, estaban ella, Alexia, Edward y otra persona que trabajaba en el bar. Ella estaba hablando con otra persona y no sabe que pasó antes, lo mismo que pasaba en Bora Bora, no prestó atención, ya que estaba bebida. Sí vio como el acusado se llevaba a Alexia de la mano al baño. No vio que estuviera forzada pero no le gustó su actitud. Por ese motivo ella fue al baño pasados dos minutos pero Alexia no respondió a su nombre y se fue, sí comprobó que la puerta del baño estaba cerrada. Cuando se vio con ella la vio llorando, gritaba; no quiero eso no quiero eso, ella dedujo que algo había pasado. Cuando estaban fuera apareció el amigo del acusado, no sabe su nombre, no recuerda si le dijo algo, estaba en shock, solo quería ir con su amiga. Añadió que no recordaba muy bien si habían ido todos juntos al Hipódromo, que cree que sí, y reconoció, a preguntas de la defensa, que ellas se habían hecho una promesa que no iban a hacer nada con nadie, no iban a mantener sexo, y esas cosas, que lo habían prometido porque no querían nada, solo quería ir de vacaciones, tomarse una copa y no irse con nadie. Explicó que Alexia no le contestó, cuando fue al baño, no recuerda exactamente lo que pasó porque estaba muy bebida pero si hubiera oído algo habría hecho algo. Cuando volvió le dijo al amigo que Alexia había roto la promesa, por eso ella fue al baño. Finalmente, señaló que tras los hechos ella bajó al Bora Bora con el otro chico porque él también estaba intentando que ella rompiera su promesa. Explicó que cuando llegaron al apartamento Alexia se duchó, porque era lo que quería, y que ambas iban muy bebidas, y que Alexia estaba en shock.
Coincidieron por lo tanto ambas testigos en la circunstancia de haber llevado el acusado a Alexia al baño, explicando ésta que la cogió por la fuerza, y manifestando Jhendelyn que algo raro apreció, hasta el punto de ir ella al baño, tras unos minutos, para preguntar a Alexia si necesitaba ayuda, sin obtener respuesta. El testimonio de la perjudicada fue absolutamente creíble y contundente, al explicar como el acusado la llevó por la fuerza al baño, tirándole de la mano, y como, tras introducirse en el baño, le quitó la ropa y la penetró, vaginal y oralmente, contra su voluntad. Es evidente que, de haber gritado la víctima, pedido ayuda o de haberse resistido cuando la llevaba hasta el baño, puede que alguien la hubiera ayudado, pero dichas circunstancia no disminuyen el reproche penal que merece la conducta del acusado, que igualmente constituye el delito contra la libertad sexual por el que se formula acusación. Debe tenerse en cuenta que la perjudicada había bebido, lo que sin duda disminuía su capacidad de reacción, lo que admite ella misma al señalar que notaba que algo no estaba bien, insistió que en todo momento le hizo saber al acusado que no quería mantener relaciones sexuales, que no quería, que le pidió que parara, pese a lo cual éste continuó con su acción. Es indiferente que para ello no fuera preciso agredir a la víctima, admitió ésta que su comportamiento no era violento, no le agredió, no le pegó, solo le sujetó de los brazos, pero sí agresivo.
El procesado niega haber mantenido ninguna relación sexual la noche de los hechos, aunque sí señaló que en días anteriores sí que las habían tenido. Refirió D. Edward, en relación a los hechos, que en julio de 2022 trabajaba de relaciones públicas y camarero en el Bar Bora Bora, conociendo el local Hipódromo, arriba del Bora Bora, manifestando que también ha trabajado en ese pub. En junio de 2022 conoció a Alexia, a su amiga Jhendelyn no. Explicó que a Alexia la conoció en Bora Bora, que el día 20 ella le esperaba hasta que cerraba el local y siempre estaban juntos, tuvieron relaciones consentidas. El día 24 de junio volvió a encontrarse con Alexia en Bora Bora, ese día se fue llorando porque le vio con otra chica, y se puso celosa, lo denunció y él fue voluntariamente. Esa noche él le preguntó que pasaba y ella le dijo que no le hablara, negando haberle hablado en el aseo del restaurante, sino fuera. Explicó que estuvieron toda la noche juntos y que esa noche no tuvo relación sexual con ella, la última vez fue el segundo día, siempre estaban juntos, señalando que habían mantenido relaciones sexuales consentidas en más de una ocasión, pero no el día 24. El día que salió llorando estaba con su amiga, no sabe su nombre, no era la misma que le acompañaba todas las veces que la vio, ella tenía varias amigas. Él le dijo que se vieran al día siguiente, para arreglar las cosas. Ese día, explicó, cerró el bar, se encontraron y subieron al Hipódromo.
Declararon en el juicio oral los Agentes de la Guardia Civil que tuvieron ocasión de intervenir en las actuaciones. Concretamente, manifestó el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM002, en relación a la inspección ocular en el Hipódromo, que se comprobó que los datos que dio la víctima coincidían con la descripción de la víctima, tanto el masculino como el femenino tenían una manilla que si la giran 90 grados se bloqueaba la puerta, señalando que por la dimensión del espacio cabían dos personas. Explicó que el local tiene tres barras, y los baños están próximos a las barras, uno o dos metros, se preguntó por cámaras, había pero no estaban en funcionamiento por motivos técnicos. Manifestó que conoce los hechos denunciados por referencia de la denunciante y que inspeccionaron tanto el local donde trabaja el detenido como el local donde suceden los hechos no había cámaras por lo que no pueden corroborar la declaración de la víctima de otra manera. También en relación a la inspección ocular, obrante a los folios 68 a 77 de la causa, declaró la Agente de la Guardia Civil con TIP n.º NUM003, quien manifestó que llevó a cabo la inspección ocular en el Bar Hipódromo, ratificándose en la misma, explicando que verificaron que coincidía lo manifestado por la víctima con el lugar de los hechos que apreciaron, se hizo una inspección ocular general porque ella no supo especificar si era el masculino como el femenino, pero como eran idénticos no hubo problemas, los baños eran amplios, cabían dos personas bien. Se preguntó por cámaras y no habían funcionado en ese momento. Añadió que él fue voluntariamente a la Guardia Civil, porque ya le habían dicho al dueño del bar que lo estaban buscando, refiriendo no recordar si mostró sorpresa en el momento de la detención. Declaro, finalmente, el Agente NUM004, al renunciar las partes a la declaración del Agente con TIP n.º NUM005, manifestó el Agente NUM004, tras ratificarse en el atestado que intervinieron a requerimiento, en relación a unos hechos, y con su compañero se dirige al apartamento de la víctima. A su intervención a la llegada se encuentran a una persona en estado de shock, no quiere ayuda ninguna, está desorientada, parece ser que una hora antes se había duchado, estaba con tres chicos y dos chicas que le ayudan que le hacen entender que no va a estar sola y que se le va ayudar en todo momento, se recoge la ropa que llevaba la víctima en el momento de los hechos y se entrega para su posterior análisis.
En cuanto a las declaraciones de los testigos propuestos por la defensa, D. Emanuel, D. Pierre y D. Julián, no fue posible su localización, ni en el domicilio facilitado por la defensa, ni tras las gestiones llevadas a cabo por la policía, a la que se encomendó la citación de los testigos. Debe señalarse que los datos facilitados en el escrito de defensa fueron sumamente escasos, interesando que fueran citados en el Centro Comercial Atlántico, en Puerto del Carmen, sin mayor concreción, y expresamente se hizo constar en el Auto de admisión de prueba que se intentaría su citación con los escasos datos que daba la parte, que, como se desprende de lo actuado en el Rollo de Sala, no fueron suficientes, ni siquiera a través de las gestiones de la policía. Al inicio del juicio oral interesó la defensa la suspensión del juicio oral para la citación del testigo D. Pierre, aportando un domicilio y un teléfono, sin que fuera tampoco posible localizarlo a través del teléfono, intentándolo reiteradamente la oficina judicial durante la celebración del juicio oral, y encontrándose apagado, y resolviendo que no procedía la suspensión del juicio al haber empleado la Sala todos los medios posibles para su citación. Ante dicha resolución se interesó por el Letrado de la defensa que se procediera a la lectura de la declaración prestada por el mismo en el Juzgado de Instrucción, obrante a los folios 278 a 279, y se accedió por la Sala. Refirió dicho testigo que trabaja en el Hipódromo y que conoce al acusado. Manifestó que no vio nada, que estaba trabajando en la barra, que cuando cierra el bar a las seis de la mañana se va a su casa. Explicó que no vio entrar a investigado en el baño de las chicas, que a esa hora está muy lleno, que lo vio sentarse con unas chicas a la mesa, y esas chicas habían venido también el día anterior, que las chicas vinieron con el investigado, como pareja, que no vio a las chicas después de los hechos. Que las vio dos días con el investigado, que no vio tensión entre ellos, ninguna disputa, añadiendo que tampoco se fijó mucho, y que no supo nada hasta que no lo detuvieron. No se fijó si se tocaban o besaban porque a esa hora el bar está muy lleno y no se fija. Que no vio a la chica el bar gritando ni alterada, no vio nada raro, ni vio al investigado salir del Hipódromo con la chica, que no vio nada extraño en ningún momento.
Se desprende de lo expuesto que la perjudicada mantiene la existencia de una única relación sexual, la mantenida, en contra de su voluntad, y con violencia, el día 24, mientras que el acusado niega haber mantenido ninguna relación sexual ese día, tampoco consentida, pero mantiene que sí existieron dichas relaciones sexuales en días anteriores, extremo que, sin embargo, es negado por la víctima. Se trata, en definitiva, de dos versiones sustancialmente distintas, mereciendo para la Sala absoluta credibilidad el relato de la víctima, no así el del acusado, tal y como a continuación se expondrá.
La declaración de la perjudicada reúne los requisitos anteriormente referidos, resultando sus manifestaciones persistentes, desde la denuncia inicial Alexia viene relatando de forma sustancialmente idéntica lo sucedido, lo sucedido inmediatamente antes y después de la agresión es corroborado por los testigos, concretamente, por Jhendelyn, quien apreció como el investigado se llevaba de la mano a Alexia, y que le pareció tan extraño que al cabo de unos minutos acudió al baño, y si bien llamó a la perjudicada ésta no le oyó, y supone también una corroboración de las manifestaciones de la víctima lo sucedido inmediatamente después de la agresión. Explicó Jhendelyn que Alexia salió del baño en shock, diciendo no quería eso, no quería eso, que tan solo quería ir al apartamento y ducharse, razón por la que las personas que estaba con ellas avisaron a la Guardia Civil. No resulta contradictorio con lo mantenido por los testigos la declaración leída en el Plenario. El testigo vino fundamentalmente a señalar que no vio nada raro y que no vio al investigado entrar en el baño de chicas, pero que, en cualquier caso, había mucha gente en el local la noche de los hechos y, además, debe tenerse en cuenta que él estaba trabajando, por lo que difícilmente pudo constatar la conducta del acusado que no tuvo por qué llamar la atención de las personas que estaban en el local cuando se limitó a coger a una chica de la mano y llevarla al baño. En cuanto a las manifestaciones de la víctima, no se aprecian contradicciones relevantes en sus distintas declaraciones. Manifestó en su declaración en el Juzgado de Instrucción (folio 36), que tras cerrar el Bora Bora subieron al Hipódromo, careciendo de trascendencia si lo hicieron primero ellas y luego los acusados, como manifestó la víctima en el juicio oral, o todos juntos, como de forma insegura, manifestó la testigo Jhendelyn, refiriendo que no lo recordaba con claridad, constando que, en cualquier caso, estaban todos juntos en el bar Hipódromo, en la planta superior. Explicó que la llevó hasta el baño y que una vez allí la mete en el aseo, cierra la puerta con llave y la empieza a besar y tocar por todas partes, le baja los pantalones cortos con cremallera que llevaba puestos y la ropa interior, que le introdujo el pene y que eyaculó y que después de penetrarla vaginalmente le obligó a hacerle una felación y ella se la hizo, diciéndole ella que no quería hacerlo. De esta forma, la única contradicción señalada por la defensa fue en relación a la circunstancia de si el acusado había o no eyaculado ya que la denunciante contestó afirmativamente en el Juzgado de Instrucción y manifestó en el juicio oral que no lo sabía, lo que tampoco se entiende relevante cuando sí refirió claramente que la había penetrado vaginal y oralmente, tal y como explicó la propia víctima en el Plenario, con nerviosismo, no puede saber si eyaculó, pero sí que la había penetrado vaginalmente, considerando dicho extremo un dato tangencial que en nada afecta a la credibilidad de Dª Alexia.
A dicha persistencia se une que no consta ningún móvil espurio, tampoco ha sido invocado por la defensa, ni siquiera se reclamó inicialmente responsabilidad civil por la perjudicada, lo que si bien no supone que deba aceptarse necesariamente la versión de la testigo, permite excluir la existencia de razones para no hacerlo. Ha sido únicamente durante la tramitación de la causa cuando la víctima ha manifestado su intención de reclamar los gastos sanitarios, consistentes, fundamentalmente, en asistencia psicológica, señalando en el Plenario que ascendían a unos mil euros, y manifestando que podían existir otros gastos que no sabía concretar.
En cuanto a las manifestaciones de la defensa, en relación a la violencia empleada por el acusado. Resulta indiferente la fuerza que empleó Edward para llevar a Alexia al baño, incluso puede ser que ésta fuera voluntariamente, lo que tampoco es así porque manifestó que fue él quien le agarró de la mano y la llevó hasta allí. Pero lo que resulta verdaderamente relevante es la persistencia de la perjudicada en el relato, al mantener que, tras meterla en el baño y cerrar la puerta, ella decía en todo momento que parara, que no quería mantener relaciones sexuales con él, y, pese a ello, el acusado no solo la penetró vaginalmente sino que, además, le obligó a practicarle una felación. Tampoco la ausencia de lesiones supone que no se empleara violencia por el acusado, cuando insistió la perjudicada en su conducta agresiva, la cogió del brazo, la llevó hasta el baño, cerró la puerta y, pese a su negativa, le quitó la ropa y la penetró contra su voluntad. Señala la Sentencia el Tribunal Supremo n.º 147/20, 14 de mayo, "En este tipo de supuestos hemos reflejado con reiteración que no es precisa una negativa física al acto sexual, sino que puede ser gestual, e incluso el silencio provocado por el temor de la agresión física puede ser tenido en cuenta como expresión de una negativa, al tener que ubicarnos en el escenario del delito y considerar las dificultades que puede sentir una víctima de un abuso o agresión sexual al exteriorizar una negativa. Y es lo que en este caso ha reseñado el Tribunal, y que se colige de la declaración de la víctima que expone y expresa su negativa a la aceptación del acto, integrando la inmediación del Tribunal que le privilegia".
Se contó, finalmente, con los informes periciales, ratificados por sus autores en el juicio oral, y vienen a corroborar la declaración de la perjudicada, tal y como a continuación se expondrá. Concretamente, y como elemento corroborador de sus manifestaciones, consta a los folios 206 a 214 el informe llevado a cabo en el Instituto de Medicina Legal Ciencias Forenses de Las Palmas, en el que se analizan las muestras recibidas, concretamente hisopo bucal, vulvar y vaginal y, contrastándolas con las muestras obtenidas del procesado, se concluyó en la posible presencia de células epiteliales masculinas en la muestra vaginal de la víctima, un perfil de ADN masculino que coincide con el de la muestra indubitada del presunto agresor Edward. Ratificaron los peritos dicho informe en el Plenario, los facultativos del servicio de biología con CI nº JU: NUM006 y NUM007 y el Director de la Delegación, D. Vasco. Explicó el facultativo con nº NUM006 que en las muestras vaginales de la víctima se valoró la posible presencia de células epiteliales masculinas y se obtuvo un perfil de ADN masculino que coincide con la muestra indubitada del presunto agresor. Refirió que únicamente se obtuvo un resultado positivo en la muestra vaginal, explicando que las células epiteliales se transmiten por contacto, sin que pueda saberse de que parte del cuerpo procede dicha célula epitelial, señalando que la ausencia de espermatozoides puede ser debido a lavarse después de tener un contacto, el lavado puede afectar en que no se encuentre, en relación a la presencia de espermatozoides, explicó el Perito que si bien hicieron pruebas preliminares orientativas y algunas podrían indicar que sí podría haber alguna presencia de restos de semen, concretamente en el hisopo vaginal 07, en el microscopio, sin embargo, no se observaron espermatozoides. En cuanto a la presencia de células epiteliales del acusado en el interior de la vagina de la víctima, planteó la defensa la posibilidad de lo que los Peritos llamaron una transmisión secundaria, esto es, que el acusado hubiera tocado algo que, a su vez, la víctima hubiera introducido en su vagina, explicando D. Vasco que las células epiteliales se transmiten más cuanto mayor es el tiempo y la fuerza de fricción, de forma que para que alguien toque a una persona con un objeto y sea introducido en una vagina es una transferencia secudnaria que tiene menor probabilidad de transmisión que una primaria, es posible, pero la cantidad de células que se transmite en una primaria es mucho mayor explicando además que, en el presente caso, las muestras bucal y vaginal tienen un perfil bastante coherente y en la muestra 8 es bastante completo, y si bien no se puede descartar una transferencia secundaria la transferencia sería de muy pocas células epiteliales lo que no sucede en el presente caso. Señaló por último que lo que es seguro es que hay ADN masculino, concretamente del procesado en la vagina de la víctima, pudo ser con un dedo, un pene o un objeto con ADN masculino, varias hipótesis y no habría forma de saberlo pero insistiendo en la presencia de ADN.
Dicho informe, en definitiva, corrobora las manifestaciones de la perjudicada en cuanto que evidencia la introducción de una parte del cuerpo de Edward, en la vagina de la víctima, quien en todo momento ha venido manteniendo una penetración vaginal, correspondiéndose la ausencia de espermatozoides con la circunstancia, reconocida tanto por la testigo como por la Agente de la Guardia Civil que se personó en su domicilio, de haberse duchado la víctima tras los hechos. Los forenses que examinaron a la víctima tras los hechos declararon también en el juicio oral y ratificaron el informe obrante a los folios 45 y 46 de la causa, ratificado por Dª Matilde, tal y como consta al folio 298 de la causa. Refirió D. Estebán que tomó las muestras de la víctima y se remitieron cumpliendo los protocolos, señalando que es posible la penetración vaginal y compatible con la ausencia de lesiones, sin que apreciara ningún hallazgo relevante, manifestó que no tiene por qué apreciarse nada tras una relación sexual, sobre todo cuando el examen se hace horas después de los hechos. En relación a la circunstancia de no haberse emitido el informe definitivo al que se hace referencia en el informe, señalaron que no tiene ninguna relevancia ya que el informe hubiera sido idéntico, limitándose a añadir las conclusiones emitidas por el Instituto Toxicológico pero no hubieran modificado el resto del informe. En cuanto a la ausencia de lesiones, señalaron que es frecuente que no se aprecien lesiones macroscópicas, refiriendo que no había marcas en las muñecas ni en los brazos y que no es infrecuente que solo se obtengan células epiteliales ya que, de hecho, es lo que sucede en la mayoría de los casos. Consta a los folios 124 a 126 el parte lesiones de agresión sexual, que coincide con la ausencia de lesiones ya referida, fechado el 25 de junio de 2022 a las 7:12 horas, dándose la circunstancia de coincidir, en lo esencial, la versión de los hechos que sostiene la víctima, tanto en dicho servicio médico como ante los médicos forenses.
Consta en autos, por último, el informe emitido por D. Vasco y Dª Mariana, obrante a los folios 221 a 224, que concluye en la presencia de alcohol en las muestras obtenidas de Alexia, concretamente 0,74 gramos de alcohol por litro de sangre y descarta la presencia de compuestos tóxicos orgánicos.
De esta forma admitiendo que ciertamente, la elevada tasa de alcohol en sangre justifica las sensaciones descritas por Alexia, al señalar que se sentía mal, no consta el consumo de otras sustancias, refiriendo ésta que tenía la sensación de que habían echado algo en su bebida, extremo que no queda acreditado, tratándose, únicamente, de una impresión de la víctima por el mal estado en el que se encontraba.
La perjudicada, en definitiva, ha ofrecido un relato creíble, expresando con seguridad lo sucedido el día de los hechos, sin que se hayan apreciado contradicciones o lagunas en su relato, que ha sido íntegro, narrando de forma ordenada lo sucedido y haciendo referencia también a lo que podría entenderse que le perjudica, corroborándose con el resto de prueba practicada y, fundamentalmente, con al presencia de células epiteliales del investigado en el interior de su vagina, pese la negar éste haber mantenido relaciones sexuales esa noche, permitiendo afirmar, valorada en conciencia y analizada la prueba practicada, que ha quedado acreditado que el procesado realizó la conducta descrita en el relato de hechos probados, resultando desvirtuado, con la prueba ya analizada, el principio de presunción de inocencia.
SEGUNDO.- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos que se declaran probados, son éstos constitutivos, como ya hemos dicho, de un delito de agresión sexual con acceso carnal, de los artículos 178 y 179 del Código Penal.
Castiga el artículo 178 del Código Penal al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, agravándose el reproche penal en los casos previstos en el artículo 179 del Código Penal; "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías". Tras la reforma introducida por la L.O. 10/22, de 6 de septiembre, señalan los referidos preceptos; "1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. El artículo 179 con el siguiente tenor literal; "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años", introduciendo la reforma de la L.O, 4/23, de 27 de abril, un segundo párrafo, a este último precepto; "2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años".
Tal como recordaba la STS núm. 1259/2004, de 2 de noviembre , "hemos dicho en la STS núm. 73/2004, de 26 de enero , que "el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo de 1998 , y 1145/1998, de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas".
Tras la valoración de la prueba practicada ninguna duda existe en cuanto a la concurrencia de los elementos exigidos por el tipo, resultando acreditado que la acción del acusado se desarrolló de forma violenta, continuando con su acción pese a la evidente negativa de la víctima, lo que resulta acreditado con las manifestaciones de la víctima, corroborada por los elementos periféricos ya analizados. La ausencia de lesiones en la perjudicada resulta perfectamente compatible con lo sucedido, toda vez que no golpea el acusado a la víctima, sino que únicamente la agarra con fuerza, la lleva y la introduce en el baño y le agarra los brazos, manifestando Alexia que no quería pese a lo cual Edward le bajó los pantalones y la penetró vaginalmente, contra su voluntad, en todo momento dice que no, dentro de lo que podía hacerlo, teniendo en cuenta que el acusado se había metido con ella en un baño de reducidas dimensiones y había cerrado la puerta. Tampoco la circunstancia de no hallar semen del acusado en las prendas o las muestras analizadas desvirtúa la prueba de cargo analizada. Debe tenerse en cuenta que la denuncia se produce cuando la víctima ya se ha duchado, sí hay restos orgánicos, ésto es, células epiteliales del acusado en el interior de la vagina de la víctima, y es esa ducha la que, como explicaron los peritos, explicaría la ausencia de semen, si bien, en cualquier caso, no se estima dicha presencia indispensable para entender acreditada su participación en los hechos, de la que la Sala no tiene duda alguna, acreditando tanto la declaración de la víctima como la presencia de células epiteliales del acusado en el interior de su vagina el acceso carnal por el que también se formula acusación, tanto vaginal, como bucal, según las manifestaciones de la perjudicada.
TERCERO.- Del delito de agresión sexual con penetración resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Edward, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, con arreglo a los artículos 27 y 28 del Código Penal, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, según lo expuesto en los fundamentos que anteceden.
CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
QUINTO.- .- En cuanto a la pena a imponer por la comisión de dicho delitos. En el presente caso no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, por lo que resulta de aplicación la regla 6ª del art. 66.1 del Código Penal que permite aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que estime adecuada, "en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".
Siendo así, en relación al delito de agresión sexual, se formula acusación con arreglo a la redacción introducida por la L.O. 10/22, de 6 de septiembre, al resultar más beneficioso para el reo, teniendo en cuenta la pena mínima, de cuatro años de prisión, frente a la pena mínima, de seis años, fijada tanto en la regulación vigente en la fecha de los hechos, como en la actualmente en vigor, tras la reforma de la L.O. 4/23, de 27 de abril, de tal forma que, aún siendo preceptiva la aplicación del artículo 192.3 del Código Penal, la imposición de la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, la menor duración de la pena privativa de libertad debe suponer la aplicación de la referida redacción. Se entiende ajustada a derecho, en el presente caso, la pena de seis años de prisión, dentro de la mitad inferior al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero superior al mínimo legal de cuatro años, teniendo en cuenta las circunstancias en las que se desarrolla la acción criminal del procesado, quien lleva a cabo no solo una penetración vaginal contra la voluntad de la víctima sino que, además, le obliga a practicarle una felación. Procede además imponer, con arreglo al artículo 56 del Código Penal la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como de conformidad con lo establecido en el artículo 57.2 en relación con el artículo 48.2 y 3 del Código Penal, la pena accesoria de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros a Alexia de su domicilio particular, domicilio de su familia, de su lugar de trabajo y de cualquier otro que la misma frecuente, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante nueve años, fijando las prohibiciones en tiempo superior en tres años a la pena de seis años de prisión impuesta.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.3 del mismo texto legal, procede imponer al procesado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, por lo tanto, un total de once años, valorando las circunstancias expuestas en el precepto; "En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada". En el caso de autos se trata de comisión de un único delito, no constando antecedentes penales al procesado, considerando ajustada a derecho la fijación de once años. ?
Además y en base a las previsiones del artículo 192, con arreglo a lo interesado por el Ministerio Fiscal, se debe imponer al procesado Edward, la medida de seguridad de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con una duración de seis años, en atención a la duración de la pena impuesta, cuya concreción se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones del artículo 106 del Código Penal .
En cuanto a la expulsión solicitada por el Ministerio Fiscal, no han resultado acreditadas especiales circunstancias de arraigo. Dispone el artículo 89 del Código Penal que; " 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.
2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.
4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.
Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:
a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.
b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.
En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.
5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.
6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.
7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.
No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.
8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.
En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.
9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis".
El procesado es extranjero, natural de Marruectos y refirió en el Plenario que llegó a las islas en patera, en el año 2017, y que ha trabajadoen mercadillos, discotecas, restaurantes, así como que sus tíos y hermanos viven en España, de tal forma que no constan especiales circunstancias de arraigo que supongan que la expulsión, en el presente caso, resulta desproporcionada. De ahí que, con arreglo al referido precepto, proceda su expulsión una vez cumplidas las dos terceras partes de la pena impuesta, cuyo cumplimiento interesó el Ministerio Fiscal, pena que se considera necesaria asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, sustituyendo el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla dicha parte de la pena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con la prohibición de volver a España en un plazo de ocho años, en atención a la naturaleza del delito y la entidad de la pena impuesta.
SEXTO.- Tal y como prevé el artículo 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es civilmente del daño causado.
Se da la circunstancia, en el presente caso, de haber renunciado inicialmente la víctima a cualquier tipo de indemnización, tal y como se reflejó en su declaración, en el Juzgado de Instrucción. Sin embargo, durante la tramitación de la causa en esta Sección Segunda, la víctima, quien no se encuentra personada en las actuaciones, y reside en Holanda, remitió un corre electrónico, el 18 de julio de 2023, en el que ponía de manifiesto que, como consecuencia de los hechos estaba pagando elevados gastos de terapia postraumática y que, aunque seguía sin tener interés en la indemnización, sí quería reclamar dichos gastos sanitarios. Por la Sala se dictó Providencia, de fecha 26 de enero de 2024, (folio 51), en la que se tenía por revocada la renuncia, con arreglo al artículo 112 de la LECrim, manifestando la víctima en el Plenario que reclamaba indemnización por el tratamiento médico, refiriendo que si bien hacía un año y medio ella dijo que no quería dinero porque no pensaran que solo buscaba dinero ha necesitado mucha terapia y gastos médicos y lo calcula en 1000 euros, señala hay otros gastos, no sabe la cantidad, que asciende más de mil euros pero no sabe exactamente la cifra exacta.
A raíz de las manifestaciones de la víctima, se modificaron por el Ministerio Fiscal las conclusiones provisionales, interesando la fijación de una indemnización por importe de 1.000 euros, por los gastos médicos que los hechos han ocasionado a la víctima y que se fije en ejecución de sentencia la cantidad a fijar en concepto de indemnización por el estrés postraumático que haya podido sufrir la víctima.
Dispone el artículo 115 del Código Penal que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.
En el presente caso, procede fijar como indemnización la suma de 1000 euros en concepto de indemnización por los gastos de terapia que, según refirió la víctima, ha tenido que afrontar como consecuencia de los hechos que se declaran probados, tratándose de una cantidad razonable que se ajusta al tratamiento que puede derivarse de hechos de esta naturaleza y, teniendo en cuenta que la misma ha renunciado a otro tipo de indemnización, reclamando únicamente el abono de los gastos que ha tenido como consecuencia de los hechos, que, excediendo de dicha suma, no podía concretar, serán éstos los que deban ser indemnizados, una vez justificados los mismos, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.
SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, por lo que procede su imposición al procesado.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a D. Edward como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de agresión sexual con acceso carnal, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, redacción L.O. 10/22, de 6 de septiembre a la penas de seis años de prisión de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercamiento a menos de 500 metros a Alexia de su domicilio particular, domicilio de su familia, de su lugar de trabajo y de cualquier otro que la misma frecuente, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante nueve años y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de once años.
Se acuerda igualmente imponer al procesado una medida de libertad vigilada a ejecutar tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad que tendrá una duración de seis años, cuya concreción se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones del artículo 106 del Código Penal.
Se acuerda la expulsión de D. Edward del territorio nacional una vez cumplidas las dos terceras partes de la pena impuesta, sustituyendo el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla dicha parte de la pena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con la prohibición de volver a España en un plazo de ocho años.
Se impone al procesado el pago de las costas procesales causadas.
El procesado indemnizará a Alexia, en la cantidad de 1000 euros por los gastos sanitarios afrontados por ésta como consecuencia de los hechos, con los intereses legales del artículo 576.1 de la LEC. y en la cantidad que, excediendo de dicha suma, se determine en ejecución de sentencia, por otros gastos que la víctima justifique y que haya tenido que afrontar como consecuencia de los hechos.
Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.
Notifíquese la resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución conforme al art. 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.
Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

