Sentencia Penal 260/2023 ...o del 2023

Última revisión
15/11/2023

Sentencia Penal 260/2023 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 2, Rec. 11/2023 de 14 de julio del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 14 de Julio de 2023

Tribunal: AP Castellón/Castelló

Ponente: HORACIO BADENES PUENTES

Nº de sentencia: 260/2023

Núm. Cendoj: 12040370022023100243

Núm. Ecli: ES:APCS:2023:732

Núm. Roj: SAP CS 732:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala nº 11/2023.

Procedimiento Penal Abreviado número 220/2018 del

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Nules.

SENTENCIA Nº /2023

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Horacio Badenes Puentes.

Magistrados

D. Pedro Javier Altares Medina.

D. Manuel Guillermo Altava Lavall.

----------------------------------------------------------------

En la ciudad de Castellón de la Plana a catorce de julio de dos mil veintitrés.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral la causa instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Nules en el Procedimiento Penal Abreviado número 220/2018, seguida por el delito de apropiación indebida, contra Dña. Adelaida, mayor de edad, con Dni. número NUM000, nacida en Reillo, Cuenca, el día NUM001 de 1953, hija de Lorenzo y de Constanza, y con domicilio en la CALLE000 número NUM002 de Almerara; y contra Dña. Dolores, mayor de edad, con Dni número NUM003, nacida en Castellón el NUM004 de 1975, hija de Pablo y de Constanza, con domicilio en la CALLE000 número NUM002 de Almerara; y ambas sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Heredio Vidal; como acusación particular, Dña. Juliana, representada por el Procurador D. Jesús Rivera Huidobro y asistida por el Letrado D. Lucas Andrés Raga; y las acusadas, Dña. Adelaida y Dña. Dolores, representadas por el Procurador D. Leopoldo Segarra Peñarroja y defendidas por la Letrada Dña. María Lidón García Navarro, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de junio de 2020 se dictó auto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón en el rollo de apelación penal número 160/2020 y en el que se decía: "Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juliana, contra el Auto dictado el día 29 de octubre de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 2 de Nules, en las Diligencias Previas Núm. 220 del año 2018 , de las que este Rollo dimana, REVOCANDO la resolución recurrida, y en su lugar, acordamos la continuación de la causa por todos sus trámites. Todo ello sin hacer declaración sobre las costas de esta alzada.".

Por auto de fecha 8 de septiembre de 2020 se acordó la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Penal Abreviado por el Juzgado de Instrucción de Nules , con la siguiente relación de hechos: "De las diligencias de instrucción practicadas, existen indicios de que Dña Adelaida y Dña Dolores ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, el mismo día del fallecimiento de D. Arsenio acaecido el 11 de marzo de 2017 y días posteriores (12,y 14 de marzo de 2107 y 4 y 10 de julio de 2017) efectuaron disposiciones bancarias en las cuentas del finado abiertas en la Caja Rural de Almenara por un importe total de 36.485,24 euros en su propio beneficio, por cuanto dichas cantidades integraban a la herencia yacente del Sr Braulio, con el consiguiente perjuicio patrimonial de la querellante Dña Juliana que también ostentaba la condición de heredera.".

Recibidas finalmente las actuaciones en la Audiencia Provincial en fecha 14 de marzo de 2023 y repartidas las mismas a esta Sección Segunda, practicada la prueba que se había solicitado y recibida y unida, se señaló el día 10 de julio de 2023 para la celebración del juicio.

Dicho día 10 de julio de 2023 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público de la causa instruida como Procedimiento Penal Abreviado número 220/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de Nules, compareciendo el Ministerio Fiscal -representado por el Ilmo. Sr. D. Herido Vidal-; el Letrado D. Lucas Andrés Raga por la acusación particular; y las acusadas Adelaida y Dolores defendidas por la Letrada Dña. María Lidón García Navarro, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

SEGUNDO.- a) Por el Ministerio Fiscal, se modificaron sus conclusiones provisionales, quedando las mismas de la siguiente forma : " PRIMERA.- Las acusadas Adelaida, mayor de edad, nacida el día NUM001/1953, nacionalidad española con D.N.I. n° NUM000, sin antecedentes penales, y, Dolores, mayor de edad, nacida el día NUM005/1975, nacional española con D.N.I. n° NUM006, sin antecedentes penales, madre e hija, desde el fallecimiento de su tía Encarnacion atendían al marido de ésta Don Arsenio en su domicilio sito en la localidad de Almenara, Castellón, utilizando las cuentas bancarias del mismo, desconociendo si, pese a ser autorizada en ellas, la primera, tenía el consentimiento de éste para el manejo de ciertas cantidades dinerarias de las cuentas referenciadas durante el tiempo en que el Sr Braulio vivía.

Una vez fallecido el anterior en fecha 11 de marzo de 2017, Adelaida, en connivencia con su hija Dolores para idear y ejecutar la defraudación, sabiéndose heredera y en perjuicio de terceros herederos, la querellante Dña. Juliana, sobrina del finado, siendo sabedoras de su existencia, con ánimo de beneficio económico y hacer propio dinero de las cuentas bancarias del fallecido, sin haberse realizado la correspondiente distribución de los bienes del finado, llevaron a cabo extracción de dinero en cajeros mediante las tarjetas de crédito y las libretas de ahorro, los días 11 y 12 de marzo de 2017, y, otras posteriores hasta el día 17 de julio del mismo año, de las cuentas bancarias del fallecido, entidad Bankia con número de cuenta NUM007, y, la entidad Bancaria Caja Rural, con número de cuenta NUM008 (titularidad de Arsenio y en la que estaba autorizada Adelaida), siendo la suma de las cantidades extraídas de la primera 6,15 euros (cargo en fecha 02-04-2017) y de la segunda 21.970,87 euros (cargos en fechas 11-03-17, 12-03-17 y 04-07-2017).

SEGUNDA.- Los hechos son constitutivos de un delito de administración desleal de los artículos 252 en relación con el 249 deI Código Penal , según redacción vigente en el momento de los hechos.

TERCERA.- De estos hechos son responsables las acusadas en concepto de autoras de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTA.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUNITA.- Procede imponer a cada uno de las acusadas la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales.

RESPONSABILIDAD CIVIL: las acusadas deberán reintegrar conjunta y solidariamente al caudal relicto de la herencia de Arsenio la cantidad de 21.977,02 euros. Esta cantidad devengará los intereses del artículo 576 de la LEC .".

b) Por el Letrado D. Lucas Andrés Raga (por la acusación particular), se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales que tenían el siguiente contenido: "I.- PRIMERA, sobre los hechos: Don Arsenio, viudo, con domicilio en Almenara (Castellón), C/ DIRECCION000 NUM009 , dada su avanzada edad (80 años) era atendido con asiduidad por Adelaida, sobrina de su mujer, que estaba autorizada para realizar una serie de disposiciones de las cuentas bancarias para la compra de alimentos y gastos corrientes de D. Arsenio hizo uso de las cuentas de este, lo que hizo hasta julio de 2017, aunque el citado falleció en el mes de marzo de 2017.

Adelaida y su hija, Dolores, han venido realizando, desde principios del año 2016, hasta el día 10 de julio de 2017, pagos y compras de uso improbable para D. Arsenio, así como reintegros injustificados, en dos cuentas bancarias, una de la entidad bancaria "Bankia" con número NUM007 y otra de "Caja Rural" de Nules con número NUM010, de las que consta, como titular, Don Arsenio.

Además de las citadas disposiciones bancarias anteriores al 11 de marzo de 2017 por compras ajenas al finado, con posterioridad a la fecha de fallecimiento, de D. Arsenio, las acusadas realizaron disposiciones el 12 y 14 de marzo y el 4 y 10 de julio de 2017 en cuentas del finado, si bien las últimas correspondían al pago de los impuestos de la herencia del mismo en la que la acusada Adelaida figuraba como co-heredera.

Ha resultado de los hechos un perjuicio patrimonial a la herencia del finado

siendo perjudicada Dña. Agueda, pues ha quedado reducido el caudal relicto de la misma.

II.- SEGUNDA, calificación jurídica de los hechos: Los hechos expuestos son constitutivos de un delito de APROPIACION INDEBIDA del artículo del 252 CP, en relación con los artículos 249 y 250. 6 del mismo texto legal, atendiendo al importe cuantía, la reiteras disposiciones a lo largo del tiempo, así como a la relación familiar entre el finado y las acusadas.

Con respecto a la ejecución de los hechos descritos el grado de ejecución es el de consumado en su integridad, realizando objetivamente todos los elementos descritos en precitado artículo, en relación con el artículo 15 del mismo código, ya que se produjo el consiguiente desplazamiento patrimonial y perjuicio para la otra perjudicada, hermana del finado Dña. Agueda.

III.- TERCERA, autoría y participación: Responde en concepto de autor conforme se dispone en el artículo 27 y 28 del CP , las acusadas.

IV.- CUARTA, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: Existe pluralidad de hechos delictivos con un plan preconcebido y con dolo conjunto y unitario de ambas acusadas que conocían fas disposiciones y destinados a fines propios, y la conexidad espacio-temporal se remite a los dos últimos años de vida del finado.

La distracción del dinero es dar a lo recibido un destino distinto del pactado, actuando ilícitamente sobre las cuentas, disponiendo del dinero como si fuesen sus dueñas, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de D. Arsenio.

- No constan circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal.

V.- QUINTA, determinación de la pena: Por todo lo expuesto anteriormente, procede imponer a ambas acusadas y para cada una de ellas, la pena de prisión de DE DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y NUEVE MESES DE MULTA a razón de seis euros/día.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 32 y 54, en relación con los preceptos 61, 62, 65 y 66.3° del CP : A dichas penas añadiremos las penas accesorias de: - La suspensión de empleo o cargo público, la inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en aplicación del art. 56 del Código Penal , - Las costas, en aplicación de los arts. 124 y ss. del Código Penal .

VI.- SEXTA, responsabilidad civil derivada de delito: Por cuanto a la responsabilidad civil derivada de delito conforme al artículo 116 del CP , las acusadas deberá ser, asimismo, condenado de manera solidaria a DEVOLVER AL CAUDAL RELICTO la cantidad VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA. Y OCHO, DE LA QUE CORRESPONDERÍA EL CINCUENTA POR CIEN (12.671,79) EUROS a la perjudicada Dña. Agueda como coheredera, más los intereses judiciales desde el momento de la interposición de la querella. Deberá asegurarse la responsabilidad civil formando al efecto la oportuna pieza separada."

c) Y por la Letrada Dña. María Lidón García Navarro, en nombre de las acusadas Adelaida y Debora, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, siendo del siguiente contenido: "PRIMERA.- En desacuerdo con el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, mostrando nuestra entera disconformidad con estos en todos y cada uno de sus apartados ya que los hechos no se cometieron en la forma que en el mismo se describe ni se corresponde con la realidad, siendo totalmente inciertos.

SEGUNDA.- Los hechos descritos en los escritos de acusación carecen de fundamento y no son constitutivos de ilícito penal alguno, por lo que mostramos nuestra disconformidad con la tipificación.

TERCERA.- Mis representados no son responsables de los hechos por los que

vienen siendo acusados, dada la inexistencia de ilícito penal alguno.

CUARTA.- No existiendo responsabilidad criminal no procede hacer pronunciamiento alguno respecto de las circunstancias modificativas de la misma, dada su inexistencia.

QUINTA.- Procede la LIBRE ABSOLUCION de mis defendidos por no ser los hechos constitutivos de infracción penal alguna, con todos los demás pronunciamientos favorables.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- No procede abono de la responsabilidad civil alguna, devolviéndose las fianzas que se hayan prestado."

d).- Concedida la última palabra a las acusadas, no quisieron efectuar manifestación alguna, quedando las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así expresamente se declara que D. Arsenio, vecino de Almenara (Castellón) y con domicilio en la DIRECCION000 nº NUM009, dada su avanzada edad (80 años) era atendido con asiduidad por Dña. Adelaida.

Dña. Adelaida, mayor de edad, nacida el día NUM001/1953, con D.N.I. n° NUM000, sin antecedentes penales, y, Dña. Debora, mayor de edad, nacida el día NUM005/1975, con D.N.I. n° NUM006, sin antecedentes penales, madre e hija, desde el fallecimiento de su tía Dña. Encarnacion atendían al marido de ésta D. Arsenio en su domicilio sito en la localidad de Almenara, Castellón, y utilizaron las cuentas bancarias del mismo mientras vivió.

Una vez fallecido D. Arsenio en fecha 11 de marzo de 2017, Adelaida, en connivencia con su hija Debora, y en perjuicio de terceros herederos, de Dña. Juliana, sobrina del finado, y con ánimo de beneficio económico y de hacer propio el dinero de las cuentas bancarias del fallecido, sin haberse realizado la correspondiente distribución de los bienes del finado, llevaron a cabo extracciones de dinero en cajeros mediante las tarjetas de crédito y las libretas de ahorro, los días 11 y 12 de marzo de 2017 y el día 21 de marzo de 2017 y 2 de abril de 2017.

De la entidad Bancaria Caja Rural, con número de cuenta NUM008 tres cargos en fecha del 11 de marzo de 2017 de 600 euros, 400 euros y 200 euros.

Y de la entidad Bankia con número de cuenta NUM007, titularidad de Arsenio y en la que estaba autorizada Adelaida, extrajeron la suma de 1 euro el 21 de marzo de 2017, y otra de 6,15 euros del 2 de abril de 2017.

Ha resultado de los hechos un perjuicio patrimonial a la herencia del finado de 1.207, 15 euros, siendo perjudicada Dña. Agueda, pues ha quedado reducido el caudal relicto de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y valorando las mismas en conciencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la lecrim, los hechos declarados probados son constitutivos para esta Sala de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del cp.

El artículo 252 del cp , de la administración desleal, establece que: " 1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.".

Y el artículo 253 del cp referente a la apropiación indebida dice que: "1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.".

El tipo de administración desleal del artículo 252 CP castiga a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. El precepto fue introducido "ex novo" en la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que dotó de una nueva configuración al delito de administración desleal, al eliminarlo del ámbito de los " delitos societarios" donde se encontraba sistemáticamente ubicado, derogando el artículo 295 CP que se ocupaba de este delito, y trasladándolo ahora al Título XIII de los " delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico" como figura específica recogida en el artículo 252 CP, dentro del capítulo VI de los delitos de "defraudación". La administración desleal deja de ser, pues, un delito societario para convertirse en un delito patrimonial aplicable a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y no circunscribiéndose sólo al campo societario. Sujeto activo, por tanto, podrá ser cualquier persona que tenga facultades para administrar provenientes de la ley, negocio jurídico o autoridad, por lo que podrá cometer el delito quien tenga esas facultades con independencia de la denominación de su cargo y del origen de su nombramiento.

La conducta punible tiene tres elementos básicos: 1 º) ostentar facultades de administración de un patrimonio ajeno; 2º) excederse en el ejercicio de esas facultades, debiendo entenderse por tal, tanto el abuso o extralimitación en las facultades que se le ha otorgado, como no actuar con la diligencia exigible a un buen padre de familia en la gestión del patrimonio que le ha sido encomendado. En ambos casos el administrador infringe sus deberes y actúa de forma contraria a los intereses del patrimonio administrado y lo relevante no es tanto que el administrador esté facultado o no lo esté para realizar ese acto, como que actúe como tal administrador y su actuación produzca efectos frente a terceros; y 3º) como resultado, la causación de un perjuicio patrimonial que puede consistir tanto en una disminución del patrimonio efectivamente evaluable como una pérdida de ganancia por una omisión en la actuación del gestor que no ha realizado aquella operación que le era exigible. En cuanto al elemento subjetivo del tipo penal del art. 252 del CP no se exige ánimo de lucro bastando el dolo genérico de actuar con el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( STS 947/2016, 15 de diciembre).

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2022, recordando otras, que: "La exposición de motivos de la LO 1/2015 , señala que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal ... En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253".

Y a la vista de las circunstancias que concurren en este supuesto entendemos que no estamos antes una administración desleal, sino ante una apropiación indebida, puesto que las acusadas han dispuesto de unas cantidades dinerarias que venían administrando, no para la gestión de la herencia y en su perjuicio, sino directamente en su propio beneficio, apropiándoselas directamente, y no realizando gestiones sobre las mismas que hubieran ocasionado un perjuicio a la herencia.

Por su parte, la referida figura delictiva de la apropiación indebida se configura por la presencia de los siguientes elementos típicos: - Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de "actio domini", en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión, en dominio lícito.

- Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio jurídico que, dando lugar a la entrega del objeto a aquél, comporte la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario del mismo, título para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de " numerus apertus" en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etc, es decir, cualquiera que transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. Dicho en síntesis, sólo podrá llevar a cabo la acción típica el poseedor legítimo de un bien de contenido patrimonial, pero nunca quien es titular del dominio sobre el bien, lo cual ha conducido, entre otros supuestos, a la exclusión jurisprudencial del ámbito típico, del préstamo, la compraventa, la donación, la permuta y en general de todos aquellos negocios jurídicos que comporten la efectiva transmisión del dominio.

- La integración en el propio patrimonio de los bienes o efectos mediante la realización sobre ellos de actos propios de dueño (disponer, enajenar, gravar, etc) con el consiguiente menoscabo patrimonial para el sujeto pasivo (el perjuicio típico) configurándose como delito de resultado y de lesión.

- La concurrencia del dolo o conocimiento de la ajeneidad de los efectos que legítimamente se poseen, y del deber de devolverlos o entregarlos a su titular, y la voluntad de integrarlos en el patrimonio propio con la finalidad de obtener un lucro ilícito, tipo subjetivo que se cumple por la mera disposición a título de dueño de los efectos o dinero lícitamente poseídos, y que debe entenderse concurrente por el acto de disposición, salvo que se acrediten extremos suficientes para destruir la presunción de definitiva apropiación derivada de no entregarlos o devolverlos.

Tal tipo delictivo se caracteriza en definitiva por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimoy lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima, cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquellos le fueran entregados, de ahí que cronológicamente quepa distinguir dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno inicial consistente en la recepción válida del dinero, efecto o cosa mueble y otra subsiguiente que consistirá en la indebida apropiación con perjuicio de otro, si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión. Apropiarse, por lo tanto, significa incorporar al propio patrimonio, la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles, y especialmente dinero.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor realice un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el bien.

Y esto es lo que ha ocurrido en el presente supuesto a la vista de la valoración de las pruebas que se han practicado.

Hay que partir de la base ya dicha, que el auto de procedimiento abreviado fijaba de forma clara los hechos que debían ser el objeto del enjuiciamiento, y que estos se circunscribían únicamente a las extracciones de dinero desde el momento en el que fallece D. Arsenio, puesto que así se establece en el auto de Procedimiento Penal Abreviado que se dicta como consecuencia del previo auto dictado por la Sección Primera en fecha 15 de junio de 2020 y en el rollo de apelación penal número 160/2020 en el que se argumentaba: "... No puede la Sala compartir, como tampoco lo hace la Acusación Panicular, las razones que llevaron al Juzgado a sobreseer la causa, pues como se expone en el recurso, existen suficientes indicios racionales de criminalidad para, en este estadio, mandar continuar la instrucción contra las investigadas Adelaida y Debora por la apropiación de dinero de las cuentas del fallecido Arsenio, al menos de las cantidades dispuestas después de su fallecimiento cuyo conocimiento y consentimiento por el finado no resulta demostrado, que pertenecientes a la herencia yacente del finado corresponderían en copropiedad a las dos herederas ( Juliana y Adelaida) pero que podría cometerse el delito de apropiación indebida por quedarse la querellada heredera con la parte que corresponde a otra u otras personas.

No constando la incapacidad o deficiencia mental de Arsenio hasta el momento de su muerte (tanto querellante como investigadas reconocen que Arsenio estaba mentalmente bien), que tuvo lugar a las 10'15 horas del día 11 de marzo de 2017 en el Hospital de Sagunto (Certificación literal de defunción -F. 23-), todas las operaciones y disposiciones bancarias realizadas en vida de Arsenio por la investigada Adelaida, que era cotitular en una cuenta (Bankia) y autorizada en la otra (Caja Rural), deben entenderse realizadas con el conocimiento y consentimiento de Arsenio, máxime cuando la propia querellante reconoce que su hermano autorizó a Adelaida para sacar dinero para él (F. 194-195), y ello con independencia del fin a que se destinaran, pues consentida la disposición por el titular de la cuenta bancaria ninguna relevancia penal tiene el destino de la misma.

Distinta es, sin duda, la respuesta penal que merecen las disposiciones bancarias realizadas por las investigadas con posterioridad a la muerte de Arsenio (reintegros en cajero libreta, reintegros en cajero y operaciones con tarjeta los días 11, 12 y 13.03.2017 [con valor el 14.03.17] según el extracto de cuenta de Caja Rural -F. 164-), pues en este caso no puede existir conocimiento ni consentimiento directo del finado a tales operaciones bancarias sobre su cuenta. La investigada Adelaida trató de justificar dichas disposiciones en que fueron para pagar una reforma que Arsenio había encargado en su casa de Reillo (IF. 183), incluso la investigada Dolores concretó (F. 185) que los arreglos de la casa de Reillo consisten en la bañera, baño y cocina, se cambian pilas, puertas y se sanean humedades, y que lo encargó su tío al vecino y que el vecino los quería cobrar. Pero esta contratación por el fallecido de las obras en su casa de Reillo, como causa obstativa e impeditiva de la pretensión penal acusatoria que es, no ha sido debidamente demostrada por la parte a la que corresponde la carga de su probanza, a las investigadas Adelaida y Dolores, desde luego no con sus solas declaraciones exculpatorias, sin que hayan presentado documento, testigo ni prueba alguna que corrobore probatoriamente esa contratación previa a la que aluden, incluso no se identifica por ninguna de ellas "ese vecino" al que se encargó las obras y que quería cobrar, más cuando la citada casa en Reillo le había sido legada a Adelaida en el testamento de Arsenio de manera que, de ser ciertas tales obras, se hubieran llevado en un inmueble que iba a ser propiedad de Adelaida.

Por estas razones, y porque resultan debidamente justificados los hechos que dieron lugar a la incoación de la causa, es por lo que debe continuar la causa por todos sus trámites, con estimación en este sentido del recurso de apelación interpuesto.".

En el acto del juicio oral Debora dijo que su madre fue la que se encargó del cuidado de Arsenio desde que falleció la mujer de éste, que ellas lo llevaban a los médicos y a urgencias, y que de su cuidado se encargó su madre durante unos cuatro o cinco años. Dijo que Arsenio estaba al corriente de todas sus cuentas, y se encargaba directamente él de todo, y ella hacía los gastos, pero todo con su consentimiento. También dijo que no sabía quienes iban a ser los herederos, y que lo supo cuando se abrió el testamento. También dijo que cuando murió sacaron 900 euros para el pago de una reforma que se hizo en un pueblo de Cuenca, en Reillo, que había hecho su tío, y que ellas no sabían de ello porque él era muy hermético, y que el vecino quería cobrar. Preguntada por las retiradas de dinero efectivo obrantes a los folios 75 y siguientes del Rollo de Sala, vino a decir que no sabía para que se disponían dichas cantidades, y cuál fue su destino, si bien luego dijo que 600 euros del 11 de marzo fue para Cuenca, y que la retirada del 4 de julio de 19.170 euros fue para el testamento, que Caja Mar luego les dio la diferencia, y el 10 de julio se hizo el traspaso por herencia de 15.000 euros y que cree que se lo ingresaron a su madre.

Respecto a la cuenta de Caixa Bank obrante al folio 104 del Rollo de Sala dijo que no sabía lo que era la compra de 1 euros del 27 de marzo, y tampoco la del 2 de abril de 6.15 euros, y que no las hizo ella, porque ella no tenía la tarjeta.

Por Adelaida dijo en el juicio oral que ella cuidó primero de Encarnacion y luego de su marido, y que estuvo cuatro años pendientes de él. Que le ponía el desayuno y se iba, luego la ponía la comida, que iban a dar un paseo, y al final del día lo acostaba. Dijo que las cuentas las gestionaba él, y que ella estaba autorizada, y que para hacer compras si que hizo retiradas, y que después de fallecer no hizo reintegro de dinero. Que sacó dinero dos días, una semana, antes de morir para una silla de ruedas. Dijo que le dejó una casa a ella, que no sabe cuándo se realizaron las obras, ni cuando lo pagaron, que le llamaron, y no saba si pagó 1.000 euros y que ese dinero salió del suyo, y que lo sacó mucho antes de morir su tío. Dijo que tuvo que declarar en el Juzgado, y mostrado el folio 182 (declaración de fecha 17 de julio de 2019), dijo que las operaciones eran para pagar una reforma y las pagó, y si las había encargado las tenía que pagar. Y que los 19.000 euros se los prestó Cajamar para pagar a Hacienda, y que no sabe lo que se repartió en la herencia. Y que luego le dieron 15.000 euros y algo. y se cobró de lo que a ella le tocaba. A preguntas del Letrado de la acusación dijo que el 11 de marzo sacó dinero y que tendría que pagar algo, y que los 1.000 euros, luego se devolvieron. Que el Banco les prestó un dinero y se firmó un documento. Y a preguntas de su Letrada dijo que los 19.000 euros fue para el impuesto de sucesiones, que luego se reintegró al Banco, y luego se le dio la parte de la herencia.

Sin embargo, vistas las anteriores declaraciones y centrándonos exclusivamente en lo que es objeto de este juicio, nada se ha acreditado sobre el destinado que se ha dado a las cantidades retiradas de dinero después del fallecimiento de D. Arsenio y que obran en los hechos declarados probados y que son: De la entidad Bancaria Caja Rural, con número de cuenta NUM008 tres cargos en fecha del 11 de marzo de 2017 de 600 euros, 400 euros y 200 euros. Y de la entidad Bankia con número de cuenta NUM007, titularidad de Arsenio extrajeron la suma de 1 euro el 21 de marzo de 2017, y otra de 6,15 euros del 2 de abril de 2017. Y todo lo anterior debía de haber sido acreditado por las acusadas. No es que la carga de la prueba esté en ellas, sino que al alegar que habían destinado, por ejemplo, el dinero al pago de unas reformas de una casa, a un vecino del pueblo de Rielo, ellas debían haber sido acreditado dicho extremo y haber identificado al obrero, aportando todos los datos necesarios para acreditar tal hecho, día en el que se efectuó el pago o incluso aportando fotos de las obras y periodo en el que se hicieron, y nada de ello se ha acreditado.

En segundo lugar, debemos indicar que en fecha 4 de julio de 2017 se hace una retirada de efectivo en la cuenta del Grupo Cajamar de 19.170, 87 euros. El concepto que se pone por el Banco es el de "Hacienda GVA". Según el folio 24 y siguientes del procedimiento tramitado en el Juzgado, la escritura de manifestaciones y adjudicaciones de la herencia testada de D. Arsenio se hizo en fecha 7 de junio de 2017, es decir, un mes antes de aquella extracción. En dicho testamente se hace un inventario de bienes muebles donde se describen los siguientes saldos: un saldo en el Banco Santander de 8.780, 28 euros; otro saldo en la Caixa Rural de Almenara de 68.902, 45 euros, más luego participaciones sociales; de Bankia, con su saldo de 1,65 euros; y una imposición en Bankia de 10.000 euros; en Liberbank de 9.125, 88 euros.

El saldo que consta en la escritura de la aceptación de la herencia de la Caixa Rural de Almenara de 68.902, 45 euros, está también al folio 79 de nuestro rollo de Sala, y es la última anotación del día 11/3/2017, y por lo tanto, realizada con anterioridad al reintegro que se efectúa en fecha 4 de julio de 2017 por el concepto bancario de Hacienda GVA. Por lo tanto, el reparto de la herencia se hace con el saldo anterior a dicha extracción, y en la escritura se dice que se valora la participación individual de cada una de las herederas en la cantidad de 51.413, 18 euros, pero nada se ha acreditado por la acusaciones, por el Ministerio Fiscal o por la acusación particular, que Dña. Juliana hubiera recibido menor cantidad que la anterior que se establecía en el testamento, como consecuencia de las disposiciones posteriores de las acusadas. En consecuencia, esa extracción o retirada de dinero, no ha quedado acreditado que haya sido de una cantidad correspondiente a la herencia yacente, o se haya producido por la cantidad que debía recibir la acusada por su participación individual en la herencia. Y por todo ello, no queda acreditado que sobre dicha cantidad se haya producido esa apropiación de la misma.

Como se ha dicho, para esta Sala quedan acreditadas las siguientes extracciones sin justificar los días 11 y 12 de marzo de 2017 y el día 21 de marzo de 2017 y 2 de abril de 2017, y las mismas se corresponden con la entidad Bancaria Caja Rural, con número de cuenta NUM008 tres cargos en fecha del 11 de marzo de 2017 de 600 euros, 400 euros y 200 euros. Y con la entidad Bankia con número de cuenta NUM007, titularidad de Arsenio donde extrajeron la suma de 1 euro el 21 de marzo de 2017, y otra de 6,15 euros del 2 de abril de 2017. Y como resultado de lo anterior, se ha producido un perjuicio patrimonial a la herencia del finado de 1.207, 15 euros, siendo perjudicada Dña. Agueda en su mitad, como consta en el adjudicación del testamento que se ha aportado, pues ha quedado reducido el caudal relicto de la misma.

SEGUNDO.- Por todo lo dicho en el fundamento anterior, consideramos que las retiradas de dinero de que son objeto de minoración del caudal hereditario, son las anteriores que constan en la escritura de partición y que son las de 11 y 12 de marzo de 2017 y 2 de abril de 2017. De la entidad Bankia con número de cuenta NUM007, titularidad de Arsenio y en la que estaba autorizada Adelaida, extrajeron la suma de 1 euro y de 6,15 euros (cargo en fecha 02-04-2017). Y de la entidad Bancaria Caja Rural, con número de cuenta NUM008 tres cargos en fechas 11-03-17 de 600, 400 y 200 euros. Pero no de las posteriores, puesto que no ha quedado acreditado que la querellada recibiera menos cantidad que la que consta en la escritura de partición de la herencia. Por todo ello, ha resultado de los hechos un perjuicio patrimonial a la herencia del finado 1.207, 15 euros, siendo perjudicada Dña. Agueda en su mitad, pues ha quedado reducido el caudal relicto de la misma.

Los hechos anteriores, son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del cp, pero no es aplicable el artículo 250, 6 del cp.

Por la acusación particular se alega que concurren las circunstancias agravante 6ª prevista en el artículo 250 del cp. El artículo 250, 1, 1º del Cp castiga: " 1... con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: (...). 6º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.". Y en este supuesto no es aplicable un abuso de confianza, o un abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o que se hubiera aprovechado éste de su credibilidad empresarial o profesional. Aquí se enjuicia un hecho en el que el sujeto pasivo del delito es la herencia yacente, y por lo tanto, no puede entenderse que haya abuso de relaciones personales. Y como cualquier cuestión agravatoria o atenuatoria, la misma debe quedar igualmente probada a la vista de las pruebas practicadas, y nada de ello se ha acreditado que concurran en este supuesto.

TERCERO.- Del delito de apropiación indebida del artículo 253 del cp., son responsables en concepto de autoras las acusadas Adelaida y Debora, de acuerdo con lo ya señalado y valorado en el fundamento anterior, y por aplicación del art. 27 y 28 del cp.

CUARTO.- En los presentes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Por todo lo anteriormente expuesto, procede imponer a las acusadas la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo de la condena.

El artículo 253 del cp remite al 249 del cp a los efectos de la pena correspondiente. Dicho precepto establece que: "Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.".

Por todo lo expuesto y no concurriendo otras circunstancias para valorar, procede imponer la pena en el mínimo penalmente establecido de seis meses de prisión, y de acuerdo con el artículo 56, 1, 2º del cp. procede imponer también a las condenadas la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 19 del Código Penal, y artículos 101 y siguientes del mismo texto penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta o es también civilmente. El quantum de la indemnización es un tema que concierne exclusivamente al prudencial criterio de los Tribunales de Instancia, los cuáles de modo ponderado y racional, calcularán las consecuencias dañosas del delito de que se trate, el detrimento patrimonial sufrido y la valoración de los daños morales, tanto los evaluables económicamente como los estrictu sensu. En el presente supuesto, y como ya se ha indicado en los fundamentos anteriores, ha resultado acreditado de los hechos declarados probados un perjuicio patrimonial a la herencia del finado de 1.207, 15 euros, siendo perjudicada Dña. Agueda en su mitad, pues ha quedado reducido el caudal relicto de la misma, por lo que de dicha cantidad responderán de forma conjunta y solidaria Adelaida y Debora.

Dicha cantidad devengará el interés conforme establece el art. 576 de la LEC., desde la fecha de la presente resolución.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a quienes resulten responsables del delito ( art. 123 CP).

Al condenarse a las acusadas por un delito de apropiación indebida sin la concurrencia de la agravación que se ha solicitado por la acusación particular, y por otro delito de los que había solicitado el Ministerio Fiscal, las costas procesales se imponen a las condenadas en una parte proporcional que se estima en un tercio, incluidas las de la acusación particular, siendo los otros dos tercios declarados de oficio.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Adelaida y Debora, como autoras penalmente responsables de un delito de apropiación indebida ya descrito en los fundamentos de derecho, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada una de prisión de seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo de la condena y al pago de un tercio de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Y debemos absolver absolvemos libremente a Adelaida y a Debora del resto de peticiones formuladas por las acusaciones, con toda clase de pronunciamientos y con declaración de oficio de dos tercios de las costas procesales causadas.

Adelaida y Debora deberán abonar a la herencia de D. Arsenio la cantidad de 1.207, 15 euros, siendo perjudicada Dña. Agueda en su mitad. Dicha cantidad devengará el interés conforme establece el art. 576 de la LEC ., desde la fecha de la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la fecha en que suscribo la presente, firmada que ha sido por los Ilmos. Sres. Magistrados, se hace pública la anterior sentencia, lo que se hace constar para la notificación de la misma a las partes mediante remisión de copia a efectuar por medio electrónico y para expedición de copia en papel del documento electrónico para su unión al procedimiento al que se refiere. Doy fe.

Conforme a lo establecido en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, los datos solo podrán utilizarse para el fin que fueron recogidos y con arreglo al art. 5 todas las personas que intervengan en cualquier fase de éste estarán sujetas al deber de confidencialidad además de al deber de secreto profesional de conformidad con su normativa aplicable, y ello aún cuando hubiese finalizado la relación del obligado con el responsable o encargado del tratamiento.

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