Sentencia Penal 59/2024 Audiencia Provincial Penal de Araba/Álava nº 2, Rec. 44/2021 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- VALORACIÓN PROBATORIA.-

Pasando al fondo, los hechos relatados en el apartado correspondiente de la sentencia, se declaran probados por resultar así de los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio, valorados prudentemente y con arreglo a las normas de la sana crítica, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como por otra parte nos recuerda el TS entre otras en las SSTS 724/2012 de 2 de octubre de 2012 ( ROJ sts 6450/2012 ) y 97/2012 de 24 de febrero , "el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:

1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,

y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado".

En el caso de autos y esencialmente, se obtiene la convicción de la certeza de los hechos de las declaraciones, plenamente coincidentes y concordantes, prestadas por los testigos y los funcionarios policiales de la Policía Local de Vitoria , la grabación de imagen, la documental médica, pericial médico-forense y psiquiátrica sobre las lesiones sufridas por los dos perjudicados, e incluso con el reconocimiento parcial de los hechos verificado por los acusados que si bien reconocieron haber utilizado el spray y el mechero sobre las víctimas pretendieron haberlo hecho en broma, como un juego. Las manifestaciones de lso testigos, como seguidamente se analizará de forma pormenorizada, a juicio del tribunal, merecen plena credibilidad, en confrontación con las versiones exculpatorias de los acusados relativas al ánimo meramente jocoso o únicamente de lesionar , pero nunca de matar como se argumenta por su defensa .

Entrando en el análisis concreto de las pruebas practicadas, debemos comenzar por destacar las peculiaridades del escenario probatorio de este caso .En primer lugar, destacamos que uno de los perjudicados, Carlos Jesús, no pudo comparecer en el acto del juicio, ya que ha fallecido por causas ajenas a este procedimiento. Por ello y ya que había declarado en fase de instrucción en presencia del Ministerio Fiscal y de los letrados de la defensa , se reprodujo su testimonio en el acto del juicio. En segundo lugar, el otro perjudicado, Jose Luis, a pesar de haber sido citado legalmente e incluso acordada su búsqueda y presentación por parte de la policía judicial , tampoco compareció en el acto del juicio. Ya que tampoco se personó en el Juzgado durante la fase de instrucción , no podemos contar con su testimonio.

Sin embargo y pese a ello las pruebas de las acusación practicadas en juicio son abrumadoras .Así, las declaraciones prestadas por una de las víctimas, por testigos, y agentes, todos presentes en los distintos momentos en que se produjeron los dos episodios violentos , describieron como vieron primero a los dos acusados pintar a las víctimas en la cabeza con un spray azul y después encender un mechero para quemarles la cabeza.

Concretamente y respeto a la primera agresión cometida en la persona de Jose Luis, contamos con la declaración de los agentes de la policía local que estaban en las inmediaciones del lugar y que pudieron presenciar los hechos. En primer lugar la Agente nº NUM004 nos contó que ese día habían acudido al establecimiento EROSKI por un hurto en el que , al parecer, habían intervenido los acusados . Mientras esperaban al cambio de coche y el cambio de turno, ya que intervinieron la bicicleta que portaba Plácido, vieron a los dos acusados rociar con un spray de pintura a una persona que estaba sentada junto a ellos en un banco y después vio una llamarada que duró unos segundos. No le dio la impresión de que estuvieran discutiendo. Estaba a unos 20 metros, pero pudo apreciar que Jose Luis estaba sentado en el banco y le enfocaron con el mechero a la cabeza . El fuego duró tres o cuatro segundos y no sabe quien llevaba el mechero ni el spray, si era Luis Andrés o Plácido.

En estos momentos les llamaron y les dieron el alto pese a lo que los acusados salieron corriendo. En este instante vio que Jose Luis estaba consciente y dieron aviso a una ambulancia.

Respecto al estado que presentaban los acusados declaró que los conocía por intervenciones previas dado que , viven en la calle y nunca les ha visto sobrios, y son personas que nunca están coherentes, por lo que no sabe si eran conscientes de lo que hacían y que se estaban riendo cuando estaban utilizando el spray.

A continuación declaró el agente nº NUM005 que ha manifestado como al ir a hacer el relevo a sus compañeros vio a los acusados que se estaban riendo cuando utilizaban el spray sobre Jose Luis , pero no sabe si eran conscientes de lo que hacían . Les conocía ya que viven en la calle , era habitual que estuvieran intoxicados en la via pública, y muchas veces solían estar juntos. No le dio la impresión de que estuvieran discutiendo. Concretamente vio a Plácido y Miguel como estaban en

un banco frente a dos hombres y que Plácido tenía el spray y el mechero y lo acercaba y luego vio la llamarada de unos segundos, mientras Miguel no hacía nada en ese momento. Después cuando les dieron el alto salieron corriendo hacia El Corte Ingles. Llamaron a una ambulancia ya que el hecho les pareció grave ya que vio que el Sr. Jose Luis tenía el pelo quemado y manchado de pintura. Así mismo observó que Miguel y Plácido tenían pintura en las manos. Respecto a la posición que ocupaban cada uno de ellos cuando ocurrieron los hechos nos indicó que Miguel estaba mirando mientras Plácido estaba con el spray y el mechero y luego salieron los dos corriendo.

El agente nº NUM006 manifestó que estaba en el supermercado EROSKI interviniendo por la posible comisión de un delito de hurto y que observó como Plácido , Miguel y Jose Luis estaban por la zona. Suelen estar siempre embriagados ,pero mantienen el control . Estaban haciendo comprobaciones con la bicicleta que llevaba Plácido y se quedaron con ella. En estos momentos vieron como pintaban la cara y prendieron fuego a la cabeza de Jose Luis. Ha declarado que estaban los dos acusados juntos, pero a la distancia que estaba el agente no podía ver lo que hacía cada uno. No obstante, pudo presenciar como a Jose Luis le quemaron la cara, a un metro. Había además otro indigente, al que le llaman "el polaco ", pero a éste solo le pintaron la cara, por lo que abandonó el lugar , y no fue localizado. Vio las lesiones que presentaba Jose Luis y no sabían que eran tan graves hasta que el médico del recuso sanitario les dijo que tenía riesgo vital.

Ha añadido que Plácido y Miguel eran amigos y que durante los hechos solo se reían ellos, no las victimas.

A continuación declaró la agente nº NUM007, una de las instructoras del atestado. Ha declarado que recogió los mecheros y los sprays y que cuando asumió la instrucción se decidió hacer una fotos a los detenidos, dado que tenían manchas de pintura, y para ello les pidieron que se pusieran las prendas que llevaban en el momento de los hechos. Las prendas estaban en las mochilas, que hasta ese momento no había registrado Al revisar el atestado comprobó que se habían encontrado dos mecheros a cada uno de los acusados y se pusieron a disposición del Juzgado.

El agente nº NUM008 ha señalado que participó en el registro de Miguel y comprobó que en sus pertenencias personales llevaba dos mecheros y le consta que a Plácido , otro agente, le encontró otros dos mecheros comunes .

En cuanto al segundo episodio también contamos con abundante prueba.

Así la agente nº NUM004 ha declarado que no vio lo ocurrido en la C/ Rioja pero que un ciudadano le enseño una grabación de los hechos y ella, a su vez, la grabó en su teléfono.

El agente nº NUM005 dijo que en la calle Rioja vio a otra persona que le salía humo del pelo, le conocía de otras intervenciones, pero no se paró porque estaba persiguiendo a los acusados. Detuvo a Miguel y Plácido,no le parecieron especialmente embriagados ya que contestaron a las preguntas formuladas.

El agente nº NUM006, respecto del segundo incidente nos dijo que a la altura del salón de juego de la C/ Florida, vieron a otro indigente, que le salía humo de la cara y tenía calvas y se quedaron con él y vieron la grabación del testigo.

Por todo ello, podemos concluir que los funcionarios policiales con escasas divergencias (sólo respecto a la participación exacta de cada uno de los acusados

) relataron que vieron como Plácido y Miguel estaban a un metro de la víctima Jose Luis y uno de los dos le roció con el spray y le quemaron con el mechero. Por ello, en base a estos testimonios no podemos determinar cuál fue exactamente la participación de cada uno de los acusados en este primer episodio. Las declaraciones prestadas por los acusados tampoco nos permiten esclarecer los hechos . Así, Plácido ha optado por imputar la responsabilidad de los hechos a Miguel , declarando que el spray lo llevaba Miguel y que no recuerda haber utilizado el mechero. En el mismo sentido ha declarado Miguel manifestando que él llevaba el espray porque lo había comprado o robado con la intención de pintar la bici de Plácido, que estaban jugando con el spray y que también se pintaron ellos. No recuerda sin embargo haber utilizado un mechero.

No obstante, como ya hemos señalado las declaraciones de los agentes de la policía local son claras la señalar que Plácido y Miguel estaban juntos y a menos de un metro de la víctima, que ambos llevaba mecheros, que estaban manchados de pintura y que tras la llamarada en la cabeza de Jose Luis, y al recibir el aviso policial , ambos acusados salieron huyendo juntos hacia EL CORTE INGLES . Por ello, a la vista de todos estos datos, así como del comportamiento posterior respecto a la segunda víctima, del que no albergamos dudas por lo que luego se dirá, podemos concluir que ambos fueron autores de la agresión sufrida por Jose Luis.

En cuanto al segundo episodio contamos con pruebas directas de los hechos, y que resultan muy esclarecedoras ,además de las testificales, ya que se han aportado, como documental, dos grabaciones. Por un lado, la grabación de imagen efectuada por uno de los testigos presenciales, por otro la grabación del SALÓN DE JUEGOS RIOJA. Contamos también con testigos presenciales de los hechos ,el testimonio de la propia víctima prestado en instrucción y las manifestaciones de los mismos agentes de la policía local a que nos hemos referido con anterioridad y que visionaron la grabación y vieron el estado de Carlos Jesús.

Y todas las pruebas son coincidentes al evidenciar una agresión inopinada y sorpresiva por parte de Plácido y Miguel hacia Carlos Jesús. En la grabación del salón de juegos aportada se puede percibir todo el incidente de principio a fin . Se observa como Plácido y Miguel se aproximan a

Carlos Jesús mientras estaba sentado en la parte exterior del local bebiendo una cerveza. Se observa como los acusados le empujaron hacia atrás y le golpearon con los puños ( Plácido ) y con los pies ( Miguel ). A continuación Miguel sacó el espray de pintura de la mochila de Plácido y roció a Carlos Jesús con la pintura azul. Después cogió un mechero y trató de encenderlo. Al no conseguirlo, Plácido cogió el mismo mechero ,lo acercó a la cabeza de Carlos Jesús y provocó una llamarada. Sé observa como tras estos hechos los dos acusados abandonaron tranquilamente el lugar. A continuación se van acercando diferentes personas a Carlos Jesús, y proceden a auxiliarle y a avisar a los servicios de emergencia.

Los testigos que han depuesto y el propio Carlos Jesús han declarado en idéntico sentido.

Los funcionarios policiales ratifican punto por punto la situación descrita, proporcionando más información sobre el estado de la víctima señalando que tenía calvas en el pelo, le salía humo de la cabeza, y cuando vinieron los sanitarios tuvieron que proceder a intubarle.

Ratifica esencialmente este relato la documental médica y los informes forenses que fueron ratificados y aclarados en el plenario por sus autoras .Concretamente las médicos forenses han declarado que las victimas sufrieron lesiones que podrían haberles causado la muerte de no ser por la rápida intervención de los sanitarios y las actuaciones médicas posteriores.

Figura acta de incautación de los spray y de los mecheros (folio 1 del atestado ) y éstos han estado a disposición de las partes como pieza de convicción en el plenario.

Frente a esta sólida prueba de cargo los acusadossi bien reconocen haber participado en los hechos, niegan haber tenido intención de acabar con la vida de las víctimas. Por un lado Plácido señaló que el dia de los hechos estaba con su amigo Miguel y con Jose Luis a quien le conocía del albergue. Respecto a la posesión del spray de pintura primero ha declarado que no recordaba si llevaba un spray de pintura , para luego señalar que no era suyo, pero lo llevaba en la mochila. Posteriormente dijo que el bote lo trajo Miguel para pintar su bici.

Respecto a los concretos hechos no recordaba haber tirado la pintura a Jose Luis pero si vio a Miguel que lo hacía. No recuerda que encendieran un mechero aunque sí que llevaba dos mecheros porque fumaba. Respecto a las lesiones de Jose Luis manifesta que no se fijó, ni vio que se quemara. Añadió que luego fue con Miguel a la calle Rioja, se pararon con Carlos Jesús ,a quien conocía del comedor social y de juntarse para beber .Mantiene que no le roció con pintura, ni le quemó aunque sí recuerda que Miguel roció con pintura a Carlos Jesús, pero no vio que lo quemara con el mechero.

Ese día había consumido 20 ó 30 cervezas, vino y 5 o más tranquimazines , por lo que a ratos era consciente y a ratos no. Sin embargo afirmó tajantemente que no era consciente de que con los mecheros y los sprays pudieran causar daños. En este sentido expuso que nunca había tenido problemas o conflictos con los perjudicados. Se encontraron con Jose Luis de casualidad . No buscaron causarle lesiones, y menos la muerte y menos a un amigo .Insistió en que nunca se les pasó por la cabeza que pudieran causar lesiones graves, sino que todo empezó con una broma que empezó pintándose ellos mismos.

Por su parte Miguel manifestó que estaba con el " polaco ", tomando vino. Luego llegó Jose Luis . No sabe de dónde sacó el bote de pintura, si lo compro o lo robó, pero que en todo caso la idea era pintar la bici de Plácido, aunque no llegaron a hacerlo. Luego empezaron a jugar con el spray y se pintaban, todo ello en presencia de Jose Luis. Ahora bien, no recuerda encender el mecher, aunque sí que lo llevaba. Tampoco se dio cuenta de que Jose Luis tuviera lesiones. Respecto al segundo incidente manifestó que , luego se fueron a la calle Rioja y vieron a Carlos Jesús ,que le conocía, pero le conocía más Plácido. Admite que le roció con la pintura , pero no que le quemó con el mechero, señalando que solo estaba jugando con él , y saltó una chispa y vio humo, pero no presenció que Carlos Jesús tuviera lesiones, por lo que a continuación se fueron al comedor social .

En cuanto a lo que había consumido ese día señala que había bebido muchas cervezas, doce más o menos , y tomado tranquimazin, estaba muy ciego y no era consciente de lo que hacia. Recuerda como en esa época estaba viviendo en la calle porque sus padres le habían echado y no tenía supervisión médica ni psiquiátrica. Actualmente está ingresado desde el 31 de enero y toma medicación para la ansiedad y la depresión.

Sin embargo , no contamos con ningún dato que apoye la versión de los acusados de los hechos que no cuenta tampoco con corroboración periférica alguna, dado que como hemos señalado, tanto los testigos, como la grabación aportada en relación al segundo incidente, nos corroboran que los acusados actuaron de igual modo en los dos supuestos. Primero ,sin causa alguna rociaron a las victimas con un espray en la cara y luego les acercaron el mechero encendido provocando una llamarada en la cabeza de ambos perjudicados. En los dos casos los ataques los realizaron conjuntamente y de forma sorpresiva, dado que ni siquiera los acusados han referido que se encontraran previamente incursos en alguna pelea o conflicto con las víctimas. En relación a la alegación exculpatoria efectuada al manifestar que estaban jugando y que ellos también se pintaron consideramos que tampoco ha quedado corroborada. En el primer incidente contamos con la declaración de los agentes de policía, que relatan como los acusados pintaron a Jose Luis y luego le acercaron el mechero y le quemaron. En relación al segundo episodio, la grabación y la declaración de los testigos presenciales es suficientemente elocuente de como los acusados se dirigieron a Carlos Jesús le pintaron, le quemaron y abandonaron el lugar, sin que mediara juego alguno. Y como podemos observar en las fotografías y se deduce de la declaración de los agentes, las manchas de pintura que tenían en las ropas y en las manos, se corresponde con el uso que hicieron de la pintura con los perjudicados y no de haber jugado con ella. A tal efecto debemos destacar que no tenían manchas de pintura en la cara, a diferencia de lo que ocurría con los perjudicados.

En definitiva, frente al coincidente, detallado y periféricamente corroborado por los datos objetivos de las lesiones , relato de una de las víctimas y testigos, también de los funcionarios policiales, y de las grabaciones aportadas, resulta insuficientemente apoyada la versión de los acusados sobre lo sucedido, descartándose una actuación jocosa. No media sombra de duda sobre la imparcialidad y ausencia de intencionalidad espuria de los testigos al no conocer previamente a los acusados y, como se ha relacionado, median datos más que suficientes de corroboración periférica para tenerles por sólido fundamento del futuro fallo. Todo ello nos hace inclinarnos a favor de la versión prestada por una de las víctimas y restantes testigos sobre la existencia de una agresión no provocada por los perjudicados y sí originada exclusivamente por la voluntad y acción de los acusados.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN PENAL y GRADO DE EJECUCIÓN.-

Los hechos que se declaran probados en esta resolución entendemos que son legalmente constitutivos de dos delitos intentados de homicidio, previsto y penado en el art. 138, en relación con los arts. 16.1 y 62 del Código Penal , infracción que sanciona como reo de homicidio al que matare a otro, y que se distingue de otras figuras delictivas por la concurrencia del específico "animus necandi ", o intención del sujeto activo de acabar con la vida de la víctima, también denominado dolo de matar.

Tal y como establece el Tribunal Supremo en reiteradas y conocidas resoluciones (así sentencias de 21 de diciembre de 1990 , 3 octubre de 1995 , 7 de noviembre de 1995 , 15 de marzo de 1996 , 19 de junio de 1.997 , 24 de marzo de 1999 y 16 de octubre de 2001 , entre otras) el ánimo de matar, consistente en el conocimiento y voluntad de causar la muerte, como elemento subjetivo de esta figura delictiva, puede ser un hecho, y como tal aparecer en el relato descriptivo,si existe prueba directa dimanante de la manifestación de voluntad expresa, libre y terminante del acusado, pero en la mayoría de los supuestos, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, sólo puede inferirse de la prueba indirecta o indiciaria, debiendo para ello atenderse al cúmulo de circunstancias concurrentes en la realización del hecho, no sólo a los actos coetáneos que acompañaron a la acción, sino también a los precedentes y subsiguientes como referencias que nos permitan determinar el estado anímico del sujeto y la voluntad auténtica que impulsó su actuar.

Así y como nos recuerda la STS de 1 de julio de 2005 , no siempre es fácil indagar cual fue el ánimo o propósito perseguido en el momento de llevar a cabo la agresión, puesto que la dificultad radica en que este designio pertenece a lo más interno del hombre, al arcano de su conducta, que sólo puede deducirse de los hechos que pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habrá de inferirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor. Para ello, el Alto Tribunal ha proporcionado criterios que facilitan esa función deductiva, criterios que no pueden ser considerados como "números clausus" ni imprescindibles en su concurrencia para la determinación del ánimo del agresor y que deberán ser analizados teniendo en cuenta cada caso concreto y las circunstancias concurrentes. De esta manera, la STS de 28 de febrero de 2013 , con cita de la STS 489/2008, 10 de julio , recuerda que para discernir el propósito homicida del meramente lesivo los siguientes datos objetivos: a) dirección, número y violencia de los golpes; b) arma utilizada y su capacidad mortífera; c) condiciones de espacio y tiempo; d) circunstancias concurrentes; e) manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos;

f) relaciones autor-víctima; g) causa del delito ( STS 1957/2003, 15 de julio y, en el mismo sentido, SSTS 1957/2003, 15 de julio , 862/2000 de 19 de mayo y 1478/2001 de 20 de julio ); podríamos añadir de la jurisprudencia más antigua la necesidad también de tomar en cuenta la zona del cuerpo afectada por el ataque, la letalidad potencial de las heridas inferidas y las secuelas resultantes ( SSTS 1.281/1997 de 20 de octubre , 490/1998 de 2 de abril , y 780/2000 de 11 de septiembre , entre otras muchas). La jurisprudencia ha considerado el abdomen, el tórax y el cuello como zonas corporales vitales que permiten apreciar la intención de matar ya que "es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana" (vrg. STS 3 de diciembre de 2012 ).

Sobre el tema del dolo y sus modalidades tenemos argumentos ya vetustos en las sentencias de nuestro TS 172/2008, de 30 de abril y 716/2009, de 2 de julio , según las que " el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autorquiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

" Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que, en esta segunda modalidad, el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

"... se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

Pues bien, en el caso de autos, resulta acreditado que los acusados conocían que con su actuar ponían en peligro la vida de Jose Luis y Carlos Jesús. Así, nos encontramos ante dos ataques inopinados y sorpresivos, que se dirigen a zonas vitales y con instrumentos peligrosos. Esto es, las agresiones no se producen en el curso de una pelea o discusión en la se podrián efectuar acciones varias sin ser consciente de sus consecuencias. En este supuesto se producen dos agresiones, que si bien son inmediatas, son a la vez, en cierto modo planificadas, teniendo en cuenta además que en ambos casos los acusados actuaron igual. El modus operandi consistió en, primero, rociar la cabeza con un líquido inflamable y después encenderlo con un mechero. Por ello, no nos cabe duda que cuando Plácido y Miguel actuaron eran

plenamente conscientes del riesgo vital que creaban. Cualquier persona sabe que si prendes fuego en la cara y en la cabeza de una persona, puedes causarle la muerte. Además, tenemos la conducta posterior de los acusados. Nada más ver arder las cabezas, en las dos ocasiones, salieron corriendo sin socorrer en absoluto a las víctimas. Nos encontramos por ello, no ante un juego o un simple atentado contra la integridad física de las víctimas, sino que los acusados sabiendo las consecuencias de sus actos utilizan los medios necesarios para conseguirlo. Y las médicos forenses ratifican esta conclusión: la zona de localización de las agresiones sumada a la forzada inhalación de humo por parte de las victimas nos informan sobre el carácter potencialmente letal de las agresiones (sin intervención quirúrgica probablemente habrían muerto). Esto es plenamente aplicable a los dos acusados dado que conjuntamente participaron en la agresión rociando primero con el spray y encendiendo después el mechero Esta conducta está plenamente abarcada por un dolo de matar pues el riesgo que con ello se provoca para el bien jurídico "vida" no puede sino ser conocido por el autor quien, realizando la acción, no viene sino a refrendar su conocimiento y aceptación del riesgo producido para tal bien jurídico. El resultado pues le es plenamente reprochable desde el punto de vista del dolo.

Sobre el grado de ejecución alcanzado, la STS 1070/2011, 13 de octubre -con cita de las SSTS 84/2010, 18 de febrero y 261/2005, 28 de febrero -, recuerda que el Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código. No obstante, todavía la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. Para determinar la distinción entre una y otra - dice la STS 817/2007, 15 de octubre - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada.

No obstante, y como sigue diciendo la citada sentencia de 13 de octubre de 2011, la interpretación del art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

En otras palabras y desde el punto de vista penológico, la STS 22 de diciembre de 2010 ( ROJ: STS 7333/2010 ) nos recuerda "que el art. 62 establece dos criterios para determinar la concreta penalidad de las conductas ejecutadas en fase de tentativa: el "peligro inherente al intento" y el "grado de ejecución alcanzado". La diferencia con respecto al C. Penal de 1973 estriba en que, mientras en la regulación anterior la tentativa podía rebajarse en uno o dos grados, al arbitrio del tribunal, respecto de la pena correspondiente al delito consumado (art. 52.1), y en la frustración, por el contrario, sólo podía rebajarse en un grado (art. 51), en el actual art. 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada.

La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado ( tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el "peligro inherente al intento", descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues al criterio central del peligro, que es el que proclama el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado".

Centrados ya en el supuesto que se juzga, es claro que se está ante una tentativa acabada idónea. Y ello porque los acusados realizaron todos los actos ( tentativa acabada) que integran el tipo penal del homicidio, al contribuir con su actuación directa en la fase de ejecución a rociarles con pintura y después quemarles la cabeza a los dos perjudicados, cuya vida corrió grave peligro debido a la ubicación y gravedad de las heridas que les ocasionaron.

Y tampoco se suscitan dudas de que se trata de una tentativa idónea, ya que la acción era adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida ya que sin la intervención quirúrgica y dada la afectación de órganos relevantes, los lesionados habrían fallecido como mantuvieron las forenses.

TERCERO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LARESPONSABILIDAD CRIMINAL

La defensa de Plácido ha solicitado que se apliquen una serie de atenuantes.

Comenzaremos por analizar la atenuante de dilaciones indebidas. A tal efecto entiende que se ha privado al justiciable un proceso sin dilaciones indebidas, dado que los hechos se denunciaron el 16 de octubre de 2019 y su enjuiciamiento se ha producido casi cuatro años después

La alegación debe ser desestimada.

En efecto es doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo por ejemplo SS. 22.7.2003 y 22.1.2004 , siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al Art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", en orden a los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas,que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 , Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 , Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003 , Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recuerda la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad alórgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el Art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )". Sin embargo, en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

La jurisprudencia más reciente, por ejemplo STS 1.7.2004 , sobre la base del Art. 4.4 CP . ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del Art. 21 CP . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21.6 CP .

Ahora bien, lo que si debe exigirse es que la parte solicitante señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter indebida. Este examen no se hace por la defensa técnica de Miguel , que se limita a señalar el plazo global de duración del procedimiento como constitutivo de una dilación indebida. Tampoco consta que la letrada haya denunciado esta supuesta paralización del proceso.

No obstante, examinadas las actuaciones resulta evidente que no se han producido paralizaciones notables que deben considerarse indebidas o, al menos, no imputables en su totalidad al procesado.

Al respecto, conviene recordar que el Tribunal Supremo ha declarado en numerosas resoluciones (entre otras muchas, SSTC 33/1997, de 24 de febrero , 99/1998, de 4 de mayo y 58/1999, de 12 de abril ) que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas nada tiene que ver con un pretendido derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, operando sobre un concepto jurídico "indeterminado o abierto", cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso atendiendo a las circunstancias específicas que en él concurran, que pueden ser muy variadas ( STC 32/1999, de 8 de marzo ), y en aplicación de los criterios objetivos que en la propia jurisprudencia constitucional se han ido precisando al respecto de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y que son esencialmente los siguientes: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los procesos del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades implicadas ( SSTC 223/1988, de 24 de noviembre , 324/1994, de 1 de diciembre , 53/1997, de 17 de marzo , 99/1998, de 4 de mayo , 43/1999, de 22 de marzo y 58/1999, de 12 de abril ).

Pues bien, aplicando los anteriores criterios al supuesto examinado, ha de tenerse en cuenta que la duración del proceso ha estado condicionada por la actividad poco colaboradora tanto de los perjudicados como de los acusados e incluso de los testigos, a los que ha habido que citar en reiteradas ocasiones, ordenar la averiguación de su domicilio e incluso su detención , con resultados en muchas ocasiones infructuosas. Por otro lado, la propia actividad de la letrada solicitante de la aplicación de la atenuante que ha interpuesto numeroso recursos durante la tramitación de la causa ha determinado el incremento de la duración del procedimiento . Así,se recurrió por parte del Ministerio Fiscal el auto de continuación de actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado y por esta Audiencia se estimó el recurso acordando la continuación por el trámite del sumario. Posteriormente. el auto de procesamiento fue también recurrido en reforma y apelación por la letrada de la defensa de Miguel. Tras la resolución del recurso por esta Sala , por el Juzgado de Instrucción se acordó por providencia de 10 de agosto de 2022 la averiguación del domicilio actual de Miguel. Finalmente, el investigado fue citado para comparecer el juzgado el día 23 de septiembre de 2021 y una vez que compareció por auto de 30 de junio de 2022 se declaró concluso el sumario. No obstante, esa resolución no puede ser notificada nuevamente el señor Miguel, por lo que se volvió averiguar su domicilio efectuándose la notificación finalmente el 2 de noviembre de 2022 ,emplazándole a fin de que compareciera en esta Audiencia Provincial en el término de 10 días.

Por diligencia de ordenación de 7 de septiembre de 2022 se tiene por personada a la defensa de Miguel y posteriormente a Plácido. Por diligencia de ordenación de 2 de diciembre de 2022 se da traslado al Ministerio Fiscal para instrucción por 10 días. El Ministerio fiscal contesta por escrito de 29 de diciembre de 2022 y por diligencia de ordenación de 3 de enero de 2023 se da traslado a la representaciones de las defensas para instrucción. La defensa de Miguel presentó escrito de 3 de marzo de 2023 en el que solicita la valoración médico forense de su defendido y que se dé traslado a la fiscalía para la provisión de los apoyos necesarios al amparo de la ley 8/21 2 de junio. Por Providencia de 18 de abril de 2023 se requiere a la a la representación de Miguel para que proceda a la devolución de las actuaciones al tribunal y verifique el trámite interesado a la mayor brevedad.

Por diligencia de 27 de abril de 2023, se remite la petición de la representación procesal de Miguel a la fiscalía de Álava a los efectos de valorar la necesidad de adoptar las medidas de apoyo solicitadas. Por auto de 4 de junio de 2023 se confirma el auto dictado por el juzgado instructor declarando terminado el sumario. Por auto de 26 de junio de 2023 se admiten las pruebas propuestas por las partes entre ellas la valoración médico forense del encausado Miguel. Por diligencia de ordenación de 28 de junio de 2023 se une a la causa del oficio del Instituto Vasco, de Medicina Legal en el que se interesa copia del atestado y la información médica de Miguel. Finalmente, el 28 de septiembre de 2023 se emite informe por la clínica médico forense respecto a Miguel. Por diligencia de ordenación de octubre del 2023 se señaló para comienzo de las sesiones del juicio los días 13 y 14 de febrero de 2024. Desde esa fecha hasta la celebración del juicio se practicaron las diligencias necesarias para la citación a todos los intervinientes, siendo numerosas las actuaciones realizadas al efecto debido a la dificultad para localizar a los intervinientes en el procedimiento. Asimismo, atendió a las distintas peticiones de la letrada de Miguel interesando la suspensión del juicio que, no obstante, se celebró en la fecha inicialmente prevista. Por todo ello, podemos concluir que no se ha producido paralizaciones excesivas e indebidas del procedimiento, sino que la duración total del mismo se ha debido a la práctica de las diligencias de instrucción acordadas, muchas de ellas a instancias de la propia letrada de Miguel y a la tramitación de los recursos interpuestos.

En segundo lugar se solicitó la aplicación de la atenuante de arrepentimiento que ha de reconducirse a la de confesión, prevista en el art. 21.4 del Cp .

Recodaremos la jurisprudencia del TS, Sala 2ª que en la sentencia número 16/2018, de 16 de enero de 2018 , en relación a esta atenuante, expresó lo siguiente:

" La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007 de 17 de julio ; 755/2008de 26 de diciembre ; 508/2009 de 13 de mayo ; 1104/2010 de 29 de noviembre ; 318/2014 de 11 de abril ; 541/2015 de 18 de septiembre ; 643/2016 de 14 de julio ; 165/2017 de 14 de marzo o 240/2017 de 5 de abril , entre otras) exige como requisitos de la atenuante del artículo 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existaposibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad. Recordaba la STS 427/2017 de 14 de junio , con cita de otros precedentes, que esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.

La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculabaal arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones depolítica criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita lainstrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación. Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal. De ahí que la atenuante no resulte incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que puedan resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad.

Decíamos en la STS 750/2017 de 22 de noviembre que la atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que, aún no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado "

En el caso presente, los acusados no comunicaron los hechos a las autoridades de motu propio, sino que su actitud fue la de huir del lugar de comisión de los hechos hasta que fueron detenidos por los agentes de la autoridad. Su posición a lo largo del procedimiento no ha sido colaboradora, sino que siempre han negado su intención de lesionar y de matar, incluso en el acto del juicio. En coherencia con ese testimonio se han producido las vicisitudes procesales que antes se han señalado al examinar la atenuante de dilaciones indebidas. Por ello , en ningún caso el comportamiento de los acusados ha facilitado o simplificado el enjuiciamiento de los hechos.

En consecuencia, no se considera acreditada esta atenuante.

Merece atención particular lo relativo a si el acusado Miguel sufría en el momento de cometer los hechos una enajenación mental que afectase a su conciencia de la realidad o a su capacidad volitiva. No tenemos apoyo ni médico ni pericial a la afirmación de la defensa sobre la concurrencia de esta circunstancia. En primer lugar, no existe un diagnóstico que pudiera apoyar esta posibilidad y que exigiría el padecimiento de una enfermedad de tipo psicótico que curse con descompensaciones periódicas (brotes) y posteriores fases de compensación. No hay informe médico o forense que apoye esta opción. A lo más que se alcanzó en el informe de las forenses especialistas en psiquiatría Sr. Gonzalo y Sra. Leticia fue a indicar que Miguel presentaba un trastorno de personalidad o rasgos desadaptativos de la personalidad, atendiendo que el acusado llevaba tiempo sin tratamiento , pero no entienden que estas dolencias anulen totalmente o en grado muy elevado sus capacidades volitivas y conginitivas.

No obstante, lo que sí ha quedado acreditado tanto respecto a Plácido como Miguel es que eran grades consumidores de larga data de alcohol y de otras sustancias estupefacientes. Así consta en los informes médicos aportados y por la ratificación del informe del psiquiatra Sr. Leonardo en cuanto a Plácido, a quien ha tratado durante su estancia en prisión.

Así mismo, según los informes ratificados y explicados en el acto del juicio, las muestras tomadas a los acusado presentaban restos de consumo de benzodiacepinas en los días previos. Esos datos corroboran la versión ofrecida al respecto por los acusados. Y además se ve ratificada por la declaración de los agentes de la policía local que han depuesto en el acto del juicio y que han señalado que son personas que siempre están bebiendo por la calle, por lo que siempre están algo afectadas. Ahora bien, respecto al concreto día de los hechos han manifestado no estaban especialmente afectados y que entendían lo que les decían y eran conscientes de que lo que estaban haciendo.

Por ello, en cuanto al grado en que podemos estimar la afectación, en base las pruebas practicadas, entendemos que los acusados pudieron sufrir una disminución de sus facultades cognitivas y volitivas y por ello creemos que el encuadramiento correcto de este dato nos lleva a la atenuante simple y no a la eximente incompleta, que precisa para su apreciación de un nivel al menos moderado que sea predicable de la afectación, y que aquí no se describe.

Procede examinar por último la aplicación de la agravante solicitada de abuso desuperioridad interesada por el Ministerio Fiscal.

Como señala la STS 438/2021, de 20 de mayo , la delimitación entre el espacio propio de la alevosía y el del abuso de superioridad no es categórica y estructural, sino gradual o progresiva, de modo que ha de atenderse a criterios cuantitativos y no cualitativos a la hora de diferenciarlos, lo que dificulta el establecimiento de pautas interpretativas claras y generalizables. El elemento esencial para diferenciarlas, señala esta misma sentencia, radica en el grado de afectación de las posibilidades de defensa de la víctima: si hay una disminución notable de las mismas estaremos ente el abuso, y si quedan eliminadas nos encontraríamos en presencia de la alevosía.

Sin embargo, como indica el Tribunal Supremo en su sentencia 114/2021, de 11 de febrero , con cita de otra de 13 de marzo de 2000 , " la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación".

Procede traer a colación la Sentencia 20/2012, de 24 de enero de 2012 Recurso de Casación Núm: 10761/2011 en la que, en un supuesto calificado finalmente de tentativa de homicidio,se desestimó la concurrencia de la alevosía apreciada por el Tribunal a quo por entender que la acción ejecutada por el acusado, al disparar sobre su mujer, cumplía todas las exigencias de la llamada "alevosía menor" que integra la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2.º C.P. considerada doctrinal y jurisprudencialmente como una alevosía de menor grado, caracterizada por un debilitamiento de la defensa de la víctima, como consecuencia de la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, buscada o simplemente aprovechada por el agresor, y todo ello valorando el Alto Tribunal por un lado la existencia de una fuerte discusión entre el acusado y la víctima en el domicilio familiar; así como que la víctima no se encontraba completa y absolutamente desprevenida ante la ulterior agresión de la que fue objeto.

La agravante de abuso de superioridad exige una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia: superioridad medial o personal; que ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando.

Y en este caso atendiendo a la prueba practicada entendemos que concurren los requisitos para la aplicación de esta agravante. Así ,los acusados aprovecharon su superioridad , al actuar conjuntamente contra cada una de las víctimas, utilizando instrumentos peligrosos para la vida como la pintura y el mechero que al usarlos juntos favorecen la ignición .Por otro lado, los perjudicados estaban totalmente desprevenidos. En el primer caso, según han señalado los acusados, conocían a Jose Luis y en el momento de la agresión, éste estaba tranquilamente sentado en un banco consumiendo alcohol con ellos. En el segundo episodio, según se aprecia en las grabaciones aportadas,el perjudicado estaba sentado bebiendo cuando sorpresivamente fue atacado conjuntamente por los dos acusados.

Por ello, resulta procedente la imposición de esta agravante.

CUARTO.-AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.-

Son autores los acusados Plácido y Miguel por haber cometido directamente los hechos en relación a ambas víctimas y según el artículo 28 CP .

Efectivamente, no cabe duda alguna de que nos encontramos en un supuesto de coautoría del art. 28.1 CP , de realización conjunta del hecho: varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Desmontados los argumentos exculpatorios de los acusados expuestos en la vista oral (en la que negaron la intención de matar o lesionar y en la que se atribuyeron mutuamente la exclusividad de la actuación delictiva), ha quedado establecido que ambos actuaron con el conocimiento del otro, y ambos asumieron lo que llevaban a cabo y sus consecuencias. Ambos sabían lo que hacían , estuvieron juntos en todo momento y no se trató de una actuación sorpresiva de uno de ellos que se desencadenó de repente para extrañeza del otro. Ambos participaron de la agresión física, y asumieron las consecuencias de lo que hacían, siendo irrelevante quién encendió el mechero o roció con la pintura a las víctimas. Nos remitimos en este sentido a las SSTS 325/2021, de 22 de abril , y 438/2021, de 20 de mayo, que exponen detalladamente la doctrina jurisprudencial sobre la coautoría.

QUINTO.- INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.-

Desde el punto de vista penológico, tratándose como dijimos de tentativa acabada idónea, procede, por tanto, reducir la pena en un grado, correspondiendo al autor la pena de 5 a 10 años. Como ante hemos señalado en este caso apreciamos la concurrencia de una circunstancia agravante y otra atenuante por lo que su aplicación no influye en la pena. A tal efecto el art. 66.7 del Cp establece que "Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior."

Por ello, en este caso, valorando las circunstancias del hecho ,dado que las lesiones sufridas por los perjudicados han curado sin secuelas, se estima procedente la imposición de la pena de en su grado mínimo de cinco años de prisión.

Se le aplicarán al acusado las accesorias legales interesadas por fiscalía. En concreto, el artículo 48 prevé la imposición de la prohibición de aproximación y comunicación a la que la acusación pública ha aludido, solicitando dicha pena accesoria para los acusados. Y el artículo 57 CP dispone que: "1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente , podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea".

Estas penas consistirán pues en la de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Jose Luis , domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la víctima de la agresión y prohibición de comunicarse por cualquier medio o procedimiento con ellas durante un tiempo superior en 1 año a la duración de la pena de prisión impuesta en cada caso..

Las penas de prisión respectivamente impuestas llevarán consigo la inhabilitación especial del artículo 56 CP para el derecho de sufragio pasivo.

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.-

Los artículos 109 y siguientes del Código Penal determinan la responsabilidad civil en que incurre el responsable penalmente del delito o delitos por que se procede, y que se concreta en la indemnización de los perjuicios causados con su perpetración. Mediando lesiones físicas en ambas víctimas, sin oposición de la defensa a la cuantía reclamada debemos aplicar el principio dispositivo y dar lugar a las cuantías reclamadas en la medida en que lo fueron por la fiscalía, única acusación personada en autos.

Por lo tanto y como responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Jose Luis en la cantidad de 1.160 euros por las lesiones y a los herederos de Carlos Jesús en la cantidad de 1217 euros con aplicación a estas cantidades de los intereses del artículo 576 LEC .

SEPTIMO.- COSTAS.-

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , procede imponer las costas a los condenados por mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.