Sentencia Penal 114/2023 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 1, Rec. 50/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- Sobre la valoración de la prueba practicada.-

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

Veamos pues de que prueba con valor de tal se ha dispuesto:

1. El acusado Jose Pablo, que en fase de instrucción (f. 110 Tomo I) se había acogido a su derecho a no declarar, contestó solo a su letrada en el acto del juicio, negando haber estado en el lugar de los hechos. Afirmó que conocía al también acusado Juan Alberto porque era quien le había gestionado el piso en Torreblanca, donde ambos vivían. Negó conocer a Joaquín y si a Carina, anterior pareja de éste, con la había estado a solas en un par de ocasiones.

2. El acusado Juan Alberto negó también en el juicio haber estado en el domicilio asaltado. Afirmó Conocer a Jose Pablo a través de su padre y por ser vecinos en Torreblanca. En fase de instrucción (folios 169-171 Tomo I) había afirmado que ese día estaba en Valencia y que tenía una testigo llamada Eufrasia que podía acreditar lo que decía.

3. El acusado Eleuterio, que se acogió en fase de instrucción a su derecho a no declarar (folio 18 y 19 Tomo III), ha negado igualmente en el plenario, donde solo contentó a su letrada, haber participado en los hechos que se le imputan. Afirmó que no conocía a los otros dos acusados.

4. La testigo Marisol declaró en el juicio que el día de los hechos estaba temporalmente en la vivienda que habitualmente ocupaba su antigua pareja Joaquín. Que aparecieron los tres acusados en ella, pegaron un golpe a la puerta que motivó su caída y entraron. Que preguntaban en tono amenazante por Joaquín. Que mientras unos registran la casa el acusado Eleuterio le ata las manos con una brida, luego le quita el teléfono y 50€ del bolso. Que le preguntaban por un patinete. Que cuando se marcharon la puerta del piso quedó abierta y que ella se quitó las bridas a los pocos minutos y al salir se encontró con una pareja de la Guardia Civil. Que había reconocido a los acusados Jose Pablo y Juan Alberto en fotografías y que reconocía ahora sin ninguna duda a los tres acusados, incluido Eleuterio, explicando la equivocación padecida respecto del recomiendo fotográfico inicial de Daniel en que tienen los dos un parecido y aquella primera vez había estado influida por Joaquín, que era quien le había enseñado una foto de Jose Pablo y le había dicho que conocía a Daniel.

Se ratificó igualmente en sus declaraciones en fase de instrucción (folios 104-107 Tomo I y 365 y 366 Tomo III). En la primera ocasión, muy próxima a los hechos, describió con detalle lo sucedido. Dijo que estaba en la vivienda ocasionalmente porque había ido a cuidar el perro de su ex pareja. Que llegaron tres personas, uno gordo, otro con pinta de yonqui y otro más joven con una gorra. Que el más gordo, que luego identificó como Jose Pablo, era el que mandaba y le preguntaban por un patinete, que tras decirles que Joaquín no estaba pegó una patada que la tumbó y entraron. Que el gordo le dijo Capazorras que la atase y éste sacó del bolso una brida y le ató las manos, que sacó también un cúter y cinta americana con la que intentó sin conseguirlo taparle la boca. Que con el cúter la amenazó para que no hablase ni gritase. Que la había quitado el teléfono y 50€ del bolso. Que los otros acusados mientras tanto estuvieron registrando la parte superior y se apoderaron de varias cosas. Que más tarde, ya en la Guardia Civil y estando Joaquín, éste había recibido dos llamadas por teléfono que escucharon todos, que escuchó en la primera que Jose Pablo, a quien reconoció su voz, decía que iba a matar a Joaquín y que ella diera gracias de que no le cortase la lengua y a él por no pegarle un tiro a la salida del gimnasio. También había reconocido la voz del Capazorras diciendo de arreglar las cosas de hombre a hombre de ley. Que estaba segura de la identificación de los acusados y sobre todo del cabecilla ( Jose Pablo). Que había esperado unos cinco minutos para quitarse la brida de las manos y salir.

En la segunda ocasión y tras haber reconocido fotográficamente al acusado Eleuterio, se ratificó en el reconocimiento de los otros dos acusados, a los que denominó el cabecilla y el chico joven que registró la casa.

5. El testigo Joaquín expuso en el juicio que Marisol era su anterior pareja, que no conocía a los acusados, que una hermana suya le había facilitado fotos para tratar de identificar a los autores y una de ellas era de Jose Pablo y por eso se la enseñó a Marisol, que lo reconoció. Que le amenazaron por teléfono cuando estaba con la Guardia Civil, pero que él no sabía quiénes le llamaron.

6. La testigo Carina confirmó en el plenario conocer a los acusados, en concreto a Jose Pablo a través del fallecido Daniel. Que Joaquín, a quien se refería como su maltratador, había sido su ex pareja. En instrucción (folio 102 y 103 del Tomo I) había manifestado que Joaquín le retenía un patinete eléctrico que ella había comprado.

7. La testigo Felicidad confirmó que era la dueña de los inmuebles en Torreblanca donde vivían los acusados. Que inicialmente había sido una ocupación y luego habían hecho un contrato.

8. El Guardia Civil con TIP NUM007 afirmó en el juicio haber sido quien detuvo a Jose Pablo y haber escuchado como éste, antes de que hiciese uso del derecho de comunicarse con un tercero, de forma espontánea había dicho "este lo arreglo yo nano, yo me voy al trullo nano pero al listo este me lo hago yo, ya verás si no", "por amor se hace todo", "se va a acordar del patinete ese para toda su vida" (folio 51 Tomo I).

9. El Guardia Civil con TIP NUM008 se ratificó en el atestado, manifestando que le enseñaron a Marisol una foto del sospechoso y luego hicieron el reconocimiento fotográfico.

10. El agente de la Guardia civil con TIP NUM009 confirmó en el plenario que cuando estaban con Joaquín y Marisol el primero recibió llamadas de los acusados y escucho que lo que decían. Que supo que eran los acusados porque lo que decían tenía que ver con lo denunciado.

11. El agente de la Guardia Civil con TIP NUM010 acompañaba al anterior con la ocasión de escuchar lo antes relatado y ratificándose en la diligencia de exposición obrante a los folios 61 y 62 del Tomo I, donde exponen como se encontraron con Marisol, lo que ésta les dijo, y como escucharon las amenazas telefónicas cuando iban con ésta y con Joaquín.

12. El agente de la Guardia Civil con TIP NUM011 se ratificó en la diligencia de exposición de hechos obrante a los folios 121 y ss del Tomo I, relacionada con la detención del acusado Juan Alberto.

13. En cuanto a la prueba pericial, las partes dieron por bueno el informe pericial elaborado por Euroval y firmado por Luis Francisco (folios 191 a 196 Tomo I) sobre el valor de los daños causados y los efectos sustraídos.

Igualmente se aceptó el informe médico forense obrante al folio 108 del tomo 1 relativo a la sanidad de Marisol, en el que se hace constar eritema en ambas muñecas y ansiedad, y el informe psiquiátrico forense obrante a los folios 2- 6 del Tomo III también relativos a dicha perjudicada, en el que se afirmar advertirse en la misma un trastorno de ansiedad no especificado.

Tampoco se consideró necesaria la ratificación del informe elaborado por el Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil (folios 140-185 del Tomo I) , en el que se hace constar la identificación de una huella dactilar correspondiente al acusado Eleuterio ubicada en la parte delantera del televisor obrante en el domicilio donde sucedieron los hechos, e igualmente en dos fragmentos de huella dactilar también ubicados en el mismo televisor.

Sucedió lo mismo con el informe elaborado por el Departamento de Biología del Servicio de criminalística de la Guardia civil (folios 311-325 del Tomo II), en el que se identifica a dicho acusado con la sangre hallada en el suelo del salón y en los restos orgánicos de la brida hallada sobre la mesa el salón de la vivienda asaltada.

14. Valorando en su conjunto la prueba practicada, el tribunal alcanza el convencimiento de que los acusados llevaron a cabo los hechos que se declaran probados en la presente resolución.

En efecto, la prueba principal se representa por el testimonio de Marisol, que se manifestó en el juicio con rotundidad al reconocer en ese mismo acto a los acusados, manifestando estar seguro de ello, como los que entraron en la vivienda en la que ella se encontraba, respecto de dos de los cuales, Jose Pablo y Juan Alberto, ya lo había hecho en fase de instrucción por fotografías que le fueron mostradas, habiéndolo hecho con posterioridad también respecto del otro acusado. Se trata de una testigo que no conocía a los acusados y que por tanto no tenía ni tiene razón alguna para mentir contra ellos. Siempre se ha referido a Jose Pablo como la persona de complexión gorda, coincidente con lo que se ha visto en el plenario, que llevaba la vez cantante, a Eleuterio como la persona con pinta de Yonqui que se quedó con ella, la maniató, la amenazó con un cúter y le quitó el teléfono y 50€, y a Juan Alberto como el más joven con gorra que se dedicó con Jose Pablo a registrar la vivienda y a apoderarse de los objetos sustraídos. Y aunque inicialmente se equivocó respecto de Eleuterio, por cuanto reconoció fotográficamente al fallecido Daniel, lo justificó en el parecido entre ambos, ciertamente existente al comparar las fotografías obrantes a los folios 30 del Tomo I y 305 del Tomo II, y por haberle dicho Joaquín que conocía a Daniel por haber tenido una relación con una expareja suya. En cualquier caso y para ratificar la participación de Eleuterio en los hechos, a pesar de haber negado éste conocer a los otros acusados, lo cierto es que ha sido constatada la presencia de una huella dactilar suya en el televisor obrante en el domicilio asaltado y en dos fragmentos de otra en el mismo sitio. Es sabido que el informe pericial dactiloscópico constituye medio probatorio válido y eficaz para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, cuando esta prueba pericial ha sido ratificada asimismo en el acto del juicio, con oportunidad de contradicción, como aquí ha sucedido al aceptar las partes su contenido sin necesidad de la intervención en el plenario de los expertos que la llevaron a cabo. Es sabido que jurisprudencia, con referencia a la prueba indiciaria, ha señalado en sentencias que por conocidas se excusa su cita, que excepcionalmente se admite el único indicio cuando es de una singular potencia acreditativa, reconociendo de antiguo ( SSTS 15 marzo 2002 y 30 mayo 2007) a las huellas dactilares una singular potencia acreditativa, apta para desvirtuar la presunción de inocencia, por cuanto la pericia dactiloscópica constituye una prueba directa en cuanto a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra. Igualmente, en el informe elaborado por el departamento de biología del gabinete de criminalística de la Guardia Civil, en concreto al folio 322 del Tomo II, se identifica a dicho acusado con la sangre hallada en el suelo del salón y en los restos orgánicos de la brida hallada sobre la mesa el salón de la vivienda asaltada, lo que confirma su presencia en el lugar de los hechos, sin que exista prueba que acredite que tales restos hubieran podido producirse con ocasión de otra visita a la misma que no sea la del día de los hechos ahora enjuiciados.

En cuanto a Juan Alberto, que también negó su intervención en los hechos, al margen del reconocimiento realizado por dicha testigo en el plenario, había dado una descripción del mismo en la diligencia de reconocimiento fotográfica (folio 32 del Tomo I) con profusión de datos físicos que lo justificasen, y aunque se trata de desvirtuar el mismo por resultar de mayor estatura y ser aquella foto de cuando era muy joven, lo cierto es que observado su aspecto en el juicio tiene parecido en cuanto a la cara, aunque ahora lógicamente de persona con mayor edad. A mayor abundamiento y en justificación de cuando sostenemos, resulta que Juan Alberto estaba entonces muy vinculado a Jose Pablo, pues ambos eran vecinos en Torreblanca y se habían servido de la testigo Felicidad para, después de ocupar una vivienda de ésta, hacer un contrato de arrendamiento con ella, por lo que tiene lógica que Jose Pablo le convenciese y Juan Alberto, más joven y que como dijo Marisol solo hacía que obedecer lo que Jose Pablo le mandaba, le acompañase. Finalmente, su coartada de que estaba en Valencia con una joven llamada Eufrasia, de la que hizo uso al declarar en fase de instrucción ( folio 171 Tomo I),está huérfana de prueba.

A mayor abundamiento y en cuanto se refiere a Jose Pablo, se cuenta igualmente con el testimonio del Guardia Civil con TIP NUM007 que afirmó en el juicio haber sido quien detuvo a Jose Pablo y haber escuchado como éste, antes de que hiciese uso del derecho de comunicarse con un tercero, de forma espontánea había dicho "este lo arreglo yo nano, yo me voy al trullo nano pero al listo este me lo hago yo, ya verás si no", "por amor se hace todo", "se va a acordar del patinete ese para toda su vida" (folio 51 Tomo I). La validez de tales manifestaciones viene avalada por la jurisprudencia ( STS 386/2017) siempre que, como aquí acontece, sean realmente espontáneas, es decir, no provocadas directa o indirectamente por un interrogatorio más o menos formal, valor probatorio de estas afirmaciones supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado, y de otro a sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de los agentes que directamente les percibieron ( STS 655/2014 de 7 octubre) como aquí sucedió con el referido agente.

Por lo demás, en cuanto a las amenazas, se cuenta, además de con el testimonio de Joaquín y Marisol explicando lo que oyeron por el teléfono y reconociendo ésta la voz de Jose Pablo. Igualmente con el de los dos Guardias Civiles que les acompañaban y que al poner manos libres Joaquín pudieron oír lo que se decía, haciéndolo constar en el atestado.

Respecto de las lesiones sufridas por Marisol existe un informe médico forense relativo a la sanidad de Marisol, en el que se hace constar eritema en ambas muñecas y ansiedad, siendo tributaria de una primera y única asistencia, y el informe psiquiátrico forense en el que se afirmar advertirse en la misma una secuela consistente en trastorno de ansiedad no especificado.

SEGUNDO.-Sobre la tipificación penal de los hechos probados.-

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos: 1º. De un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada previsto y penado en los artículos 237 y 242.2 y 3 del Código Penal.

Siendo indiscutible que los hechos suceden en la vivienda en la que vivía Joaquín pero que circunstancialmente estaba ocupada por Marisol, y que apoderaron de los objetos que se describen en el factum, el empleo de la violencia se justifica por la forma de acceso de los acusados a su interior, dando Jose Pablo una patada a la puerta que llega a derribar a la citada, aprovechando de esta manera para entrar. En cuanto a la intimidación, si por ésta debe entenderse el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado, atendidas las circunstancias concurrentes, consideramos que la intimación realizada a que no hablase ni gritase exhibiendo Eleuterio el cúter que portaba, fue claramente conminatoria y que el temor de Marisol por su integridad física estaba más que justificado.

En cuando al subtipo agravado del núm. 3 del artículo 242, porque por arma se ha de entender todo instrumento vulnerante, es decir, todo aquel que puede herir, encontrándose entre tales el cúter exhibido, significando "usar las armas "no solo su utilización directa conforme a su destino sino también su exhibición con fines intimidatorios o amenazantes, pues una de las características innatas de las armas es el miedo o temor que infunden a quienes se coacciona o amedrenta con ellas, y la acción así ejercitada conlleva incuestionablemente un mayor riesgo o peligro.

2º. Por el contrario los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de detención ilegal del que vienen acusando tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular. Para justificar nuestra decisión citamos la STS núm. 887/2013, citada por la 357/2022, que expone lo siguiente: "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 73/2005, de 31 de enero , que se distinguen en el plano teórico tres situaciones distintas. Así, la Sentencia 337/04 (también SSTS 1632 y 1706/02 , 372/03 o 931 y 1134/04 ), definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que solo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( art. 8.3 C.P ). Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesario para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración exceden de la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( art. 77.1 C.P ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (art. 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento)".En este último caso, es indudable que la privación de libertad ambulatoria no se limitó al tiempo e intensidad necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada. Siendo así, la detención ilegal no quedó absorbida en el robo, ya que se extralimitó y excedió de la mínima duración temporal referida al episodio central del apoderamiento, al haber rebasado con mucho tales límites".

En el caso que nos ocupa los acusados buscaban a Joaquín y un patinete que presuntamente se encontraba en la vivienda donde se encontraba Marisol, y al decirle ésta que el primero no estaba, decidieron entrar por la fuerza en la casa y registrarla, para lo cual y a los efectos de que no fuera advertido por terceros y facilitar su acción, decidieron maniatarla y taparle la boca, aunque esto último finalmente no se llevó a cabo, amenazándola con un cúter para que no hablara o chillara. En el desarrollo de tal acción no hubo otra violencia o intimación más allá de lo señalado, y al consistir en el registro exhaustivo de la vivienda, durante el cual se produjo el apoderamiento de determinados los bienes, hubo de emplearse un determinado tiempo, que tal como tiene relatado la victima lo que pasó y por más que a ella le pareciese mayor tiempo, no creemos que fueran los 25 minutos que manifestó en su declaración sumarial ni 30 en su declaración en el plenario, porque en su relato de lo sucedido no existen tiempos muertos en los que los acusados no hicieran otra cosa que registrar la casa y apoderarse de lo que se apoderaron, en cuyo ínterin hubo el episodio de acudir ella al baño que necesariamente hubo de llevar un tiempo. Por lo demás, una vez que abandonaron los acusados el inmueble, dijo Marisol en fase de instrucción que a los cinco minutos se deshizo de la brida que tenía puesta en sus manos y salió a la calle en busca de ayuda.

Pues bien, descartamos la tesis del concurso real entre el delito de robo y el detención ilegal alegada por las acusaciones, y si pasamos a la del concurso ideal, vemos que la jurisprudencia, a los efectos de dar sustantividad propia a cada uno de estos delitos, hace mención no solo el tiempo de duración de la detención, sino también la intensidad estrictamente necesaria para efectuar el despojo, de manera que en el caso de exceso de cualquiera de estas dos circunstancias, merecerá cada una su propio reproche, que, si uno es medio para la comisión del otro, la fórmula ha de ser a través del concurso medial del art. 77.1 CP. De acuerdo con lo antes expuesto, analizando los referidos parámetros no encontramos el necesario y suficiente exceso justificador de la existencia de ambos delitos, pues, por un lado, solo existió el golpe inicial en la puerta que originó la caída de Marisol y la exhibición del cúter como instrumento intimidador, nada más, y en cuanto al tiempo, nos parecen excesivos los 25 o 30 minutos afirmados por Marisol, sin perjuicio de que, vista la actividad desplegada en el interior del inmueble, necesariamente hubo de llevarles un tiempo el comprobar que Joaquín no estaba y apoderarse de los objetos que les interesaron durante el registro. Por lo demás, dejaron a la retenida en condiciones de deshacerse inmediatamente de la brida que ataba sus manos y salir al exterior, como así sucedió.

Entendemos pues que la detención ilegal quedó absorbida en este caso por el robo.

3º. Los hechos declarados probados sí que son constitutivos de un delito leve de lesiones previsto y penados en el art. 147.2 del Código Penal, y no del 147.1 como se pretende por la acusación particular.

El diagnostico contemplado en el informe médico forense obrante al folio 108 del Tomo I refiere "eritema en ambas muñecas y ansiedad" con tiempo inicialmente previsto de curación de 15 días. El trastorno de ansiedad a que se refiere el informe médico forense obrante a los folios 2 a 6 del Tomo III es una secuela de lo sucedido que tiene como factor previo a los hechos los problemas de ansiedad por agorafobia, en tratamiento desde antiguo, a que se hace referencia en ambos informes, es decir, no se trata de una consecuencia autónoma y con origen exclusivo en los hechos sucedidos a modo de lesión psíquica, sino de un agravamiento de una patología previa.

4º. Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal. La jurisprudencia ( SSTS. 9-10-1984 [RJ 1984\4815], 18-9-1986 [RJ 1986\4680], 23-5-1989 [RJ 1989\4244] y 28-12- 1990 [RJ 1990\10105]), ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima.

Son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales: 1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino también que, la expresión del propósito sea, persistente y creíble, que es lo que integra el delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuridicidad ( SS. 4-11-1978 [RJ 1978\3376], 13-5-1980 [RJ 1980\1943], 2-2, 25-6, 27-11 y 7-12-1981 [RJ 1981\474, RJ 1981\2792, RJ 1981\4452 y RJ 1981\4982], 13-12-1982 [RJ 1982\7408], 30-10-1985 y 18-9-1986 [RJ 1986\4680]).

Pues bien, las expresiones proferidas a través del teléfono por Jose Pablo, consistentes en que iba a matar a Joaquín, que tenían que haberle rajado la lengua a ella y a él matarlo al salir del gimnasio, que si no eran ellos sería otros y que tenía tres días para devolver el patinete, respetan las exigencias dichas, visto el contexto en que se dijeron, esto es después de haber llevado a cabo los hechos sucedidos en el domicilio de Joaquín, y la animadversión mostrada hacia éste, de la que son ejemplo las manifestaciones espontáneas a que antes hemos hecho referencia, esto es "este lo arreglo yo nano, yo me voy al trullo nano pero al listo este me lo hago yo, ya verás si no", "por amor se hace todo", " se va a acordar del patinete ese para toda su vida".

TERCERO.- Sobre la autoría.

De los delitos de robo y de lesiones anteriormente tipificados responden, a título de autor, los acusados Jose Pablo, Juan Alberto y Eleuterio, por su material, directa y voluntaria participación en su ejecución, tal y como se ha razonado en el fundamento jurídico primero de la presente resolución.

Del delito de amenazas anteriormente tipificado responde como responsable a título de autor el acusado Jose Pablo, por su material, directa y voluntaria participación en su ejecución, tal y como se ha razonado en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, en definitiva, por ser la persona de quien partió el anuncio del mal con que se conminaba.

No procede la condena de los otros acusados, que no fueron quienes profirieron las expresiones que integran el delito referido, sin que, por más que se hablase en plural por Jose Pablo, pueda aceptarse que sean responsables por existir una decisión conjunta en cuanto a lo manifestado por éste. Así, respeto de Juan Alberto, según el relato de Marisol, no hacía más que obedecer a Jose Pablo, sin que conste que a lo largo de los hechos dijera alguna frase despectiva o intimidante respecto de Joaquín. Y en cuanto a Eleuterio, la frase escuchada decir por él en el teléfono, de que había que arreglar las cosas de hombre a hombre, no tiene entidad suficiente para integrar el delito del que se le acusa.

CUARTO.- Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad.-

Concurre, respeto del acusado Eleuterio, y respeto del delito de robo, la agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal, por haber sido condenado, por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Valencia, de fecha 20 de marzo de 2019, firme el 19 de marzo de 2020, a la pena de nueve meses de prisión.

No concurre respecto del mismo la atenuante de drogadicción alegada por su defensa. En efecto, parece conveniente recordar por un lado como conforme a doctrina reiterada del TS ( SSTS 129/2011 y 213/2011 entre otras), el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso, donde tal hecho está huérfano de toda prueba.

No concurre dicha agravante ni ninguna otra circunstancia modificativa respecto del acusado Jose Pablo, pues las condenas previas a que se refiere la acusación particular para justificar la reincidencia respeto de los delitos de amenazas y hurto, lo son por delitos leves, como se descubre en su hoja histórico penal, y conforme al último párrafo del art. 22.8ª antes citado, tales condenas no se computan a los efectos de dicha agravante.

Tampoco concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad en cuanto al también acusado Juan Alberto.

CUARTO.- Sobre las penas a imponerse.

1. En cuanto al delito de robo y respecto de los acusados Jose Pablo y Juan Alberto, en los que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con arreglo a lo dispuesto en el art. 242.3 del CP, la pena posible discurre entre los cuatro años, tres meses y un día y los cinco años de prisión, mínimo legal imponible en aplicación del principio de legalidad, no obstante que por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, se hayan solicitado penas inferiores a la misma (cuatro años en el caso de la acusación pública y tres en el de la particular). Y ello de conformidad con el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS adoptado en su reunión del día 27 de noviembre de 2007 que dice así: El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.

La referida pena conllevará la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo. Igualmente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del CP, se les impone la prohibición de aproximación a Marisol, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a menos de 300 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio escrito, verbal o visual por tiempo de tres años superior a la pena de prisión que se les impone y que se cumplirán de forma simultánea.

En cuanto al acusado Eleuterio, al concurrir en él la agravante de reincidencia, la pena posible, por mor de cuanto se dispone en el art. 66.1.3ª CP, tiene que ser en la mitad superior a la prevista en el art. 242.3 CP, siendo la mínima legal imponible la de cuatro años, siete meses y quince días, que es la que se le impone, todo ello igualmente en aplicación del principio de legalidad dicho. Dicha pena conllevará la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo. Igualmente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del CP, se les impone la prohibición de aproximación a Marisol, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a menos de 300 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio escrito, verbal o visual por tiempo de tres años superior a la pena de prisión que se les impone y que se cumplirán de forma simultánea.

2. En cuanto al delito leve de lesiones, se les impone a los tres acusados la pena de un mes de multa con una cuota/día de 6€ y la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago prevista en el art. 53 del CP.

3. En cuando al delito de amenazas, se le impone al acusado Jose Pablo la pena de seis meses de prisión. Dicha pena conllevará la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo. Igualmente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del CP, se les impone la prohibición de aproximación a Joaquín, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a menos de 300 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio escrito, verbal o visual por tiempo de un año superior a la pena de prisión que se les impone y que se cumplirán de forma simultánea.

QUINTO.- Sobre las responsabilidades civiles.

Establece el art. 109 del Código Penal que "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados" (lo que constituye la denominada responsabilidad civil "ex delicto"); responsabilidad que, según establece el art. 110 del propio Código, comprende: 1º. La restitución. 2º. La reparación del daño. Y, 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Por otro lado, En materia de responsabilidad civil y en cuanto atañe a la fijación del montante indemnizatorio en favor del perjudicado, rigen en nuestro ordenamiento varios principios cardinales. De un lado los de rogación y congruencia, de tal modo que el juzgador no podrá conceder cantidad alguna si no se le ha peticionado por el legitimado a reclamarlo, ni excederse de lo que se le haya pedido, aunque deberá dar cumplida respuesta, estimatoria o desestimatoria pero siempre de forma razonada, a todos los conceptos resarcitorios que le hayan sido impetrados. De otro el llamado principio de reparación integra, conforme al cual el perjudicado tiene derecho a ser indemnizado de forma total, tanto en el orden material como moral y tanto en lo que afecta al daño emergente como al lucro cesante, aunque deberá partirse siempre del indeclinable presupuesto del efectivo acreditamiento por el reclamante de la veracidad de los daños y perjuicios que se dicen sufridos.

De acuerdo con cuanto antecede los acusados deberán indemnizar, conjunta solidariamente, a Joaquín en la cantidad de 981,80€ por los efectos sustraídos y a Marisol en la de 255,65€ también por los efectos a la misma sustraídos y en la de 2000€ por lesiones y secuela, que incluye daño moral.

Dichas cantidades devengarán los intereses normados en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, tres cuartas partes de las costas procesales causadas se les impone de forma conjunta y solidaria a los acusados, incluidas las de la acusación particular, declarándose oficio la cuarta parte restante.

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.