Sentencia Penal 14/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 10/2024 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Varios son los recursos que se mantienen frente a la sentencia de instancia. Uno de ellos interpuesto por la acusación particular, y otros dos por cada una de las defensas de los dos condenados. Entiende este tribunal de apelación que ha de comenzar por los recursos mantenidos por las defensas, ya que caso de ser estimado alguno de ellos, haría inviable el análisis de los motivos que se contienen en el recurso de la acusación particular.

El recurso interpuesto por la defensa de Avelino alega como primer motivo la vulneración del principio de presunción de inocencia al carecer de prueba de cargo que lo haya desvirtuado. Niega esa posibilidad a la declaración de Bernardo, presunta víctima del delito, al considerar que no concurren en la misma los requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo para que la declaración del ofendido o perjudicado por el delito se erija en prueba incriminatoria. Entiende que hay una falta de credibilidad subjetiva por las malas relaciones existentes, así como que tampoco concurre una persistencia en la incriminación al haber variado el devenir de los hechos en las varias declaraciones que este testigo ha prestado, y finalmente, tampoco se aprecian corroboraciones periféricas sobre extremos esenciales en los hechos delictivos presuntamente cometidos por el recurrente.

Todas estas cuestiones fueron alegadas en el plenario y consta una debida explicación en la sentencia recurrida sobre ello, sin que en el escrito de interposición del recurso se haya aportado ningún dato objetivo, o cuestión que no sea sino reiteración de lo ya expuesto y resuelto en la resolución de instancia. En cuanto a la falta de credibilidad subjetiva, y las malas relaciones entre Bernardo y Avelino la prueba practicada desdice esa afirmación. Bernardo ha negado en todo momento que tuviera una mala relación con Avelino, y este en su declaración en el plenario apunta que se llevaban mal porque eran competidores en una actividad ilícita. La afirmación de este acusado carece de ningún soporte suficiente para considerarla válida, pero es que además la presencia de Avelino en el lugar de ocurrencia de los hechos, que es lo que la defensa pretende negar, proviene no solo de la declaración de Bernardo situándolo el 13 de septiembre en las inmediaciones de su domicilio, sino de la prueba testifical que otras personas han realizado, como los agentes de Policía Local que acudieron al lugar los primeros, y que procedieron a esa identificación. Identificación contrastada posteriormente en dependencias de Policía Nacional, y finalmente, si ello fuera poco, por uno de los agentes en el mismo acto del juicio oral. Con el conjunto de todo ello podemos descartar este alegato de la defensa, esto es, que si Bernardo sitúa a Avelino en el lugar de los hechos, atribuyéndole una actividad concreta y específica en la comisión del delito, lo fuera por la inamadversión que tenía al mismo, cuando su presencia junto con otros hechos, se encuentra colmada por otras pruebas testificales distintas de las de la propia víctima.

En cuanto a la persistencia en la incriminación, tenemos que volver a traer a colación razonamientos similares a los ya expuestos. En todo momento, desde la primera declaración en el propio hospital, como en las sucesivas, Bernardo siempre ha mantenido que Avelino estaba en el lugar y que portaba un arma con la que le disparó. Estos son los hechos nucleares del delito del que se declara autor a Avelino, y por lo tanto la existencia de la persistencia en la incriminación es evidente.

Más detenidamente pretende la parte decir que existen contradicciones relevantes entre esas varias declaraciones prestadas por Bernardo, destacando el motivo por el que se inicia la reyerta entre su hermana Brigida y Aquilino. Refiere esa defensa que en unas declaraciones dice que ello se inició porque Aquilino y su familia quería que sus padres, que viven en el mismo edificio, se fueran a vivir a otro lugar, mientras que en alguna otra declaración dice que la discusión se produjo por Aquilino quería que en la casa de los padres de Brigida se guardara droga de Aquilino y/o su familia. Debe ponerse de manifiesto que ambas cosas son perfectamente compatibles, lo que permite descartar esta contradicción como causa para no tener en cuenta la declaración de Bernardo, pero es que, además, no se trata de una contradicción sobre hechos nucleares del delito. El motivo por el que una pareja discute, golpeando Aquilino a Brigida, momento en el que Brigida abandona el domicilio familiar y accede al piso de sus padres; seguidamente su hermano se asoma a la ventana y recibe un disparo, no interfiere en los hechos delictivos, menos aún cuando es una discusión en la que Bernardo no estaba presente, por lo que fuera por un motivo u otro, ello no supone una contradicción de tal calibre que le reste credibilidad a la declaración de Bernardo sobre quién estaba en la calle, quien portaba un arma, y quién realizó el disparo que le impactó en la cara.

Otra de las contradicciones que la parte destaca se refiere a las características del arma que portaban los dos condenados en primera instancia, en un momento habló de armas cortas, luego de rifles, luego de escopetas, lo que, dice la defensa, le lleva a preguntarse que si no podía determinar el tipo de arma, cómo es posible que si pudiera identificar a quienes las portaban. Esa apreciación puramente subjetiva no es compartida por este Tribunal, como tampoco lo fue por el Tribunal de Instancia. A las personas que identifica Bernardo las conocía perfectamente, uno de ellos era su cuñado Aquilino, y otra, en concreto, Avelino, es tío de su cuñado, además era conocido del mismo, por consiguiente, la identidad de personas a las que previamente se conoce no reviste mayor dificultad, como sí, sin embargo, puede tener difícil respuesta la determinación de un arma concreta sobre todo si se carece de conocimientos sobre esa cuestión, y sobre todo distinguir en unos escasos minutos un rifle de una escopeta, lo que de nuevo nos conduce a idéntica conclusión que la anterior, esto es, que las características del arma concreta, en este caso particular, no tiene la trascendencia que la parte pretende darle, porque la existencia de un arma de fuego con la capacidad de disparar está acreditada, no porque lo diga la víctima, sino porque un disparo existió, y ese disparo impactó en la cara de Bernardo.

Siguiendo con las contradicciones, menos relevante aún, es la propiedad del coche sobre el que estaban apostados los recurrentes, si era propiedad del padre o del hermano de Bernardo, cuestión que nada incorpora al hecho delictivo como tal, y finalmente la conclusión de la parte es que si no ha podido determinar todas estas cuestiones, no llega a entender cómo es posible que pueda determinar la identidad de las personas que estaban apostadas en el coche, la que portaban el arma, y la que disparó, más aún cuando incluso dice haber recibido dos disparos.

En relación con la identidad de las personas que estaban apostadas en el vehículo, ya se ha dicho que es compatible, a criterio del Tribunal de Instancia, y al de esta Sala, que tratándose de personas a las que se conoce perfectamente, con un simple vistazo se sabe y conoce de qué personas se trata; dos de esas personas portaban un arma cada una, y Bernardo siempre ha identificado al que realizó el disparo como Avelino, persona, que por más que la defensa ha intentado negarlo, está acreditada su presencia en el lugar de los hechos, no solo por la declaración de Bernardo, sino por la declaración de otros testigos, como ya se ha venido exponiendo. Es cierto que Bernardo habla de dos disparos, y lo que el Tribunal de Instancia hace es determinar que de lo que no cabe duda alguna es de que hubo un disparo porque fue el que impactó en la cabeza de Bernardo, sin que haya prueba fehaciente de que existiera un segundo disparo, por ese motivo no se da por acreditado esa segunda detonación, pero sin que ello sea una contradicción evidente sobre los hechos delictivos que se le imputan y se declaran probados cometidos por este recurrente.

El segundo motivo de apelación es el error en la valoración de la prueba, centrándose sobre todo en la declaración del testigo de la defensa que afirma que el 13 de septiembre Avelino se encontraba en Sevilla en su compañía. Solicita y pide la parte que se haga por parte de este Tribunal de apelación una revalorización de la prueba para dar por probado que Avelino no se encontraba en la ciudad de Badajoz en la fecha de ocurrir los hechos. El TS en sentencia de 20 de Febrero de 2020, que sigue la doctrina de otros precedentes de la misma Sala, como la STS de 25 de octubre de 2017, de 15 de noviembre de 2017, de 3 de abril de 2018 y de 9 de Abril de 2019, recoge que cuando se alega el error de hecho en la valoración de la prueba, la primera labor del Tribunal de apelación será realizar un juicio crítico de la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, constatando ante todo su existencia y estructura racional, que la misma se corresponde con el resultado de la prueba practicada en el juicio, y que dicha valoración de acuerdo con la motivación fáctica expuesta por la sentencia no incurre en arbitrariedad, errores palmarios, o inexactitudes incompatibles con las reglas de valoración de los diferentes medios probatorios practicados, y se acomoda a las exigencias de la lógica y de las máximas de experiencia; para ello puede tenerse en cuenta un aspecto puramente objetivo de constatación en el acta del juicio de acuerdo con la grabación aportada bajo la fe pública. En dicha tarea han de quedar a salvo las apreciaciones subjetivas que dependen estrictamente de la percepción sensorial conforme a la inmediación. En el caso de que no se supere ese filtro y se aprecie la existencia de errores o inexactitudes o una arbitrariedad en la valoración puede el Tribunal de apelación establecer sus propias conclusiones fácticas y sustituir los errores cometidos por el Tribunal a quo.

También ha declarado el Alto Tribunal en resoluciones como las citadas que en la segunda instancia, salvo que tenga lugar la practica nueva prueba, habrá de darse primacía a la valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia, especialmente de desde el punto de vista subjetivo, cuando se trate de pruebas de naturaleza personal sometidas a los principios de inmediación y contradicción cuando hayan sido valoradas conjuntamente siempre que se compruebe que la estructura racional de los juicios del Tribunal a quo es coherente, racional y concuerda con el resultado de tal prueba, de acuerdo con el contenido del acta videográfica del juicio oral, sin poder sustituir sus conclusiones fácticas obtenidas de manera conjunta por pura disconformidad salvo que se compruebe la existencia de errores palmarios o se observen conclusiones contrarias a la experiencia, a la lógica o a la razón o se infrinjan las reglas o principios que rigen constitucional o legalmente la valoración de las pruebas.

A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. Como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Tribunal de Instancia de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Tribunal de Instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas; así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Tribunal de Instancia ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

En aplicación de ello no podemos sino comprobar el juicio de racionalidad que la Audiencia Provincial ha realizado sobre el testimonio de este testigo en relación con el resto de la prueba practicada, cuando lo que pretende la parte es realizar una profesión de fe sobre que hay que creer a un testigo que, en primer lugar, y como recoge la sentencia de instancia incurre en abundantes contradicciones y, en segundo lugar, es un testigo que después de tres años de instrucción no ha comparecido ante la Autoridad Judicial en ningún momento, ni ha sido propuesto por esta defensa para que en una fase anterior pusiera de relieve estos hechos tan determinante. En todo caso, lo que lleva al tribunal de instancia a la conclusión de que este testigo no está diciendo la verdad, es que cuenta con otras pruebas testificales, en este caso, varias, que lo que afirman es que Avelino estaba en el lugar de los hechos. En ese lugar de los hechos lo identificaron dos Policías Locales, que posteriormente en la comisaría de Policía Nacional y a través de álbum fotográfico comprobaron que era una de las personas que habían identificado en el lugar de los hechos y que se correspondía con la identidad que se le había ofrecido verbalmente. Esta es la declaración de los dos agentes de Policía Local que realizaron en el acto del juicio oral, y los agentes de Policía Nacional ratifican esa identificación en sede policial a través de fotografía que se correspondía con la identidad que habían recogido los Policías Locales en el lugar. Si todo ello fuera poco, y como ya se ha expuesto anteriormente, uno de los Policías Locales, en el mismo acto del juicio, volvió a reconocer sin lugar a dudas a Avelino como la persona que estaba el día de autos en el lugar donde había ocurrido el disparo y al que identificaron como tal. Ningún error de valoración existe por lo tanto, ni en la declaración testifical del testigo de la defensa, ni menos aún si esa prueba testifical se pone en relación con otras testificales practicadas también bajo el principio de inmediación del Tribunal de Instancia. La suficiencia del juicio de inferencia de la valoración conjunta de estas testificales no ofrece atisbo alguno de error o equivocación en el Tribunal, por lo que este motivo ha de ser también desestimado.

En último lugar, y por lo que se refiere al principio in dubio pro reo, la sentencia apelada recoge con carácter general el recorrido de este principio y cuándo debe ser aplicado. En la sentencia, cuando ha existido la más mínima duda porque no se ha colmado la convicción judicial en cuanto a la participación de alguno de los acusados, o la actividad desplegada por cada uno de ellos, así lo ha hecho constar el Tribunal. Sin embargo, en cuanto a la presencia de Avelino el día 13 de septiembre en el lugar, y a los hechos y acciones que el mismo realizó, la AP no ha albergado la más mínima duda sobre ninguna de las circunstancias que rodearon el suceso, y menos aún el núcleo de su actuación, por lo que consideramos que este principio no es de aplicación al caso, conforme a la jurisprudencia que cita la sala de instancia y la que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 9-11-2005 que a efectos meramente ilustrativos dejamos reseñada, especificando que debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( sTS. 20.3.91).

Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( sTS. 15.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS de 27-4-98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STS 1-3-93, 5-12-2000, 20-3-2002, 18-1-2002, 25-4-2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

SEGUNDO.- El siguiente recurso se mantiene por el otro condenado, Aquilino, comenzando por alegar la vulneración del principio de presunción de inocencia, en el que después de hacer ciertas consideraciones jurisprudenciales, cuyo contenido no puede sino compartir este Tribunal, considera que se ha vulnerado el principio constitucional porque para dictar el pronunciamiento condenatorio se parte única y exclusivamente de la declaración de la víctima, declaración, que no observa los requisitos que jurisprudencialmente se han desarrollado para que la misma se erija en prueba de cargo. Entiende que hay una inamadversión previa por parte de Bernardo hacia su persona, una falta de veracidad en lo afirmado porque incurre en contradicciones, y finalmente se carece de persistencia en la incriminación.

Por lo que se refiere a la inamadversión previa al momento de ocurrir los hechos, ya expuso el Tribunal de Instancia que se carecía de prueba que diera soporte a esta afirmación. Esta sala de apelación no solo comparte esa afirmación, sino que, es más, es el propio Aquilino el que afirma en su declaración en el plenario que se llevaba bien con Bernardo, y en similares términos lo mantiene Brigida, esposa de Aquilino, y hermana de Bernardo, diciendo gráficamente que ambos se llevaban bien. Por lo tanto, esa inamadversión previa no ha quedado acreditada, y la mala relación que puede haberse producido a raíz de los hechos objeto de enjuiciamiento está recogido por el Tribunal Supremo que no es reveladora de la falta de credibilidad del testigo, ya que, de ser así, la declaración de la víctima estaría siempre viciada. En STS de 11-5-2023 se puede leer: "como ha señalado reiteradamente esta Sala (SSTS 609/2013, de 10 de julio ; ó 898/2016, de 30 de noviembre , entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima".

En cuanto a la falta de veracidad por las contradicciones en que Bernardo incurre, debe adelantarse que las mismas no se apreciaron, ni por el Tribunal de Instancia, ni en esta apelación. Esas contradicciones no se producen internamente en la declaración de Bernardo, sino en relación con otras declaraciones de otros de los deponentes en el plenario, bien de los cuatro acusados, o bien de algún otro testigo particular. Así, si Aquilino subió detrás de su esposa Brigida cuando esta huyó al domicilio de sus padres en el segundo piso, o permaneció en su propio domicilio, o si se encontraba fuera de ese domicilio cuando se oyó el disparo, o permanecía en su casa, es fácil comprobar que son datos que en función de quien lo exponga, lo expresa y refiere de alguna manera distinta, e incluso que el mismo declarante en función de la parte a la que le responde, lo sitúa en un punto y momento distinto en relación con el disparo, pero, no es en la declaración de Bernardo donde se produce esa contradicción que siempre ha mantenido que quien accedió al domicilio fue solo su hermana Brigida, y que se asomó a la ventana viendo fuera apostado en un coche y con un arma a Aquilino. Ninguna contradicción, repetimos, en la declaración de Bernardo sobre estos hechos nucleares se observa por parte de este Tribunal, y por consiguiente, esa falta de veracidad pretende extraerla la parte de poner en relación lo manifestado por Bernardo con otros testigos que, como se observa, no mantienen la misma versión sobre estos hechos ni entre ellos mismos. Para ofrecerle veracidad a esta declaración de la víctima sí que se goza de la corroboración de otros elementos de prueba. El disparo se realizó desde la calle hacia la ventana, como se ha podido determinar por las pruebas periciales practicadas en autos donde se determina el sentido de abajo a arriba del disparo por los impactos que ofrece los perdigones que se encontraron alojados en la pared del edificio y en el alféizar de la ventana, por lo tanto ese disparo se produce desde la calle, calle en la que estaba aparcado el vehículo en el que estaban apoyados quienes realizaron el disparo y que Bernardo identifica perfectamente, y la Policía comprobó que ese coche se encontraba en ese lugar; la ubicación del vehículo y la dirección del disparo también ha podido ser comprobada que era compatible. Y si a ello añadimos que en la ropa de Aquilino, en el calzado y en las manos se encontraron restos de parafina de un disparo, que si bien los peritos de la guardia civil no han podido determinar que implique que haya sido Aquilino el que realizase un disparo, sí es significativo de que estaba en las proximidades inmediatas de quien disparó. Por consiguiente, si ese disparo se realizó desde la calle y Aquilino estaba en las proximidades de quien disparó, es obvio que Aquilino estaba en la calle cuando Bernardo recibió el impacto en la cara, por lo tanto, Bernardo está diciendo toda la verdad cuando afirma que cuando se asomó a la ventana Aquilino estaba apostado en ese coche.

Finalmente, dice este apelante que no ha habido persistencia en la incriminación porque Bernardo ha cambiado su versión en las tres declaraciones del mismo que constan en las actuaciones como la primera de ellas realizada a las pocas horas de recibir el disparo en el propio centro hospitalario, de la segunda en dependencias judiciales y la última en el acto del juicio. Sobre este particular también se ha ocupado el Tribunal de Instancia, exponiendo como las leves alteraciones en algunos datos meramente tangenciales del núcleo delictivo que han podido variar de una a otra declaración de Bernardo no han supuesto la persistencia deseos hechos constitutivos del delito, esto es que cuando ella asomó a la ventana Aquilino estaba apostado en el coche portando un arma junto Avelino que también portaba otro arma y que el primero que disparó y que impactó en la cara fue Avelino abre. Ninguna alteración ha habido en este relato y por lo tanto también se cumpliría el extremo del mantenimiento de la persistencia en la incriminación.

Hace referencia la parte a las dos periciales practicadas sobre el disparo producido, ya se ha referido este tribunal de apelación a estas cuestiones, si bien a los efectos de solventar lo planteado en este momento por la apelante y en relación con lo alegado sobre esta prueba es suficiente con exponer que en esta apelación se va a partir de que solo se ha acreditado la existencia de un disparo, no tanto porque solo se encontrase una vaina del mismo, sino porque se carece de prueba suficiente para afirmar que se realizaron dos disparos que impactasen en la víctima, y por consiguiente, nos mantenemos en esa afirmación, recordando, que la condena de Aquilino no proviene porque el mismo fuera el autor del disparo que se declara probado que impactó en el rostro de Bernardo, sino de una coautoría que seguidamente se tratará y nos referiremos a ello. Y en similares términos debemos apuntar en relación con la otra pericial, al afirmar la parte que la existencia de residuos de pólvora en las manos y en las ropas de Aquilino, no implica atribuirle que sea el autor del disparo, lo cual es cierto, y así se recoge en los hechos probados de la sentencia, pero eso es una cosa, y otra que la existencia de esos rastros sí acreditan, cuanto menos, que se encontraba en las proximidades del lugar y junto a quien realizó ese disparo.

En relación con la prueba testifical de Brigida, dice la parte, que es una de las más determinantes y que el Tribunal no la ha valorado correctamente. En relación con esta prueba testifical lo que consta en la sentencia de instancia es que la misma ha alterado sustancialmente su versión de lo ocurrido en las distintas declaraciones prestadas, exponiendo el Tribunal que lo relevante de la misma es que, incluso en la practicada en el juicio oral, permite descartar que Aquilino subió persiguiéndola hasta el rellano del domicilio de sus padres, que Bernardo salió a ese rellano portando un arma, y que en el forcejeo que mantuvieron Aquilino y Bernardo se disparó el arma que Bernardo llevaba. Brigida niega estos extremos, niega que Bernardo saliera del domicilio cuando ella entró, y afirma que Bernardo recibió el disparo desde la calle al asomarse a la ventana.

En conclusión con el desarrollo de este motivo que titulaba la parte de vulneración del principio de presunción de inocencia, y que sin embargo ha consistido en una pretensión de revalorización de ciertas pruebas, que como se ha ido exponiendo, no se corresponden con el contenido de la sentencia ni con la valoración conjunta pormenorizadamente detallada en la sentencia de instancia de toda esa prueba, de las declaraciones de cada uno de los testigos para comprobar si existen corroboraciones con otras pruebas testificales, periciales o/y comprobar que el juicio de inferencia, y la suficiencia de razonamiento y fundamentación de esa resolución en base a las pruebas practicadas, está plenamente acomodada a una fundamentación jurídica, objetiva, y con observancia de las reglas de la sana crítica, por lo que este motivo ha de ser desestimado.

Más allá de las consideraciones sobre la jurisprudencia que se han realizado al resolver el recurso anterior en relación con el error en la valoración de la prueba, y centrándonos en el principio de presunción de inocencia, también ha expuesto el Tribunal Supremo en STS 688/2021, 15 de septiembre, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

TERCERO.- El siguiente motivo de apelación de este recurrente se ciñe a la consideración de coautor, tanto del delito de homicidio en grado de tentativa como del delito de tenencia ilícita de armas. En relación con la coautoría en el delito de homicidio, y sin volver a reiterar la acertada jurisprudencia que recoge la sentencia de instancia sobre la coautoría y los elementos precisos para su consideración, y sobre los que abunda el propio recurrente, sí debemos convenir con la sentencia de instancia en los hechos que se han declarado probados en relación con esa coautoría. La parte recurrente, una vez reseñadas las sentencias del Tribunal Supremo que ha considerado de aplicación, vuelve de nuevo a poner en tela de juicio determinados hechos probados de los que parte la sentencia de instancia para considerar que concurren los elementos precisos para considerar a Aquilino coautor de los delitos por los que han sido condenados ambos acusados. En los anteriores fundamentos, y como contestación al motivo de vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, se han resuelto todas y cada una de las cuestiones fácticas que de nuevo pretende la apelante traer a colación. No vamos a volver a reiterar la prueba practicada en el plenario de la que podemos extraer que Aquilino se encontraba junto a Avelino cuando se produjo el disparo que impactó en el rostro de Bernardo, ni la prueba de donde se detrae que ambos portaban un arma. También es hacer supuesto de la cuestión el divagar sobre si Aquilino subió detrás de Brigida, luego bajó y salió a la calle junto con Avelino portando ambos un arma; o bien, Brigida subió sola y Aquilino junto con Avelino salieron directamente a la calle apostándose en el coche portando cada uno de ellos un arma larga, porque lo que sin duda alguna ha quedado probado es que Avelino, junto con otros familiares de Aquilino, estuvieron presentes en el domicilio de Aquilino y Brigida cuando ambos discutieron el 13 de septiembre, Aquilino golpeó a Brigida y Brigida subió al domicilio de sus padres ubicado en el mismo edificio, y que instantes después, saliendo ambos de ese domicilio, Avelino y Aquilino, portando cada uno un arma, se apostaron enfrente de la ventana del domicilio de los padres de Bernardo y de Brigida, y en el momento que alguien apareció en esa ventana, que en este caso fue Bernardo, Avelino disparó el arma. También hemos dispuesto, como apuntamos, con pruebas para declarar probado que Aquilino estaba junto a Avelino cuando se produjo ese disparo como así lo refiere Bernardo, así se detrae de la prueba pericial practicada sobre las zapatillas, sobre las ropas y sobre las manos de Aquilino detectando residuos del disparo que había realizado Avelino. De este devenir es de donde el Tribunal de Instancia, y se comparte en esta apelación, se concluye con esa coautoría. Si después de la discusión familiar dos personas presentes en la misma cogen cada una de ellas un arma, salen del mismo domicilio, se aposta en el mismo lugar con la clara intención de disparar a quien aparezca en una ventana, situándose en las proximidades, apuntando hacia esa ventana y realizando el disparo en cuanto que una persona aparece en el lugar, ambos son coautores porque ambos tienen el dominio del hecho y porque ambos ha salido con esa clara intención porque iban armados, por donde se situaron y los hechos inmediatamente posteriores, dispuestos a realizar ese disparo contra la persona que primero apareciera en la ventana, que materialmente, (el disparar el arma), lo hiciera uno solo o ambos, no impide por todas las demás circunstancias que rodea de venir, considerarlos coautores de hecho.

En relación de la coautoría del delito de tenencia ilícita de armas, y como bien expone el Tribunal de instancia, esa coautoría se declara porque Aquilino portaba un arma larga que se encontraba en disposición de disparar. Ninguna otra explicación se encuentra al hecho acreditado de que Avelino y Aquilino salieran del domicilio portando cada uno de ellos de un arma, apostándose en un coche frente a la ventana en donde se había encerrado Brigida, procediendo a disparar, si el arma de Avelino era útil y estaba en disposición de disparar, no es contrario a las máximas de experiencia que el arma que portaba Aquilino, inmerso en los mismos hechos, en el mismo lugar y en el mismo tiempo, se encontrase en igual situación de disparar. Pero también aporta el Tribunal de Instancia otra cuestión que en apelación se comparte, y es que es del domicilio de Aquilino del que salen ambos con las armas, ambos se sitúan en posición de disparar, y por lo tanto, también en cuanto a la tenencia de armas hay una confluencia, un dominio del hecho cuando se portan esas armas, se hace con la intención, que después terminó ocurriendo, de realizar un disparo, y ese dominio sobre la tenencia del arma la ostenta Aquilino también sobre la que portaba Avelino, desde que salieron del domicilio, es conveniente recordarlo, de Aquilino.

Todo ello, entiende este Tribunal, que permite mantener la declaración de coautoría de Aquilino con los dos delitos que se declaran probados y por lo que ha resultado condenado en la sentencia de instancia que también sobre este particular ha de ser confirmada.

Una sola cuestión queda pendiente de resolver para la desestimación de este recurso, y es la desproporción de la pena. La pena impuesta por el delito de homicidio en grado de tentativa ha sido la de siete años de prisión, encontrando en la sentencia de instancia dos motivaciones en relación con ello, la primera para justificar que solo se iba a rebajar un grado la pena base del delito, diciendo lo siguiente, "la pena a imponer ha de ser la inferior en grado (de cinco años a diez menos un día) pues se trata de una tentativa acabada, con producción de lesiones graves, cualificadas por pérdida de órgano principal, y con un evidente peligro grave para el bien jurídico de la vida del lesionado". Sobre esta cuestión en particular no hace especial referencia la parte, sí sin embargo al entender que al encontrarnos ante una persona que carece de antecedentes penales, y no concurrir ninguna otra circunstancia, debería ser impuesta en el grado mínimo posible. Para imponer una pena concreta de siete años dice el Tribunal que ha atendido "al desvalor de la acción enjuiciada, que se ha desarrollado utilizando un arma de fuego a una distancia muy peligrosa atendiendo al tipo de proyectil utilizado, así como a la gravedad de las lesiones producidas, que han supuesto la pérdida de un ojo para la víctima". Fundamentos que entendemos han de ser trasladados para desestimar esta petición. El uso de un arma de fuego, con la peligrosidad que implica; el lugar donde se situaron para ejecutar la acción, a lo que nos permitimos añadir lo sorpresivo de ese ataque cuando Bernardo se asoma a la ventana en una situación imposible de defensa alguna frente a dos personas apostadas enfrente, armadas y esperando a que alguien apareciera por la ventana para proceder a disparar como sucedió; con todo ello se procuró una merma cuasi total de la posibilidad de defensa de la persona que en primer lugar apareciera por esa ventana. Y ese mayor grado de antijuridicidad, hecho además ejecutado por dos personas conjuntamente, armadas ambas, justifica la imposición de esa pena por encima de la mínima legal, pero en todo caso, dentro de la mitad inferior.

Y en relación con la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas que se determina en ocho meses de prisión, dentro también de la mitad inferior de la pena señalada, entendemos que goza de la proporcionalidad exigida, sin que la parte haya expuesto ninguna razón concreta y específica en relación con este delito y determinación de esta pena para desvirtuar la ponderación realizada por el Tribunal de Instancia, a lo que cabe añadir que se hizo uso de una de esas armas, lo que ya de por sí posibilita la imposición de una pena algo por encima de la mínima legal posible.

Para concluir con la desestimación de este motivo, nos remitimos a lo expuesto por el TS en sentencia 668/2019 de 14 Ene. 2020: "La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia a las decisiones razonadas y razonables del Tribunal de instancia sobre ese punto, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y ( STS 578/2012, de 26 de junio) y 433/2019, de 1 de octubre).

En ese escrito de apelación se encuentran también después del suplico y de varias páginas en blanco, una serie de alegaciones en relación con un procedimiento, un delito, y una sentencia, que ninguna relación guarda con el presente, de hecho se refiere, (transcribiendo el suplico) a " Sentencia nº 33/2023, de 2 de Mayo de 2023, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz , y, en su virtud, estimando los MOTIVOS en ella contenidos, se dicte nueva resolución por este Tribunal Superior, por la que se revoque la sentencia apelada, acordando, en consecuencia ABSOLVER a mi representado Dº Juan Pedro , o con carácter subsidiario se declare haber lugar a la continuidad delictiva en el presente procedimiento.

Justicia que pido en Badajoz a 15 de junio de 2023".

Consideramos que se trata de un simple error de transcripción, y que por consiguiente, ninguna referencia ha de realizarse en esta sentencia a los motivos que se esgrimen en esos últimos párrafos del escrito de recurso.

CUARTO.- Solventados los recursos interpuestos por las defensas debemos encarar el mantenido por la acusación particular, alegando un primer motivo de infracción legal al considerar que los hechos que se han declarado probados han de ser calificados como un delito de homicidio en grado de tentativa en concurso con un delito de lesiones agravadas y ser penados conforme al artículo 77 del Código Penal. En primer lugar, debe reseñarse que por el motivo de recurso ha de partirse de los hechos probados que se recogen en la sentencia, en esos hechos probados expresamente se establece que la acción de los condenados iba dirigida a causar la muerte de una persona, esto es, en este recurso no se ha puesto en duda ni se ha debatido que el ánimo subjetivo que guiaba a ambos acusados era el de causar la muerte, habiendo desplegado para ello acciones directamente dirigidas, y objetivamente compatibles, para conseguir esa finalidad. Por lo tanto, la calificación legal y la consecuente penalidad que pretende esa acusación particular no es compatible con esa declaración de hechos probados, dado que el Tribunal Supremo viene manteniendo que "al no haberse producido el resultado de muerte, la calificación jurídica de los hechos depende únicamente del ánimo con que el agresor hubiera actuado: si quería matar, estaremos ante un homicidio intentado; si quería lesionar, solamente cabrá apreciar, en su caso, un delito o falta de lesiones" y que "la diferencia entre el delito intentado de homicidio y las lesiones, se encuentra en el ánimo que preside al agente", ( STS de 17 de mayo de 2005 y de 14 de marzo de 2001). Criterio que se ha mantenido incólume y que no entra dentro de los supuestos sobre los que se adoptó un acuerdo del pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2015, ("Los ataques contra la vida de varias personas, ejecutados con dolo directo o eventual, se haya o no producido el resultado, realizados a partir de una única acción, han de ser tratados a efectos de penalidad conforme a las reglas previstas para el concurso real ( arts. 73 y 76 del CP ), salvo la existencia de regla penológica especial (v. gr. 382 del CP)"). Se refiere, por tanto, a los supuestos en los que concurre una unidad natural de acción, realizada dolosamente, de la que resultan varios resultados lesivos, de titularidad distinta, que sean subsumibles en la misma ley penal, quedando excluidos de ese acuerdo lo s supuestos que se encuadran en la unidad natural de acción que absorbe los plurales resultados que afectan a un único titular del bien jurídico, ( STS de 23-1-2019).

Nos encontramos en una situación donde un único hecho, un disparo, ha afectado a una única persona, Bernardo, y a un único bien jurídico protegido, la vida, que esta no haya sido afortunadamente sesgada, siendo este el dolo que guió e inspiró el desarrollo de los hechos, no cambia el ánimo subjetivo del injusto, estas situaciones se resuelven a través de las formas imperfectas de consumación, no cambiando la calificación jurídica en función del resultado. Por consiguiente, entiende esta sala de apelación que la calificación jurídica es la correcta, y para determinar la penalidad ha de ajustarse a esa calificación, delito de homicidio en grado de tentativa.

QUINTO.- También plantea esta parte su disconformidad con la pena concreta impuesta, considera que los siete años de prisión no resultan proporcionales en cuanto a la gravedad y entidad de las lesiones que se le produjeron a la víctima. Sobre esta cuestión ya ha tenido oportunidad de pronunciarse este Tribunal al resolver la impugnación de una de las defensas a cuyas consideraciones debemos de remitirnos, si bien precisando, que el art. 16 posibilita la rebaja de dos grados en aquellos supuestos de delitos no consumados, que el Tribunal ha considerado que solo debía de proceder a la rebaja de un grado de la pena señalada, y dentro de ese grado, y aunque la pena se encuentra en la mitad inferior, la ha establecido en dos años por encima de la mínima legal prevista, por consiguiente, no encontramos razones específicas para proceder a imponer una pena de nueve años, próxima a la máxima legal posible, que es la que pretende la acusación particular.

SEXTO.- Como último motivo de recurso interesa este recurrente la condena de Emilio y Evelio que resultaron absueltos en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial para lo que se esgrime que ha incurrido ese Tribunal en un error en la valoración de la prueba, solicitando la condena en esta alzada de estas dos personas, lo que nos avoca inexorablemente a tener que especificar los límites de revisión en segunda instancia de los pronunciamientos absolutorios contenidos en las resoluciones de instancia, sobre todo, cuando el motivo de discrepancia es el error en la valoración de la prueba, cuando la prueba en la que se ha basado su pronunciamiento absolutorio es eminentemente personal y, por lo tanto, sometida al principio de inmediación, y en último caso, cuando lo que se pide es que el Tribunal de la alzada realice un pronunciamiento condenatorio revalorando la prueba practicada.

Ello hace conveniente, antes de entrar en la resolución de este motivo de apelación, realizar una serie de precisiones sobre el alcance de estos recursos después de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 45/2015 de 5 de octubre.

A través de esta nueva redacción se introdujo una diferencia sustancial en cuanto a las capacidades del órgano de alzada sobre la posible resolución de las sentencias dictadas por los Tribunales de instancia en función de que el pronunciamiento de las mismas fuera condenatorio o absolutorio. El artículo 792.2 LECrim prohibía la condena en segunda instancia del absuelto en la instancia, así como la agravación de una sentencia condenatoria si el motivo de recurso alegado y en el que debía basarse esa condena, o la agravación de la ya impuesta, era el error en la apreciación de la prueba, en cuyo caso solo cabía la anulación de esa resolución. Y el art. 790.2 LECrim, al describir los motivos de apelación, especificaba en el último párrafo que fue introducido en la citada reforma, que para el caso de alegarse como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba, ese error debía de estar basado en tres cuestiones distintas:

1.- Insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2.- Apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3.- Omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

El TS ha declarado al respecto, ( SSTS 517/2013, de 17-6; 122/2014, de 24-3; 22/2016, de 27-1; 421/2016, de 18-5; 206/2017, de 29-3; 252/2018, de 24-5; 528/2020, de 21-10; 72/2021, de 28-1; 425/2021, de 19-5; 574/2021, de 30-6; 110/2022, de 10-2), que "las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE, la anulación de tal pronunciamiento requiere específicos requisitos:

1.- En cuanto a la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica no puede ser el de la mera discrepancia valorativa. Se trata de supuestos en los que la irracionalidad en la valoración de la prueba adquiera entidad suficiente para vulnerar la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a una resolución fundada, racional, ajustada a las máximas de experiencia y a los dictados de la lógica. Son casos en los que el argumento de la absolución aparece como patentemente arbitrario hasta tenerlo por inexistente. En todo caso, ha de tratarse de un error predominantemente fáctico, verificable inmediatamente de forma incontrovertible.

La sentencia del Tribunal Supremo 417/2022 de 28 Abr. 2022, declara que el acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia.

Y en la más reciente 72/2023 de 8 de febrero de 2023 establece que "solo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia sea absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en aquel derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración del derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio". ........."El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles.

2.- Apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

Para el Tribunal Supremo, son juicios hipotéticos de contenido general, independientes del caso concreto a decidir en el proceso, adquiridos mediante la experiencia y autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren.

El TS en sentencia 166/2021 de 24 Febrero de 2021 recoge que "el uso de máximas de la experiencia, entendidas estas como apriorísticos cognitivos compartidos que aportan explicaciones sobre hechos y acontecimientos de la vida social con vocación universalizable, reclama, siempre, identificar el concreto campo de juego donde operan". Y en igual sentido si lo que se solicita es una revocación de una sentencia porque la fundamentación se ha apartado de las máximas de experiencia, el impugnante habrá de identificar cuál es esa máxima de experiencia que ha resultado constreñida por la fundamentación de la resolución.

3.- Omisión de todo razonamiento sobre alguna o alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Este motivo engloba dos eventuales vicios de la sentencia en relación con la prueba, el primero, que no conste en la sentencia razonamiento, sea para aceptarla, sea para descartarla, sobre alguna o alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. El segundo, que no se tenga en cuenta la prueba por haber sido improcedentemente declarada nula. En ambos casos la parte que impugne la sentencia debe individualizar la prueba que no ha sido objeto de valoración por el juzgador o que improcedentemente fue declarada nula, no siendo aceptables manifestaciones genéricas en relación con la concurrencia de uno u otro de los vicios.

Adicionalmente la ley exige que la prueba no tenida en cuenta o declarada nula debe ser relevante, encontrándonos en la segunda instancia, a los requisitos generales de pertinencia y utilidad debemos añadir el de relevancia, entendida como aquella que pudiera alterar el fallo.

Hasta aquí podríamos resumir las posibilidades y requisitos para impugnar una sentencia absolutoria basado en el error de valoración de las pruebas, con la consecuencia ineludible, no de su revocación para sustituir el pronunciamiento absolutorio por uno condenatorio, sino que la consecuencia de ello sería, en todo caso, la nulidad de la sentencia absolutoria y la retroacción de las actuaciones para que se dictase otra resolución en la que se solventasen alguno de los defectos anteriormente apuntados.

Esta doctrina es de íntegra aplicación al supuesto de autos, porque el apelante principal cita expresamente como motivo para pedir esta condena el error en la valoración de la prueba. A ello hay que añadir que no interesa la nulidad de la sentencia, sino el dictado de un pronunciamiento condenatorio, lo que conllevaría una alteración de los declarados hechos probados para incluir en la redacción de los mismos la participación de estos dos acusado absueltos, lo que ya debemos adelantar que es imposible porque en segunda instancia está vedado legal y jurisprudencialmente redactar unos nuevos hechos probados para incriminar al absuelto con base en prueba sobre la que el Tribunal de apelación no ha tenido la necesaria inmediación.

En esta alzada debemos limitarnos a comprobar si se han valorado todas las pruebas practicadas en autos. La acusación particular no ha determinado ninguna en concreto que no lo haya sido, otra cosa, es que la valoración dada a las pruebas no sea la que la parte pretende, lo que tendríamos que analizarlo bajo el prisma, conforme a lo expuesto, de que partiendo de la prueba practicada bajo la inmediación del Tribunal de instancia, se hubieran llegado a conclusiones absurdas o insostenibles bajo las máximas de experiencia. Y nada de ello se detrae de la lectura de la resolución apelada. En ella se hace un discurso racional y plausible con una ponderación conjunta de las pruebas. Ya se ha expuesto a lo largo de esta sentencia que la declaración de Bernardo en la que pretende basarse la acusación para dar participación como coautores a estos dos acusados ha sido prestada en relación con todas las otras pruebas para ofrecerle credibilidad y llegar a una conclusión sin albergar la más mínima duda. Si en relación con estos dos acusados no se llega a la misma conclusión, precisamente, porque se carece de ningún otro elemento o dato que permita coadyuvar esa declaración, no es absurdo, ni irracional, sino consecuente con la ponderación conjunta de toda la prueba. Y ante ello, ninguna cuestión que pueda conllevar, no ya el dictado de un pronunciamiento condenatorio, sino la comprobación de que haya pruebas no valoradas, o que la sentencia de instancia carezca de fundamento o razón, se ha expuesto.

El dato de que estos acusados consignaran una cantidad de dinero antes de la celebración del acto del juico, no puede considerarse una especie de reconocimiento de culpabilidad, menos aún entendiendo que con ello decae la necesidad de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, por lo que este motivo de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que los anteriores.

SÉPTIMO.- Las costas de este recurso se imponen respectivamente a cada uno de los apelantes-condenados por los recursos interpuestos por cada uno de ellos, incluidas las que haya generado la acusación particular por la oposición a los mismos, art 123 y ss CP. Se declaran de oficio las costas del recurso de apelación mantenido por la acusación particular, art 240 LECrim.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación