Sentencia Penal 604/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 90/2021 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Cuestiones previas

La defensa de Víctor renunció a los cinco testigos por él propuestos.

La defensa de Silvio aportó un documento que finalmente no fue incorporado porque la defensa de la acusación particular informó que ya está en las actuaciones en los folios 574 y 575.

SEGUNDO.-Calificación jurídica. Inexistencia probatoria de todos los requisitos del delito de estafa.

II. 1. El art. 248 CP establece que " Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". Y, el nº 5 del art. 250 CP establece como causa de agravación de la estafa que el valor de la defraudación supere los cincuenta mil euros.

Según reiterada jurisprudencia de la Sala II del TS, los elementos configuradores del delito de estafa , son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 278/2010, de 15-3 ).

De todos los requisitos que hemos enumerado el primero y eje vertebrador de la estafa es el engaño bastante. Lo define de forma precisa la STS 3276/2018 de 28 de septiembre de la siguiente forma: La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que la construcción del reproche penal descansa en la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, por lo que el destinatario del engaño, impulsado por esa inexactitud y mentira, realiza voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Existe engaño cuando el autor afirma como verdadero algo que no lo es o cuando oculta o deforma algo verdadero para impedir que el otro lo conozca, pues aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo.

Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevale de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/07, de 8 de junio ).

En efecto, según reiterada jurisprudencia de la Sala II del T.S, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, de forma que el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, ha de ser provocado de forma antecedente, no sobrevenida. Tal y como se dice en la Sentencia 348/2003 " El C.C se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento (arts. 1265 , 1269 y 1270 ), lo que significa, pues, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno".

La cave diferenciadora entre el dolo civil que podría concurrir en el presente caso, dado que las claúsulas de los contratos son abusivas, debe partir de una interpretación del engaño (que como hemos visto no se diferencia esencialmente del dolo civil como vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil y que, sin embargo, conforma la conducta típica) vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello, que exige ya "prima facie" que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena. Las premisas en las que basarse son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de "ultima ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave o revelar una especial peligrosidad pare merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción).

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un "engaño cualificado" (objetivamente idóneo pare inducir a error al ciudadano medio) y de suficiente entidad objetiva "ex ante" para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena.

c) Que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo

También subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le era exigible evitar (principio de autorresponsabilidad)

Con el paso del tiempo la jurtisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo ha modulado las exigencias de autoprotección del perjudicado, configurando los límites del requisito del tipo referido al "engaño bastante". Tal y como proclama la STS 568/2023, de 7 de julio "En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza. La atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no pueden perturbar esa atmósfera, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal.

... Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin similitud alguna con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ).

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: " Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae" , teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa".

En el caso enjuiciado el "engaño bastante" a efectos típicos, así como la prueba del concierto de los tres acusados en los hechos y la participación concreta de cada uno de los mismos en la operativa contractual descrita en el relato fáctico de esta sentencia, no ha sido suficientemente probada, al existir dudas racionales respecto a la prueba practicada, tal y como expondremos en el fundamento de derecho siguiente en el que valoraremos la prueba.

Fundamentalmente, las dudas racionales que expondremos respecto a la existencia de "un engaño típico penalmente" se han ocasionado, por razón de que en todo el procedimiento, ni en fase de instrucción, ni en el plenario, ha declarado el principal testigo de lo que realmente ocurrió el Sr. Juan Luis -como administrador único de la entidad NOVABRERA-, que es el único que conoce y sabe con quien negoció las condiciones tan abusivas del contrato de préstamo solicitado, el papel de cada uno de los acusados en dichas negociaciones, las razones por las que decidió firmar ante Notario la legitimación de los documentos previamente remitidos por SHANGHAI INVESTMENT GROUP afirmando ante Notario ser conocedor del idioma inglés y de los efectos jurídicos de la Carta de Compromiso y demás documentos remitidos, sin constatar antes la solvencia de SHANGHAI, ni exigir el nombre del banco prestatario. Desconocemos las razones por las que no se asesoró a nivel interno en la empresa, porque no lo comunicó a su socia -que era su esposa-, y porque decidió realizar las operaciones descritas en hechos probados, a pesar de que fue alertado por el Agustín como Director Financiero de las dudas de la solvencia de SHANGHAI y del buen fin de estas operaciones.

El Sr. Juan Luis no pudo declarar en el plenario, por razón de haber fallecido en fecha 2-10-2017. Tal y como relató su esposa y queda acreditado documentalmente no fue una muerte súbita sino fruto de un proceso largo de enfermedad ocasionada por un cáncer de colon del que tuvo conocimiento en Enero del 2014 (certificado médico obrante en el f. 54 tal y como se relata en el escrito de querella. No pudo acceder al plenario ninguna declaración testifical del mismo realizado en fase de instrucción porque a lo largo del procedimiento no declaró. Sorprende que, teniendo en cuenta que se aporta con la querella un certificado médico que acredita que le fue detectada dicha enfermedad el 27-1-2014 sometiéndose a un largo tratamiento, ni su defensa, ni el Ministerio Fiscal solicitaron su declaración como prueba pre constituida al amparo de lo dispuesto en el art. 730 Lecrim : 1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis.

El procedimiento penal se abrió por Auto de fecha 25-2-2015 (f. 413), a raíz de la querella presentada por el Sr. Juan Luis y la entidad NOVABRERA en fecha 17-2-2015, es decir dos años y seis meses antes de su fallecimiento en fecha 2-10- 2017 (certificado obrante en el folio 1614).

En efecto, la testifical realizada como prueba pre constituida en fase de instrucción accede al plenario, en casos como éste que se sabe que la gravedad de la enfermedad impedirá, por fallecimiento, oír su declaración en el juicio. Y, sorprende que no se acordara dicha prueba testifical en fase de instrucción teniendo en cuenta las declaraciones que hicieron los acusados, en las que cada uno derivó la responsabilidad a otros y, en definitiva, negaron que hubiera ningún tipo de engaño en la firma de la solicitud y condiciones de la operación de crédito solicitada a SHANGHAI INVESTMENT GROUP firmada ante Notario, al haberse remido toda la documentación con anterioridad a la firma siendo consciente de lo que firmaba.

Los testigos aludieron, que las decisiones del Sr. Juan Luis traen causa de la necesidad de dejar la situación resuelta para su familia -esposa y tres hijos antes de su fallecimiento-. No dudamos que dicha dramática situación tuvo que influir en sus decisiones teniendo en cuenta la angustia que supone enfrentarse a un posible fallecimiento -situación muy dolorosa para él y para su familia-. Sin embargo, no se ha acreditado ninguna situación desfavorable de la empresa en la fecha de los hechos. No se ha acreditado que hubiesen deudas pendientes ni que se tratara de una empresa ruinosa. A nombre de la entidad había un patrimonio inmobiliario de cierta entidad -diez fincas en Abrera- heredaras de su padre. No hay una situación angustiosa de ruina que explique la operación de inversión que decidió en solitario firmar, máxime teniendo en cuenta que el Sr. Juan Luis es un empresario de larga experiencia, administrador de otras sociedades mercantiles y que dispuso de la documentación con anterioridad a la firma ante Notario según se relata en la propia querella aportando los documentos que le fueron facilitados y cuyo contenido contiene cláusulas auténticamente abusivas (doc 8 y 9 de la querella)

II. 2 Los hechos probados constituyen un delito de apropiación indebida agravada del art. 252, en relación al art. 250. 5º CP (por ser la cuantía superior a 50.000 euros), vigente en el momento de los hechos, por el que alternativamente se formula acusación por parte de la acusación particular, respecto del acusado Silvio por la cantidad de 120.000 € recibida en concepto de gastos reintegrables para la financiación de la obtención de un crédito a NOVABRERA, SL con derecho a su devolución si por causas no imputables a la entidad no se le facilitara dicha financiación.

Tal y como se establece en el art. 252 CP, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

La jurisprudencia ha perfilado el delito de apropiación indebida señalando que es característico del mismo que haya una primera etapa en que el autor, en el marco de una relación lícita, generalmente contractual, percibe bienes en depósito, comisión o administración u otra relación que le faculta para poseerlos, recibirlos o gestionarlos, pero que al mismo tiempo le obliga a devolverlos o entregarlos a otro. Posteriormente esa posesión que es lícita se transmuta en ilícita al hacer suyos los bienes ajenos, distraerlos o simplemente negar haberlos recibido.

Conforme a la jurisprudencia más autorizada, los títulos que se han ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión o administración), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal; esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

En consecuencia, se excluyen expresamente los casos de compraventa, préstamo, permuta o donación, tal como viene recogiendo en sentencias del Alto Tribunal de 21 de julio de 2000 , 11 de diciembre de 2001 , 8 de marzo de 2002 y 4 de julio de 2002 , entre muchas otras. Como señala la STS 247/2006, de 1 de marzo , " es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia; ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes. Porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis, representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar".

En el caso que nos ocupa, se ha acreditado que Juan Luis firmó con Silvio un documento identificado como Acuerdo de Pago de Gastos reintegrables por solicitud de financiación el 17 de diciembre de 2013, percibiendo el Sr. Silvio la suma de 120.000 euros en concepto de gastos para la financiación de la operación con derecho a su devolución si por causas no imputables a la entidad NOVABRERA, SL no se le facilitara dicha financiación. Tal y como se valorará en el fundamento de derecho siguiente dicha cantidad no ha sido devuelta a dicha entidad, a pesar de haber sido solicitada, teniendo pleno conocimiento el acusado que no es por causa imputable a NOVABRERA que ésta no ha recibido el crédito.

Los hechos declarados probados no constituyen un delito de apropiación indebida respecto a los otros dos acusados y al propio Silvio en relación a la cantidad desembolsada de 1.066.849,20 €. NOVABRERA, a través del administrador unico Juan Luis constituyó con SHANGAI una relación jurídica fundada en la obligación del cumplimiento de aquello que acordaron, basándose en una relación de confianza general, propia del derecho privado, en el que existe la posibilidad de incumplimiento de las expectativas. No se ha acreditado que los acusados desviasen a otros fines distintos a la encomienda efectuada, todo o parte del dinero que fue abonado por el Sr. Juan Luis en representación de NOVABRERA a las cuentas bancarias de las entidades SHANGHAI INVESTMENT GROUP y TOTAL IDEAL FINANCE (TOIFIN) que son las destinatarias formales de dicha cantidad.

TERCERO.- Valoración de la prueba

Del estudio de las pruebas testificales y documentales, así como la versión de los acusados, practicadas en el juicio oral, nos lleva a la convicción de que no hay prueba de cargo suficiente para considerar acreditado la participación de los tres acusados de forma concertado en los hechos objeto de acusación. al no haberse enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE que le ampara, lo que conforme al art. 741 de la Lecrim nos aboca a un veredicto absolutorio.

Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional - art. 24.1 CE- debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado ( art. 24.2 CE).

III. 1 Versión de los acusados

Valoramos en primer lugar la versión de los acusados en el plenario. Los tres acusados se acogieron al derecho a no contestar a las preguntas de la acusación particular, contestando a las del Ministerio Fiscal y a su defensa.

El acusado Víctor

A preguntas del Ministerio Fiscal manifestó ser el representante de este grupo para España y Europa a principios del 2013. La dirección y oficina está en NY. Como Agente y por el volumen de negocio me dieron la representación residiendo en España. Firmé un contrato con el Presidente. Lo firmé por correo electrónico. El intermediario fue Jose Luis residente en EEUU.

Presentan al cliente el producto. Yo cobraba al final si hay éxito un porcentaje de la comisión. De Sevilla a Barcelona me desplacé varias veces. A Jose Luis le vi en Francia. El Grupo Shanghái hacia operaciones como intermediario mayorista en el extranjero poniendo en comunicación a un cliente con banqueros. El Sr. Juan Luis buscaba un grupo inversor. El grupo inversor era TOIFIN . Shanghai revisaba la viabilidad y la documentación.

Conocí a Virtudes ( Virtudes) y a través de ella conocí al Sr. Juan Luis. El 15-9-2014 me envió un correo diciendo que le habían engañado. Todo lo manejaba el Sr. Silvio. Todas las negociaciones fueron con el Sr. Silvio. Con Silvio tuve 2 o 3 reuniones. El Sr. Silvio renuncio. A finales de septiembre del 2014 lo conocí y después de fallecer con Agustín.

Desde el comité de dirección de la empresa que evaluó la operación se le remitió el contrato. El sr. Silvio firmo en todos los acuerdos del contrato de garantía financiera (f. 1129 y ss. tras su exhibición). Dice que cualquier diferencia se resolverá en EEUU. El símbolo significa un certificado del Estado y si no tiene problemas tributarios se le pega esta estampilla. Los documentos están pasados por Notaría. Si le dan el certificado es porque tiene los requisitos de solvencia

La primera transferencia es de Julio 2014. En este contrato ya sabía los montos que tenía que pagar y este contrato se firmó en Notaría. El Sr. Juan Luis conocía el contrato y se le envió antes en castellano. Tenía conocimiento de lo que estaba firmando.

Cuando firmo los contratos de garantía se le aprobaron 10 millones y medio de dólares. F. 87 y ss. Se le aprueba un préstamo y que se le van a conseguir las cartas de garantía con la concreción de las cantidades y que serán reembolsables si Shanghai no las provee. Pero en el f. 1147 está el documento de mi representación y las cartas de garantía sin membrete remitidas a él. Se hizo dos transferencias f. 170 y 171 conforme la carta de intención que le remite

Por el contrato Shanghái es quien tiene que recibir el dinero. Y TOIFIN le hizo una póliza adicional (f. 317 y ss.). La carta de garantía tiene una fecha de emisión y de vencimiento. La cuarta transferencia de 2 de octubre 2014 es a una cuenta de TOIFIN para renovar las cartas de garantía que habían caducado. Las cartas caducan. Hubo un error al abonar en euros y no en dólares. Se le pidió la cuantía de la póliza de riesgo porque mintió en una declaración jurada ante Notario al decir que sus bienes eran cero. Por eso el Grupo Inversor decidió poner una póliza adicional por riego de insolvencia declarada. Después dijo que tenía bienes.

Tras preguntarle el MF porque en el contrato de 14 de julio no se dice nada de cubrir las cartas de garantía y si es cierto que presentó relación de bienes porque si no se le hubiera aprobado el préstamo, manifiesta que se aprobó por presentar un proyecto, no por tener bienes. Después de la póliza tenía que renovar las cartas y tienen un vencimiento. El GRUPO INVERSOR se queda el dinero si caducan. Por eso el Sr Juan Luis accedió a pagar. La operación hasta noviembre de 2015 estuvo abierta para que pudiera culminarla.

Después de pagar las cartas de garantía, se le dio la ampliación (f. 326) por la petición que hizo de incremento a 11 millones de dólares teniendo en cuenta que así recuperaba lo abonado por las cartas de pago. En los folios 466 y 468 hay los certificados: el documento que yo aporté de mi relación con SHANGAI. El del folio 468 está firmado por mí. Es un contrato de colaboración y se percibe comisión si la operación acaba con éxito.

Las dos primeras transferencias se remitieron a SHANGAI para que cobrase el 3%. El destino del dinero era emitir las cartas de garantía para que tenga valor el contrato de intermediación. Yo no hice saber al Sr. Juan Luis lo de la póliza. Fue la empresa por correo (f. 566). Dice en el nº 6 del contrato inicial que todas las comunicaciones se harán por mail (verbal no hay nada). Hay un comunicado de correo electrónico. Respecto a este folio dice que es después de haber abonado la póliza. El Sr. Jose Luis hablaba en español y escribía en mayúscula siempre. La forma de comunicárselo fue ésta a través del correo.

Se le pregunta por la última transferencia (f. 317) y si obtuvo el préstamo manifiesta que no. La última transferencia se le devolvió por error y recayó en la enfermedad. No se acreditó en la cuenta de SANGHAI. Reitera que fue devuelta la transferencia. La Sra. Fiscal le dice que no está documentada esta devolución. El declarante lee un correo electrónico que acaba siendo el relato de él a su Abogado.

Se le pregunta porque no se ha aportado ningún documento del banco prestamista. No se aportó ningún documento porque hay una cláusula de confidencialidad en el contrato. No se produjo el intercambio y por tanto no sé quién es el banco prestamista. Se hace en la bolsa de NY. Con los de TOIFIN no tenía contacto.

La acusada Virtudes

A preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que a Víctor lo conoció por la operación del Sr. Juan Luis. El me hizo colaboradora . Tras exhibición del f. 468 manifiesta que es el documento que le hizo Víctor firmado por los dos. No habían hecho antes ninguna operación. Silvio me dice que tiene un cliente. Me dijo que había posibilidades de financiar proyectos y que el Sr. Juan Luis tiene proyectos para hacer. Pertenezco a la Asociación de Agentes Financieros en Catalunya (f. 88 a 95)

Se le pregunta por la relación con Silvio. En julio del 2014 se hizo a través de Notario una operación financiera para que el pudiera pagar tributos.

Con SHANGAI Silvio me dice que tenía un proyecto para financiar al Sr. Juan Luis. Colaboradora de Víctor que estaba en Sevilla. Vi copias de los documentos después. Yo no tuve acceso antes. Se le exhiben los documentos del F. 64 y ss. y manifiesta que se enviaban de Shanghai al Sr. Juan Luis, la del f. 88 solo lo vio en copias y el del f. 172 manifestó no haber intervenido. Shanghai era el intermediario a quien estaba vinculada Víctor para buscarle la financiación. La relación siempre era Sr. Juan Luis con Sr. Silvio. El cliente es del Sr. Silvio y yo del Sr. Víctor. Era un proyecto a través de cartas de garantía. No sabía quién era la entidad financiera hasta que no se completase el dinero de las cartas de garantía. Yo solo sé que no cumplió los plazos. Se le pregunta porque se hizo la póliza de riesgo cuando ya había remitido 200 mil euros y manifiesta que la póliza de riesgo se hace por no cumplir los requisitos de patrimonio. Después de ver las quejas del cliente yo decidí retirarme. En el Tomo II f. 738 a 743 hay los contratos de colaboración. La relación era para hacer cualquier operación financiera. Después de la entrega fallida del Sr. Juan Luis no quiere tener ninguna relación profesional y disolvimos el contrato.

Se le pregunta por el folio 746 -documento aportado por ella- y manifiesta que el sr. Juan Luis me expuso el problema. Tuve varias conversaciones, aunque no dentro de la sala del despacho del Sr. Silvio. Me enteré al final que tenía problemas de salud. Se ofreció para ayudar, pero el Sr. Silvio no me dejó entrar.

Le preguntan si le consta las transferencias que hizo el Sr. Juan Luis. Me lo comentaban después. Me enteraba después. Mi colaboración fue presentarlos, pero el cliente ya era del Sr. Silvio. Sabía que Abilio era quien hacia las cartas de garantía y no sabía el banco prestamista. El sr. Juan Luis sabía que todo se tenía que hacer en dolores. Fue un error hacerlo en euros. No sé el destino del dinero que pago el Sr. Juan Luis. A mí no me pidió la devolución.

A preguntas de su letrado respondió que la asociación es AIF y está registrada. Soy miembro de la Junta de Gbno. Tengo el título de asesora financiera por la UNED y he trabajado en varias entidades. Yo no gestioné el patrimonio del Sr. Juan Luis. No intervine en el pago de las 120 mil. Tampoco en la compraventa de fincas. Solo en el documento del f. 142 ante Notario con una oferta vinculante.

Se le exhibe el f. 715 y dice que es la oferta vinculante. Percibí 21 mil euros. En el f. 716 hay la factura emitida por mi pagando el Iva. Percibió el préstamo. Él me dijo que era para pagar unos impuestos. Le abone como consta f. 718 al Sr. Silvio. En el f. 744 es el de la rescisión de mi contrato. En el F. 468 está firmado por Víctor y ella. Me incorpora como agente suya. No tenía capacidad ejecutiva solo auxiliar. Toda la gestión es de la Central con el cliente. Yo mire por Internet y no tenía incidencias SHANGAI. No me salió ninguna incidencia legal. En el f. 714 salen los cargos administratives Sr. Jose Luis. Son documentos oficiales.

No he percibido ninguna cantidad por Shanghai. Los intermediarios no cobran. En el f. 721 a 728 es el acuerdo de pagos de comisiones. La comisión al Sr. Silvio hubiera sido el 1,15% y yo el 0,50% y Víctor el 2,5. No cobré porque no llego a buen fin. Yo me interesé para solucionarlo. En el folio 747 a 754 hay los correos con Agustín. En el acta notarial el Notario le pregunto al Sr. Juan Luis si sabía inglés. (F. 1173). En el f. 755 el Sr. Juan Luis consta que era del grupo Versaris. Siempre estuvo acompañado del abogado.

El acusado Silvio

Contestó al Ministerio Fiscal que no formula acusación contra el mismo

Hicimos un documento profesional el 17-12-2013 (f. 59). Lo firmé para financiar un proyecto para construir viviendas en Abrera con financiación hipotecaria. No se pudieron hacer las hipotecas porque falleció Casimiro el que tenía que hacerlos. Me recomendaran a Virtudes. Lo haremos con una segunda financiera. Se me entrega un cheque de 120 mil y esta cantidad se dio a Casimiro según consta en una escritura pública que está aportada.

Me presentaron al Sr. Juan Luis. Yo le presentaré a Virtudes y ella le explico todo. Antes de la intervención de Virtudes se intentó con unos bancos españoles. Al Sr. Juan Luis se le explico todo. Se le facilito la documentación. Sabia inglés. Era empresario. Le pidieron que se firmara ante Notario que le presenté yo. Firmó todo. En este documento no se exigió ningún documento de garantía con inmuebles. Los documentos los enviaba el Sr. Jose Luis. Lo enviaba a todo el mundo por correo electrónico. Él nos dijo que estaba en tratamiento cáncer de colon. Cuando se envió la exigencia de firmar la póliza yo ya me aparté.

SHANGAI tenía un paquete de información. Yo no tuve relación con Víctor. Solo hablé con él el día de aclarar el tema de la póliza. Víctor le explicó el porqué de la póliza. Tenía la obsesión para que le dieran los 11 millones de dólares. En el f. 539 consta que se aportan muchos documentos. En agosto vino al despacho. Lo demás por teléfono. Yo le pasaba la documentación a ella.

El Sr. Juan Luis no tenía dinero, pero si fincas de una herencia. El hizo la hipoteca de su casa en la Cerdanya. Iba muy mal de dinero. Las cartas de pago las vi yo y las pagó voluntariamente. Del banco de Sabadell al banco que le dijo Jose Luis . SHANGAI dio por buena la documentación sin necesidad de garantía hipotecaria.

Llego la sorpresa de la póliza riesgo que no se había dicho con anterioridad. El Sr. Víctor vino a mi despacho a explicármelo y él estuvo de acuerdo. Hizo una hipoteca otra vez para pagar. Yo pedí a TOIFIN explicaciones. Me dijeron que no daban explicaciones y que se lo pidiera a la financiera. Todos se enfadaron conmigo y me quitaron el trámite. La Sra. Fiscal le pregunta acerca de que la resolución del contrato se produjo en noviembre, pero en agosto fue cuando se pagó la póliza manifiesta que SHANGHAI es quien pidió que se enviara el dinero de la póliza. Todo por correo electrónico.

No intervine en el tema de aumentar el préstamo a 11 millones. Ella tenía la documentación para que lo enviara a Shanghái. En el f. 566 hay copias que me enviaron a mi despacho. Yo con Shanghái no tuve ninguna relación. Yo intermedie en el tema presentando al Sr. Juan Luis. El esfuerzo posterior a la póliza ya lo hizo el Sr. Juan Luis con los otros dos acusados. Los plazos de garantía son muy pequeños y si llegan tarde se les queda la financiera.

Se le pregunta porque no advirtió que los plazos eran cortos. Confié en Virtudes y me dijo que una operación anterior había ido bien.

A preguntas de su defensa manifiesta que no conocía al resto de acusados antes de este tema. Me propuso un colaborador de mi despacho esta financiera y conocía a Virtudes. El oficial financiero Sr. Jose Luis es quien designo la cuenta bancaria. No tengo una cuenta bancaria en EEUU solo en Catalunya. Mientras pagó las cartas todo bien. Mis dudas empezaron cuando le dijeron que pagará la póliza. Agustín apareció como apoderado del sr. Juan Luis pidió toda la documentación de éste y se la di y me firmo

III. 2 Prueba testifical

De los dos testigos propuestos por las acusaciones -familiares del Sr. Juan Luis- no hemos podido constatar de qué forma se hicieron las negociaciones antes de firmar los documentos ante Notario, al no haber estado presentes ni haber participado en ellas. De la declaración del testigo Lucas -hijo del Sr. Juan Luis- se constata que lo acompañó a Barcelona el día de la firma ante Notario en el que hizo un depósito a Shangai, para poder recibir un préstamo. Sabe que era cliente del Sr. Silvio. De Virtudes solo tiene mails en los que también estaba Víctor. No se llegó a hacer la venta de la finca de CALLE000. No les devolvieron la cantidad. Dejaron de tener contacto. Han desaparecido porque dejaron de contestar a mi padre. El talón era solo para Shangai

La testigo Aurelia -esposa del Sr. Juan Luis- confirmó que falleció el 2-10-2017 y que pasó a ser la Administradora única de la Sociedad NOVABREDA, SL, afirmó que su marido no le explicó nada con anterioridad y que se enteró de esta causa a través de los abogados. Fue diagnosticado de cáncer de colon y el desenlace de la enfermedad fue fatal. Vivió cuatro años y medio con quimios con muchos dolores y morfina. No tuvo un deterioro cognitivo. No se dio cuenta de nada de lo que el firmo en nuestro caso. No soy economista. Para recuperar el dinero se continuo lo que había hecho mi marido ponerlo en manos de la Justicia. El cáncer terminal se lo diagnosticaron a principios 2014. Los terrenos de Abrera no tenían ninguna carga y valían entre 20 y 30 millones de euros. Se vendieron por 200 mil. Yo tampoco lo supe. El idioma inglés que él sabía era del Bup y Cou. Agustín fue director Financiero de la empresa.

El testigo que aportó más conocimiento de las operaciones objeto de esta causa fue Agustín el cual entró como Director financiero de NOVABRERA en el 2015 procedente de otra empresa del Sr. Juan Luis -una sociedad del matrimonio VERSARIS - en el que tenía el mismo cargo desde agosto del 2013. Afirmó ser también apoderado desde el 2015

Lo que conoce de lo que le relato el Sr. Juan Luis es lo siguiente : El me relata que quería hacer la operación de Abrera. Contacta con Silvio y Virtudes. SHANGHAI le hacen el ofrecimiento. No se habla de pagos iniciales para poder conseguir esta cantidad. Me expone todo lo que ha pagado. Un pago inicial de 125 mil al Sr. Silvio para poder conseguir la financiación. Y a Shanghai 4 pagos. Se hicieron 4 pagos superando un millón de euros. Recibía tratamiento de quimio. Estaba muy fatigado en épocas y otras mejor. El tratamiento se realizaba en Barcelona.

A continuación, relato las gestiones realizadas por él para recopilar la documentación: A mediados del 2014 le prometen una financiación para promocionar los inmuebles de la localidad de Abrera. Fue diagnosticado por un cáncer y quería dejar solucionada la vida a su mujer y tres hijos. En esta situación de premura quería buscar un negocio para dar la vuelta a la financiación. En el 2014 contacta con SHANGAI y para conseguir la financiación tenía que hacer pagos. Cuando pasé a ser Apoderado de la empresa esto ya había pasado. Me entero después lo de las ventas del patrimonio. Yo soy conocedor de esta situación porque había un edificio de la calle que estaba arrendado y me llama uno de los inquilinos. Tuve la primera noticia en octubre-noviembre del 2014.

Se decido apartar al Sr. Juan Luis de quienes le habían engañado y lo llevamos a Navarra. Me entrevisto con el Sr. Silvio y una segunda vez con Virtudes y Víctor. Recuerdo que ellos querían convencer al Sr. Juan Luis en relación a unos intereses de más de un millón que tenía que cobrar para que siguiera con la operación crediticia. Fomento es quien había expropiado las fincas de Navarra y se tenía que cobrar intereses. Me lo manifestaron las tres personas. El Sr. Víctor decía de hacer otro pago porque las cartas de financiación no se han cubierto en plazo. Hacer un siguiente pago para recibir el dinero. Mi postura no es mostrar que ya sabemos que es una estafa sino dar largas. Nos intercambiamos correos. Recibo premura para poder cerrar esta financiación. Me decían que hay que correr porque si no no será posible.

Tras exhibirle los correos en los f. 747 a 750 dice que el primero se lo remitió a Virtudes. Anibal era trabajador de la empresa y le había acompañado alguna vez a Juan Luis. Lo hago para recoger información suficiente. Cuando digo "financiación" digo que no sé los pagos con la idea de que ellos remitan la documentación para poder montar un procedimiento "para preservar los intereses de la empresa".

El segundo mensaje es de Virtudes. Otra vez hablan de premura. Recibí el correo tercero el del f. 750. En el f. 1022 es mi firma y lo recibo de Marín Abogados. No había ningún dato del banco prestamista. La documentación estaba en inglés. Juan Luis no hablaba inglés. Nunca pudimos validar la existencia de una entidad aseguradora que actuase como avalista. Todas estas actuaciones tienen como objetivo poder presentar una querella que se presentó acto seguido. La documentación que yo recibo es la que se aporta.

Se le exhibe f. 88 y sgs, f. 142 y 169 y 320 a 356. Es el documento de la póliza, pero se contactó con ellos por Internet y no se dio con ellos.

En el f. 1023 aquí ya digo que nos estamos interesados y que se nos devuelva los importes a cuenta. El Sr. Juan Luis me dijo que las operaciones que el hizo era para poder garantizar que le remitirían el dinero para conseguir liquidez.

A la acusación particular manifestó que los terrenos no tenían cargas. No sabía inglés. En su momento Juan Luis me entrega un documento diciéndome que había conseguido una financiación de 13 millones. Comprobé en Internet y vi que era una estafa. Se lo digo a Juan Luis y no me atiende y se embarca en esta historia por su premura.

Se hipotecan todas las fincas y se venden por doscientos mil euros. En cambio, valía 14 millones. Todo son hipotecas con un tipo de interés. Con los pisos de Abrera ya se había generado cargas excepto las fincas. Él pensaba que iba a recomprar pagando un cincuenta por ciento. Pero el documento de recompra está escrito a mano. El despacho Marín es el que promueve todas estas operaciones.

Le preguntan por un informe médico que se acompañó con la querella. Recuerdo que Juan Luis estaba recibiendo un tratamiento agresivo. También abrió un restaurante en Zaragoza con una duración de cinco meses. Dedicamos apartarlo para poder controlar nosotros. Lo hicimos por una estrategia empresarial.

A preguntas de la presidencia del Tribunal del porque no se asesoró dice porque ya se sentía asesorado por el Sr. Silvio

A preguntas del letrado de Virtudes manifestó que es cierto que Anibal -administrativo- acompañaba a Juan Luis, aunque no tiene estudios financieros. Era la persona a quien Juan Luis requería porque yo ya le había advertido que esto era un fraude y que no le hiciera. Después me dijo que se sentía avergonzado de no haberle hecho caso. Este señor era administrativo El correo facilitado era de Anibal.

Le preguntan por Virtudes: con Silvio va solo. Y en la segunda reunión asiste Virtudes y Víctor. En la primera reunión a ella no la dejaran entrar. El Sr. Juan Luis tenía cargos en VERSARIS como Director Financiero. En MIRANDO EL MAR gestaba un restaurante. Y, en otra empresa proyectos de animación.

A la defensa de Silvio del porque no lo consulto a un experto en inglés: El me transmite que el sr. Silvio le aconsejaba. Eran varios folios en inglés. No sé si alguien lo ha traducido.Con los pisos de Abrera era muy complicado en los bancos conseguir financiación. Solo lo daban a empresas con prestigio dado el contexto. A Silvio lo conozco en octubre cuando un inquilino de la CALLE000 me dicen que se ha de pagar a otro propietario, no recuerdo que supiera que le apartaran. No tengo conocimiento del destinatario de estas transferencias. No todas eran en EEUU

El único testigo de defensa que declaró como testigo fue Landelino a propuesta de la defensa del Sr. Silvio: En 2013 empezó a trabajar en la parte administrativa con el despacho Silvio y que uno de los clientes era el empresario Sr. Juan Luis. El tema de Shanghái vino por un conocido del Sr. Silvio y le presentaron al grupo inversor a través de Virtudes. Se solicitó un crédito (el segundo). No los conocía antes. Ella tenía firmado con él un acuerdo de colaboración. Se resolvió.

El MF le pregunta si se hicieron más operaciones con SHANGAI. Nos pareció una empresa solvente. Que yo sepa no se hicieron más comprobaciones. Trabaje hasta marzo 2015. Me contrata como ayuda para hacer documentaciones. Estaba físicamente en el despacho con otras 4 o 5 personas. Casimiro lo presentaron. Jose Luis nunca vino al despacho. Si vino Víctor.

III. 3 Documental y juicio de inferencia

Tras valorar las declaraciones testificales, y la versión de los acusados, y la documental obrante en las actuaciones, consideramos acreditados los hechos que hemos declarado probados.

Juan Luis fue Administrador único de NOVABRERA hasta el 23 de junio del 2015 que cesa nombrándose para este cargo a Aurelia (f. 1652 y sg) -su esposa- según certificación del Registro Mercantil de Barcelona.

El Sr. Juan Luis falleció el 2-10-2017 (f. 1614) y la enfermedad de cáncer de colon consta acreditada en el informe médico (f. 54-55) detectándose el 28-1-2014. Durante el proceso de su enfermedad no perdió sus capacidades cognitivas según la testifical de su esposa Sra. Aurelia. En cualquier caso no hay ningún informe médico que se haya presentado como prueba que acredite que tuviera sus capacidades cognitivas afectadas en la fecha que realizó todas las decisiones y operaciones ante Notario en los que éste constata su capacidad legal y de entendimiento.

El Sr. Juan Luis firmo el primer contrato con el acusado Silvio -abogado de profesión y propietario de la firma MARÍN MUNDI CONSULTORES S.L, documentado en el (f. 59 a 62), en fecha 17-12-2013, con la finalidad de obtener un crédito con garantía hipotecaria para iniciar los trámites necesarios para obtener financiación económica para desarrollar una promoción inmobiliaria de unos terrenos urbanizables ubicados en el término municipal de Abrera, abonando la suma de 120.000 euros en concepto de gastos para la financiación de la operación con derecho a su devolución si por causas no imputables a la entidad no se facilitara dicha financiación -así consta en el documento firmado-.

El 17-12-2023 se firmó un nuevo documento por el que se concreta la solicitud de un crédito con garantía hipotecaria por importe de 12.000.000 de euros (folio 62).

La documentación que se firma ante Notario fue remitida al Sr. Juan Luis antes de la firma (f. 64 y sgs). Para efectuar los desembolsos exigidos en concepto de pago de intereses a los efectos que la entidad TOTAL IDEAL FINANCE (TOIFIN) emitiera las preceptivas cartas de garantía, el Sr. Juan Luis firmo un préstamo hipotecario poniendo en garantía un inmueble de su propiedad y sito en el término municipal de Bolvir. Consta documentado la concesión de dicho préstamo por escritura de préstamo hipotecario ante Notario en fecha 15-7-2014 (f. 192 y sus). El importe de dicho préstamo ascendió a la cantidad de 385.500 euros, si bien la entidad querellante sólo percibió la cantidad de 289.110 euros, constando la emisión de varios cheques para gastos y honorarios.

De la cantidad disponible de 289.110 euros y en la misma fecha en la que se otorgó dicho préstamo (15 de julio de 2014), el Sr. Juan Luis realizó, a cargo la entidad NOVABRERA dos operaciones bancarias a una cuenta bancaria ubicada en Estados Unidos la cantidad de 200.405,80 euros y 4.564, 96 euros (folios 170 y sgs). El presunto beneficiario de dicha transferencia fue la entidad SHANGHAI INVESTMENTS GROUP. Sin embargo, no contamos -porque no se ha investigado- si efectivamente es la titular de la cuenta o si hay otros reales beneficiarios.

A fin de conseguir un mayor importe de financiación, Silvio, puso en contacto al Sr. Juan Luis con la entidad TQ-EUROCREDIT BCN S.L., quien procedió a prestar la cantidad de 500.000 euros y a razón de un interés anual del 15%. Para ello se formalizó una escritura de préstamo con garantía hipotecada sobre tres fincas titularidad de la entidad querellante y sobre las que no pesaba ninguna carga o gravamen.

La suma de 402.676 '67 euros, se pagó a favor de la entidad TOTAL IDEAL FINANCE (TOIFIN) en una cuenta bancaria de la que era titular la misma en el paraíso fiscal de las Islas Virgenes.

Los préstamos fueron formalizados como escrituras de compraventa de las fincas ubicadas en el término municipal de Abrera y que fueron vendidas a las entidades TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L.U. e INNOVACIÓ VIARIA por poco de más de 200.000 euros. En fecha de 2 de octubre de 2014, un nuevo pago a la entidad TOTAL IDEAL FINANCE (TOFIN) por importe de 459.201 '77 euros .

Todas las trasferencias que constan en hechos probados están documentadas en los folios 1658 y sgs y ya se habían aportado con el escrito de querella como documentos 11, 12, 14 y 18. Las dos primeras a SHANGAI y la tercera y cuarta transferencia consta realizada a la entidad TOIFIN TOTAL IDEAL FINANCE, LTD -TOIFIN- (f. 1661 al 1664) sita en Islas Vírgenes

En total, la entidad NOVABRERA realizó pagos por un total importe de 1.066.849'20 euros, sin que se haya obtenido la financiación interesada ni se haya devuelto dichas cantidades a pesar de la petición expresa y del Sr. Juan Luis, a través del director Financiero Agustín y que consta documentada en el folio 1023, tal y como el testigo explicó en el juicio. Dicha petición fue contestada por Silvio en la carta obrante en el f. 1024 y 1025, reconocida en el plenario por el acusado. Dicha carta acredita que el acusado estaba totalmente al día de todas las vicisitudes de las operaciones realizadas y de que SHANGHAI no iba a abonar el crédito y que ello no es por causa imputable a NOVABRERA. A pesar de ello no ha devuelto a dicha ultima entidad la suma de 120.000 euros, siendo consciente que no es una cantidad abonada en concepto de honorarios sino para gestionar la obtención del crédito, siendo la persona que lo asesoró y que buscó la financiación a través de los otros dos acusados. Aunque en esta carta y en su versión al plenario responsabilice del fracaso de la operación a SHANGHAI y a los otros dos acusados, lo cierto es que el contrato que firmó con el Sr. Juan Luis le obligaba a devolver dicho dinero, con la única excepción de que dicha operación no culminase por causas imputables a NOVABRERA, tal y como consta en el documento de gestión firmado (f. 59 a 61). No hay causas imputables a dicha entidad tal y como se reconoce en dicho documento. Por ello, procede su condena por un delito de apropiación indebida tal y como hemos argumentado en el primer fundamento jurídico.

El acusado Víctor representa al Grupo Shanghái en España (f. 64 a 87) y Virtudes es nombrada por D. Víctor el 22 de enero del 2014 como su agente (f. 468 y f. 142 a 169) y percibió para ello una comisión por importe de 10.890 euros (f. 466 y sigs). En fecha 14-11-2014 ambos resolvieron el contrato (f. 715 y 716). No consta la cantidad que D. Víctor percibió por tramitar la operación de SHANGHAI descrita en hechos probados. Según su versión, al igual que la versión de la Sra. Virtudes, es que todas las negociaciones del Sr. Juan Luis fueron con el Sr. Silvio -por ser su cliente-. Víctor añadió que tuvo con Silvio 2 o 3 reuniones y después de fallecer con el Sr. Agustín. Además negó ser la persona que le solicitara y exigiera unas segundas cartas de garantía ni suscribir la póliza de riesgo, que no estaba prevista en el contrato. Consta documentado que Jose Luis con el cargo de oficial financiero de SHANGAI, es quien se dirige al Sr. Juan Luis para que haga las segundas cartas de garantía (f. 566 y sigs.) y exige una póliza de riesgo (f. 371 y sigs.). No se ha citado a declarar a Jose Luis ni en fase de instrucción ni en el plenario.

La tesis de las acusaciones es que la renovación de la carta de garantía no llegó porque no había entidad bancaria prestamista. Ciertamente no consta en ningún documento quien es la entidad que ha de pagar el crédito solicitado. No sabemos porque el Sr. Juan Luis aceptó esta condición que consta en los documentos por él firmados. Es cierto que el Juzgado de Instrucción requirió en varias ocasiones a Víctor para que aportase dicha documentación sin que lo hiciera alegando en el plenario que ni él lo sabía al ser un tema confidencial y que únicamente se hubiera sabido de haberse consumado la operación y que ésta no se hizo al no remitir el Sr. Juan Luis el último pago que se le solicitó incumpliendo el contrato.

Es muy plausible la tesis acusatoria de que toda la operativa era para simular que se le otorgaría el préstamo sabiéndose que el dinero nunca sería entregado. Ciertamente la exigencia del pago de una póliza de riesgo como exigencia para remitir el dinero del crédito no está en ninguna de las cláusulas de lo firmado. La exigencia del segundo pago para renovar las cartas de garantía por razones de plazo es una cláusula abusiva, al igual que lo es no reconocer la validez de lo pagado en euros y no en dólares. Sin embargo, no se ha realizado ninguna investigación policial ni judicial de la empresa SHANGHAI INVESTMENTS GROUP ni de TOIFIN. Carecemos de certeza acerca de su solvencia y si habían realizado en el mercado financiero operaciones reales o no con anterioridad a esta dudosa operación. De ser cierto la tesis acusatoria que son empresas pantallas sin solvencia alguna, no sabemos quiénes son los titulares de las cuentas bancarias de SHAIGHAN Y TOIFIN y a quienes se destinó el dinero, quien resulto beneficiado o donde se derivó. Tampoco se ha investigado si es cierto lo que informó la defensa de Virtudes de que los documentos de SHANGHAI tienen un sello oficial de las autoridades americanas. Hubiera sido una forma de constatar que se trata de documentación falsa. No se han investigado las cuentas bancarias de los acusados para saber si se han beneficiado de las cantidades remitidas por el Sr. Juan Luis a dichas entidades, con independencia de los honorarios recibidos por sus gestiones o como comisionistas.

Los correos electrónicos obrantes en el f. 474 acreditan que Silvio estaba en contacto con Víctor respecto a la operación, a pesar de negarlo en sus declaraciones. Y, que el Sr. Jose Luis se dirigió a Víctor y a Virtudes por el tema de la renovación de las cartas de garantía (f. 573). Sin embargo, no nos consta que fuera ella quien asesorase y conociera toda la operativa al no ser la representante de SHANGHAI, sino una colaboradora de Víctor.

Silvio es quien facilita al Sr. Juan Luis conocer a los otros dos acusados para que le concediera el crédito SHANGHAI. Pero no tenemos la certeza de que conociera en el momento que se hicieron los pactos que el dinero nunca sería entregado.

Las versiones exculpatorias de los acusados no han podido ser contrastadas respecto a las negociaciones habidas con el testigo principal de las mismas Juan Luis. No tenemos certeza acerca del concierto de los tres acusados con conocimiento de que SHANGHAI nunca cumpliría con la obligación de abonar el crédito solicitado. Tal y como hemos afirmado en el fundamento de derecho segundo ni en fase de instrucción, ni en el plenario ha declarado el principal testigo de lo que realmente ocurrió el Sr. Juan Luis -como administrador único de la entidad NOVABRERA-, que es el único que conoce y sabe con quién negoció las condiciones tan abusivas del contrato de préstamo solicitado, el papel de cada uno de los acusados en dichas negociaciones, las razones por las que decidió firmar ante Notario la legitimación de los documentos previamente remitidos por SHANGHAI INVESTMENT GROUP afirmando ante Notario ser conocedor del idioma inglés y de los efectos jurídicos de la Carta de Compromiso y demás documentos remitidos, sin constatar antes la solvencia de SHANGHAI, ni exigir el nombre del banco prestatario. Desconocemos las razones por las que no se asesoró a nivel interno en la empresa, porque no lo comunicó a su socia -que era su esposa-, y porque decidió realizar las operaciones descritas en hechos probados, a pesar de que fue alertado por el Agustín como Director Financiero de las dudas de la solvencia de SHANGHAI y del buen fin de estas operaciones.

El Sr. Juan Luis no pudo declarar en el plenario, por razón de haber fallecido. Si se hubiera realizado su declaración testifical como prueba pre constituida en fase de instrucción ( art. 730 Lecrim) hubiera podido acceder al plenario, en casos como éste que se sabe que la gravedad de la enfermedad impedirá, por fallecimiento, oír su declaración en el juicio. Tampoco se citó a declarar como testigo a Anibal que según el Sr. Agustín -director financiero de la empresa- fue la persona que como trabajador de NOVABRERA acompañó varias veces al Sr. Juan Luis a las reuniones con los acusados. Consta acreditada la intervención del Sr. Anibal, no solo por la testifical mencionada, sino a través de los correos obrante en los folios 749 y sgs en el que constatamos que el tema del plazo sobre las cartas de garantía se remitieron tanto al Sr. Juan Luis como a él.

La instrucción del Magistrado ha sido errática al no haber acordado de oficio diligencias que hubieran sido esenciales para el esclarecimiento de los hechos. Sobreseyó en dos ocasiones las diligencias y en las dos ocasiones fueron reabiertas por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial.

En resumen, del análisis de las pruebas practicadas en el juicio oral el Tribunal no ha alcanzado un juicio de certeza ni de convicción acerca de la tesis acusatoria por el delito de estafa por las dudas racionales que hemos explicitado. Resulta de aplicación al caso enjuiciado el principio de derecho penal de in dubio pro reo el cual cobra virtualidad en los supuestos de duda razonable, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución. el cual cobra virtualidad en los supuestos, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución, lo que, por las razones antes expuestas es lo que acaece en el presente caso, en el que practicada la prueba de cargo anteriormente analizada, existen dudas razonables acerca de la autoría del delito objeto de la acusación ( STS 383/2010, de 5-5 FD Segundo, que ratifica las de 21-5-97 y 9-5-2003). De esta forma, la STS de 17 de Julio de 2002 en que se dice que el in dubio pro reo "no es un derecho que asista al recurrente sino un instrumento del que se debe valer el Tribunal cuando no alcance la plena convicción sobre la culpabilidad del acusado".

CUARTO.- Pena al acusado Silvio

Respecto a la pena a imponer el Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

Según criterios jurisprudenciales de la Sala II del TS ha de tenerse en cuenta las circunstancias personales del acusado referidas a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado junto con demás circunstancias que concurran. Y, para determinar la gravedad del hecho, valorarse la descripción de los hechos declarados como probados, y el reproche penal atinente a los mismos en relación al bien jurídico afectado y la forma del ataque al mismo, Y, respecto a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). Por último, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

El art. 252 en relación al art. 250. 5º CP establece una pena de uno a seis años de prisión y, una multa de seis a doce meses. Imponemos a Silvio la pena mínima de un año de prisión con una multa de seis meses, teniendo en cuenta la antigüedad de los hechos y, el hecho de carecer de antecedentes penales.

Se establece una cuota diaria de ocho euros, al tratarse de una persona que ha dispuesto de una suma dineraria importe a su favor, dedicado a la gestión de operaciones crediticias como abogado, siendo además de destacar que dicha cuota está más cercana al mínimo de dos euros diarios que a la máxima de cuatrocientos. La STS 320/2012, de 3 de mayo, establece que una cuota diaria hasta diez euros no precisa una especial motivación, al ser muy cercana a la mínima legal, en los casos en los que no se haya acreditado una especial situación de precariedad o indigencia económica. En aplicación del art. 53.1 CP, si no satisficiere la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

QUINTO.- Responsabilidad civil

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar en concepto de indemnización a NOVAABRERA, SL. la suma de 120.000 euros, con el interés legalmente establecido del art. 576 de la LEC.

SEXTO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal, procede condenar al acusado Silvio al pago de las costas procesales.

Respecto a las costas solicitadas por la acusación particular, según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala II del TS (STSS 493/2009, de 8 de mayo; 203/2009, de 11 de febrero, 729/2008, de 13 de noviembre y 383/2008, de 25 de junio, entre otras) la doctrina jurisprudencial en materia de la imposición de las costas de la acusación particular en los delitos perseguibles de oficio las incluye como regla general. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulada peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. En el presente caso, la actuación procesal de la acusación particular se considera útil y necesaria, dado que es la única parte procesal parte que formuló la querella y ha aportado las pruebas necesarias, solicitando la condena de Silvio por dicho delito. Sin embargo, dado que el acusado ha sido absuelto del delito de estafa continuada las costas a abonar han de reducirse a un tercio de las ocasionadas.

SEPTIMO.- La inexistencia de responsabilidad criminal por el delito de estafa comporta "ope legis" la absolución de toda responsabilidad civil y de la condena en costas respecto a la cantidad de 1.066.849,20 €, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 270 de la Lecrim, con reserva de acciones civiles a la entidad NOVABRERA, S.L.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.