Sentencia Penal 47/2024 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 646/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de Hecho.

Se alza la Acusación Particular ejercida por don Virgilio contra la sentencia de instancia, interponiendo recurso de apelación, impugnando, en parte, el pronunciamiento civil de la misma, al discrepar de los pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto a los siguientes extremos: baremo a aplicar, -el de la fecha de estabilización de las lesiones-, perjuicio básico, intervenciones quirúrgicas, lucro cesante y secuelas, afirmando que:

1º Baremo a aplicar, el de la fecha de estabilización de las lesiones:

No fue un hecho controvertido, y así, se acredita con el examen de la oferta motivada por la aseguradora presentada en fecha 26 de abril de 2023 y con el visionado de la grabación de la vista celebrada, estando las partes de acuerdo, que el baremo a aplicar era el del año 2022 y no el del año 2020, aplicado incorrectamente por la Juez de instancia.

2º Intervenciones quirúrgicas:

No fue un hecho controvertido, y así, se acredita con el examen de la oferta motivada de la aseguradora, la existencia de tres intervenciones quirúrgicas, dos de ellas el día 27 de noviembre de 2020, consistentes, una, en reducción abierta y osteosíntesis con placa Acumed sínfisis de pubis, y otra, en osteosíntesis percutánea en tobillo derecho, y la tercera el día 26 de junio de 2022, intervención de seroma de morell-lavallée en región pretrocantérica izquierda, siendo la única controversia entre las partes el grupo quirúrgico al que pertenecen dichas intervenciones, y sin embargo, la sentencia de instancia no las ha tenido en cuenta.

Entiende que deben encuadrarse las tres intervenciones en el Grupo Quirúrgico VI y no en el Grupo Quirúrgico II, como hace la aseguradora, pues no son simples intervenciones, en las dos primeras hay una colocación de osteosíntesis, y en la tercera, una separación de la piel y tejido subcutáneo de la fascia subyacente.

Solicita, por este concepto, la suma total de 4.113,78 €, a razón de 1.371,26 €, cada una.

3º Perjuicio básico:

Deben añadirse a los días de perjuicio básico contemplados en la sentencia de instancia, los que contempla el primer informe médico forense, 135, hasta la estabilización lesional, los transcurridos desde esta estabilización lesional, descontando los 3 días de perjuicio grave y los 44 de perjuicio moderado añadidos en el segundo informe médico forense, hasta el alta de la incapacidad temporal a consecuencia de la denegación de la invalidez permanente en fecha 28 de octubre de 2023, es decir, hay que añadir 570 días que el perjudicado ha estado de baja médica y pendiente de la valoración del Equipo de Valoración de Incapacidades y sin poder trabajar.

Solicita, por este concepto, la suma total de 17.211,93 €.

4º Lucro cesante:

Se acreditó, con la documentación aportada, que no ha sido valorada por la juzgadora de instancia, el lucro cesante consistente en la diferencia entre la cantidad que, por incapacidad temporal, había estado percibiendo mensualmente la víctima, y el salario medio que percibía con su trabajo, que había venido realizando hasta la fecha del accidente de modo ininterrumpido, y que, tras una comparativa, arroja una diferencia de 7.010,61 €.

La resolución judicial incurre al respecto en una falta de motivación que infringe el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.

5º Secuelas:

Discrepa de lo recogido en la sentencia de instancia y solicita por el perjuicio psicofísico, valorado en 15 puntos, 20.943,87 €, y por el perjuicio estético, valorado en 4 puntos, 4.277,57 €.

La defensa del acusado don Jose Antonio y la aseguradora Mapfre S.A. se opone al recurso, solicitando su desestimación, y subsidiariamente, se estime parcialmente y solo en el apartado relativo a la indemnización por operaciones quirúrgicas, y se le conceda, por este concepto, la suma de 3.200 €, respondiendo a los diferentes extremos del recurso así:

1º Fecha de estabilización de las lesiones:

No cabe aplicar de forma simultánea el baremo actualizado y los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguros.

Debe aplicarse el baremo del año 2020 de conformidad con el artículo 40 de la Ley 35/2015, pues hay dos opciones, una, aplicar el baremo del año en el que ocurrió el accidente, y en ese caso, sí se puede solicitar el devengo de intereses moratorios, y otra, aplicar el baremo actualizado, pero ahí no se pueden reclamar intereses moratorios.

Amén de ello, de aplicarse el baremo actualizado, debería extenderse esa actualización a las cantidades abonadas a cuenta, consignadas en la sentencia de instancia, de conformidad con el núm. 4 de dicho artículo.

2º Perjuicio básico:

Los días indemnizables deben ser los establecidos por el Sr. Médico Forense y admitidos en la sentencia de instancia, la parte apelante vuelve a equivocar baja civil con baja laboral, pese a que la juzgadora de instancia resalta que hay que distinguir entre baja médica y baja laboral y explica por qué hay que optar por la médica y no por la laboral.

La sanidad es independiente del tiempo invertido por los organismos competentes en determinar si las secuelas impiden al perjudicado realizar cualquier tipo de actividad laboral, de modo que no es posible extender el período de incapacidad temporal más allá de la fecha de estabilización de las lesiones, porque los criterios de la Seguridad Social y los médico-legales no siempre coinciden, la baja forense depende del tiempo en el que la lesión tarda en estabilizarse, momento tras el cual pasa a ser secuela o curación, de modo que si llega a la estabilización lesional con secuela y se producen períodos de baja laboral continuando impedido para el ejercicio de los quehaceres laborales esas incapacidades se engloban ya dentro del concepto de secuela y no de incapacidad temporal.

Han de prevalecer los dictámenes del Médico Forense.

3º Intervenciones quirúrgicas:

Es cierto que esas intervenciones quirúrgicas se llevaron a cabo y que la aseguradora, en su momento, hizo una oferta motivada por ello, si bien el Sr. Médico Forense ni las menciona, ni las valora, por lo que el hoy apelante, durante la instrucción, debió requerir del mismo que informara al respecto y las encuadrara dentro de los diversos grupos que establece la Ley 35/2015 o presentar un informe pericial médico que así lo indicara, nada de lo cual hizo, y ahora, la parte las valora dentro del Grupo Quirúrgico VI sin dar más explicaciones, cuando incorporar una intervención quirúrgica a uno u otro grupo depende de muchos factores, características de la operación, complejidad de la técnica quirúrgica, tipo de anestesia, etc., y nada de ello consta acreditado.

Ante la ausencia de cualquier justificación médica suficiente como indemnización deberá optarse por la cantidad ofertada por la aseguradora, suma, que en el caso que nos ocupa, está bastante por encima del mínimo, que es lo que conceden los Tribunales cuando no constan las circunstancias de las operaciones quirúrgicas.

4º Lucro cesante:

Desde el momento en que el apelante utiliza la baja laboral todos los cálculos son erróneos.

Ha de estarse al tenor del artículo 128 de la Ley 35/2015.

No consta ni que exista pérdida de capacidad de ganancias ni pérdida o disminución de ingresos provenientes del trabajo, porque la propia parte no se ha preocupado de acreditar qué dedicación tenía, ni qué tipo de contrato laboral, y no vale un simple cálculo diciendo que ganaba tanto y ahora ha ganado tanto, sino que esa afirmación debe estar acreditada de forma clara y no se ha hecho, carga de la prueba que recaía en el apelante.

El Ministerio Fiscal se opone al escrito de recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida, excepto en el apartado relativo a las intervenciones quirúrgicas, que han de valorarse, pues su existencia es un hecho no controvertido y recogido en el informe médico-forense, oponiéndose al resto de pretensiones así:

1º Baremo a aplicar:

El apelante tendría razón que sería el del año 2022 si no hubiera reclamado y se le hubieran reconocido intereses moratorios.

2º Perjuicio básico:

No está recogido en el informe médico-forense.

3º Lucro cesante:

No se ha acreditado.

Pasemos al examen de los distintos motivos del recurso.

SEGUNDO.- Baremo aplicable

En la sentencia de instancia, se empieza consignando que se aplica la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, actualizada, de conformidad con su artículo 49, en relación con su artículo 40, y, tras consignar la fecha de los hechos, 22 de noviembre de 2020, se afirma, como baremo aplicable, el establecido en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de fecha 30 de marzo de 2020.

Como apuntan la defensa del acusado y de la aseguradora y el Ministerio Fiscal debe estarse al tenor del artículo 40 de la mencionada Ley 35/2015; reza este precepto:

" Momento de determinación de la cuantía de las partidas resarcitorias."

" 1. ;La cuantía de las partidas resarcitorias será la correspondiente a los importes del sistema de valoración vigente a la fecha del accidente, con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial.

2.En cualquier caso, no procederá esta actualización a partir del momento en que se inicie el devengo de cualesquiera intereses moratorios.

3.Las reglas de los dos apartados anteriores afectarán igualmente a las partidas de gastos realizados, partiendo del nominal satisfecho en la fecha de su desembolso.

4.Si se realizan pagos a cuenta, las cantidades que se abonen se actualizarán de acuerdo con las reglas previstas en los apartados anteriores y se deducirán de ese modo del importe global."

Este precepto, en su núm. 2, establece una incompatibilidad entre el incremento de cuantías en aplicación del núm. 1, -que, por cierto, no es con la actualización correspondiente al año en el que se estabilizan las lesiones, sino al año en el que se determina el importe de la indemnización por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial-, y el devengo de intereses moratorios.

Pues bien, la acusación particular solicitó, en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, con las modificaciones introducidas en el acto del juicio oral, la aplicación de los intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros, y, en la sentencia de instancia, acogiéndose esa petición, se imponían a la aseguradora esos intereses moratorios, y así, se decía:

" Interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

La primera consignación por importe de 20.606,72 € que efectúe la Entidad Aseguradora Mapfre es de fecha 12/03/2021, y la segunda por valor de 16.512,09 €, es de fecha 12/Julio/2021, según consta en el expediente Judicial, interesando la entrega al perjudicado, con lo cual han transcurrido más de tres meses desde la fecha del siniestro acaecido en fecha 22 de Noviembre de 2020.

Sin embargo, y teniendo en cuenta la suma de ambos importes, y la solicitud de que este último se entregue al perjudicado también a cuenta de pago, los intereses se devengaran hasta la fecha de esta segunda consignación desde la fecha del siniestro, con aplicación así mismo del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Este pronunciamiento ha devenido firme, al no ser controvertido por ninguna de las partes.

Es decir, en la resolución recurrida se aplican las cuantías indemnizatorias previstas para el año 2020, por ser la fecha del accidente, y, asimismo, se imponen los intereses moratorios previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, desde la fecha del accidente y hasta la fecha de la segunda consignación realizada por la aseguradora como pago a cuenta de la indemnización que correspondiera al perjudicado, 12 de julio de 2021.

La decisión es, pues, conforme a lo previsto en el artículo 40.2 de la Ley 35/2015, que acabamos de trascribir.

Es más, como acertadamente apunta la defensa en su escrito de oposición al recurso, de proceder la actualización interesada en el recurso de las cantidades a abonar por la aseguradora, también procedería la actualización de las cantidades abonadas a cuenta por la misma, de modo que la deducción de sus pagos a cuenta del importe total fijado en concepto de indemnización sería no en la sumas que se realizaron, sino en la sumas actualizadas, conforme a lo establecido en el núm. 4 del artículo 40 de la Ley 35/2015.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este primer motivo.

TERCERO.- Intervenciones quirúrgicas

En la sentencia de instancia nada se consigna respecto a las intervenciones quirúrgicas, no obstante ser una petición esgrimida por la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, con las modificaciones correspondientes introducidas en el acto del juicio oral.

Vaya por delante que el apelante no ha hecho uso del remedio procesal de solicitud de complemento de la resolución judicial respecto a este pronunciamiento omitido, como establece el artículo 267.5 de la LOPJ.

El artículo 140 de la Ley 35/2015 " Perjuicio personal particular causado por intervenciones quirúrgicas", dispone " El perjuicio personal particular que sufre el lesionado por cada intervención quirúrgica a la que se someta se indemniza con una cantidad situada entre el mínimo y el máximo establecido en la tabla 3.B, en atención a las características de la operación, complejidad de la técnica quirúrgica y tipo de anestesia."

Ciertamente, es un extremo acreditado con toda la documental aportada por el lesionado, informes médicos, -acontecimientos núms. 44 del expediente digital del Juzgado de Instrucción y 16 del expediente digital del Juzgado de lo Penal- y con los informes médico-forenses emitidos en la presente causa -acontecimientos núms. 112 del expediente digital del Juzgado de Instrucción y 138 del expediente digital del Juzgado de lo Penal-, que el lesionado se vio sometido a tres intervenciones quirúrgicas como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente que nos ocupa, consistentes en, una, reducción abierta y osteosíntesis con placa Acumed sínfisis de pubis, otra, osteosíntesis percutánea en tobillo derecho, y, por último, intervención de seroma de Morell-Lavallée en región pretrocantérica izquierda.

Asimismo, es un extremo indiscutido en cuanto reconocido por la defensa, y así, se recoge esta partida en las ofertas motivadas que realizó al lesionado en fecha 12 de julio de 2021 por las dos primeras intervenciones quirúrgicas, la tercera aún no había sido llevada a cabo, -acontecimiento núm. 123 del expediente digital del Juzgado de Instrucción-, y en fecha 25 de abril de 2023 -acontecimiento núm. 146 del expediente digital del Juzgado de lo Penal-.

El apelante apunta que la diferencia entre la cantidad por él solicitada por cada intervención quirúrgica, 1.371,26 €, lo que hace un total de 4.113,78 €, y la aseguradora, al ofrecer en la oferta motivada la cantidad total de 3.200 €, es porque ella encuadra, cada una de ellas, dentro del Grupo Quirúrgico VI, y la aseguradora, en el Grupo Quirúrgico II.

Recordemos que, en la Tabla 3.B del Anexo de la Ley 35/2015, en el apartado " Perjuicio Personal Particular" se recoge " Por cada intervención quirúrgica De 400 € hasta 1.600 €", que, con la actualización de 2020, la horquilla va de 417,66 a 1.670,63 €.

Entendemos que debe estarse a la suma total ofrecida en la oferta motivada por la aseguradora de 3.200 €, como bien apunta la misma, muy por encima del mínimo de la horquilla establecida, sin que proceda elevarla hasta la suma solicitada por la acusación particular.

No procede fijar la cantidad pretendida por la acusación particular porque la misma no acredita que cada una de las intervenciones quirúrgicas realizadas al apelante estén dentro del Grupo Quirúrgico VI, como refiere, y pudo acreditar este extremo, solicitando una ampliación del informe médico-forense, a fin de que se pronunciara sobre ello, como solicitó una ampliación del mismo tras la tercera intervención quirúrgica del lesionado, a fin de que se pronunciara sobre otros extremos, o aportando un informe pericial de parte en el que así se acreditara, de modo que fuera una cuestión que pudiera ser sometida a contradicción en el acto del juicio oral.

No puede pretender la parte apelante que este Tribunal haga un ejercicio de fe y entender que esas intervenciones entran todas dentro del Grupo Quirúrgico VI, como la misma refiere, o como perito, "buceando" en la clasificación terminológica y de codificación de los actos y técnicas médicas de la Organización Médica Colegial, para concluir en qué grupo quirúrgico nos encontramos.

Por todo lo cual, procede la estimación parcial de este motivo, fijando, como cantidad total en concepto de intervenciones quirúrgicas, la suma de 3.200 €.

CUARTO.- Perjuicio básico

En la sentencia de instancia se recoge, como tiempo total de curación, 135 días, 1 de ellos de perjuicio muy grave, 9 de perjuicio grave, y los 125 restantes de perjuicio moderado, de acuerdo con el informe del Sr. Médico Forense de fecha 30 de junio 2021, a los que añadió, de conformidad con el informe ampliatorio del mismo de fecha 25 de abril de 2023, 3 días más perjuicio grave y 44 días más de perjuicio moderado, todo ello, tras la última intervención quirúrgica.

Se afirma " De acuerdo con la Jurisprudencia, hay que distinguir entre baja médica y baja laboral. Los partes de alta y baja despliegan sus efectos en un ámbito específico, cual es el laboral, mientras que los partes médicos, y en concreto, el informe de sanidad emitido por el Médico-Forense tiene por objeto determinar la existencia de lesiones, el tratamiento aplicado para su curación con o sin secuelas, y no se da el correlativo alta laboral por cuanto exista todavía impedimento para desarrollar completamente las actividades básicas laborales. La Doctrina Jurisprudencial viene establecido que los criterios que pueden determinar una baja médica pueden ser muy diferentes y no coincidir con el momento de estabilidad de la lesión, que será lo que justifique la declaración de sanidad.

En consecuencia ha de atenderse a lo estrictamente establecido por el informe médico-forense, como tiempo de estabilización de las lesiones, al igual que al resto de su contenido, por su carácter objetivo e imparcial."

Como decíamos en la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, de 2 de febrero de 2021, recurso núm. 306/2020:

" 1ª El concepto de "sanidad", desde el punto de vista médico-legal, debe ponerse en relación con el de "estabilización lesional".

La sanidad se alcanza cuando se estabiliza la mejoría de la lesión, cuando la actividad médica no obtiene una "mayor curación", una progresión en la salud, finalizando el tratamiento médico curativo; es decir, las lesiones se estabilizan, sin posibilidad de mejoría de las secuelas; en ese momento, se produce la sanidad desde el punto de vista médico legal, con la secuela correspondiente, y ahí, finaliza la incapacidad temporal.

En consecuencia, una vez que las lesiones se estabilizan en el sentido de que no son susceptibles de curarse ni de mejorar con el tratamiento médico recibido, dicho daño corporal ha de valorarse como secuela determinante de una incapacidad, no ya temporal, sino permanente.

Es decir, cuando dicha situación se consolida o se estabiliza, podremos estar en presencia de una secuela, indemnizable como tal, pero ya no ante un período de incapacidad temporal; el período de incapacidad temporal se estima, pues, como el tiempo necesario para la estabilización lesional, a partir del cual no se produce variación significativa en el estado del paciente, la sintomatología ha alcanzado una naturaleza crónica y los déficits se pueden considerar como definitivos, consolidándose la fase de secuela; por ello, la situación de incapacidad temporal es aquella en la que el paciente está en proceso curativo, y cuando el proceso curativo se estabiliza, y no da más resultados, si el paciente mantiene los síntomas, aparece la situación médico legal de secuela.

Así, la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación dispone en su artículo 134.1 "Son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela." y en su artículo 136.1 "El perjuicio personal básico por lesión temporal es el perjuicio común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela."

2ª No cabe la asimilación incapacidad temporal y baja laboral.

El concepto indemnizatorio no son los días de baja laboral, sino aquellos días durante los cuales el lesionado ha tardado en curar de sus lesiones y/o ha estado impedido para el desarrollo de sus actividades habituales en relación causal con el accidente, el "perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida" al que se refiere la Ley 35/2015 en su artículo 137 ; son conceptos que pueden no coincidir.

Ha de distinguirse ente el "alta sanitaria", cuando se estabilizan las lesiones, propia del ordenamiento civil y restringida a las situaciones en las que los padecimientos físicos o/y psíquicos justificadores de la suspensión de la prestación laboral o de la actividad habitual aparezcan causados por el hecho generador de la responsabilidad civil del demandado, y el "alta laboral", cuando se recupera la funcionalidad suficiente para desarrollar el trabajo habitual, propio del ordenamiento laboral, refiriéndose a la existencia de una situación jurídica de suspensión de la prestación laboral; de modo que puede producirse la primera sin que se haya alcanzado la segunda, -también a la inversa- y así, se indemnizan los días en los que se precisó asistencia hospitalaria, los días impeditivos y no impeditivos en los que precisó asistencia médica y que tardó en estabilizar o consolidar las lesiones.

No debe, por tanto, identificarse el período de incapacidad temporal indemnizable con el de baja laboral, ya que el alta laboral, sin perjuicio de constituir un indicio de que se ha alcanzado la sanidad, no excluye la demostración, mediante un dictamen pericial u otros medios probatorios concluyentes y fundados, de que la curación efectiva del lesionado es anterior, o incluso posterior, a esa fecha, al coincidir con el momento en el que se produce la llamada "estabilización lesional" antes referida, y cesa el proceso destinado a la curación del paciente, al margen de los tratamientos paliativos o de rehabilitación de los síntomas derivados de las secuelas; y así, los partes de baja y alta a efectos de la Seguridad Social, si bien son un indicio a tener en cuenta, no resultan determinantes a los efectos que nos ocupan....."

Es decir, el concepto de incapacidad temporal o período de curación hay que relacionarlo con el concepto de sanidad, esto es, con el tiempo necesario para alcanzar la curación o estabilización lesional, de modo que sanidad y baja laboral son dos conceptos que no necesariamente tienen por qué coincidir, porque la concreción de los días de incapacitación temporal, es decir, el cómputo del tiempo necesario de curación, ha de corresponderse con el período de sanidad, que es aquél que va desde el momento del accidente o siniestro que provoca la lesión hasta la estabilización de dicha lesión, surgiendo, en su caso, a partir de ese momento, la secuela que, por definición, supone ya la imposibilidad de mejorar la dolencia.

Por este motivo, una vez que la lesión está estabilizada, no hay ya días de incapacidad temporal, pues ya no va a haber mejoría, y en caso de continuar la incapacidad, la indemnización procedente sería en concepto de lesiones permanentes, no por incapacidad.

Por tanto, la estabilización de la lesión y la conversión en secuela pueden producirse mucho antes del alta laboral.

Ahora bien, si bien no puede establecerse una asimilación o equiparación entre ambos períodos, en un caso determinado y en función de la actividad probatoria existente, el tiempo de baja laboral puede servir como prueba del período de incapacidad temporal verdaderamente sufrido por el lesionado, coincidente con aquél.

Así, el Tribunal Supremo, Sección Primera, en su sentencia de 7 de octubre de 2020, recurso núm. 315/2018, en un supuesto en el que el recurrente entendía que debieron incluirse todos los días desde el siniestro hasta el día de alta laboral por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), al tener sometido a control al lesionado, como ocurre en el caso que nos ocupa, decía:

" Esta sala debe declarar que en la Ley 8/2004, en la redacción dada por la Ley 21/2007, tabla V, nota 13, consta que "se entenderá por día de baja impeditivo aquel en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual".

A la vista de esta redacción hemos de entender que el EVI, como entidad pública, controló el proceso de curación en evitación de bajas prolongadas, pese a lo que concedió varias prórrogas.

Sin embargo, no consta informe que contradiga con igual objetividad el dictamen del EVI, pues el informe del servicio de urgencias se limitaba a indicar que no necesitaba muletas, lo cual no significaba que hubiera terminado el proceso de curación.

La no utilización de bastones no es determinante ni significa que pueda desarrollar su actividad habitual, en este caso.

Por tanto, el demandante estuvo impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales, entiéndase también las laborales, hasta el 16 de junio de 2015, pues la actividad laboral también está incluida dentro de las ocupaciones habituales de una persona."

Pues bien, en el caso que nos ocupa, consta que una vez el lesionado agotó la duración máxima de los 365 días de incapacidad temporal en fecha 22 de noviembre de 2021, por la Dirección Provincial de la Seguridad Social se le concedió, inicialmente, una prórroga por un plazo máximo de hasta 180 días -acontecimiento núm. 13 del expediente digital del Juzgado de lo Penal-, y la notificación de demora de la calificación donde se dice que se está tramitando el expediente de incapacidad permanente, y que, ante la necesidad de que siga en tratamiento médico, su situación clínica aconseja demorar la calificación de la incapacidad permanente por un plazo de seis meses desde el 22 de mayo de 2022 - acontecimiento núm. 28 del expediente digital del Juzgado de lo Penal-, y que en resolución de fecha 28 de octubre de 2022 se le denegó la prestación por incapacidad permanente -véase la documentación aportada en la primera sesión del juicio oral y que obra en el acontecimiento núm. 193 del expediente digital del Juzgado de lo Penal-.

Pues bien, el criterio de nuestro Alto Tribunal, referido a la norma en vigor antes de la actual modificación por Ley 35/2015, si bien con unos argumentos perfectamente extrapolables a la normativa del actual baremo, - artículo 138.5 de la Ley 35/2015 " El impedimento para llevar a cabo la actividad profesional o laboral se reconduce a uno de los tres grados precedentes."- es que los días de baja laboral deben considerarse como impeditivos (actualmente, días de perjuicio moderado, al menos) aunque el alta asistencial tenga lugar en fecha anterior, y ello porque el criterio del impedimento psicofísico para la ocupación o actividad habitual está estrechamente ligado al seguimiento de la baja laboral por quien administrativamente es el encargado de hacerlo, y sigue el proceso evolutivo de la curación.

Por tanto, no cabe informe pericial que se oponga al mandato legal del artículo 138.5 de la Ley, pues no se trata de una cuestión de criterio médico, sino de una previsión legal que otorga a todos los días de baja laboral un criterio médico legal que vincula "erga omnes".

Mientras dure la baja laboral, con independencia del estado físico del lesionado, éste no puede acudir a su centro de trabajo ni realizar su actividad profesional, so pena de incurrir en infracción laboral sancionable por la Inspección de Trabajo.

Por tanto, en el presente caso, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, debemos considerar que los días de baja laboral deben ser considerados de perjuicio personal moderado, al estar el lesionado impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales durante todo ese tiempo y de manera continuada.

Ahora bien, por mor de los principios de rogación y dispositivo, solicitando el apelante que sean considerados esos días, 523, una vez descontados los días de perjuicio particular tras la tercera y última intervención quirúrgica, ya tenidos en cuenta en la sentencia de instancia, como días de perjuicio básico, no así como día de perjuicio particular moderado, así han de ser considerados, si bien, como hemos estimado que el baremo aplicable es el de 2020, siendo la cantidad por día de 31,32 €, la suma total a abonar por este concepto es de 16.380,36 €.

Por ello, procede la estimación parcial de este motivo.

QUINTO.- Lucro cesante

Se afirma en la sentencia de instancia que no resulta acreditado el lucro cesante, con suficiencia.

Vista esta fundamentación jurídica, hemos de compartir la afirmación del apelante de la ausencia de motivación de la sentencia de instancia respecto a este pronunciamiento.

Recordemos que es doctrina consolidada que es exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación.

Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el artículo 120.3, y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial.

En este sentido, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han afirmado, al analizar el derecho a obtener una resolución fundada en derecho favorable o adversa, como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en garantía frente a la arbitrariedad o irrazonabilidad de los poderes públicos, que la resolución judicial debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, motivación que debe contener una fundamentación en derecho.

Eso sí, este derecho no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que ello afecte al contenido de derechos fundamentales distintos al de la tutela judicial efectiva, ni un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide.

Sí exige, pese a la parquedad o concentración del razonamiento, que se explicite su ratio decidendi de modo que permita que sean conocidos los motivos que justifican la decisión, exigiéndose, para la valoración de la suficiencia o no de la motivación, un examen del caso concreto con la finalidad de comprobar si se ha cumplido o no con el citado requisito.

Tal exigencia de motivación posibilita el control de las resoluciones por parte de los órganos jurisdiccionales superiores a través del sistema de los recursos, al conocerse la fundamentación que condujo a la decisión judicial que se impugna, garantizando así, el ejercicio del derecho de defensa al poder rebatir los argumentos que llevaron a su adopción, lo que no sería posible si los mismos no se hubieran exteriorizado.

Así, el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia núm. 297/2020, de 11 de junio, afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme a reiterada doctrina constitucional y casacional, comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, y, en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad.

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso; tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia.

El artículo 24.1 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales no solo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria.

Esta ausencia de motivación vulnera claramente el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Ahora bien, el recurrente no anuda consecuencia alguna a esa falta de motivación que invoca, no solicita la declaración de nulidad de la resolución recurrida y el dictado de una resolución debidamente motivada cuya argumentación pueda combatir por la vía del recurso respecto a este concreto pronunciamiento, sino la estimación de la petición realizada en la instancia.

Pasemos, pues, a pronunciarnos sobre este extremo del recurso, y comencemos con el tenor del artículo 143 " Lucro cesante por lesiones temporales" ubicado en la Sección 3ª " Indemnizaciones por lesiones temporales" del Capítulo II del Título IV de la Ley 35/2015 , que es el que ha de ser aplicado, y no el artículo 128 de la misma Ley invocado por los apelados, ubicado en la Sección 2ª " Indemnizaciones por secuelas":

"1.En los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado o, en caso de su dedicación exclusiva a las tareas del hogar, en una estimación del valor de dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas. La indemnización por pérdida o disminución de dedicación a las tareas del hogar es incompatible con el resarcimiento de los gastos generados por la sustitución de tales tareas. 2.La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior. 3.De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos apartados anteriores se deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto....."

Ciertamente, corresponde a quien lo invoca y solicita la prueba del lucro cesante de acuerdo con la norma general del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por su mayor facilidad probatoria.

Pues bien, el apelante ha aportado abundante documental, informe de vida laboral, contrato de trabajo vigente al tiempo del accidente, certificados y declaraciones de IRPF y movimientos bancarios, que acreditan que, a fecha 19 de enero de 2023, llevaba dado de alta en la Seguridad Social cuatro años, cinco meses y siete días, que en el año 2020, año en el que se produce el accidente, trabajó durante 246 días, que, a la fecha de ese accidente, tenía un contrato de trabajo, que sus ingresos netos por trabajo en 2019 fueron de 17.647,13 € y en 2020, en principio, una suma muy similar, 18.393,34 €, y en 2021, por incapacidad temporal, la suma total de 13.989,42 €.

Pues bien, sí acredita el apelante la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal, sí acredita, pues, el lucro cesante, y estimamos ajustada su petición de 7.010,61 €, suma total de la cantidad de 304,80 € que ha dejado de percibir mensualmente durante el tiempo que estuvo de incapacidad temporal, en línea con el artículo 143 de la Ley 35/2015, antes trascrito.

Por todo lo cual, procede la estimación de este motivo.

SEXTO.- Secuelas

Este motivo ha de ser desestimado en virtud de lo acordado en el fundamento jurídico segundo respecto al baremo a aplicar, pues en el recurso no solo no se discute, sino que se asume, la puntuación otorgada en la sentencia de instancia a las secuelas, 15 puntos, las secuelas funcionales, y 4 puntos, las secuelas de perjuicio estético, en línea con lo indicado en el informe médico forense de fecha 30 de junio de 2021, acontecimiento núm. 112 del expediente digital del Juzgado de Instrucción, y lo que hace es solicitar unas cantidades superiores a las establecidas en la sentencia recurrida de 18.293,17 y 3.737,17 €, respectivamente, pretendiendo el abono de las cantidades de 20.943,87 y 4.277,57 €, respectivamente, por la aplicación del baremo actualizado a 2022, actualización que no procede, por lo ya indicado.

Agotados todos los motivos del recurso, procede la estimación parcial del mismo y la revocación parcial de la resolución recurrida.

SEPTIMO.- Costas de la segunda instancia

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación: