Sentencia Penal 134/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 59/2021 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años con penetración anal del artículo 181.1, 3 y 4 e) del Código Penal vigente, que resulta aplicable por ser más beneficioso, del que debe responder en concepto de autor el procesado Juan Manuel, conforme a lo que dispone el art. 28 del citado texto legal. El precepto citado castiga con la pena de dos a seis años, al que realizara actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años.

En el apartado tercero se contempla un tipo agravado cuando ese actos consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, supuesto éste en el que se impondrá la pena de prisión de seis a doce años, cuando, como es el caso, no concurra ninguno de los supuestos del art. 178.

Conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del mencionado artículo, se impondrá la pena en su mitad superior cuando el autor de los hechos se hubiera prevalido, como en este caso, de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente de la víctima de dichos actos. Y es que el procesado es el padre del menor Aquilino, sobre quien se llevaron a cabo los hechos descritos en el relato fáctico.

Valorando en conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECr las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, este Tribunal obtiene razonablemente la convicción de que los hechos atribuidos al procesado se produjeron de la forma que ha quedado expuesta en el relato fáctico, confluyendo todos los elementos del actual delito de agresión sexual referido.

Como hemos dicho, llegamos a esta convicción a partir de la prueba practicada en el acto de juicio y sometida a los principios de inmediación y contradicción; y ello a pesar de que el procesado negó categóricamente haber mantenido algún tipo comportamiento sexual con su hijo.

Las acusaciones atribuyen al acusado la realización, durante los años 2015 y 2016, cuando acudía a Mallorca para estar con su hijo, de una serie de actos sobre éste, consistentes en tocamientos en su pene, manoseándolo y estirando de él como si masturbara al menor, quien, en esa época, contaba con entre cinco y siete años de edad. En algunas de esas ocasiones el procesado llegó a introducir los dedos en el ano del menor.

Hay que recordar que el tipo penal indicado viene caracterizado por la jurisprudencia ( STS 14-6-2016) por la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. La acción básica del delito de abuso sexual está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona. La Sala 2º del Tribunal Supremo ha señalado en sentencias 396/2018 de 26 Jul. 2018, Rec. 2194/2017, y 615/2018 de 3 Dic. 2018, Rec. 778/2018 que "Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".

Como dice el ATS 17-9-2020, este elemento objetivo de contacto corporal puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo, siempre que el mismo sea impuesto.

b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual.

El elemento subjetivo, por tanto, dice la STS. 737/2014 de 18-11, exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente.

En parecidos términos se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en la STS 415/17, de 8 de junio, al recordar, citando otras resoluciones (S 853/2014, de 10 de diciembre), que "la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción".

Por su parte, la STS nº 147/2017, de 8 de marzo, afirma que "El bien jurídico protegido se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la STS 54/2016 que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinosos, resulta excluido como elemento del tipo".

Basta, por lo tanto, con el dolo genérico, para cuya existencia, en lo que aquí interesa, es suficiente con constatar que el autor conoce el significado sexual de su comportamiento.

Desde esta perspectiva, los hechos que hemos declarados probados describen unos comportamientos realizados por el procesado que tienen un inequívoco significado y contenido sexual, y que son susceptibles, por su propia naturaleza, de afectar negativamente a la indemnidad sexual del menor sobre quien se materializan. Y, como luego veremos, la Sala no tiene ninguna duda de que esa naturaleza de los hechos era percibida con claridad por el acusado, visto que cometía esos hechos cuando sabía que estaba a solas con el menor.

Dice la STS 916/21, de 24 de noviembre , que " como señala la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 6-7-2018 : "... el Código presume iuris et de iure la imposibilidad de un consentimiento libre por parte de un menor de trece años (dieciséis a partir de la reforma de 2015) en materia sexual. Los hechos encajan sin dificultad alguna en los tipos penales aplicados por la Sala."

Sigue diciendo la referida sentencia, en relación a los delitos tipificados en los artículos 189.1 a) y 189.2 a) -corrupción de menores de 16 años, mediante su captación o utilización para elaborar material pornográfico- y 183 ter 1 -acoso sexual sobre menor de 16 años, pero que creemos extrapolable también a los hechos ahora enjuiciados "...que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles.

Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.

En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (ver STS 147/2017, de 8-3 ).".

En el presente caso se cumplen, como resultado de la prueba practicada, todos los requisitos del tipo penal imputado. De un lado, constan los actos atentatorios contra la libertad sexual del menor; y, por el otro, el ánimo libidinoso del autor, siendo que, en todo caso, los hechos declarados probados describen actos claramente atentatorios contra la indemnidad sexual del menor, los cuales tuvieron lugar cuando éste contaba con cinco, seis y siete años.

El procesado ha negado unos hechos que, sin embargo, han quedado probados a partir de la prueba de cargo practicada en el plenario, centrada en las declaraciones testificales de la víctima, lo que es habitual en delitos contra la libertad sexual como es el que nos ocupa porque, como nos recuerda la STS 758/18, de 9 de abril, son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras).

Se trata de prueba testifical que puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta "creérselo", es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios" ( STS 217/2018, de 8 de mayo). Nos recuerda la STS 14-6-2016 (S 517/2016), con remisión a lo señalado en las SSTS 381/2014 de 21-5, 95/2014 de 20-2, 758/2015 de 24-10, que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos; pero que ese carácter odioso de los hechos denunciados no puede determinar una degradación de las garantías propias del proceso penal y, especialmente, del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo a señalar, en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración de la víctima, a saber: ausencia de incredibilidad subjetiva; verosimilitud o constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo; y, persistencia en la incriminación. Notas que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 310/19, de 13 de junio).

SEGUNDO .- Como ya hemos apuntado, nos encontramos ante dos versiones contradictorias respecto a cómo sucedieron los hechos.

I/ Por un lado, la del acusado, quien negó rotundamente los hechos. Reconoció que durante los años 2015 y 2016 viajaba periódicamente a Mallorca para estar con su hijo Aquilino. En concreto, viajaba los fines de semana alternos, quedándose, cuando estaba en Palma, en casa de la madre de Aquilino, donde dormía en una de las tes habitaciones de la casa; concretamente en la habitación de Aquilino, ya que éste siempre dormía con su madre. Dijo que nunca había dormido con Aquilino en esa habitación, y que nunca había estado a solas con Aquilino en ese dormitorio. Insistió en que nunca estuvo a solas con Aquilino, ya que éste siempre estaba acompañado de su madre o de su hermano mayor, Samuel, nacido de una anterior relación de Montserrat con una tercera persona.

Reconoció que en el verano de 2016 reservó una habitación en un hotel de DIRECCION000 para pasar unos días en compañía de su madre, y que Aquilino se quedó a dormir con ellos ocupando una de las dos camas de la habitación, y durmiendo con su abuela.

Negó haber enseñado a su hijo algún tipo de video de contenido sexual; negó haber tocado en algún momento el pene a su hijo y haberlo estirado; negó haberle pedido a su hijo, al tiempo que estiraba del pene a éste, que le diera palmadas en el culo, y negó haberle dicho que si contaba a alguien lo que él hacía -actos que niega-, le pegaría, ya que nunca le puso la mano encima.

El procesado manifestó que tenía muy buena relación con Aquilino en esa época, ya que hablaba a diario con él, y que no se explica por qué su hijo dice lo que dice..

Negó la posibilidad de que su hijo hubiera podido verle en marzo de 2019, con ocasión de la realización de las pruebas analíticas ordenadas en el seno del procedimiento de filiación que él había instado para que se reconociera su paternidad sobre el menor. Explicó que el llegó antes de la hora en que se le había citado, que llegó cuando todavía no estaba la persona que tenía que hacerle la prueba, y que por eso se la hizo otra compañera, tras lo cual se marcharon él y su actual pareja caminando hasta coger el autobús. Especificó que su hijo no pudo verle porque éste estaba citado cuarenta minutos más tarde para la realización de esas pruebas analíticas. Esta afirmación vino corroborada por el testimonio de su actual esposa, Lorenza.

Reconoció que en ese procedimiento de filiación solicitaba tener un régimen de visitas respecto de Aquilino, pero se quejó de que la madre no le hubiera informado en ningún momento de cuál era el estado de la denuncia presentada en su día contra él, incidiendo en que Montserrat siempre le puso reparos para poder ver al niño. De hecho, a preguntas de la defensa, el procesado atribuyó a la interposición de esa demanda de filiación, y a la consecuente petición de visitas, la posterior interposición de la denuncia contra él.

Reconoció que el fin de semana de los días 7 y 8 de enero de 2017 fue la última vez que vio a su hijo, pero dijo que, ese día, su hijo no le dirigió ningún reproche porque le hubiera hecho algo. También dijo que la madre de Aquilino nunca le reprochó ni le hizo comentarios en relación a que un día sufriera una erección teniendo al menor en brazos, ni porque el menor le hubiera dicho que "dejara de tocarle el pito".

Dijo que en marzo de 2017 la madre de Aquilino le dijo que no iba a tener más visitas, y que cuando él le preguntaba qué pasaba, por qué no le dejaba ver al niño ni hablar a diario con él, la madre solo le decía que no viniera a Palma y que no se lo contara a nadie porque les podían quitar al niño, sin darle más explicaciones.

Reconoce que Montserrat le dijo que el niño había contado en el colegio que su padre le tocaba el pito, y que entonces él se ofreció a ir a Mallorca para hablar con el colegio, pero que Montserrat le decía que no, que no hablara con nadie porque les podían quitar al niño.

Atribuyó a la madre del menor el que éste hiciera comentarios inapropiados, ya que, según dijo, el niño veía habitualmente una serie de televisión en la que se decía todo el rato "toma salami", hasta el punto de que le reprochó a la madre el que le dejara ver esa serie, cuando se dio cuenta de los gestos que hacía el niño. Ahora bien, nada de esto se preguntó a la madre.

II/ Frente a esta versión, el menor ha relatado en el juicio una serie de comportamientos de naturaleza sexual, en concreto, tocamientos, de los que fue víctima por parte del acusado.

Ha reconocido que su padre vivía en Madrid, pero venía a Mallorca los fines de semana, quedándose a dormir en su casa (de él y de su madre, Montserrat). No obstante, dijo también que una vez durmieron en un hotel.

Manifestó que unas veces dormía con su madre y otras muchas veces con su padre, que dormía en su cuarto (en el del menor).

Dijo recordar que había días que él se iba a dormir y que su padre le quitaba la ropa y "le tocaba el pito, se lo giraba, lo estiraba hacia abajo, tiraba de la piel". Dijo recordar la sensación de que su padre le "estreñía" el pito.

Manifestó que su padre le enseñaba en su Ipad videos de mujeres desnudas (el menor dijo mujeres "en bolas") que bailaban o hacían gestos como sexuales; y que, a veces, su padre le decía que le pegara en el culo.

Declaró que todo esto pasaba por la noche cuando, fundamentalmente, estaba en la cama; pero que también pasó alguna vez durante el día, recordando que un día su madre se fue a comprar y que él estaba con su padre en el salón viendo la televisión, cuando su padre le empezó a tocar el pito, como a jugar. Dijo recordar que estaba como jugando, pero que su padre le "estreñía" el pito, y que a él le dolía, y aunque le dijo a su padre que parara, no lo hizo. En ese momento, él no llevaba ropa.

Relató que cuando estuvieron en el hotel había dos camas y que allí dormían los tres, su padre, su abuela y él, y que su abuela dormía sola. Dijo tener la imagen de que el padre le enseñó allí videos de las mujeres desnudas y de que su padre le tocó el pito.

Dijo que su padre le metía los dedos en el culo y le decía que le pegara en el culo, y que, en otra ocasión, su padre se masturbó mientras le tocaba a él.

Afirmó que no le contó nada a su madre porque su padre le decía que no lo contara porque entonces no podría venir más a verle, le pegaría fuerte en el culo y ya no le traería más regalos.

Declaró que en diciembre de 2016 se lo contó a su madre. Que él estaba en la cama con su padre y que entonces él gritó "deja de tocarme el pito", que su madre apareció y preguntó qué estaba pasando, y que su padre se estresó y dijo que se iba al parque. En todo caso manifestó no recordar bien los hechos, aunque sí creía que al fin de semana siguiente su padre volvió a venir a Mallorca.

Dijo recordar estar en la cama de su madre viendo un video de besos y decirle a su madre que no sabía por qué veía eso. Dijo recordar una sensación en ese momento de sentirse extraño.

Manifestó que el día que se tenía que hacer la prueba por la demanda de filiación le pareció ver a su padre por la calle, pero no estaba muy seguro de que fuera él.

Afirmó haber sufrido pesadillas al darse cuenta de lo que le hacía su padre, y que esa pesadillas han vuelto al tener conocimiento de que tenía que acudir al juicio a declarar por la denuncia.

Dijo que cuando su padre le tocaba, él se dejaba hacer porque no sabía que eso estuviera mal, y porque lo veía como un juego; y que no sabía si contarlo porque le dolía. Que si su padre le decía que le pegara en el culo, él lo hacía.

Estas dos versiones -la del acusado y la de Aquilino- podrían ser, cada una de ellas, igual de verosímiles, sin que haya motivos, a priori, para atribuir a una, más valor que a la otra. Ahora bien, como ya hemos señalado, la valoración conjunta de toda la prueba personal desarrollada en el acto de juicio nos conduce a otorgar más credibilidad a la declaración de la víctima y a la versión incriminatoria sostenida por las acusaciones, respecto de la realidad de tales hechos atentatorios contra la libertad sexual de Aquilino.

Abundando en lo ya apuntado anteriormente, como es habitual -y el presente caso no es una excepción-, en este tipo de delitos no suelen existir testigos del mismo, salvo la propia víctima, por lo que es frecuente encontrarnos ante dos versiones contradictorias: la de la víctima, que refiere el hecho delictivo; y la del acusado, que lo niega.

Tratándose de delitos contra la libertad sexual, por tanto, resulta esencial para su apreciación la declaración de la víctima del delito, que muchas veces, como hemos dicho, constituye la principal prueba de cargo puesto que, por la dinámica comisiva, normalmente se efectúan en la clandestinidad, sin la presencia de terceros. Es decir, al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferente ( STS 187/2012, de 20 de marzo, STS 688/2012, de 27 de septiembre y STS 724/2012, de 2 de octubre y 469/2013, de 5 de junio). Por ello, la STS 517/16 de 14 de junio, citando la STS 845/2012, de 10 de octubre, señala que en los casos en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia, quien goza del elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 de la Constitución, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo. STS 17-5-2010

Con relación al referido testimonio de la víctima, la jurisprudencia lo ha venido estimando como medio de prueba idóneo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Como dice la STS 4-6-2013, recordando lo señalado por la misma Sala en sentencia 409/2004, de 24 de marzo, "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra, por ello, obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SS núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Como reconoce la STS 14-6-2016, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible, ya que, como también dice el ATS 2-6-2016 será adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita. Esta misma idea viene siendo aceptada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en alusión concretamente a la credibilidad de las víctimas de abusos sexuales ( STS 16-5-2003), aunque sea único, siempre y cuando "no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas".

Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia, si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S de 19 de febrero de 2000, S 1505/2003 de 13 de noviembre, SS 11 y 23-5-2006, A 2-6-2016 y S 13/2019, de 17 de enero, entre otras) ha establecido o señalado una serie de pautas interpretativas a tener en cuenta para valorar la declaración de la víctima, que son las siguientes:

1º.-/ Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades (como el alcoholismo o la drogadicción).

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar, bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (S TS de 11 de mayo de 1994).

2º.-/ Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( SS de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim), puesto que, como señala la S TS de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. Y,

3º.-/ Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (S TS de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Y

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

Más recientemente, la STS 187/2019, de 2 de abril, viene a sintetizar de la siguiente forma los postulados jurisprudenciales respecto de la valoración del testimonio único de la víctima:

a) La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Y ello incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

b) La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento.

c) Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo ha establecido ciertas pautas o parámetros que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

d) Estos parámetros o pautas no constituyen cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, pero si coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

e) Estos módulos de valoración, y la exigencia de ese especial y reforzada motivación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

f) La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

g) No obstante, también insiste el Tribunal Supremo al advertir que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo. De tal manera que, como advertía la STS 3/2015, de 20 de enero, "el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017, de 7-4).

h) La credibilidad subjetiva de las víctimas se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios , en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre ).

i) El parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

TERCERO .- Pues bien, descendiendo de esta doctrina al caso enjuiciado, la Sala considera que en la declaración de la víctima se cumplen los parámetros anteriormente expuestos.

No aprecia la Sala una intencionalidad espuria por parte del menor Aquilino a la hora de hacer su relato incriminatorio. El acusado manifestó durante el juicio que tenía buena muy buena relación con el menor en la fecha de los hechos. De hecho, venía a Mallorca aproximadamente cada quince días y hablaba a diario con el menor, tal y como manifestó. El acusado no ha dado ninguna explicación razonable a por qué su hijo le incrimina en los hechos ahora enjuiciados. A preguntas del Ministerio Fiscal dijo no poder explicarse las manifestaciones de su hijo; y, a preguntas de su defensa, vinculó esta incriminación con el hecho de que él hubiera presentado una demanda de filiación y solicitara en ella un régimen de visitas. Ahora bien, la Sala no alcanza a comprender la relación de esa demanda, y especialmente el que se pidiera en ella un régimen de visitas, con las manifestaciones del menor.

Ha quedado acreditado que el procesado, pese a no estar legalmente reconocido como progenitor, tenía vinculación constante con su hijo, sin que la madre del menor pusiera obstáculo alguno, salvo los derivados de la propia distancia física entre ellos al residir el procesado en Madrid.

No se niega el hecho de que al principio del nacimiento del menor hubiera algún tipo de desencuentros entre los dos padres. La defensa puso el acento en el hecho de que la madre de Aquilino no quiso registrar la paternidad del procesado, pero consideramos que aunque en un principio ello pudiera haber sido así -pese a que de las manifestaciones de la testigo Montserrat y de la madre del procesado no permiten afirmar que se tratara de una negativa radical, y los hechos posteriores así lo demostraron-, creemos que ninguna transcendencia tiene esa circunstancia para el enjuiciamiento de los hechos.

El procesado tuvo, como hemos dicho, contacto fluido con Aquilino, tanto telefónico como físico. La madre del procesado dijo que Montserrat no les dejaba tener al niño, y que a ella no la dejaban hablar nunca por teléfono con Aquilino. Pero esa manifestación no nos parece creíble, si tenemos en cuenta que el procesado hablaba diariamente por teléfono con su hijo, y que el menor se quedó algunos días a dormir con su padre y su abuela en un hotel en verano de 2016, que la abuela reconoció haber venido en varias ocasiones a Mallorca y que admitió también que Blanca y el menor habían ido a Madrid en varias ocasiones, quedándose a dormir en casa de la abuela, "para que el niño conociera a la familia paterna". Cuestión distinta es que, por lo que manifestó la testigo Carmela (la abuela), Aquilino estuviera muy apegado a su madre -a fin de cuentas, era a quien veía diariamente y con quien convivía- y que el niñó se pusiera a llorar cuando su madre no estaba con él. La abuela vinculó las "trabas" de Montserrat a que Aquilino estuviera con ellos con el hecho de que ésta le dijera al menor, cuando la abuela quería que el niño se quedara a dormir con ellos, que ella tenía que trabajar y si Aquilino se ponía a llorar, no podría venir a buscarle.

No extraemos de esa manifestación una clara intención de Montserrat impedir el contacto del menor con la familia paterna.

El contenido de los mensajes de WhatsApp que constan en el ac.. 74 el expediente digital PO 59/21 ponen de manifiesto la buena relación entre el procesado y la madre de Aquilino, y cómo ésta se refiere al hermano del procesado como tío Jacobo cuando, en diciembre de 2016, hablan de los regalos de reyes para el menor. Tampoco se observa en esa conversación de whatsapp, que haya mala relación entre las partes a raíz de iniciarse el procedimiento judicial y la evaluación de Aquilino por la UVAS y hasta que, finalmente, en octubre de 2017 Montserrat bloqueó al procesado en el whatsapp.

Por otro lado, el procesado se quedaba habitualmente en casa de Montserrat y del menor cuando venía a Mallorca a verle, lo que denota la existencia de una buena relación entre todos ellos, como confirmó la testigo Montserrat. De hecho, ésta manifestó que el hecho de que hubiera forzado al menor a que se quedara con su padre y su abuela a dormir en el hotel el verano de 2016 obedecía a su deseo de que el menor se fuera "desconectando" de ella, precisamente de cara a que Aquilino pudiera viajar él solo a Madrid para estar con su padre.

En definitiva, el procesado ya disfrutaba de un régimen de visitas "oficioso" y convenido de mutuo acuerdo con la madre del menor. Estaba con el menor y la madre de éste llevando, en cierta medida, una vida familiar cuando viajaba a Mallorca. Montserrat también llevó al niño a Madrid en algunas ocasiones. Tanto Montserrat como Aquilino estaban conformes con ese régimen de visitas. Por eso no alcanzamos a comprender en qué medida se puede establecer una vinculación entre las manifestaciones de Aquilino contra su padre y el hecho de que éste hubiera presentado, años, después una demanda de filiación pidiendo un régimen de visitas que, hasta la presentación de la denuncia, en enero de 2017, ya venía disfrutando con total normalidad.

Lo que ha quedado acreditado es que esa demanda de filiación sí pudo ser el detonante de que Aquilino decidiera contar lo que le había sucedido pocos años antes con su padre, es decir, lo que éste le había hecho. Es razonable pensar que el menor, siendo más mayor y, por tanto, más consciente de lo que su padre le había hecho, percibiera en ese momento en que se dilucidaba la concesión de un régimen legal de visitas del padre respecto de Aquilino, que se pudiera repetir la situación anterior y que, por eso, éste reaccionara de la forma en que lo hizo para evitar la convivencia con su padre con ocasión de la cual, éste tuviera la oportunidad de reiterar los hechos que, aunque apuntados en el año 2017, el menor no concretó definitivamente hasta el año 2019.

Se ha cuestionado por la defensa si realmente el menor vio o no a su padre. En esta cuestión es indiscutible el hecho de que el procesado y el menor estaban citados el mismo día para la práctica de los análisis de sangre, y que estaban citados con poco tiempo de diferencia el uno y el otro. El procesado dijo que llegó una hora antes de la cita -aunque su esposa le contradijo porque manifestó que llegaron cinco o seis minutos antes de la 10:00 horas, cuando la hora señalada eran las 10:20); que su hijo estaba citado cuarenta minutos más tarde; y que tras hacerse la extracción, él y su esposa se fueron caminando para coger el autobús. Pero la testigo Montserrat dijo que cuando iban con el coche para dirigirse a la cita con el Juzgado, su hijo creyó ver a su padre por la calle, que esa persona se parecía al procesado, pero que no estaban seguros de que fuera él. Esa falta de certeza también la expresó el menor.

Por ello resulta creíble y verosímil que el menor hubiera visto o le hubiera parecido haber visto a su padre por la calle cuando aquél se dirigía a la clínica forense para la extracción de sangre. Entra dentro de la normalidad de las cosas que el menor y su familia hubieran querido llegar con tiempo suficiente a la cita y que, por casualidad, hubiera visto o creído ver al procesado caminando por las inmediaciones o proximidades del lugar después de que éste ya hubiera llevado a cabo la extracción de sangre, y que, en ese momento, ese encuentro después de años sin ver a su padre, le hubiera hecho reaccionar temiendo que la petición de visitas solicitada por su padre en el procedimiento civil pudiera conllevar una nueva convivencia con su padre que propiciara la reiteración de los hechos por los que, hasta entonces, había guardado silencio por razones que solo él sabía o podía entender, y que fuera ese encuentro fortuito lo que llevara después a verbalizar lo que hasta entonces había querido callar.

De hecho, la psicóloga de la UTASI manifestó que la madre de Aquilino se puso en contacto con ella para relatarle a que, a raíz de ese encuentro casual, el menor se había alterado, había vuelto a tener pesadillas y había vuelto a recaer en la sintomatología que había tenido y que por eso quería hablar, porque no quería volver a estar con el padre. Que fue esa la razón por la que ella (la técnico de la UTASI) decidió comunicar el hecho -el deseo del menor de verbalizar- al Juzgado.

Pero el hecho de que el menor no quisiera, a raíz de la petición de filiación, que pudiera haber un nuevo contacto o convivencia con su padre, no quiere decir que la exteriorización de la situación vivida con anterioridad esté movida por un sentimiento de venganza u odio hacia su padre que ponga en duda la objetividad de su testimonio. Su actitud sólo se puede entender como un mecanismo de defensa frente a lo que él sentía como una nueva situación de riesgo hacia él.

Es más, de la declaración del menor en el juicio difícilmente se puede extraer la conclusión de que Aquilino tiene cualquier tipo de animadversión hacia su padre. En más de una ocasión reconoció que sus vivencias y recuerdos del comportamiento de su padre eran muy diferentes según el momento del día. Durante la noche lo vinculaba con los actos de contenido sexual objeto de enjuiciamiento, pero dijo que durante el resto del día lo pasaba muy bien con su padre porque jugaba con él. El menor no hace un relato cargando las tintas con detalles y rotundidad respecto de lo que le hacía su padre, sino que en muchos momentos de su relato el menor alude a recuerdos, imágenes y sensaciones de lo que podía pasar, lo que, a nuestro juicio, dota de mayor veracidad a ese relato.

No apreciamos tampoco déficits cognitivos en la declaración del menor. Nada de esto se ha insinuado durante el juicio.

Finalmente, tampoco apreciamos una influencia espuria de la testigo Montserrat sobre su hijo para forzarle a denunciar. Tal y como la testigo manifestó en el juicio, fue ella la primera sorprendida por los hechos relatados por su hijo, admitiendo que desoyó algunas expresiones que el menor dirigió a su padre en las que claramente le decía que dejara de tocarle el pene. Todas las técnicas de la UVASI o de la UTASI que se han entrevistado con el menor y con su madre a raíz de los hechos enjuiciado, han coincidido en el que Montserrat estaba en estado de shock, bloqueada y consideraba inconcebible e increíble lo que su hijo relataba. Le costaba asumirlo precisamente porque estaba convencida de que el procesado era un buen padre. Incluso, como se desprende de las conversaciones de Whatsapp que constan en el ya citado ac. 74, pese a la actuación de los servicios de menores por lo que el menor iba contando en el colegio, la madre de Aquilino no cortó la comunicación con el procesado. Es cierto que le pidió en varias ocasiones que no volviera a llamar para que no les quitaran al niño -petición reconocida en el juicio por el propio procesado, y que podría estar relacionada con lo que Montserrat manifestó en el juicio respecto a que en el IMAS le dijeron que, si no dejaba de tener contacto el padre con el menor, les quitarían al niño-, pero es también cierto que eso no impidió a Montserrat seguir manteniendo contacto con el procesado.

Pues bien, a partir de todos estos elementos, la Sala considera que no se ha acreditado ninguna circunstancia de la que inferir algún tipo de incredibilidad subjetiva por parte del denunciante. No consta que, con la incriminación del acusado, el menor o su madre vayan a obtener un beneficio injusto o una ventaja ilícita.

En atención a todas estas consideraciones, consideramos que concurre el primero de los parámetros interpretativos anteriormente mencionados.

CUARTO .- La Sala también considera que existen una serie de corroboraciones periféricas que, analizadas en conjunto, contribuyen a reforzar la veracidad del testimonio de la víctima.

I/ En primer lugar, concurre el llamado indicio de oportunidad, ya que ha quedado acreditado que el procesado se quedaba a dormir en casa de Montserrat y del menor cada vez que venía a Mallorca a visitarle y, además, ocupaba la habitación de Aquilino. El procesado ha negado haberse quedado a solas con Aquilino en el dormitorio, alegando que el niño siempre dormía con su madre.

Montserrat declaró que el niño dormía con el padre, o al menos empezaba a dormir con él, aunque luego terminaba yendo a dormir con ella. En esto último coincidió el propio Aquilino, quien dijo que a veces dormía con su madre y, otras veces, con su padre, aunque solía dormir con él. Esto viene a coincidir con lo que el menor declaró a la técnico de la UVASI nº NUM004 (ac. 80 del expediente digital PA.116/17) al decir que a veces dormía con él porque su madre le decía, "ve con él" y otras veces porque él quería dormir con su padre.

En todo caso, no parece imposible que el menor pudiera haber dormido con su padre, puesto que en el verano de 2016 Aquilino durmió en un hotel compartiendo habitación con su padre y con su abuela. Y es que el propio menor también mencionó ese hotel como lugar en el que se produjeron tocamientos por parte de su padre, estancia en el hotel que confirmaron no solo el procesado, sino también la abuela paterna.

El procesado dijo que el menor dormía con su madre (de Juan Manuel) y que él dormía en la cama de al lado. El menor dijo que él dormía con su padre y la abuela dormía sola. La abuela, por su parte, dijo que dormían todos en una cama grande, y que el niño se ponía en medio de ella y de su hijo. A preguntas de la defensa aclaró que eran dos camas que estaban juntas -pese a que el procesado dio a entender que dormían en camas separadas. De esta forma parece difícil afirmar, como dice el procesado, que el niño dormía en una sola cama con la abuela, y él en la cama de al lado, porque, de ser cierta la ubicación que describe la testigo Carmela (la abuela), era fácil que el padre tuviera contacto con su hijo.

Por otro lado, teniendo en cuenta que Aquilino veía a su padre cada dos semanas; que muchas veces dormía con él en su cama; que el niño tenía pocos años; que no parece que con quien más contacto físico tenía era con el padre, y no tanto con la abuela paterna; y que ésta dijo que el niño estaba muy apegado, quien casi no les dejaba tener contacto con el niño, es más lógico pensar que Aquilino durmiera con su padre, y no con su abuela, porque tenía más confianza con aquél que con ésta.

Es precisamente en esos momentos en los que él y su padre iban a dormir cuando Aquilino sitúa los tocamientos por parte de aquél. También los sitúa en una ocasión en que era de día, su madre se había ido a comprar, y él y su padre estaban en el salón. Fue entonces cuando dice que su padre le enseñó uno de los videos de mujeres desnudas y empezó a tocarle el pene o "el pito", como dice el menor.

Y es que no es imposible que padre e hijo se quedaran solos en la casa, si tenemos en cuenta que la propia testigo Montserrat manifestó que ella procuraba irse de la casa para dejarles solos a fin de que, estando juntos, el menor se acostumbrara a estar sin ella, y todo ello de cara a que el menor se fuera a Madrid para estar con su padre. Esto es congruente con lo que la madre reconoció respecto a que, durante la noche, el menor acababa yendo a dormir con ella. Esto dota de credibilidad a las manifestaciones del menor ante la técnico NUM004 de la UVASI cuando dijo que, a veces, era su madre quien le decía que fuera a dormir con su padre; y es congruente con lo que dijo la abuela respecto a que Montserrat "no les dejaba" estar a solas con el niño porque le decía a Aquilino que tuviera en cuenta que ella no podría venir si se ponía a llorar.

Lo que evidencia todo esto es el apego de Aquilino hacia su madre, por ser su referente diario. De hecho, Montserrat manifestó que se sentía culpable por no haber protegido a su hijo, y por haberle obligado a estar con su padre cuando estando Aquilino en el hotel con su padre, el niño le llamó dos veces llorando para que fuera a buscarle, obligando a Aquilino a ir al día siguiente con su padre.

Montserrat explicó que Aquilino le dijo que en el hotel, su padre le había enseñado videos; que el niño le dijo a su padre que le enseñara el video a Montserrat pero que Juan Manuel se negó, aunque luego se lo enseñó diciendo que había sido una broma. La testigo dijo que era un video de mujeres desnudas haciendo gestos obscenos -el mismo tipo de videos que, según Aquilino, su padre le enseñaba. Montserrat dijo que entonces le recriminó a Juan Manuel que le hubiera enseñado ese video y que también la madre de éste se lo censuró.

La testigo dijo que volvió a ir al pediatra después de lo que le había contado Aquilino, porque volvió a presentar una irritación en el culo, y que cuando la pediatra vio el historial médico de banalitis del menor y las fechas en las que había sido asistido -en una ocasión fue el padre quien llevó al niño al médico- le recomendó que fuera a la Fundación DIRECCION001, donde le comunicaron que el niño presentaba muchos indicadores de abusos y la derivaron a la UVASI. Dijo que fue allí donde a medida que iba respondiendo a las preguntas que le hacían se dio cuenta de que no era normal. Ahora bien, lo cierto es que no se ha aportado el testimonio de la pediatra ni ningún documento médico que avale tales afirmaciones ni la posible relación de esa banalitis o las irritaciones en el año con algún tipo de tocamiento.

Tampoco es imposible que hubiera podido producirse tocamientos en la habitación del hotel que compartían el procesado y su hijo, aunque estuviera la abuela. La oportunidad se dio, y no hay motivos para pensar que el menor falta a la verdad en este extremo -donde sitúa un hecho puntual- cuando sí le hemos dado credibilidad respecto de los tocamientos en la casa.

II/ Un segundo elemento corroborador de la verosimilitud del testimonio de la víctima viene determinado por lo manifestado en el juicio por su madre. La testigo Montserrat dijo que se enteró de lo que sucedía porque se lo contó el propio Aquilino un día que éste estaba viendo en la tablet un programa de reto de besos, y ella entró sorpresivamente en la habitación. Relató que el menor le dijo "ya sé que no está bien, pero es que papá me enseña videos y me toca el pito". Explicó la testigo que ella le preguntó al niño cómo es que su padre le tocaba el pito, a lo que Aquilino le contestó "pues eso, lo que te he dicho".

La testigo dijo que esto se lo dijo cerca de las navidades de 2016 y que luego el menor lo volvió a repetir en Navidad, en la mesa, delante de su familia, insistiendo en que su padre le ensañaba videos muestras le tocaba el pito. Dijo que ella se enfadó pero que el niño no hacía más que repetirlo.

Añadió que las madres de los niños del colegio también la llamaron para decirle que Aquilino iba diciendo que su padre le tocaba el pito. El procesado reconoció en el juicio que en las conversaciones de whatsapp que mantuvo con Montserrat, ésta le dijo que el niño iba diciendo cosas en el colegio, que le tocaba, y que él se ofreció a ir al colegio para aclarar las cosas, pero que Montserrat le dijo que no viniera. Todo esto, que consta en el acontecimiento 74, dota de credibilidad a las manifestaciones de Montserrat.

La testigo relató que llevó al menor al pediatra, y que el niño ya había tenido que ir al pediatra por irritaciones en la zona del culo y por haber tenido banalitis en el pene, y que entonces ella empezó a atar cabos, ya que dijo que antes ella no había creído a su hijo cuando dijo lo que dijo. Y es que relató que cuando el niño le contó que su padre le tocaba el pito, ella le recomendó que la próxima vez que se lo tocara, le dijera "que se fuera con una puta". Sin embargo, el fin de semana siguiente, cuando oyó cómo Aquilino le decía eso a su padre, ella le preguntó por qué decía eso, a lo que Aquilino le respondió que era lo que ella le había dicho que era lo que tenía que decir, si se lo volvía a hacer. Según Montserrat, ella entonces regañó a su hijo sin preguntar al procesado qué estaba pasando o por qué le tocaba el pene, y sin que tampoco el padre hiciera algún tipo de comentario recriminándole a ella que le hubiera dicho al niño que le dijera lo de irse con una puta.

Explicó que ella había conductas extrañas en el menor a las que no había prestado atención, como era el que, estando sentados juntos, Aquilino cogía la mano de ella y la llevaba a su pene, conducta que también realizó con su otro hijo y con su sobrina, estando ella delante. Explicó que esto lo vio antes de saber lo que luego dijo el niño, pero que pensó que Aquilino tenía algo.

Dijo que otro día que ella estaba tumbada en el sofá, arropada, simulando dormir para que Aquilino no la molestara, el niño deslizó la mano por debajo de la ropa con la que se arropaba y empezó a tocarle los pechos y sus partes.

También explicó que Aquilino, cuando estaba en la bañera, se ponía tapones en el pene y se introducía sus juguetes en el culo; y que a la perra le metía el dedo por el ano, dato éste que en ningún momento anterior expresó la testigo. En el relato prestado ante la técnico nº NUM005 de la UVASI (ac 13 del expediente digital DPA 116/17 del visor) únicamente hizo alusión a que el niño es ponía el tampón en el pene y en el culo, y a que le gustaba más darse baños que duchas, pero no a nada relacionado con la introducción de juguetes.

Es decir, la madre relató una serie de conductas sexualizadas y de comentarios del menor que luego fueron reiterados ente otras personas.

III/ Otro elemento que corrobora la veracidad del testimonio del menor es el informe de las técnicos de la UVASI que, en distintos momentos, y con intervalo de dos años, se entrevistaron y valoraron el testimonio del menor. Y es que el menor fue valorado, a raíz de la interposición de la denuncia, por la Técnico NUM005 y, una vez finalizado el tratamiento en la UTASI, a donde fue derivado por la indicada Técnico, por la Técnico NUM004, quien intervino a raíz de la verbalización por parte del menor de su deseo de contar lo que le había sucedido.

Es cierto que, como dijo la técnico NUM005, tras entrevistarse con el menor no fue posible obtener un relato extenso al que poder aplicar los criterios de credibilidad del método SVA. Es decir, no había relato sobre el cual valorar si era o no creíble.

Explicó la técnico -quien declaró a instancias de la defensa- que el testimonio del menor era contradictorio en sí mismo, porque había veces que el menor decía unas cosas que luego negaba; pero que también esa contradicción derivaba de la propia resistencia del menor a contar cosas.

Ahora bien, lo que sí percibió la técnico en las diferentes entrevistas realizadas al menor es que éste estaba intranquilo, inquieto y mostraba resistencia a ciertas preguntas, resistencia que se evidenciaba a través del lenguaje verbal y del no verbal. Y es que en el propio informe, la Técnico no descartó la posibilidad de que esas contradicciones estuvieran relacionadas con la paulatina toma de conciencia de la situación, por parte del menor, y por el conflicto de lealtades que tenía éste respecto de su padre -con quien, a pesar de todo, dijo llevarse bien en aquella época- temiendo que su testimonio pudiera condicionar la relación con éste. Fue por eso por lo que la técnico valoró la necesidad de profundizar en la investigación de lo sucedido, ya que había indicios de esos posibles abusos que, en alguna ocasión, refería el menor. Por eso se optó por derivar al menor a la UTASI, para que allí le dieran más espacio o tiempo al menor para que se expresara, si quería contar algo.

La técnico explicó que se plantearon diversas hipótesis tras las entrevistas con el menor. La primera, que el menor estuviera tomando conciencia en ese momento de que la conducta realizada por su padre no fuera adecuada, y ello debido a su falta de madurez -no hay que olvidar que tenía entonces siete años, y no podía poner palabras a lo que le sucedía. La segunda, que el menor no estuviera preparado todavía para explicar con detalle esa conducta; y, la tercera, que añadiera información por un efecto bola de nieve, es decir, que fuera incorporando información a raíz de lo que él iba escuchando a terceras personas y que eso que escuchaba lo fuera incorporando a su relato, hipótesis ésta que según la defensa, restaría credibilidad a su testimonio.

En cualquier caso, y como señaló la Técnico a preguntas del Ministerio Fiscal, lo que el menor le relató es que había visto videos de mujeres desnudas que le enseñó su padre, y que su padre le había realizado tocamientos en el pito, relato que, en todo caso, estaba marcado por las contradicciones indicadas por la Técnico. Especificó que el hecho de que el menor empezara contando las cosas y que, luego, dejara de contar, pudiera deberse a que no podía o quería querer poner palabras a lo sucedido, ya que era un niño de siete años (la valoración del caso por la UVASI empieza en febrero de 2017). Pero añadió que sí percibió en el menor indicadores de conducta sexualizada no acordes o inadecuadas para su edad, la existencia de ciertas verbalizaciones de los hechos y una sintomatología que revelaban que éste no estaba bien, que presentaba un malestar que él expresaba de alguna manera. Y es que, como dijo la Técnico, todo lo que relató el menor lo vinculaba con su padre.

Para tratar de despejar esas hipótesis es por lo que, según la Técnico, se decidió no dejar la observación del menor ni se restó totalmente valor a su relato -del que había elementos indicadores o sugestivos, aunque no concluyentes, de la posibilidad de que el menor hubiera sufrido abusos-, sino que se derivó a la UTASI para que allí, sin valorarle, le dieran más espacio y un entorno más seguro en el que el menor, si ese era su deseo, pudiera expresar lo que le pudiera haber pasado con su padre.

Y esto es precisamente, lo que sucedió, aunque no directamente durante ese periodo de observación, sino una vez que fue dado de alta en ese tratamiento y a raíz de un acontecimiento externo al mismo, como fue la existencia de la demanda de filiación presentada por el procesado y, especialmente, lo que el resultado de esa demanda podía generar, esto es, el que el menor fuera obligado legalmente a pasar un tiempo con su padre. Ese detonante consistió en el hecho de que el menor viera, o creyera ver a su padre caminando por la calle el día que estaban los dos citados para realizarse la prueba de extracción de sangre, episodio al que anteriormente ya hemos hecho referencia.

El menor manifestó en ese momento que quería contar lo que le había sucedido. Así se lo comunicó la madre a la técnico de la UTASI que había tratado al menor ( Elena), y ésta lo comunicó al Juzgado.

La Técnico de la UTSI ratificó en el juicio el informe elaborado sobre el menor y que consta en el ac. 70 del expediente digital.

Explicó, tras relatar cómo le llegó el caso, que el menor presentaba mucha sintomatología, ya que estaba hiperactivo, ansioso, tenía pesadillas -la perito dijo que el menor le contó que, en una de esas pesadillas, su padre le tocaba el pito- y comía de forma compulsiva, síntomas todos ellos que podían ser compatibles con una situación vivida de abusos sexuales.

Señaló que el menor no quería hablar, y que en la primera sesión (así consta en el informe), al preguntar al menor si sabía por qué estaba allí, éste contestó muy enfadado y alterado que había venido por lo que "me hacía mi papá, pero no me gusta hablar de ello y no quiero hablar. No voy a hablar". En otra sesión, que tuvo lugar en julio de 2018, el menor manifestó que no quería ver a su padre por lo que le había hecho. En todas las sesiones el menor, según la Técnico, se mostró evitativo a la hora de hablar de su padre, y esa situación de cerrazón expresiva tuvo lugar antes del día en que procesado y menor estaban citados para que les hicieran la prueba analítica acordada en el procedimiento de filiación -lo que abona la tesis razonable y no imposible de que lo que le llevó a hablar fue, precisamente, el encuentro indirecto entre ambos ese día. Por eso no se insistió durante el tratamiento en preguntar al menor, para evitarle una revictimización, limitándose ese tratamiento a crear un espacio en el que el menor se sintiera seguro.

Según la perito Elena, suele ser difícil que el niño hable cuando lo sucedido ha tenido lugar en su núcleo familiar, ya que los niños tienen lealtades hacia sus padres, y no saben cómo encajarlo, ya que una parte del entorno está bien y, otra, mal. Por eso no quieren recordarlo.

La Sala considera que no es descartable ese conflicto de lealtades, máxime teniendo la corta edad del menor -a esa corta edad también aludió la perito de la UTASI NUM005- y cuando el menor explicó en el juicio que durante el día se lo pasaba muy bien con su padre porque jugaba con él; que lo malo era lo que sucedía por las noches. No resulta descartable es conflicto teniendo en cuenta, además, que el padre le hacía también regalos. Es razonable, por tanto, que la edad del menor hiciera difícil el que éste pudiera "encajar" o, como dijo la técnico NUM005, "poner nombre y palabras" a lo que le estaba sucediendo, máxime cuando, tal y como se desprende de lo manifestado a las técnicos, el padre le hacía ver que todo podía ser parte de un juego.

La Técnico de la UVASI nº NUM004 fue la psicóloga que valoró al menor a raíz del informe de la UTASI tras revelar el menor que quería contar lo sucedido con su padre, y quien emitió el informe que consta en el ac. 80 del expediente digital.

La perito confirmó que el menor le relató que tenía pesadillas en las que el protagonista era su padre, y que no podía dormir. Refirió que su padre le hizo tocamientos en el pito y le introducía el dedo en el culo, amenazándole para que no lo constara diciéndole que le pegaría y no volvería a verle, si lo contaba. Relató que el padre también se tocaba -en el informe se recoge que el menor hacía gestos de masturbarse-; que le decía al padre que parara, porque sentía dolo; que su padre le enseñaba videos con mujeres desnudas que hacían guarradas. Señaló la técnico que eso es lo que le dijo el menor que recordaba.

La técnico relató que, según dijo el menor, todo pasaba cuando su padre venía de visita, aunque otros episodios se produjeron en un hotel, lugar en el que se produjo el visionado del video y también tocamientos que mencionó el menor. Describió la habitación del hotel, con dos camas.

Le refirió también el episodio que tuvo lugar el día que la madre del menor se fue a comprar a DIRECCION002 y su padre aprovechó para enseñarle el video de las mujeres desnudas y para realizarle tocamientos.

La perito explicó el método de valoración utilizado y los motivos por los cuales consideraba que el relato del menor era creíble. Así, dijo que el menor dio detalles respecto a cómo su padre le tocaba el pito, información que dio de forma no verbal, sino escenificándolo con gestos. En esos detalles incluía interacciones y conversaciones con el padre, todo ello con un lenguaje propio de su edad; así como las reacciones del padre, expresando los gemidos. Dijo que todo ello el menor lo expresó como algo vivido. Y todos estos indicadores son los que llevan a la perito a considerar que el relato del menor era creíble.

Descartó cualquier tipo de influencia de terceros, no apreciando sugestión alguna en el menor, quien sí sabía por qué iba a hablar con la psicóloga. En ese sentido explicó que contactó con la terapeuta de la UTASI que la había tratado a fin de saber y valorar la existencia de una posible influencia en su relato evidenciado en la incorporación de detalles obtenidos en tras entrevistas, pero que le confirmaron que durante el tratamiento, el menor no había contado nada, que no lo había querido contar y que había sido reticente, razón por la cual la terapia había consistido únicamente en crear un clima de confianza con él mediante el empleo de juegos.

Según la perito, no aparecieron en el relato del menor palabras no esperables, sino que eran palabras propias de la edad que tenía. En definitiva, no apreció expresiones que pudieran haber sido influidas por terceros. Descartó la posibilidad de esa influencia, porque dijo que en un relato extenso -y el prestado por el menor con ocasión de esta segunda valoración lo fue- en el que se incluían tantos detalles, era difícil que se hubiera inducido el relato del menor.

De esta forma, la perito vino a reiterar en el juicio lo que ya había recogido en su informe respecto de qué elementos son los que le llevan a otorgar credibilidad a las manifestaciones o al relato del menor. Y es que, junto al hecho de que el menor, en su relato, daba detalles y enmarcaba los hechos en un determinado contexto espacio-tiempo e incorporaba conversaciones e interacciones de él con su padre, ofrecía también detalles inusuales impropios de una declaración inventada, incluía detalles superfluos, desconectados de los hechos; otros detalles relatados con precisión, pero mal interpretados; alusiones a su estado mental subjetivo durante los episodios relatados; atribuciones del estado mental de su padre; correcciones espontáneas y el reconocimiento de ausencia de memoria o recuerdo; y, finalmente, detalles característicos de este tipo de ofensas. En el informe pericial se incorporan ejemplos extraídos del relato del menor que avalan cada una de las conclusiones o afirmaciones efectuadas por la perito (ac. 80, págs. 15 y 16 del informe).

Afirmó la perito que el que menor presentaba síntomas de miedo y sentimientos de culpabilidad y vergüenza característicos del abuso sexual infantil.

Admitió, a preguntas de la defensa, la posibilidad de que el menor hubiera podido recuperar con el tiempo la memoria de lo sucedido. En esta posibilidad también había apuntado la Técnico NUM005, quien no descartó que, más adelante, el menor pudiera relatar lo sucedido. Y es que, como también dijo la Técnico NUM004, es habitual que los menores que sufren abusos sexuales presenten la misma sintomatología, pudiéndose dar el caso de que la presenten después de un desencadenante que les hacer rememorar la vivencia. En este caso, la Técnico NUM005 ya indicó la sintomatología que presentaba el menor y que no permitía descartar los abusos, aunque tampoco afirmarlos. Esta sintomatología persistía cuando el menor inició el tratamiento en la UTASI, y aunque la perito Elena dijo que esta sintomatología había bajado al terminar el tratamiento en enero de 2019, en marzo se produce un hecho que parece ser el desencadenante o el revulsivo para que el menor se decidiera a hablar. Y ese hito es el ya referido encuentro, no imposible, con el padre, a distancia, desde el coche, cuando el menor iba a la Clínica forense para que se le hiciera la extracción de sangre, y el temor a tener que volver a estar con su padre como consecuencia de esa demanda. En ese momento el menor ya contaba con casi diez años de edad por lo que no es descartable que, en ese momento, decidiera, por ser más consciente de lo que le había sucedido y de lo que le podía volver a suceder, relatar más abierta y claramente lo que le hizo su padre.

Es más, la madre del menor relató en el juicio cómo, a raíz de que Aquilino viera ese día a su padre, éste se puso muy nervioso y empezó a contarle cosas, aunque dijo que prefería contárselos a Elena (su terapeuta de la UTASI), porque no quería volver a ver a su padre. En el informe de la UTASI también se recoge lo que refirió la madre sobre el estado del menor tras ese encuentro no directo.

En definitiva, la perito argumentó las razones por las cuales había concluido, conforme a los criterios de valoración utilizados, que el testimonio del menor era creíble y válido.

IV/ La defensa cuestionó el valor probatorio de las conclusiones alcanzadas por las técnicos de la UVASI y de la UTASI aportando un contrainforme (ac. 109 a 113 del expediente digital PO 59/21 del visor) que defendieron las peritos Elena y Reyes, y cuyo objeto era analizar la evaluación que se había hecho a la menor sobre la credibilidad de su testimonio por parte de la UVASI.

Según las peritos, basaron su informe en valorar si el informe de la UVASI era metodológicamente correcto, y si las conclusiones alcanzadas se basaban en los datos obtenidos tras el relato del menor. Y para ello procedieron a transcribir la entrevista que la Técnico NUM004 tuvo con el menor para determinar si se había aplicado correctamente el método CBCA, concluyendo que el relato del menor no era tan rico como para poder aplicar el protocolo Nichd.

Dijeron que el relato era corto (dos páginas) y carecía de detalles, detalles que se incorporan a partir de las preguntas efectuadas por la evaluadora.

En su informe hacen una serie de reproches a la forma en que se llevó a cabo la entrevista en la UVASI, incidiendo en que se desconoce si había elementos en el entorno en el que se realizó que propiciaran la distracción del menor; reprocharon el que la evaluadora hubiera introducido, desde el principio, la figura del padre como objeto del relato, en lugar de haber pedido simplemente al menor que ofreciera un relato. Vinieron a afirmar que se habían hecho preguntas sugestivas al menor; contestaron, a preguntas de la defensa, que no tienen datos para saber si el menor estaba al corriente de los hechos, pero que él sí sabía por qué estaba en la unidad, "para no ver al padre"; y, por tanto, si este era el deseo del menor, estaríamos en presencia de una ganancia secundaria buscada por el menor en su relato, es decir, algún tipo de beneficio. Con ello insinuaron que el menor pudo no haber sido objetivo en su relato.

Consideran que es imposible que el menor recuerde, con diez años, lo que le ha sucedió cuando tenía tres, porque a esa edad la memoria autobiográfica no se ha desarrollado y es imposible que se acuerde de todo lo que el menor dice, porque va en contra de las leyes de la memoria.

Incidieron en que el menor ya había sido explorado anteriormente por la UVASI y en que luego sufrió tratamiento durante catorce meses, por lo que, en su opinión, es difícil imaginar que el relato no esté contaminado. Y prueba de ello es que el menor aporta argumentos muy de guion, como cuando dice que su padre se "se ganó mi confianza", expresión que, según dice, es difícil que lo diga en referencia a su padre, siendo más propio que lo dijera de un tercero. Por ello entiende que no se puede afirmar que haya influencia directa de la madre, pero sí que el menor dice "me lo dijo mi madre, mi madre, mi madre", no descartando, por tanto, que la madre pudiera haber influido de alguna manera al menor.

También aludieron a que en las dos entrevistas que se realiza al menor, con algunas de las preguntas realizadas por la evaluadora hay un cambio de información respecto de lo dicho por el menor en la primera de las entrevistas. Y es que la perito sra. Reyes dijo que los menores buscan agradar, y si se le pregunta muchas veces lo mismo, el menor puede interpretar que lo primero que dijo no estaba bien, y por eso cambia la respuesta hasta que entiende que lo que ha dicho agrada al entrevistador.

A mayor abundamiento, dijeron que es llamativo que, de repente, estén presentes en su relato los tres elementos base, como son "mi padre me pega (el maltrato), abusaba de mí y me enseñaba porno"; y si ello es así, es porque en el tratamiento previo a que se sometió al menor se dio información al respecto. Y es que insistieron en que el tratamiento nunca es inocuo ni preventivo, máxime cuando lo aplica la UTASI, que es una unidad de intervención. Por eso afirman que, en el caso del menor, hubo aprendizaje y sobreinformación en aspectos que luego fueron evaluados, como cuando el menor dijo "se ganó mi confianza".

De esta forma, las peritos de la defensa vienen a decir que el testimonio del menor no fue libre, sino que estaba contaminado, y que cuando la contaminación es alta es difícil distinguir entre relato autobiográfico, un relato inventado o de falsas memorias, insistiendo en que es imposible que el menor pueda recordar con diez años lo que pasó cuando tenía tres años.

En definitiva, con ello se trata de desvirtuar el informe de credibilidad del perito para que la Sala dude de la virtualidad de dicho informe a la hora de inferir del mismo que el testimonio de la menor es creíble.

Ahora bien, hay que recordar que el Tribunal Supremo respecto del valor de los informes periciales referidos a la credibilidad del menor

V/ Dice la STS 517/2016, de 14 de junio, citando la doctrina contenida, entre otras, en la STS. 632/2014 de 16-10, que " La psicología del testimonio nos advierte sobre la mayor permeabilidad del testimonio de los menores al influjo de preguntas sugestivas. El menor tiene menos recursos para sustraerse a la tendencia tanto de dar la razón al adulto interrogador cuando percibe gestos de asentimiento o de complacencia con su declaración; como de retractarse cuando percibe que sus respuestas no son del agrado de quien le entrevista. Está muy inclinado a ajustarse a la versión que espera que ofrezca. La técnica de interrogatorio de un menor requiere ciertas habilidades de las que normalmente carecen los profesionales del ámbito forense. Debe primarse la narración libre en los primeros momentos y ser muy escrupulosos para expulsar cualquier atisbo de sugerencia o sobrentendidos. Cuando el primer interrogatorio del menor no se ajusta a los parámetros deseables puede quedar contaminada la prueba: el menor repetirá la versión que ha adquirido a sus ojos el marchamo de versión "oficial", la que satisface las expectativas que el investigador ha depositado en él.

Otra vez encontramos que las motivaciones victimológicas confluyen con otras de naturaleza epistemológica que aconsejan que el interrogatorio sea dirigido o supervisado por un profesional que disponga de esas habilidades en relación al testimonio de menores, habitualmente un psicólogo, o, en su caso, personal investigador con una formación específica.

El entorno de la entrevista es otro factor a tomar en consideración. También aquí confluyen razones victimológicas -propiciar un ambiente amable, alejado de la solemnidad fría de los estrados o de una oficina judicial, y evitar que el menor se vea sometido a la mirada escrutadora y a veces hostil de una multiplicidad de profesionales; con las epistemológicas -un ambiente adecuado estimula la espontaneidad del menor, y facilita su expresividad y memoria-.

En términos generales el exceso de publicidad se revela como perjudicial para las declaraciones de menores en casos de abuso sexual. Es una evidencia la afirmación de que la protección de la víctima aconseja disminuir la publicidad a lo estrictamente indispensable, preservando en todo caso los datos de identidad y la imagen del menor.

La valoración del testimonio del menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma.

En otro orden de cosas conviene reseñar que las declaraciones de los menores son especialmente aptas para ser objeto de dictámenes sobre credibilidad realizados por especialistas en psicología. Hay que situar esa pericia en su ámbito adecuado y hay que exigir profesionalidad. No cualquier psicólogo está capacitado para ese tipo de prueba, que, por otra parte, nunca puede suplantar el papel del Juzgador. La pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad.

En este sentido la STS. 179/2014 de 6.3 , incide en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

La STS. 28/2008 de 16.1 , las descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.

La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

Señala la STS. 238/2011 de 21.3 , que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia".

En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12 , afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... "que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...".

Añadiendo que "Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la pruebo pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo )".".

En parecidos términos se pronuncia la STS 10-6-2020 al decir que: " ...el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado. Hacer del dictamen de los peritos psicólogos un presupuesto valorativo sine qua non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone atribuirles una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba. Téngase en cuenta, además, que ese informe sobre la credibilidad de la víctima, para cuya confección el Juez instructor suministra a los técnicos copia de las distintas declaraciones prestadas en la fase de instrucción, se elabora con anterioridad al juicio oral. Se favorece así la idea de que, antes del plenario, algunos testigos cuentan con una anticipada certificación de veracidad, idea absolutamente contraria a nuestro sistema procesal y a las reglas que definen la valoración racional de la prueba. En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo algúno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado (cfr. SSTS 648/2010, 25 de junio y 485/2007, 28 de mayo )".

Pues bien, a partir de esta doctrina consideramos que el informe pericial elaborado por la UVASI no hace sino abundar en lo ya manifestado por la menor desde el principio. Ya en el año 2017 el menor aludió a tocamientos por parte de su padre. Así se lo deja ver la madre al padre en las conversaciones de whatsapp del ac. 74 ya referida. En esa conversación Montserrat le dice al procesado que al niño le tienen que evaluar a raíz de lo que ha dicho en el colegio, y por alguna respuesta del procesado en el curso de esa conversación, es claro que se le dice que ha realizado tocamientos al menor. Lo reconoció el procesado en su declaración. De hecho, como ya hemos señalado, Montserrat dijo que las verbalizaciones iniciales del menor fueron porque Aquilino dijo que su padre le enseñaba videos y le tocaba el pito, y que esto último es lo que iba diciendo en el colegio, y por eso las madres de otros niños la llamaron a ella para decírselo.

Es cierto que el primer relato del menor no fue concluyente respecto de la existencia de los abusos, no permitiendo valorarlo, por la ausencia de relato y por las contradicciones en que incurrió, como un relato creíble. Pero es cierto también que lo que sí verbalizaba el menor era que su padre le enseñaba videos y le realizaba "tocamientos en el pito". La Técnico NUM005 propuesta por la defensa así lo indicó en su informe, declarando en el juicio que el menor todo lo que contaba lo vinculaba al padre.

En las posteriores entrevistas con la Técnico NUM004 el menor incide en lo mismo, los videos y los tocamientos, e introduce el hecho de que el padre le introducía los dedos en el ano. No tenemos motivos para pensar que el menor puede faltar a la verdad en relación a esto último, si damos por acreditado que los tocamientos existieron. No tenemos motivos para pensar que el menor haya exagerado su declaración para obtener algún tipo de ventaja injustificada. Se ha hecho referencia a la ganancia secundaria del menor de su incriminación derivada de su derecho a no querer estar con el padre tras haber pedido éste un régimen de visitas. Pero ya hemos dicho que ese deseo de no querer ver al padre estaría relacionado con un recuerdo por parte el menor que éste verbalizó cuando ha alcanzado un mayor grado de madurez por tener más edad y comprender la transcendencia y alcance de lo que su padre le hacía y que él, en un principio, por su corta edad, podía ver como un juego y, en todo caso, nunca como algo malo que le hacía su padre. Todas las técnicos que se entrevistaron con la madre y con Aquilino han descartado esa ganancia secundaria.

La técnico NUM005 contemplaba, como una de las posibles razones de que el menor no hubiera contado claramente en su momento lo que pasó, el hecho de que no fuera capaz, por su corta edad en el momento de su primera valoración, de poner nombre a lo que le había sucedido. Fue posteriormente, con dos años más, cuando siendo consciente de que su padre pedía legalmente un régimen de visitas, percibió el riesgo que ello suponía por cuanto propiciaba el que su padre repitiera los actos que realizó sobre él cuando era más pequeño. Fue ese detonante lo que le llevó a verbalizar lo sucedido. No hay motivos para pensar que no fuera ese el motivo para no querer tener visitas con su padre, visitas que había estado teniendo con él cuando era pequeño sin haber exteriorizado entonces su deseo de no querer tener contacto o relación con su padre.

Hay que tener en cuenta que el informe pericial de parte no persigue, como reconocieron sus autoras, analizar la credibilidad del testimonio del menor. Ellas no han tenido contacto con el menor. Los reproches que se hacen al menor no restan credibilidad al hecho de que el menor ha contado desde el primer momento lo mismo, y que ha profundizado en los detalles cuando ha querido expresar, por un simple instinto de auto protección, lo que realmente le sucedió siendo más pequeño.

No tenemos motivos para dudar de que lo que el menor recuerda y cuenta. No vemos razones para poner en duda la capacidad de recuerdo del menor. No es una hipótesis imposible. Al contrario, las dos técnicos de la UVASI que declararon en el juicio admitieron esa posibilidad.

Se quejan las peritos de la defensa del tratamiento llevado a cabo en la UTASI y de la influencia que ese tratamiento puede haber ocasionado en el posterior relato del menor. Pero lo cierto es que la técnico de la UTASI manifestó que en ese tratamiento el menor no contó nada y que ella no presionó al menor, por lo que difícilmente podríamos hablar de influencia del tratamiento, máxime cuando éste consistió únicamente, como explicaron las Técnicos NUM005 y la perito Elena, en dar espacio al menor para que él encontrara el momento de contar, si quería, lo que le pasó y de lo que ya había algunos indicadores.

Reprochan las peritos de la defensa al informe de la UTASI el que en él se hable de estado emocional, de síntomas, pero sin identificar esos síntomas y sin hacer referencia a su estado emocional. Dijeron que es exigible determinar la severidad y el pronóstico de la sintomatología; hay que determinar que el estado emocional interfiere en la vida de la persona y que ese estado emocional debe haberse objetivado. No basta con decir que lo normal es que se produzca un determinado comportamiento, sino que hay que ir al caso concreto, sin que en el informe de la UTASI se especifique qué se ha hecho y por qué. Y es que concluyen las peritos de la defensa que el hecho de que haya existido abuso no implica que tenga que haber secuela o trastorno que requiera tratamiento posterior, reconociendo que tampoco hay unos síntomas que vayan acompañados ineludiblemente a la existencia de un abuso, pudiendo obedecer a otras causas.

Ahora bien, la Sala ha revisado el informe de la UTASI y, aparte de indicar, con carácter general qué pautas o elementos ha tratado durante la terapia, sí menciona los síntomas que presentaba el menor. Habla de ansiedad, hiperactividad, tener pesadillas en el que el protagonista era el padre que, en alguna de ellas, le hacía tocamiento, desajustes alimenticios, síntomas que se dice que son indicadores o compatibles con la existencia de una vivencia de abuso. Esos mismos síntomas ya fueron apreciados por la Técnico NUM005, que los consideró elementos indicativos, aunque no concluyentes, por la falta y deficiencias del relato, de una situación de abusos. En ello incidió también la técnico NUM004.

Son síntomas observados por las terapeutas que se entrevistaron y trataron, respectivamente, al menor, observación y tratamiento que no han llevado a cabo las peritos de la defensa. Son fruto de un estudio individualizado del menor, y son síntomas que no se ha justificado que puedan provenir de otra causa, problema o situación traumática de otra índole que afectara al menor y que pudiera propiciar la aparición de esos síntomas. Nada de esto ha probado a defensa.

En atención a todo lo expuesto, resultan más convincentes las conclusiones vertidas en los informes psicológicos de la UVASI.

VI/ Y un último elemento a valorar por la Sala, desde el punto de vista de la verosimilitud del testimonio de Aquilino, es la sinceridad y espontaneidad que muestra a la hora de relatar los actos de índole sexual que le hacía su padre.

La Sala considera que todas las circunstancias hasta ahora expuestas, refuerzan la verosimilitud del testimonio de la víctima, testimonio que ha resultado persistente, coherente y reiterado a lo largo de todo el procedimiento, y a todas las personas a quienes lo ha ido relatando. El menor explicó en el juicio qué es lo que le hacía su padre, las sensaciones que tenía, los sentimientos encontrados que tenía ante lo que le estaba sucediendo porque, por un lado, sentía dolor físico por lo que su padre le hacía pero, por otro lado, era su padre quien se lo hacía y quien le decía que no lo contara; los sentimientos que le producía el querer estar con su padre e ir con él pero, al mismo tiempo, el hecho de pasarlo mal por la noche cuando se dormía y su padre realizaba los abusos.

Es cierto que el menor no ha demostrado siempre las mismas ganas de verbalizar lo sucedido, aunque siempre ha habido un discurso de mínimos respecto de lo que le sucedía. El hecho de que, al principio, fuera mucho más reticente a la hora de relatar los hecho y, luego, fuera más detallista en ese relato no implica que no sea coherente ni persistente ese relato, máxime cuando esos primeros silencios se han relacionado con su insuficiente madurez por su corta edad cuando sucedieron los hechos. El menor, como ya hemos apuntado anteriormente, construye su recuerdo, en muchas ocasiones, a partir de imágenes o sensaciones que le vienen a la mente precisamente, por la corta edad que tenía cuando sucedieron los hechos, imágenes o sensaciones que sólo se pueden tener si previamente se ha experimentado una situación que, insistimos, ha sido unívoca y persistente desde el principio en relación a unos mismos hechos atribuidos al procesado.

Esta persistencia encarna el tercero de los criterios interpretativos exigido por la jurisprudencia para otorgar mayor credibilidad, como prueba de cargo, al testimonio de la víctima en relación a cómo se desarrollaron los hechos, en detrimento de la versión negatoria del procesado.

En atención a todo lo anterior, consideramos que se ha practicado, conforme a los principios de inmediación, contradicción, concentración e igualdad de partes, una prueba de cargo con la entidad suficiente como para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, y que permite afirmar que los hechos se produjeron en la forma que han quedado expuestos en nuestro relato fáctico, hechos que se encuadran en sendos delitos de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal.

QUINTO .- Los hechos son subsumibles en el subtipo agravado del apartado 3 del art. 183, ya que ha quedado acreditado que el procesado llegó a introducir en alguna ocasión el dedo en el ano del menor -hay penetración anal-; y también en el apartado 4 d) del referido artículo, al haberse acreditado la situación de prevalimiento entre procesado y víctima, derivada del parentesco existente entre ambos. No hay que olvidar que el procesado era, y es, el padre del menor.

Como dice la STS 1.019/2022, de 30 de enero de 2023, citando la STS 561/2015, de 30 de septiembre, que a su vez cita de la STS 1225/2004, de 27 de octubre, " la razón de ser del subtipo agravado de prevalimiento de la relación de superioridad o parentesco, se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación familiar, con mayor intensidad si se trata de uno de los progenitores, por la mayor facilidad que dicho escenario supone y por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan y ello no guarda conexión con el consentimiento de la víctima, por lo que si la víctima es obligada por la fuerza al mantenimiento de la relación, y, además, la agresión se realiza en el marco de una relación parental con pleno conocimiento de ello, se está en el caso de aplicar el subtipo agravado [...]".

El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre ); 935/2005 de 15 de julio ; 785/2007 de 3 de octubre ; 708/2012 de 25 de septiembre ;; 957/2013 de 17 de diciembre ; 834/2014 de 10 de diciembre ; o 675/2016 de 22 de julio ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia".

En el presente caso se cumple esta circunstancia derivada, como hemos dicho, de la relación de parentesco o afectividad y de la diferencia de edad entre procesado y víctima.

SEXTO .- Como ya hemos indicado, del delito de agresión sexual referido es responsable penal, en concepto de autor, Juan Manuel, por su participación directa, personal material y voluntaria en la ejecución de los mismos.

SEPTIMO .- No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A efectos de individualización de la pena debemos acudir a las reglas previstas en el art. 66, en concreto a su apartado 6, según el cual cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, los jueces y tribunales aplicarán la pena legal en la extensión que consideren conveniente, en atención a las circunstancias personales del reo y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 74 del Código permite hablar de delito continuado cuando se trate de ofensas a bienes eminentemente personales que sean constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. "En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva".

La jurisprudencia viene mostrando una corriente favorable para la apreciación excepcional de la continuidad delictiva en este tipo de infracciones, cuando se trata de unos mismos sujetos activo y pasivo en el ámbito doméstico, aprovechando idéntica ocasión, con infracción del mismo o semejante precepto penal ( SS. de 16-1-1997 ( RJ 1997\184), 12-4-1999 (RJ 1999\3114) y 10-7-2002 (RJ 2002\7450)).

En este sentido, la STS nº 355/2015, de 28 de mayo, decía que " en su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de un profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica. Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre )".

En parecidos términos se han expresado las SSTS 456/2019, de 8 de octubre y 18/2023, de 19 de enero.

En el presente caso, se dan esos presupuestos en relación al delito referido, al haberse llevado a cabo los actos abusivos sobre la misma persona y de manera mantenida en el tiempo, durante los años 2015 y 2016, aprovechándose el autor de las mismas circunstancias -cuando se encontraba a solas con Aquilino disfrutando del régimen de visitas- y respondiendo a un mismo propósito.

La concreción de la pena correspondiente al delito de abuso sexual tipificado en la fecha de los hechos debe hacerse a partir del juego penológico que establece el art. 183.3 y en la modalidad agravada que recoge la letra d) del apartado 4. A todo ello hay que añadir el carácter continuado del delito declarado probado, y la pena que, conforme al art. 74, ello conlleva. Esto nos sitúa en una horquilla penológica de entre once años y un día y doce años de prisión.

Ahora bien, la entrada en vigor en la LO 10/22 ha introducido una penalidad más beneficiosa que la vigente en la fecha de los hechos. La conducta antes tipificada en el art. 183 está ahora tipificada en el art. 181.1. 3 y 4 e), habida cuenta que la acusación se ha sustentado en la condición de padre del autor de los hechos, y en el hecho de que el procesado cometió los hechos prevaliéndose de esa situación de parentesco. "Aprovechándose de su condición de padre", dice la acusación particular en su escrito de calificaciones elevadas a definitivas.

Conforme a dicha calificación vigente, y en atención a la continuidad delictiva, la horquilla penológica aplicable oscila entre los diez años, seis meses y un día y los doce años de prisión, por lo que resulta una penalidad más favorable para el reo, que será de la que parta la Sala.

Para la individualización de la pena la Sala ha tenido en cuenta las siguientes circunstancias. Primero, la entidad de los ataques a la libertad sexual del menor; segundo, la edad de la menor cuando comenzaron los abusos sexuales; tercero, el periodo de tiempo durante el cual se han prolongado los abusos, durante los años 2015 y 2016, cuarto el número o frecuencia de los atentados contra la indemnidad sexual de la víctima en esos periodos; quinto, la situación psicológica y de afectación que han tenido esos actos en el menor, quien ya no precisa tratamiento psicoterapéutico; y, por último, la ausencia de antecedentes penales del procesado.

En atención a todo lo anterior, procede imponer a éste la pena de diez años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El art 57 del Código Penal señala que los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias, dentro del período de tiempo que los mismos señalen que, en ningún caso, excederá de diez años, si el delito fuera grave, o de cinco, si fuera menos grave, la imposición de una o varias de las siguientes prohibiciones:

a) La de aproximación a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

b) La de que se comunique con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

c) La de volver al lugar en que se haya cometido el delito o de acudir a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

En el presente caso, a la vista de que no consta que el procesado haya vuelto a tener contacto con su hijo, que ambos residen en provincias diferentes, residiendo el procesado en Madrid; que no consta que se dictara medida cautelar alguna, procede imponer al procesado la pena de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a su hijo Aquilino, ya sea a su persona, domicilios, lugar de estudio o esparcimiento, o a cualquier otro lugar en que se encuentre, por un periodo de once años y nueve meses.

De igual modo, y durante ese mismo periodo temporal, el acusado no podrá comunicarse de manera directa o indirecta con ella, por cualquier medio verbal, escrito, telefónica, mensaje de texto, correo electrónico, redes sociales, ni por cualquier otro medio que en la actualidad permita las comunicaciones telemáticas.

Dichas prohibiciones se cumplirán simultáneamente a la pena de prisión impuesta.

Las acusaciones solicitan, además, que se imponga al acusado, ex artículo 192 del Código, la medida de libertad vigilada por un periodo de diez años. Dicha medida es de forzosa su aplicación cuando se condena por un delito del Título VIII de dicho texto legal, dedicado a los "delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". Así pues, en concordancia con el hecho de que se ha impuesto la pena principal en su mitad superior, con apreciación de continuidad delictiva, ha de ser también ésta la referencia para la libertad vigilada, que será, por tanto, de siete años, ajustada además a la peligrosidad de una conducta que viene propiciada por la relación de superioridad y parentesco entre el autor y la víctima. Dichas medidas deberán cumplirse con posterioridad a la pena privativa de libertad, siendo el contenido de la medida concretado en su momento por el mecanismo previsto en el artículo 106. 2 del Código.

OCTAVO .- El artículo 116 del Código Penal regula la responsabilidad civil derivada de las infracciones criminales, tanto delitos como faltas, estableciendo que el responsable criminal de los mismos es el que debe responder por los daños y perjuicios causados por su acción infractora. El Ministerio Fiscal solicita una indemnización de 15.000,00 euros a favor de la víctima, por el daño moral sufrido. La acusación particular ha elevado esa petición indemnizatoria a la cantidad de 60.000,00 euros, y ello pòr asimilación a lo que se establece en el baremo para indemnizaciones por accidente de tráfico, pretensión justificada por el daño moral sufrido por el menor.

Es claro que en materia de delitos dolosos, el Baremo previsto para la cuantificación de las lesiones en materia de accidente de tráfico (hoy Ley 35/2015) es meramente orientativo " se estima adecuado seguirlas siquiera a título orientativo" ( STS 637/2019, de 19 de diciembre), lo que no quiere decir que deba seguirse miméticamente.

Como ha señalado el tribunal Supremo en S31 de mayo de 2000, la jurisprudencia ha reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa (S. 22 mayo 1995), relativa e imprecisa ( SS. 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998). Afirma el Tribunal Supremo que "Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual (Ss. 9 mayo 1984, 27 julio 1994, 22 noviembre 1997, 14 mayo y 12 julio 1999, entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del "pretium doloris" y los ataques a los derechos de la personalidad (S. 19 octubre de 1998). Entiende el Tribunal Supremo que la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996, 27 septiembre 1999), refiriéndose la jurisprudencia más reciente a situaciones diversas como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999). Como establece la STS 22-7-94 los daños morales se pueden acoger en base a que concurre una causación voluntaria y el restablecimiento económico resulta insuficiente para eliminar, aunque sea mejor decir tratar de paliar, el sufrimiento psíquico que afecta al demandante.

Sobre la valoración del daño o perjuicio, hay que recordar que el art. 115 del Código Penal establece que los jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamentan la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución. La necesidad de motivar las resoluciones judiciales, conforme al art. 120.3 de la Constitución, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto ( SSTC 78/1986, de 13 de junio y la de 11 de febrero de 1987), y por el Tribunal Supremo (SS de 22 de julio de 1992, 19 de diciembre de 1993 y 28 de abril de 1995, entre otras), impone a los jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sus sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten. Pero, como señala la STS 24-3-97, no cabe olvidar que, cuando se trata de indemnizar los daños morales, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, y ello al tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en esos casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones. Dice la STS 945/2010, de 28 de octubre, que " con la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la reciente sentencia 915/2010, de 18 de octubre , hay que decir que los daños morales no pueden ser calculados con criterios objetivos, sino que solo pueden ser calculados en un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza y gravedad del hecho, y atemperando las demandas de los interesados a la realidad socioeconómica en cada momento".

Más específicamente en relación con los daños morales derivados de delitos sexuales, la STS 205/2019, de 12 de abril de 2020 nos recuerda que " Conforme reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero , 40/2007 de 26 de enero ).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

(...)

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre , que el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre )".".

En este mismo sentido, en el ATS 20-2-2014 ya se había dicho que aunque el trauma psicológico no aparezca recogido en el relato de hechos probados, " el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. Y en relación al cuestionado trauma psicológico, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)". En parecidos términos, STSa 485/2009, de27 de abril.

En este caso ha quedado acreditado que el menor precisó tratamiento psicológico a raíz de estos hechos, tratamiento que empezó en octubre de 2017 y que se desarrolló a lo largo de cuarenta sesiones, veintidós de las cuales fueron sesiones individuales con el menor. Dicho tratamiento finalizó en enero de 2019 (Ac. 70), no habiéndose justificado la necesidad actual del mismo. la terapeuta de la UTASI que estuvo tratando al menor manifestó en el juicio que el tratamiento finalizó por haber bajado la sintomatología, que aunque es cierto que la madre de Aquilino se puso en contacto con dicha terapeuta en marzo de 2019 a raíz de que el menor hubiera visto a su padre, diciendo que el menor estaba muy nervioso nuevamente y que habían vuelto las pesadillas y que la sintomatología se había disparado, la realidad es que la perito dijo que no le constaba que el menor hubiera precisado nuevamente terapia, y que, si eso era así, entendía que era porque el menor ya no la necesitaba.

Teniendo en cuenta los hechos acaecidos, la edad del menor cuando tuvieron lugar, esa afectación emocional que ha tenido, y que no consta que le hayan quedado secuelas, consideramos razonable fijar en 20.000,00 euros la indemnización de que debe abonar el procesado como consecuencia de los hechos enjuiciados.

La cantidad fijada en concepto de indemnización devengará los intereses legales del art. 576 LEC.

NOVENO .- El procesado deberá abonar las costas del presente procedimiento, incluidas las costas de la acusación particular, conforme a los artículos 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.