Sentencia Penal 3/2023 Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 100, Rec. 1/2022 de 14 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los jurados, en el apartado 4º del acta del veredicto extendida el día 9 de marzo de 2023, hicieron constar las siguientes razones por las cuales declararon probados todos los hechos desfavorables al acusado recogidos en el objeto del veredicto. En concreto, indica el acta lo siguiente:

" Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes HECHOS:

1º. Hecho probado por unanimidad basándose el jurado en que todas las declaraciones y testimonios así lo refieren no siendo desmentido en ningún momento por ninguna de las partes.

2º. Hecho probado por unanimidad basándose el jurado en que todas las declaraciones testimoniales, así como la del propio acusado, así lo refieren, no siendo desmentido por ninguna de las partes en ningún momento.

3º. Hecho probado por unanimidad, considerando lo siguiente:

- La víctima estaba viva pero no consiente en el momento de morir a causa del fuego ya que se detecta que inhaló humo (signo de Montalty) y la tierra alrededor no estaba removida ni se encuentra tierra en las uñas.

- La víctima y el acusado se encontraban solos en la casa en el momento de los hechos. Al cerrar Carlos Jesús todas las puertas con llave al salir de la casa y encontrarse abiertas sin forzar a su vuelta, se descarta que nadie ajeno a la propiedad entrara.

- Por motivos físicos, la víctima no pudo causarse la pérdida de consciencia de manera voluntaria porque no se detectan sustancias tóxicas en la sangre de la víctima, ni desplazarse motu proprio al lugar de la muerte.

- Se encuentran fibras textiles compatibles con la ropa que vestía el acusado el día de los hechos en las uñas de la víctima, por lo que se declarara que se defendía antes de perder el conocimiento.

Por tanto, el jurado declara que fue necesariamente el acusado quien agredió a la víctima de tal forma que le casó dicho estado de inconsciencia.

4º. Hecho probado por unanimidad. El jurado considera los siguientes indicios y hechos:

- Olor en la ropa del acusado a humo detectado por el Jefe de Laboratorio de Criminalística encargado de recoger y custodiar la ropa que el acusado y su padre vestían el día de los hechos.

- Las zapatillas de la víctima se encuentran en una posición y distancia con respecto a la víctima tal que se descarta que pudieran desprenderse mientras se quemaba.

- En la caja de pastillas de encendido se detecta material genético del acusado únicamente.

Por lo tanto, el jurado declara que la víctima fue trasladada y depositada en el suelo del patio por el acusado. Durante el traslado las zapatillas se desprendieron de los pies de la víctima. Una vez en el suelo, el acusado prendió fuego a la víctima haciendo uso de las pastillas de encendido.

5º. Este hecho queda probado por unanimidad teniendo como referencia las médicos forenses del IML encargadas de llevar a cabo la autopsia.

6º. Este hecho queda probado por unanimidad atendiendo al informe elaborado por los médicos forenses del IML encargados de realizar la autopsia."

El artículo 70.2 de la LOTJ dispone que " Asimismo, si el veredicto fuese de culpabilidad, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia".

Sobre el sentido y alcance de esta previsión el Tribunal Supremo tiene declarado en su más reciente jurisprudencia (por ejemplo, STS nº 107/2023, de 16 de febrero, lo siguiente: " Sobre el desarrollo de la función del Magistrado-Presidente a la hora de redactar la sentencia en su función de complemento lo que no puede llevar a cabo es incluir prueba no tenida en cuenta por el jurado, pero sí completar la exigencia de este de su "sucinta motivación", ya que aunque se le den explicaciones por el Magistrado-Presidente acerca de su función hay que fijar un nivel de "exigencia" de esta sucinta motivación acorde con lo que se le exige al jurado, pero no más. De ahí que la labor del juez sea la de complemento, por lo que podrá exponer ya en argumentación jurídica lo que el jurado ha expresado en su "sucinta motivación" sin añadir "prueba nueva", pero sí dar cumplimiento a su deber de motivar por encima del jurado, obviamente.

Así, hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 406/2021 de 12 May. 2021, Rec. 10794/2020 que:

"Rigiendo en nuestro sistema procesal el principio de libre valoración conjunta de toda la prueba practicada, en el caso del Juicio por el Tribunal del Jurado, que lo ha presenciado en su integridad, está encomendado a este colegio, como juez de los hechos, esa valoración, de quien no hay razón para dudar de su criterio, por más que pueda ser más escueto en su sucinta motivación, cuando ello cabe complementarlo con la que lleve a cabo el Magistrado Presidente, en virtud de lo dispuesto en el art, 70.2 LOTJ . Y mucho menos entrar en esa dinámica cuando contamos, además, con que la valoración de la prueba efectuada en la instancia ha superado la verificación llevada a cabo en la sentencia de apelación, mediante en correspondiente juicio de revisión que, de manera razonada y razonable, ha realizado el TSJ."

Y se añade de forma concluyente al objeto que ahora nos interesa que:

"En este sentido, en nuestra reciente STS 71/2021, de 28 de enero de 2021 , recordábamos la 1116/2004, de 14 de octubre , de 2004, en que se daba respuesta a un motivo de impugnación por considerar que el Magistrado Presidente se había excedido en el cometido que le asigna el art. 70, al entender que había introducido en la sentencia nuevas pruebas inculpatorias no tenidas en cuenta por el Jurado, en los siguientes términos:

"La necesidad de motivación de la sentencia ( artículos 120.3 y 24 C.E .), también alcanza al Jurado, dándose la peculiaridad de que quién dicta la sentencia, el Magistrado-Presidente, no ha participado en la decisión de aquél sobre los hechos. Si el veredicto fuese de culpabilidad, conforme dispone el artículo 70.2 citado, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, lo que corresponde al Magistrado-Presidente. Este mandato debe ponerse en relación con el artículo 61.1.d), que establece, en relación con el acta de votación, la existencia de un cuarto apartado que deberá contener una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. De ambos preceptos se deduce que el Magistrado-Presidente debe señalar en este apartado de la presunción de inocencia los elementos de convicción que ha tenido en cuenta el Jurado y además añadir sus propias consideraciones sobre la concurrencia en el caso de la prueba de cargo que técnicamente deba ser considerada como tal. Debemos señalar además al respecto que si el Juez técnico decidió someter al Jurado el objeto del veredicto ello es porque ya había entendido que no procedía la disolución anticipada del Jurado a que se refiere el artículo 49 L.O.T.J ., por falta de existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado. El Magistrado-Presidente debe pues tener en cuenta las explicaciones sucintas expresadas por el Jurado que complementará con sus propias consideraciones sobre la prueba de cargo tenida en cuenta por aquél. Lo que no es coherente es que dichas consideraciones sean contradictorias o divergentes con la decisión del Jurado"."

Nos encontramos, pues, con que el límite está en la no introducción de prueba nueva no expresada por el jurado, pero lo que sí puede es complementar la tenida en cuenta por éste a la hora de redactar el veredicto.

Lo que se sanciona, pues, es el exceso del Magistrado-Presidente, ya que éste debe dar cumplimiento a lo previsto en el art. 70.2 LOPJ de que 2. Asimismo, si el veredicto fuese de culpabilidad, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Es, pues, el Magistrado-Presidente quien concreta la prueba de cargo y ello supone el "complemento" a la labor realizada por el jurado en cuanto a su sucinta motivación".

Pues bien, en cumplimiento de la labor encomendada al Magistrado-Presidente debe indicarse que, como se desprende de las argumentaciones sucintas de los jurados y del desarrollo del Juicio Oral, la prueba de cargo en el presente procedimiento es exclusivamente de tipo indiciario, puesto que no consta ningún tipo de prueba directa de los hechos.

Sobre este tipo de actividad probatoria, el Tribunal Supremo ha declarado, por ejemplo, en su sentencia nº 441/2022, de 4 de mayo, que: " como hemos dicho en SSTS 719/2014, de 12-11 ; 580/2021, de 1-7 ; 203/2022, de 7-3 ; y STC 133/2011, de 18-7 , que a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria es válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia siempre que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de la cual quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas SSTC. 1/2009 de 12.1 , 108/2009 de 11.5 , y 25/2011 de 14.3 ).

La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, en segundo lugar, se explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común (por todas STC. 25/2011 de 14.3 )".

En el presente caso, y a la hora de declarar probados los hechos 3º, 4º y 5º (que son en esencia los que niega el acusado y que recogen el núcleo de la conducta criminal) los jurados identificaron los indicios o hechos base del proceso de inferencia. En concreto, los siguientes:

1º.- La causa y la data de la muerte. Los jurados parten de una premisa, la víctima no se suicidó. Al contrario, " La víctima estaba viva pero no consiente en el momento de morir a causa del fuego ya que se detecta que inhaló humo (signo de Montalty) y la tierra alrededor no estaba removida ni se encuentra tierra en las uñas"; " Por motivos físicos, la víctima no pudo causarse la pérdida de consciencia de manera voluntaria porque no se detectan sustancias tóxicas en la sangre de la víctima, ni desplazarse motu proprio al lugar de la muerte"; " Las zapatillas de la víctima se encuentran en una posición y distancia con respecto a la víctima tal que se descarta que pudieran desprenderse mientras se quemaba"; " el jurado declara que la víctima fue trasladada y depositada en el suelo del patio por el acusado. Durante el traslado las zapatillas se desprendieron de los pies de la víctima. Una vez en el suelo, el acusado prendió fuego a la víctima haciendo uso de las pastillas de encendido".

Pues bien, desarrollando esas afirmaciones, y a la vista esencialmente del informe de autopsia (completado por los demás informes periciales de análisis químico, biológico y criminalístico de las diferentes muestras recogidas durante el levantamiento del cadáver e inspección ocular) es clara e incontestable la conclusión alcanzada por los jurados, se descarta el suicidio, encontrándonos ante una muerte causada a la víctima por un tercero. Y ello por lo siguiente:

- La víctima murió a causa de las quemaduras provocadas por el fuego, que le indujeron un fallo multiorgánico. Dado que respiró humo tal y como se apreció en su árbol respiratorio (signo de Montalti), estaba viva cuando se prendió fuego a su cuerpo. La víctima también podría haber muerto asfixiada o intoxicada por el humo del fuego, pero dado que se encontraba en un lugar abierto, es razonable y admisible que el humo no fuera lo suficientemente intenso para provocarle la muerte, falleciendo por las quemaduras.

- Los dolores extremos que causa la acción del fuego sobre una persona viva, la posición del cadáver (posición del boxeador), la posición de las zapatillas (cercanas a la cabeza de la víctima y no a sus pies), y la ausencia de tierra removida o tierra en las uñas de la víctima, permiten inferir que la misma fue quemada encontrándose inconsciente, puesto que de haberse hallado consciente, incluso tratándose ante una muerte autolítica, la víctima, de forma instintiva e incontrolable, hubiera luchado contra el fuego a causa del dolor padecido. Solo un estado de profunda inconsciencia permitió que la víctima se quemara del modo en que sucedió.

- La ausencia de acelerantes de la combustión corrobora lo anterior (Dictamen M19-03168 del Instituto Nacional Toxicología y Ciencias Forenses, Servicio de Química; y Ensayo 19/02612-03/Q del Departamento de Química del Servicio Criminalística Guardia Civil). El empleo de sustancias como gasolina es habitual en los casos de suicidio por fuego, puesto que sin tales sustancias acelerantes, la combustión es mucho más compleja, y en caso de lograrse, lenta. En el caso enjuiciado, según las Médicos Forenses, la combustión fue lenta y progresiva por el cuerpo, ayudada por la propia ropa sintética de la víctima, por lo que en caso de haberse hallado consciente, el dolor extremo y mantenido en el tiempo harían absolutamente imposible la ausencia de los signos de defensa anteriormente indicados.

- Se encontró junto en las inmediaciones del cadáver una cerilla usada, una caja de cerillas, y un trozo del plástico en el que se envuelven las pastillas de encendido. Así mismo, se encontró una caja de pastillas de encendido abierta en un cajón de un armario en el interior de la vivienda. El informe forense indica que el punto de inicio del fuego fue la espalda de la víctima. Por lo que puede inferirse que el medio empleado para provocar el fuego fue un trozo de pastilla de encendido de la caja indicada, incendiado con la cerilla, y colocada en la espalda de la víctima, de forma que el fuego se fue extendiendo por la ropa y quemando el cuerpo de la víctima de modo progresivo.

- No se encontraron restos de drogas u otro tipo de sustancias químicas que hubieran podido provocar el estado de inconsciencia. Esto también coadyuva a descartar el acto suicida.

- En cuanto a la data de la muerte, el informe médico forense lo sitúa entre las 9:00 y las 14:00 horas del día 8 de marzo de 2019.

2º.- Autoría del hecho. Los jurados concluyen que en la vivienda solamente se encontraban el acusado y la víctima durante el periodo de tiempo en que se tuvo que provocar necesariamente el fuego. Descartando que accediera a la vivienda ninguna otra persona. Indican los jurados que " La víctima y el acusado se encontraban solos en la casa en el momento de los hechos. Al cerrar Carlos Jesús todas las puertas con llave al salir de la casa y encontrarse abiertas sin forzar a su vuelta, se descarta que nadie ajeno a la propiedad entrara "; " el jurado declara que fue necesariamente el acusado quien agredió a la víctima de tal forma que le casó dicho estado de inconsciencia"

La presencia del acusado en la vivienda desde la noche anterior hasta la llegada de su padre acompañado del testigo Borja fue reconocida por el propio acusado.

Por otra parte, los testigos que depusieron en el plenario, como señala el jurado, permiten ubicar a Carlos Jesús fuera de la vivienda desde las 8:00/8:05 horas de la mañana (en que la testigo Elsa confirma que fue al bar Canario). Después de estar en el bar Canario, acudió sobre las 10:30 horas a la vivienda de Emilio Carlos Jesús. También acudió a comprar el pan en la panadería de Eufrasia. Después fue a la casa de Eugenio, donde estuvo podando una parra hasta las 12:30/13:00 horas, momento en que apareció Borja. Y finalmente, Carlos Jesús y Borja acudieron sobre las 14:00 horas a la vivienda del primero, encontrando a su esposa muerta.

Se encontraron restos de gasolina en las botas de Carlos Jesús. Pero esta evidencia no es relevante teniendo en cuenta que Carlos Jesús estuvo manipulando esa misma mañana una motosierra alimentada con gasolina, y que no se empleó en el hecho investigado esta sustancia como acelerante de la combustión.

También cabe descartar la intervención en el hecho de terceras personas ajenas al núcleo familiar. Ningún vecino escucho ni vio nada extraño. Las pruebas periciales descartan la existencia de semen en la víctima, y por tanto, el móvil sexual. Tampoco existen signos de forzamiento en ninguna de las puertas de la vivienda, ni signos de un delito contra el patrimonio. En concreto, no se apreció desorden en las estancias, cajones abiertos, ni se denunció la falta de ningún objeto. Por otra parte, no consta la más mínima señal que apunte a que alguna persona ajena al núcleo familiar pudiera tener cualquier tipo de motivación para acabar con la vida de la víctima.

Por último, existen una serie de indicios que, sin ser del todo concluyentes, sí que al menos permiten corroborar el razonamiento incriminatorio de los jurados hacia el acusado. Razonan los jurados que "S e encuentran fibras textiles compatibles con la ropa que vestía el acusado el día de los hechos en las uñas de la víctima, por lo que se declarara que se defendía antes de perder el conocimiento"; " Olor en la ropa del acusado a humo detectado por el Jefe de Laboratorio de Criminalística encargado de recoger y custodiar la ropa que el acusado y su padre vestían el día de los hechos"; " En la caja de pastillas de encendido se detecta material genético del acusado únicamente". Pues bien:

- A través del Dictamen M19-3128 del Instituto Nacional Toxicología y Ciencias Forenses, Servicio de criminología, del Dictamen M19-03168 del Instituto Nacional Toxicología y Ciencias Forenses, Servicio de Biología, y el Ensayo 19/02612-04/Q del Departamento de Química del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, se concluye que la víctima tenía en sus uñas (sin poder determinar si en todas o en algunas de ellas) restos de fibras de las ropas utilizadas por el acusado en el momento de los hechos, así como de ropa de Carlos Jesús, de sangre (sin poder determinar de quien procedía la misma) y de ADN de la propia víctima y de su esposo, su hijo, o de ambos.

En cuanto a las fibras textiles, indicó el perito y agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM032 que las mismas pudieron llegar a las uñas de la víctima por un forcejeo defensivo, pero también como resultado de la normal convivencia. Por lo tanto, la existencia de estas fibras (por su elevado número y coincidencia con la ropa usada por el acusado en el momento de los hechos) es un dato relevante teniendo en cuenta que la víctima no realizaba tareas domésticas (las hacía Carlos Jesús). Pero no puede negarse que es por si solo insuficiente e inconcluyente.

Lo mismo cabe señalar respecto de los restos de sangre y ADN. En cuanto a la sangre, por su contaminación con otros restos biológicos, no es posible determinar su procedencia, pudiendo ser de la propia víctima. Y en cuanto a la aparición de ADN, además de que puede ser tanto del hijo como del padre, también estaría escudada en la convivencia familiar. Ahora bien, debe indicarse que, como indicaron los agentes de la Guardia Civil y las Médicos Forenses, no se sometió al acusado a ninguna exploración física el día de los hechos ni los inmediatamente posteriores. Desde luego parece que no presentaba ningún arañazo o lesión visible en el rostro. Pero ello no descarta que realmente sufriera, por ejemplo, ligeras excoriaciones en las manos o brazos fruto de un forcejeo con la víctima del que pudieran proceder los restos biológicos señalados.

- Mayor fuerza incriminatoria tiene la aparición de ADN exclusivamente del acusado en la única caja de pastillas de encendido abierta que se encontró en el domicilio (Ensayo 19/02612-02/BI, Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil). Aunque tampoco puede descartarse que este ADN proceda del uso de la caja por el propio acusado en épocas anteriores, sí que excluye su empleo por terceras personas. Señaló la defensa que en el trozo del plástico que envuelve las pastillas de encendido dentro de la caja de cartón no se encontraron restos de ADN del acusado. Ello es cierto, pero también es un contraindicio inconcluyente que no desautoriza la convicción general alcanzada por los jurados. Ese trozo de plástico podría haberse desprendido de forma casual sin la intervención del acusado, o bien el contacto del acusado con el mismo no fue lo suficientemente intenso como para dejar restos de ADN. Y es que ese trozo de plástico no tiene ADN del acusado, pero tampoco de ninguna otra persona.

Pues bien, en base a estos hechos indiciarios suficientemente acreditados, el jurado efectúa la siguiente inferencia. La víctima murió quemada. Es imposible desde el punto de vista médico que la víctima se suicidara prendiéndose fuego a si misma sin dejar rastros de lucha contra el fuego. Necesariamente se prendió fuego a su cuerpo en estado de inconsciencia. Y ello además solamente pudo ser realizado por un tercero por ser lo contrario imposible. Y si la víctima se encontraba en su domicilio a solas con su hijo, sin intervención de ninguna otra persona, la autoría del hecho solo puede recaer sobre su hijo.

Esta argumentación es lógica, racional y perfectamente asumible. Además, no consta ningún contraindicio que apunte a la existencia de una hipotética versión alternativa. Desde el plano meramente teórico pueden hacerse elucubraciones sobre escenarios alternativos. Por ejemplo, que el acusado, después de discutir con su madre y haberle golpeado sin ánimo de matarla pero dejándola accidentalmente en estado de inconsciencia, y creyéndola fallecida, la hubiera quemado para intentar encubrir sus actos. O que, encontrándola inconsciente por motivos naturales y creyéndola muerta, la hubiera quemado por algún motivo, por ejemplo, por miedo a que le achacaran su muerte. En fin, pueden imaginarse diversos escenarios alternativos que solo podrían aceptarse como valorables si el acusado los hubiera introducido en su declaración. Pero como en la misma se limitó a negar la evidencia, deben descartarse de plano tales versiones alternativas que podrían permitir la introducción de figuras penales atenuadoras de la responsabilidad, como por ejemplo el error de hecho o el homicidio piadoso.

No puede negarse la oscuridad no despejada sobre como llegó la víctima a quedar en estado de inconsciencia. El cadáver no presentaba fracturas óseas. Ello, por una parte, realmente parece poco compatible con un golpe susceptible de causar la perdida de la consciencia. Aunque no lo descarta completamente, máxime considerando que los posibles hematomas o heridas quedaron enmascarados por la calcinación del cadáver. También es plausible según las Médicos Forenses una asfixia que sumió a la víctima en el referido estado de inconsciencia sin llegar a causar su muerte. Esta acción no presentaría signos externos o en su caso quedarían igualmente destruidos por la acción del fuego.

En conclusión, los jurados analizaron la prueba practicada, de tipo indiciario, de forma correcta conforme a los parámetros jurisprudenciales, resultando así una prueba sólida que permite enervar la presunción de inocencia que amparaba al acusado. Existiendo por lo tanto base probatoria suficiente para declarar probados los hechos recogidos en el objeto del veredicto.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1.1ª del Código Penal.

Concurren, por una parte, todos los elementos que el delito de asesinato comparte con el de homicidio, como es una acción voluntaria e intencional, y por lo tanto dolosa, encaminada a producir la muerte de una persona, concurriendo además una de las circunstancias que contempla el citado artículo 139.1 del Código Penal; concretamente, la alevosía.

En cuanto al concepto de alevosía, ha sido ampliamente tratado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como simple botón de muestra cabe citar la sentencia nº 44/2023, de 30 de enero, que recoge un detallado estudio de la doctrina del Alto Tribunal sobre el concepto de alevosía. Extractando solamente aquello que resulta de especial interés para el presente procedimiento, la referida sentencia indica que:

- " se viene aplicando a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada".

- " la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 )".

- " Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo: (...)

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa)".

- " En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo)".

- " para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos, aun cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima".

Pues bien, en el presente caso es manifiesta la concurrencia de la alevosía. El relato de hechos describe dos fases en la agresión. En una primera secuencia el acusado ocasionó la inconsciencia de su madre. Lo sucedido en ese primer episodio no ha quedado suficientemente esclarecido debido a la intimidad del domicilio y la calcinación del cadáver. Pero es irrelevante, en tanto que una vez la víctima se hallaba inconsciente, el acusado aprovechó esa circunstancia de total y absoluta indefensión para dar un paso más en su comportamiento y procede a acabar con la vida de su madre. Este hecho, por si mismo y con independencia de lo que realmente sucediera en la fase previa, es suficiente para subsumirse en la modalidad alevosa de desvalimiento.

TERCERO.- El acusado, Victorino, ha sido hallado culpable por el Tribunal del Jurado del delito de asesinato referido en el ordinal anterior, debiendo responder del mismo en concepto de autor, tal como prevé el artículo 28.1º de nuestro Código Penal, al haber ejecutado la acción materialmente y por sí mismo, conforme ha quedado explicado.

CUARTO.- Concurre en la conducta del acusado la circunstancia mixta de parentesco prevenida en el artículo 23 del Código Penal, operando aquí como agravante.

Como explica la sentencia del Tribunal Supremo nº 935/2021, de 1 de diciembre (con cita de otras), " La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter agravante, como generalmente es considerada, no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales (...).

En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación".

Por lo tanto, siendo fehaciente la relación de parentesco entre acusado y víctima, con arreglo a la concepción objetiva de esta circunstancia, procede inexorablemente su aplicación en calidad de agravante. Máxime cuando ni se ha alegado por la defensa ni es en modo alguno compatible con la crueldad que transluce el relato de hechos una hipotética apreciación del homicidio pietatis.

QUINTO.- En relación con la pena imponible, el Código Penal en su artículo 139 castiga el delito cometido con la pena de prisión de 15 a 25 años.

La regla 3ª del artículo 66 del CP prevé que " Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito".

Al concurrir una circunstancia agravante, el arco penológico aplicable se sitúa entre los 20 años y un día a los 25 años de prisión.

El Ministerio Fiscal solicitó la pena máxima imponible, de 25 años.

Teniendo en cuenta la petición de pena del Ministerio Fiscal y las circunstancias concurrentes en el presente asunto, procede imponer al acusado la pena máxima legalmente prevista, de 25 años de prisión.

Ha quedado probado que el acusado prendió fuego al cuerpo de su madre, aún con vida pero en estado de inconsciencia. Esta acción demuestra, en primer lugar, una crueldad extraordinaria y una total falta de empatía y de límites convivenciales en el acusado. El fallecimiento por calcinación es una de las formas más dolorosas de muerte, y si la madre hubiera recuperado el conocimiento tras haber encendido el fuego su hijo (cosa que el acusado no podía descartar en el momento de los hechos pues carece de conocimientos médicos), se habría visto sometida a tales padecimientos, lo que fácilmente hubiera permitido aplicar la circunstancia de ensañamiento. Ello habría elevado el arco penológico en abstracto, por aplicación del apartado 2 del artículo 139 del CP, a una pena de prisión de entre 22 años y medio y 25 años. O cuanto menos, haberse tenido en cuenta en la imposición de la pena.

En segundo lugar, el acusado actuó con enorme frialdad, pues tras la primera agresión y hallándose su madre en estado de inconsciencia tuvo mucho tiempo para decidir como resolver esa situación. Teniendo capacidad de dar marcha atrás en su acción y llamar a los servicios sanitarios, o en caso contrario, dar muerte a su madre por un medio menos vil. Optando, en la tranquilidad e intimidad de su domicilio, de entre las opciones posibles, por una de las más bárbaras e inhumanas que se pueden concebir.

En tercer lugar, debe apuntarse que la víctima era una persona de avanzada edad (72 años en el momento del fallecimiento), que por problemas médicos en la boca no comía con normalidad, habiendo perdido mucho peso en los últimos años de su vida, y que no salía apenas de su casa ni realizaba ninguna tarea doméstica, las cuales eran desempeñadas por su esposo. Estos datos son indiciarios de que se trataba de una persona especialmente vulnerable, lo que hubiera permitido una petición de pena de prisión permanente revisable conforme a lo previsto en el artículo 140.1.1ª del CP (algo que a buen seguro se hubiera producido en caso de que se hubiese personado una acusación particular o popular). Al no haberse solicitado la aplicación de este precepto por el Ministerio Fiscal la prueba practicada no abordó con profundidad esa situación de especial vulnerabilidad. Ello no obstante, los datos apuntados son suficientes para considerar, a los efectos penológicos, que la víctima era especialmente vulnerable y que la gravedad del hecho se eleva justificando conjuntamente con el resto de argumentos la imposición de la pena máxima.

En cuarto lugar, no se ha puesto de manifiesto por la defensa ni de oficio se vislumbra ninguna circunstancia que permita suavizar de alguna forma la gravedad de la acción.

En otro orden de cosas, también resulta procedente imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 55 del CP.

Por último, el Ministerio Fiscal solicitó la imposición al acusado de la medida de libertad vigilada prevista en el artículo 140 bis del CP en relación con los artículos 105 y 106 del mismo texto legal, por plazo de 10 años.

Sobre la extensión temporal de la medida de libertad vigilada susceptible de ser impuesta al condenado por delito de asesinato, el Tribunal Supremo tiene declarado lo siguiente ( STS nº 680/2021, de 9 de septiembre):

" Esta Sala Casacional ha tratado de la duración de la libertad vigilada en el delito de asesinato en diversas resoluciones.

En la más reciente, la STS 628/2021, de 14 de julio , incluso de oficio, por la vía del 267.1 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que autoriza a rectificar, en cualquier momento, los errores materiales advertidos en las resoluciones, se razonaba lo siguiente:

"Ciertamente, lo hubo aquí, --aunque nada observe al respecto el recurrente--, en lo relativo a la extensión temporal de la medida de seguridad impuesta. En efecto, el artículo 105 del Código Penal determina que podrá acordarse, en los casos legalmente previstos, por un tiempo no superior a cinco años, entre otras, la medida de libertad vigilada. Bien es verdad que el número segundo de dicho precepto permite que la extensión de la libertad vigilada pueda serlo de hasta diez años, "cuando expresamente lo disponga este Código". El artículo 140 bis, siempre del Código Penal , determina que a los condenados por uno o más delitos de los comprendidos en este Título (por lo que ahora importa: por delito de asesinato) "se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada". Sin embargo, ello solo autoriza a establecerla hasta un límite máximo (general) de cinco años ( artículo 105.1). Cuando, conforme a la previsión contenida en el artículo 105.2 del Código Penal , ha querido el legislador sobrepasar este plazo como límite máximo, pudiéndose llegar hasta los diez años, así lo ha hecho, tal como dicho precepto le impone, de manera expresa (por ejemplo, artículos 192.1 o 579 bis 2)".

La STS 623/2021, de 14 de julio :

"En concreto, respecto de los inimputables y semiinimputables, combinando las posibilidades que ofrece el art. 105 CP con el mandato de la Parte Especial del CP; respecto de los imputables, teniendo en cuenta únicamente lo establecido en esta Parte Especial del CP, pues la remisión del art. 106.2 CP a la misma es total y completa.

Ni que decir tiene la eficacia de esta medida de libertad vigilada con previa declaración de inimputabilidad o semiinimputabilidad en la medida de permitir analizar y controlar la reacción del sujeto en su vida en libertad, con lo que la medida no supone el ejercicio de un poder de control del Estado, sino, como mantenemos, de lo que es, en realidad, una medida de seguridad que no fiscaliza, sino que controla y advierte, tanto al sujeto como a la Administración Pública si se detectan rasgos o signos que adivinen una posible recaída en los elementos que pudieron propiciar el estado de semiinimputable.

Pero es que, además, frente a la queja formulada advierte como complemento la doctrina que durante el desarrollo de la medida, el art. 97 CP consagra el principio de flexibilidad al disponer que durante la ejecución del fallo el sentenciador podrá mantener la vigencia de la misma en sus estrictos términos, anularla si hubiera desaparecido la peligrosidad criminal del sujeto, sustituirla por otra más idónea o dejarla en suspenso como máximo por el tiempo que reste de cumplimiento material según la liquidación judicial practicada.

En este caso, la medida de libertad vigilada es post cumplimiento de pena, ya que se recoge en la sentencia que deberá imponerse al acusado la MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA a cumplir después de la finalización de la pena privativa de libertad, pero en este caso por tiempo que fijamos en CINCO AÑOS y con el contenido que se determine, ya que bien es verdad que el número segundo de dicho precepto permite que la extensión de la libertad vigilada pueda serlo de hasta diez años, lo es "cuando expresamente lo disponga este Código". Pero el artículo 140 bis del Código Penal , determina que a los condenados por uno o más delitos de los comprendidos en este Título (por lo que ahora importa: por delito de asesinato) "se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada".

Sin embargo, ello solo autoriza a establecerla hasta un límite máximo (general) de cinco años ( artículo 105.1). Cuando, conforme a la previsión contenida en el artículo 105.2 del Código Penal , ha querido el legislador sobrepasar este plazo como límite máximo, pudiéndose llegar hasta los diez años, así lo ha hecho, tal como dicho precepto le impone, de manera expresa (por ejemplo, artículos 192.1 o 579 bis 2), con lo que salvo que el legislador añada en el citado art. 140 bis CP en una reforma que se podrá imponer con una extensión de hasta 10 años solo podrá imponerse en estos casos por un máximo de hasta cinco años, ya que el CP no dispone en estos casos esta extensión de "hasta diez años" que sí admite en los preceptos antes citados.

Añadir que dada la necesidad de que consta en el Código la imposición de esta medida el legislador sigue avanzando en la ampliación de los tipos penales para acabar reconociendo recientemente en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia el nuevo artículo 156 quater, que señala que:

A las personas condenadas por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Título, cuando la víctima fuere alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada.

Señalar, también, la curiosidad que despierta en la adopción de esta medida el diferente trato de preceptividad del juez o tribunal, o discrecionalidad que se percibe en el texto penal, ya que en el caso que ahora nos ocupa con delitos graves el art. 140 bis CP , que, por cierto, ha sido modificado por la antes citada LO 8/2012 de 4 de Junio, aunque no en este tema que mantiene la discrecionalidad en su imposición señala 1. A las personas condenadas por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este título se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada.

Frente a ello, otros tipos penales acuden al criterio de la preceptividad. Y, así, para delitos contra la libertad e indemnidad sexual el art. 192.1 CP , afirma que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. O el art. 579 bis.2 CP , que en idénticos términos señala que al condenado a pena grave privativa de libertad por uno o más delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrá además la medida de libertad vigilada para delitos de terrorismo.

En cualquier caso, el art. 106.2 CP para los imputables afirma que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 105, el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código (...), y el art. 105 para imputables y semiimputables recoge que "podrá imponer razonadamente..."

Con todo, existe una razonabilidad suficiente para la imposición de esta medida de libertad vigilada en atención a lo expuesto, y atendidas las circunstancias graves del caso y las personales del autor, pero con el límite de cinco años antes reseñado".

La STS 546/2021, de 23 de junio :

"En efecto, el artículo 105 del Código Penal determina que podrá acordarse, en los casos legalmente previstos, por un tiempo no superior a cinco años, entre otras, la medida de libertad vigilada. Bien es verdad que el número segundo de dicho precepto permite que la extensión de la libertad vigilada pueda serlo de hasta diez años, "cuando expresamente lo disponga este Código". El artículo 140 bis, siempre del Código Penal , determina que a los condenados por uno o más delitos de los comprendidos en este Título (por lo que ahora importa: por delito de homicidio) "se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada". Sin embargo, ello solo autoriza a establecerla hasta un límite máximo de cinco años ( artículo 105.1). Cuando, conforme a la previsión contenida en el artículo 105.2 del Código Penal , ha querido el legislador sobrepasar este plazo como límite máximo pudiéndose llegar hasta los diez años, así lo ha hecho, tal como dicho precepto le impone, de manera expresa (por ejemplo, artículos 192.1 o 579 bis 2)".

La STS 71/2021, de 28 de enero :

"Por otra parte, tenemos en cuenta que dicha medida es consecuencia de la incorporación al CP del art. 140 bis, mediante LO 1/2015, de 30 de marzo , que amplió su ámbito de aplicación al que tenía cuando fue introducida por LO 5/2010, de 22 de junio, a concretar mediante una serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta tendentes no solo a la reinserción y rehabilitación del delincuente, sino a la protección de la víctima, de manera que, siendo esto así, al haberse contemplado en el referido artículo con carácter facultativo, es por lo que decimos que debiera haberse dado, desde la primera sentencia, una explicación de por qué se aplica, que se trata de corregir con la que se da en la sentencia de apelación, cuyo criterio, sin embargo, no compartimos, porque, ni siquiera el argumento de la gravedad puede llegar a ser suficiente para su imposición, si nos detenemos en la lectura del propio art. 140 bis, que establece lo siguiente: "A los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este Título se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada".

En efecto, siendo medida de carácter facultativo, tendente a cumplir alguno o alguno de los fines señalados, entre ellos la protección a la víctima, debiera haberse hecho una valoración sobre el riesgo o peligro que pudiera representar esta condenada, no ya para la víctima, que ha fallecido, sino para su familia o alguien de su entorno, pues, si decimos que el criterio de la gravedad, por sí solo, puede ser insuficiente, es porque delitos más graves que el que se enjuicia en la presente causa encontramos en Título I del Libro II CP, y para todos ellos se contempla como facultativa, incluso aunque la condena fuere por la comisión de varios de ellos".

Por lo expuesto, se ha producido una infracción de ley, de manera que la libertad vigilada no puede tener una duración mayor, en el caso de delito de asesinato, de cinco años, que es lo que procede imponer en la segunda Sentencia que se ha de dictar, a continuación de ésta, con estimación del motivo".

Por lo tanto, en el presente asunto tan solo puede imponerse al acusado la medida de libertad vigilada por plazo de cinco años. La imposición de dicha medida se considera justificada en el presente caso ya que la gravedad del hecho cometido frente a un familiar directo permite inferir el riesgo, hipotético pero no descartable, de que el acusado pueda atentar después del cumplimiento de la pena contra su hija Serafina, la cual mantuvo en este procedimiento una posición contraria a los intereses de su padre, llegando a afirmar que lo consideraba responsable de la muerte de su abuela. Por lo que no es descartable que el acusado pueda realizar actos de represalia o venganza frente a ella. La concreción del contenido de esta medida deberá realizarse en la fase de ejecución de sentencia, valorando en su momento las circunstancias concurrentes y los medios disponibles, por medio del incidente previsto en el artículo 106.2 del CP.

SEXTO.- En materia de responsabilidad civil, y conforme a los términos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el acusado Victorino deberá indemnizar a su hija a Serafina, única nieta de la fallecida Montserrat (y ante el fallecimiento de Carlos Jesús), en la cantidad de 20.000 €, más en su caso los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LECiv. La cifra concreta no fue discutida por la defensa, que se limitó a negar en bloque la procedencia de la indemnización. Se trata de una cifra, más que proporcionada, incluso escasa, teniendo en cuenta que el baremo de tráfico (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre) establece como cuantía del perjuicio personal básico en caso de muerte de un abuelo, para cada nieto, la cantidad de 15.000 euros, sin tener en cuenta otros conceptos recogidos en dicho baremo y sin sus correspondientes actualizaciones. Si a ello se añade el carácter doloso del hecho aquí enjuiciado, y el extraordinario impacto moral causado a la perjudicada, puede concluirse la perfecta procedencia de la cantidad establecida.

SÉPTIMO.- En materia de costas, y conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del CP, procede su imposición al acusado.

En atención a lo expuesto